rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-16
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1536/08
KIO/UZP 1536/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Skocznia, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń, ul. Chłopska 5,
30-806 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczka protestu z dnia 15 grudnia 2009 r.
przy udziale Józefa Wąsowicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowego „WĄS-BUD” Józef Wąsowicz, Gdów 711, 32-
420 Gdów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego przez Jacka Skocznia, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń, ul. Chłopska 5,
30-806 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczka protestu z dnia 15 grudnia 2009 r.
przy udziale Józefa Wąsowicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwa Budowlano-Drogowego „WĄS-BUD” Józef Wąsowicz, Gdów 711, 32-
420 Gdów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wieliczka ul. Powstania Warszawskiego 1,
32-020 Wieliczka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wieliczka
ul. Powstania Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczka na rzecz Jacka
Skocznia
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń,
ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.10.2008 r. Gmina Wieliczka, 32-020 Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1 (zwany dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Przebudowa Rynku Górnego w Wieliczce wraz z podziemną
infrastrukturątechniczną" i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 8.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez Jacka Skocznia, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budowlano -Remontowe "SKO -BUD"
Jacek Skoczeń, 30 -806 Kraków, ul. Chłopska 5.
W dniu 15.12.2008 r. Jacek Skoczeń, (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 23.12.2008 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu
29.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego)
wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
Art. 87 ust 1 i 2 pkt. 3 poprzez niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz
nieusunięcie innej oczywistej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty, Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez
odrzucenie oferty z pogwałceniem zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty
przy zaistnieniu omyłki przewidzianej w Art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP W Art. 91. ust l i 2
ustawy PZP w konsekwencji wybór oferty nie stanowiącej oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu tego przepisu.
Zamawiający rozstrzygając protest odwołującego ostatecznie ograniczył podstawę
rozstrzygnięcia do zarzutu niezgodności złożonego kosztorysu ofertowego z treściąSIWZ
poprzez "brak 70 m2 kostki porfirowej" zgodnie z odpowiedziami z dnia 07.11.2008 r. "
W ustosunkowaniu siędo powyższego rozstrzygnięcia odwołujący wyjaśnia co następuje:
Odwołujący przyznaje,że kosztorys ofertowy nie zawiera wyceny 70 m2 kostki porfirowej
(przy zadaniu inwestycyjnym dotyczącym m.in. ułożenia nawierzchni kamiennej
o powierzchni około 5500 m2 w większości z nowego kamienia).
W ocenie odwołującego powyższa omyłka powinna byćzaliczona do omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ nie powodujące istotnych zmian w treści oferty .
Powyższa kategoria nie została w ustawie zdefiniowana jednakże zdaniem odwołującego
winna byćrozumiana jako omyłka inna niżomyłki pisarskie i rachunkowe o wyróżniającej ją
cesze polegającej na tym,że jej wystąpienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe oznacza,że termin ten winien byćkażdorazowo wykładany indywidualnie.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano -Remontowego "SKO -BUD" Jacek Skoczeńjako
najkorzystniejszej
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przypisanych
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że może poprawiaćw ofertach
oczywiste omyłki rachunkowe dotyczące istniejących pozycji kosztorysowych nie konsultując
jednak z Wykonawcącen jednostkowych, będących jednym z elementów oferty których
poprawa nie jest wżaden sposób możliwa. Jednak wszelkie próby dopisania brakującej
części kosztorysu ofertowego, a istniejącego w przedmiarze stanowiącym załącznik do SlWZ
powinno zostaćpoprzedzone negocjacjami
dotyczącymi ceny, a takowe sąwświetle Prawa zamówieńpublicznych zabronione.
Uznanie, iżjest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, prowadzi do
pojawienia sięprzesłanki o wystąpieniu w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej cenie, gdyż
niezgodnie z prawem, dopisana pozycja, byłaby wyceniona na poziomie 0,00 zł zarówno w
części jednostkowej jak i sumarycznej, uwzględniającej przewidziane przedmiarem robót
ilości kostki porfirowej.
Fakt ten stałby w sprzeczności ustawąo cenach, która w art. 2 pkt 1 w związku z art.. 3 ust 1
nakładającąobowiązek uwzględnienia 'w oferowanej cenie podatku VAT, a wszelkie
dyskusje na temat wyceny nieistniejącej pozycji kosztorysu należałoby uznaćza
niedopuszczalne wświetle Prawa zamówieńpublicznych negocjacje dotyczące treści
złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił, po stronie Zamawiającego,
Józef Wąsowicz, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe WĄS BUD Józef Wąsowicz.
Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego i Przystępującego podniesionych wobec
Odwołującego, Izba uznała za chybione zarzuty podnoszone wobec Odwołującego,
wskazujące,że jest on osobąnieuprawnionądo wniesienia odwołania z powodu nie złożenia
w terminie przedłużenia wadium. Po pierwsze, Zamawiający do chwili rozprawy nie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, po drugie – Odwołujący oświadczył,że zachował ciągłośćwadium w całym okresie związania ofertą, a Zamawiający nie
zakwestionował tego oświadczenia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne będące podstawąrozstrzygnięcia nie budziły wątpliwości Stron:
Pozycja nr 45 przedmiaru robót dotyczyła ułożenia 291,5 m2 kostki z odzysku, pozycja nr 46
– ułożenia 300 m2 nowej kostki brukowej.
Zamawiający w dn. 7.11.2008 r. zmodyfikował SIWZ w ten sposób,że w przedmiarze
nakazał umieścićnowąpozycję– 45a, w której należało ująć70 m2 nowej kostki brukowej.
W postępowaniu złożono 7 ofert, we wszystkich, oprócz oferty Odwołującego, zawarto
w kosztorysach pozycję45a zgodnie z wskazówkami Zamawiającego.
Odwołujący nie ujął w swoim kosztorysie poz. 45a, nie dodał teżwartości wynikającej z tej
pozycji w innym miejscu, tzn. w innych pozycjach. Jako przyczynępodał błąd kosztorysanta,
który przeoczył tęzmianęSIWZ.
Izba ustaliła,że pozycja 45a odnosićsięmiała do tej samej kostki brukowej, która
została ujęta w pozycji 46. OdpowiedźZamawiającego z dn. 7.11.2008 r. co prawda nie
określa jednoznacznie,że kostka brukowa w pozycji nr 45a ma byćnowąkostką
(przyporządkowanie pozycji 45a do pozycji 45 mogłoby wskazywać,że dotyczy tej samej
kostki, co w poz. 45, czyli kostki z odzysku), jednak w kontekście treści zapytania
skierowanego do Zamawiającego nie budziło tożadnych wątpliwości u sześciu uczestników
postępowania.
Zauważyćnależy,że z punktu widzenia logiki nie byłożadnych przeszkód, aby Zamawiający
nie tworzył nowej pozycji w przedmiarze, ale dodał 70 m2 do 300 m2 ujętych w pozycji 46.
Odwołujący równieżw istocie nie kwestionował,że powinien ująćw ofercie dodatkowe 70
m2 nowej kostki.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego, potwierdzonego przez Odwołującego, we
wszystkich pozostałych sześciu ofertach w pozycji 45a obliczono wartośćułożenia 70m2
nowej kostki jako podstawęto obliczeńprzyjmując te same ceny jednostkowe, które były
ujęte w pozycji 46.
Izba ustaliła,że w pozycji 45a należało ująć70 m2 takiej samej kostki brukowej, jak w pozycji
46. Po pierwsze, oczywiste jest,że kostka brukowa układana jest na tej samej płaszczyźnie,
w jednorodnych pasach. Po drugie, Zamawiający w odpowiedzi z dn. 7.11.2008 r. nie
wskazałżadnych nowych podstaw wyceny dla nowoutworzonej pozycji 45a (dla wszystkich
pozycji w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ, podano podstawy wyceny –
tablice KNR i KNNR), co oznacza,że należało użyćpodstaw jużwskazanych w przedmiarze
(w domyśle – dla pozycji 46).
Stosując ten sam sposób obliczenia wartości pozycji, co dla pozycji 46, w prosty sposób
można otrzymaćwartośćułożenia 70 m2 nowej kostki brukowej, których brakuje w ofercie
Odwołującego, a powinny były sięznaleźćw pozycji 45a.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała,że brak 70 m2 nowej kostki brukowej
w ofercie Odwołującego Zamawiający winien poprawić, stosując art. 87 ust. 2 pkt 2 bądź3
Prawa zamówieńpublicznych. Nie można przypisaćprzedmiotowego uchybienia w ofercie
Odwołującego do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżnie jest
to omyłka wyłącznie rachunkowa, ale uchybienie to może byćuznane za omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy uznał,że o ile trudno uznaćuchybienie
Odwołującego za oczywiste, można je usunąćstosując art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Przepis ten umożliwia poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. ,,Inna omyłka”, to każda omyłka, która nie jest oczywistą
omyłkąpisarskąani omyłkąrachunkową(poprawia sięje na podstawie pkt 1 i 2), w ocenie
Izby może byćniąrównieżpominięcie pozycji kosztorysowej.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt Prawa zamówieńpublicznych posłużył sięwieloma
pojęciami niejednoznacznymi. Miało to na celu uelastycznienie oceny ofert, jednak normy
okazująsiętak blankietowe,że zamawiający stosująje w możliwie wąskim rozumieniu, aby
nie narazićsięna zarzut faworyzowania ofert (naruszenia uczciwej konkurencji). Dla
niniejszego rozstrzygnięcia ma znaczenie ustalenie, co oznacza poprawienie ,,innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”.
Niewątpliwie brak wyceny w ofercie Odwołującego ułożenia 70 m2 kostki brukowej
stanowi o niezgodności tej oferty z treściąSIWZ,.
Kluczowym zatem dla uznania, czy omyłkę, jak popełnione w ofercie Odwołującego, można
poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych będzie rozstrzygnięcie,
czy poprawienie jej spowoduje ,,istotnązmianęw treści oferty”.
O ,,istotności” zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy
dokonania tych zmian, znaczenie ma równieżkwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica
między pierwotnie zaoferowanąceną, a cena otrzymanąw wyniku poprawek), choćmoże on
miećznaczenie drugorzędne.
Po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała,że poprawienie omyłki
w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty. Treścią
oferty jest przebudowanie Rynku Górnego w Wieliczce zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Uszczegóławiając treśćoferty, Odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia, za pomocąkonkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46
kosztorysu (na powierzchni 300 m2). Wobec braku wyceny ułożenia 70 m2 przy użyciu tej
samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując siędanymi, które już
posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocądziałań
arytmetycznych, na których opierająsięwyliczenia kosztorysu, obliczyćwartośćdla
brakujących 70 m2.
Zamawiający wyraził obawę,że taka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca,
i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie sąuzasadnione przy zaprezentowanej wyżej
wykładni art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Ustawodawca nie przewidział
sposobu ,,uzgodnienia” treści oferty z treściąSIWZ, dlatego można zrobićto w każdy,
racjonalnie uzasadniony sposób, równieżw sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek
takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni sięjej cena – ale ,,nowa” cena wynikać
będzie z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań
arytmetycznych.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych użył słowa ,,zmiana” jednak
w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercieżadnej zmiany ,,jakościowej”, jedynie
ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi
z oferty Odwołującego.
Należy
zauważyć,że
taka
czynność
Zamawiającego
doprowadzi
ofertę
Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego w taki
sposób, jaki rozważa Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, tzn. dopisanie w ofercie
pozycji 45a, ale określenie jej wartości jako ,,0zł”. Takie działanie Zamawiającego nie
znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką
Odwołujący ułoży 300m2 nowej kostki brukowej – zatem nie ma podstaw, aby zakładać,że
kolejne 70m2 ułoży za 0 zł.
Reasumując, ponieważobliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na
powierzchni 70 m2 z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46
faktycznie nie kreujeżadnej nowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty
z treściąSIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Prawa zamówieńpublicznych.
W powyższych okolicznościach odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, było przedwczesne, i Izba uwzględniła podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 i 2
Prawa zamówieńpublicznych oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wieliczka ul. Powstania Warszawskiego 1,
32-020 Wieliczka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wieliczka
ul. Powstania Warszawskiego 1, 32-020 Wieliczka na rzecz Jacka
Skocznia
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń,
ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jacka Skocznia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe „SKO-BUD” Jacek Skoczeń ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 21.10.2008 r. Gmina Wieliczka, 32-020 Wieliczka, ul. Powstania
Warszawskiego 1 (zwany dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Przebudowa Rynku Górnego w Wieliczce wraz z podziemną
infrastrukturątechniczną" i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
W dniu 8.12.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty złożonej przez Jacka Skocznia, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Budowlano -Remontowe "SKO -BUD"
Jacek Skoczeń, 30 -806 Kraków, ul. Chłopska 5.
W dniu 15.12.2008 r. Jacek Skoczeń, (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 23.12.2008 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu
29.12.2008 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego)
wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
Art. 87 ust 1 i 2 pkt. 3 poprzez niewezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz
nieusunięcie innej oczywistej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty, Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez
odrzucenie oferty z pogwałceniem zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty
przy zaistnieniu omyłki przewidzianej w Art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP W Art. 91. ust l i 2
ustawy PZP w konsekwencji wybór oferty nie stanowiącej oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu tego przepisu.
Zamawiający rozstrzygając protest odwołującego ostatecznie ograniczył podstawę
rozstrzygnięcia do zarzutu niezgodności złożonego kosztorysu ofertowego z treściąSIWZ
poprzez "brak 70 m2 kostki porfirowej" zgodnie z odpowiedziami z dnia 07.11.2008 r. "
W ustosunkowaniu siędo powyższego rozstrzygnięcia odwołujący wyjaśnia co następuje:
Odwołujący przyznaje,że kosztorys ofertowy nie zawiera wyceny 70 m2 kostki porfirowej
(przy zadaniu inwestycyjnym dotyczącym m.in. ułożenia nawierzchni kamiennej
o powierzchni około 5500 m2 w większości z nowego kamienia).
W ocenie odwołującego powyższa omyłka powinna byćzaliczona do omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ nie powodujące istotnych zmian w treści oferty .
Powyższa kategoria nie została w ustawie zdefiniowana jednakże zdaniem odwołującego
winna byćrozumiana jako omyłka inna niżomyłki pisarskie i rachunkowe o wyróżniającej ją
cesze polegającej na tym,że jej wystąpienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe oznacza,że termin ten winien byćkażdorazowo wykładany indywidualnie.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano -Remontowego "SKO -BUD" Jacek Skoczeńjako
najkorzystniejszej
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przypisanych
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że może poprawiaćw ofertach
oczywiste omyłki rachunkowe dotyczące istniejących pozycji kosztorysowych nie konsultując
jednak z Wykonawcącen jednostkowych, będących jednym z elementów oferty których
poprawa nie jest wżaden sposób możliwa. Jednak wszelkie próby dopisania brakującej
części kosztorysu ofertowego, a istniejącego w przedmiarze stanowiącym załącznik do SlWZ
powinno zostaćpoprzedzone negocjacjami
dotyczącymi ceny, a takowe sąwświetle Prawa zamówieńpublicznych zabronione.
Uznanie, iżjest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, prowadzi do
pojawienia sięprzesłanki o wystąpieniu w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej cenie, gdyż
niezgodnie z prawem, dopisana pozycja, byłaby wyceniona na poziomie 0,00 zł zarówno w
części jednostkowej jak i sumarycznej, uwzględniającej przewidziane przedmiarem robót
ilości kostki porfirowej.
Fakt ten stałby w sprzeczności ustawąo cenach, która w art. 2 pkt 1 w związku z art.. 3 ust 1
nakładającąobowiązek uwzględnienia 'w oferowanej cenie podatku VAT, a wszelkie
dyskusje na temat wyceny nieistniejącej pozycji kosztorysu należałoby uznaćza
niedopuszczalne wświetle Prawa zamówieńpublicznych negocjacje dotyczące treści
złożonej oferty.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił, po stronie Zamawiającego,
Józef Wąsowicz, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Budowlano-Drogowe WĄS BUD Józef Wąsowicz.
Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego i Przystępującego podniesionych wobec
Odwołującego, Izba uznała za chybione zarzuty podnoszone wobec Odwołującego,
wskazujące,że jest on osobąnieuprawnionądo wniesienia odwołania z powodu nie złożenia
w terminie przedłużenia wadium. Po pierwsze, Zamawiający do chwili rozprawy nie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, po drugie – Odwołujący oświadczył,że zachował ciągłośćwadium w całym okresie związania ofertą, a Zamawiający nie
zakwestionował tego oświadczenia.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne będące podstawąrozstrzygnięcia nie budziły wątpliwości Stron:
Pozycja nr 45 przedmiaru robót dotyczyła ułożenia 291,5 m2 kostki z odzysku, pozycja nr 46
– ułożenia 300 m2 nowej kostki brukowej.
Zamawiający w dn. 7.11.2008 r. zmodyfikował SIWZ w ten sposób,że w przedmiarze
nakazał umieścićnowąpozycję– 45a, w której należało ująć70 m2 nowej kostki brukowej.
W postępowaniu złożono 7 ofert, we wszystkich, oprócz oferty Odwołującego, zawarto
w kosztorysach pozycję45a zgodnie z wskazówkami Zamawiającego.
Odwołujący nie ujął w swoim kosztorysie poz. 45a, nie dodał teżwartości wynikającej z tej
pozycji w innym miejscu, tzn. w innych pozycjach. Jako przyczynępodał błąd kosztorysanta,
który przeoczył tęzmianęSIWZ.
Izba ustaliła,że pozycja 45a odnosićsięmiała do tej samej kostki brukowej, która
została ujęta w pozycji 46. OdpowiedźZamawiającego z dn. 7.11.2008 r. co prawda nie
określa jednoznacznie,że kostka brukowa w pozycji nr 45a ma byćnowąkostką
(przyporządkowanie pozycji 45a do pozycji 45 mogłoby wskazywać,że dotyczy tej samej
kostki, co w poz. 45, czyli kostki z odzysku), jednak w kontekście treści zapytania
skierowanego do Zamawiającego nie budziło tożadnych wątpliwości u sześciu uczestników
postępowania.
Zauważyćnależy,że z punktu widzenia logiki nie byłożadnych przeszkód, aby Zamawiający
nie tworzył nowej pozycji w przedmiarze, ale dodał 70 m2 do 300 m2 ujętych w pozycji 46.
Odwołujący równieżw istocie nie kwestionował,że powinien ująćw ofercie dodatkowe 70
m2 nowej kostki.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego, potwierdzonego przez Odwołującego, we
wszystkich pozostałych sześciu ofertach w pozycji 45a obliczono wartośćułożenia 70m2
nowej kostki jako podstawęto obliczeńprzyjmując te same ceny jednostkowe, które były
ujęte w pozycji 46.
Izba ustaliła,że w pozycji 45a należało ująć70 m2 takiej samej kostki brukowej, jak w pozycji
46. Po pierwsze, oczywiste jest,że kostka brukowa układana jest na tej samej płaszczyźnie,
w jednorodnych pasach. Po drugie, Zamawiający w odpowiedzi z dn. 7.11.2008 r. nie
wskazałżadnych nowych podstaw wyceny dla nowoutworzonej pozycji 45a (dla wszystkich
pozycji w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ, podano podstawy wyceny –
tablice KNR i KNNR), co oznacza,że należało użyćpodstaw jużwskazanych w przedmiarze
(w domyśle – dla pozycji 46).
Stosując ten sam sposób obliczenia wartości pozycji, co dla pozycji 46, w prosty sposób
można otrzymaćwartośćułożenia 70 m2 nowej kostki brukowej, których brakuje w ofercie
Odwołującego, a powinny były sięznaleźćw pozycji 45a.
Wobec powyższych okoliczności, Izba uznała,że brak 70 m2 nowej kostki brukowej
w ofercie Odwołującego Zamawiający winien poprawić, stosując art. 87 ust. 2 pkt 2 bądź3
Prawa zamówieńpublicznych. Nie można przypisaćprzedmiotowego uchybienia w ofercie
Odwołującego do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, gdyżnie jest
to omyłka wyłącznie rachunkowa, ale uchybienie to może byćuznane za omyłkę, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. Skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy uznał,że o ile trudno uznaćuchybienie
Odwołującego za oczywiste, można je usunąćstosując art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Przepis ten umożliwia poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. ,,Inna omyłka”, to każda omyłka, która nie jest oczywistą
omyłkąpisarskąani omyłkąrachunkową(poprawia sięje na podstawie pkt 1 i 2), w ocenie
Izby może byćniąrównieżpominięcie pozycji kosztorysowej.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt Prawa zamówieńpublicznych posłużył sięwieloma
pojęciami niejednoznacznymi. Miało to na celu uelastycznienie oceny ofert, jednak normy
okazująsiętak blankietowe,że zamawiający stosująje w możliwie wąskim rozumieniu, aby
nie narazićsięna zarzut faworyzowania ofert (naruszenia uczciwej konkurencji). Dla
niniejszego rozstrzygnięcia ma znaczenie ustalenie, co oznacza poprawienie ,,innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”.
Niewątpliwie brak wyceny w ofercie Odwołującego ułożenia 70 m2 kostki brukowej
stanowi o niezgodności tej oferty z treściąSIWZ,.
Kluczowym zatem dla uznania, czy omyłkę, jak popełnione w ofercie Odwołującego, można
poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych będzie rozstrzygnięcie,
czy poprawienie jej spowoduje ,,istotnązmianęw treści oferty”.
O ,,istotności” zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy
dokonania tych zmian, znaczenie ma równieżkwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica
między pierwotnie zaoferowanąceną, a cena otrzymanąw wyniku poprawek), choćmoże on
miećznaczenie drugorzędne.
Po rozpatrzeniu wszystkich okoliczności sprawy, Izba uznała,że poprawienie omyłki
w ofercie Odwołującego nie będzie stanowiło istotnej zmiany w treści jego oferty. Treścią
oferty jest przebudowanie Rynku Górnego w Wieliczce zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Uszczegóławiając treśćoferty, Odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia, za pomocąkonkretnej kostki brukowej, opisanej w poz. 46
kosztorysu (na powierzchni 300 m2). Wobec braku wyceny ułożenia 70 m2 przy użyciu tej
samej kostki, co w pozycji 46, Zamawiający powinien, posługując siędanymi, które już
posiada (podstawy wyceny i ceny jednostkowe wynikające z pozycji 46) za pomocądziałań
arytmetycznych, na których opierająsięwyliczenia kosztorysu, obliczyćwartośćdla
brakujących 70 m2.
Zamawiający wyraził obawę,że taka ingerencja byłaby zbyt daleko idąca,
i naruszałaby zakaz negocjacji z wykonawcą, wynikający z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Izby takie obawy Zamawiającego nie sąuzasadnione przy zaprezentowanej wyżej
wykładni art. 87 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Ustawodawca nie przewidział
sposobu ,,uzgodnienia” treści oferty z treściąSIWZ, dlatego można zrobićto w każdy,
racjonalnie uzasadniony sposób, równieżw sposób wyżej opisany. Rzeczywiście, na skutek
takiego poprawienia oferty Odwołującego, zmieni sięjej cena – ale ,,nowa” cena wynikać
będzie z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działań
arytmetycznych.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych użył słowa ,,zmiana” jednak
w istocie Zamawiający nie dokonuje w ofercieżadnej zmiany ,,jakościowej”, jedynie
ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi
z oferty Odwołującego.
Należy
zauważyć,że
taka
czynność
Zamawiającego
doprowadzi
ofertę
Odwołującego do porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Nie jest możliwe w ocenie Izby poprawienie uchybienia w ofercie Odwołującego w taki
sposób, jaki rozważa Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, tzn. dopisanie w ofercie
pozycji 45a, ale określenie jej wartości jako ,,0zł”. Takie działanie Zamawiającego nie
znajdowałoby oparcia w złożonej ofercie, bowiem wynika z niej konkretna kwota, z jaką
Odwołujący ułoży 300m2 nowej kostki brukowej – zatem nie ma podstaw, aby zakładać,że
kolejne 70m2 ułoży za 0 zł.
Reasumując, ponieważobliczenie ceny ułożenia nowej kostki brukowej na
powierzchni 70 m2 z użyciem podstaw wyceny i cen jednostkowych użytych w pozycji 46
faktycznie nie kreujeżadnej nowej jakości w ofercie Odwołującego, uzgodnienie treści oferty
z treściąSIWZ w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Prawa zamówieńpublicznych.
W powyższych okolicznościach odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych, było przedwczesne, i Izba uwzględniła podnoszone przez
Odwołującego zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 i 2
Prawa zamówieńpublicznych oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówieńpublicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
