rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-15
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-15
rok: 2008
sygnatury akt.:
4
4
KIO/UZP 1524/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych ul. Nowy Świat 6/12 00 -400 Warszawa
protestu z dnia 15 grudnia 2008 r
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx po stronie zamawiającego
,
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rezerw Materiałowych ul. Nowy Świat 6/12 00 -400 Warszawa
protestu z dnia 15 grudnia 2008 r
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych w Warszawie prowadzi postępowanie
na dostawęprzełączników sieciowych dla Agencji Rezerw Materiałowych oraz zapewnienie
wsparcia technicznego producenta dla dostarczanych i posiadanego przez Zamawiającego
przełącznika przez okres min. 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 1/08 poz. 293273 w dniu 31 października 2008 r.
W dniu 9 grudnia 2008 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez AppNet Bednarz
i Wspólnicy s.j. z siedzibąw Białymstoku oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez B3
System S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wobec powyższych czynności wykonawca B3 System S.A. wniósł protest. Wykonawca
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4
i art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Pzp oraz wniósł o dokonanie ponownej oceny
ofert i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Argumentując stwierdził,że odrzucenie oferty B3 System S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 stanowi rażące
naruszenie ustawy. Wykonawca podniósł,że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertęjeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.śadna z tych dwóch przesłanek nie wystąpiła. W
złożonych przez protestującego wyjaśnieniach została wskazana przyczyna zaoferowania
określonej w ofercie ceny w wyniku specjalnych warunków dostępnych dla wykonawcy.
Powyższe wyklucza pierwsząprzesłankęodrzucenia oferty. Wykonawca dodał,że
szczegółowe wyjaśnianie możliwości zaoferowania takiej ceny nie było możliwe z uwagi na
ochronępewnych informacji posiadających wartośćgospodarczą, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, powołując sięprzy tym na treśćwyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06. Wykonawca podniósł także, iżpostępowanie
obarczone jest wadąwynikającąz niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wcześniej przez SeveNet S.A. z siedzibąw Gdańsku na wybór oferty B3
System S.A. Wykonawca SeveNet S.A. podnosił w proteście zarzuty jedynie do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, nie kwestionował natomiast pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Protest winien zostaćodrzucony, gdyżoferta tego wykonawcy uzyskała
czwartąpozycję, a w związku z tym wykonawca nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu.
Zamawiający oddalił protest jako nie zasługujący na uwzględnienie. W uzasadnieniu
stwierdził,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w pkt XIX stanowi, iżjedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru.
W wyniku uwzględnienia protestu firmy SeveNet S.A zamawiający powtórzył
oprotestowanączynnośći zwrócił sięo złożenie wyjaśnieńodnośnie treści oferty w zakresie
rażąco niskiej ceny do wykonawców: B3 System S.A., Poltel Paweł Rózga oraz AppNet
Bednarz i Wspólnicy s. j. Wyjaśnienia złożyła firma AppNet Bednarz i Wspólnicy s. j.
oraz firma B 3 System S.A.Zamawiający przyjął wyjaśnienia spółki AppNet Bednarz
i Wspólnicy s. j., z których wynikało,że spółka zaoferowała realnącenęza wykonanie
przedmiotu zamówienia. Natomiast B3 System S.A. nie wskazał w wyjaśnieniach, jakiego
rodzaju sprzyjające warunki miały wpływ na zaoferowanącenę, stwierdził jedynie, iż„cena
zaoferowana, jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla spółki B3 System S.A.". Zamawiający nie uznał tych wyjaśnieńza
wystarczające oraz na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, odrzucił
ofertę. Przywołał wyrok SO w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca
464/05.
Odnosząc siędo kwestii ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający podkreślił,że postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady jest jawne. Ograniczenie zasady
jawności dotyczyćmoże wyłącznie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca
zobowiązany był udzielićszczegółowych informacji. Składając wyjaśnienia mógł zastrzec
informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, przesyłając je w zamkniętej kopercie
z oznaczeniem „tajemnica przedsiębiorstwa".
W odpowiedzi na zarzut braku interesu prawnego SeveNet S.A. do wniesienia protestu
zauważył,że był zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia protestu. Do protestu
wniesionego przez SeveNet S.A. przyłączyła sięfirma Poltel Paweł Rózga, znajdująca sięna
drugim miejscu wg. klasyfikacji punktowej.
Wykonawca B3 System S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
UZP. W odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty iżądania zawarte w proteście
oraz przedstawionąw tym zakresie argumentację. Dodatkowo odwołujący zauważył,że art. 90 Pzp upoważnia zamawiającego dożądania wszelkich wyjaśnień, w stosunku do
elementów oferty, w tym dokumentów i zestawień, które zdaniem zamawiającego mogąmieć
wpływ na wysokośćceny. Odwołujący uznał, iżzłożone oświadczenie jest wystarczające,
ponieważnie wezwano go do przedłożenia jakiegokolwiek dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu analizy dokumentów, przedłożonych do
akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania udostępnionej przez zamawiającego
oraz wyjaśnieństron, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
we wniesieniu odwołania. Kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowi
cena z wagą100 %. Oferta odwołującego zawiera najniższącenęspośród złożonych ofert.
W tej sytuacji należało przyjąć,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia siędomniemanych naruszeńprzez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podniesionych w odwołaniu
(i proteście). W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego podlegałaby
uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w przedmiotowym postępowaniu,
którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp (wartośćzamówienia według szacunku zamawiającego wynosi 60 000,00
zł co stanowi równowartość15475,48 euro), odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie rozpoznawała zatem
odwołania w tym zakresie. Rozpoznaniu podlegało odwołanie w części dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny
zaoferowane przez wykonawców za realizacjęprzedmiotu zamówienia wynosiły odpowiednio
od najwyższej: 73 502,56 zł, 54 778,00 zł, 46 891,92 zł, 46 311,20 zł, 37 210,00 zł,
34 839,89 zł oraz 29 266,58 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, którzy zaoferowali cenęo około 50% i więcej, niższą
niżwartośćzamówienia oszacowana przez zamawiającego po uwzględnieniu podatku VAT.
Czynnośćpowyższa została podjęta przez zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 listopada 2008 r., który został wniesiony przez SeveNet
S.A. Zamawiający uwzględnił zarzut protestu dotyczący zaniechania przez zamawiającego
czynności wynikających z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz postanowił dokonaćzaniechanej
czynności i powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert. Odwołujący był uczestnikiem
postępowania wszczętego protestem SeveNet S.A., na skutek przystąpienia do protestu
(pismo z dnia 1 grudnia 2008 r.). Zamawiający, pismem z dnia 4 grudnia 2008 r.,
poinformował odwołującego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz wezwał do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
w terminie do dnia 8 grudnia 2008 r. Pismo zawierało pouczenie,że zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp zamawiający odrzuci ofertęwykonawcy, który nie złoży wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., doręczone
zamawiającemu w dniu 8 grudnia 2008 r., w treści którego wykonawca stwierdził
„informujemy, iżcena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla naszej spółki i nie stanowi rażąco niskiej ceny.”
Zamawiający odrzucając ofertęna podstawie art. 90 ust. 3 Pzp uznał,że odwołujący
nie złożył wyjaśnieńodnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
a jedynie informację. Przyjął, iżwyjaśnienia odwołującego sąniewystarczające.
Biorąc pod uwagęustalony stan faktyczny Izba uznała,że zamawiający podjął
działanie zmierzające do wyjaśnienia kwestii wysokości ceny zaoferowanej przez
odwołującego w sposób całkowicie uzasadniony. Cena 29 266,58 zł. jest o ok. 60 % niższa
niżwartośćzamówienia oszacowana przez zamawiającego (z VAT). Podkreślićnależy,że ceny czterech ofert złożonych w postępowaniu sązbieżne z wartościązamówienia lub też
nie odbiegająwysokościąw sposób znaczny. Potwierdza to, zdaniem Izby,że wartość
zamówienia została oszacowana z należytąstarannościąi z uwzględnieniem warunków
rynkowych. Wysokośćzaoferowanej przez odwołującego ceny mogła wzbudzićuzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do jej rzetelności. Z powyższych względów zamawiający
prawidłowo zażądał od wykonawcy złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również,że zamawiający zgodnie z wymogiem art. 90 ust. 2 Pzp dokonał
oceny treści pisma (wyjaśnień) złożonego przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2008 r.
Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający, stosownie do brzmienia tego przepisu,
powinien wziąćpod uwagęzawarte w wyjaśnieniach okoliczności, w tym m.in. „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy”. Oczywiste jest
zdaniem Izby,że aby ocenićtakie szczególne warunki niezbędna jest wiedza na czym one
polegają. W swoim piśmie odwołujący nie wskazał w zasadzieżadnych okoliczności, które
mogłyby zostaćmerytorycznie ocenione przez zamawiającego. W tej sytuacji zrozumiale jest
stanowisko zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, iżwykonawca
„nie złożył wyjaśnień”. Od strony formalnej należy uznać,że chociażw ogólnej formie,
ale stanowisko wykonawcy zostało wyrażone, a zatem wyjaśnienia w sensie formalnym
(pismo) zostały złożone, natomiast pod względem treści z pewnościąpismo nie zawierało
szczegółowych wyjaśnień. Wzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku wskazywaćwykonawcy jakie dokumenty lub inne dowody
należy złożyć- leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia
wyjaśnieńpowinien dążyćdo przekonania zamawiającego, iżjego wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu
spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika równieżz treści przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, w którym jest mowa, iżzamawiający ocenia wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami.
W powyższych okolicznościach decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego nie narusza przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treściątego przepisu
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
tj. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
nisko cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia lub nie
złożenia wyjaśnieńnależy oceniaćod strony materialno – technicznej tj. jako dostarczenie do
zamawiającego przez wykonawcęw stosownym terminie pisma w odpowiedzi na wezwanie.
Następnie wyjaśnienia (treśćpisma i/lub innych dokumentów), podlegająocenie i jeżeli,
na podstawie dokonanej oceny, zamawiający przyjmie,że cena oferty nie może byćuznana
za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zobowiązany poddaćofertę
dalszej ocenie merytorycznej.
W przypadku oferty odwołującego, wświetle złożonych wyjaśnień, zamawiający słusznie,
w ocenie Izby, nie znalazł podstaw do przyjęcia,że zaoferowana cena jest cenąwiarygodną,
która nie została skalkulowana w sposób nierzetelny, znacząco odbiegający od cen
rynkowych, wskazujący na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, w tym przypadku dostawy, co groziłoby niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący nie wykazał,że zaoferowana cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Informacja,że cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla odwołującego i nie stanowi rażąco niskiej ceny, wręcz nie mogła
byćpodstawądo stwierdzenia,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Ponad to
stwierdzenie, odwołujący nie przedstawiłżadnych szczegółowych informacji ani też
dowodów w tym zakresie.
Izba
nie
znalazła
podstaw
do
uwzględnienia
argumentacji
odwołującego,
iższczegółowe informacje stanowiące uzasadnienie dla wyceny oferty nie zostały zawarte
w wyjaśnieniach z uwagi na koniecznośćochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Należy podkreślić,że przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 8 Pzp) dopuszczająmożliwośćzastrzeżenia
i ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, pod warunkiem,że informacje
te zostały zastrzeżone przez wykonawcęoraz,że rzeczywiście takątajemnicęstanowią.
Jak wynika z akt sprawy i z wyjaśnieństron, odwołujący nie podjął w tym zakresieżadnych
czynności.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 Pzp
poprzez nie odrzucenie protestu SeveNet S.A. z dnia 28 listopada 2008 r. Izba stwierdziła,że nie podlega on rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Protest
powyższy został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 4 grudnia 2008 r. na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp wraz z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Zważywszy,że nie potwierdziły sięzarzuty odwołującego uzasadniające naruszenie
wskazanych przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, w konsekwencji, nie znalazła podstaw do uznania, iżw toku postępowania
zamawiający naruszył zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców tj. przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami), wysokośćwpisu od odwołania wniesionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartośćjest niższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeńo zamówieniach na dostawy
lub usługi, wynosi 7 500 zł. Zamówienie publiczne, w sprawie którego zostało wniesione
odwołanie, obejmuje dostawy, a jego wartośćjest niższa niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sięwykonawca B3 System S.A. wniósł
wpis od odwołania w wysokości 20 000,00 zł, tj. w wysokości przewyższającej należnąkwotę
wpisu. Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 15 426,00 zł obejmującej kwotę12 500,00 zł stanowiącąnadpłatę
ponad kwotęnależnego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzł) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz B3 System S.A. ul. Taneczna 7, 02-829 Warszawa.
Uzasadnienie
Zamawiający - Agencja Rezerw Materiałowych w Warszawie prowadzi postępowanie
na dostawęprzełączników sieciowych dla Agencji Rezerw Materiałowych oraz zapewnienie
wsparcia technicznego producenta dla dostarczanych i posiadanego przez Zamawiającego
przełącznika przez okres min. 36 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 1/08 poz. 293273 w dniu 31 października 2008 r.
W dniu 9 grudnia 2008 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez AppNet Bednarz
i Wspólnicy s.j. z siedzibąw Białymstoku oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez B3
System S.A. z siedzibąw Warszawie.
Wobec powyższych czynności wykonawca B3 System S.A. wniósł protest. Wykonawca
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4
i art. 180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r.
Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej Pzp oraz wniósł o dokonanie ponownej oceny
ofert i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty. Argumentując stwierdził,że odrzucenie oferty B3 System S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 stanowi rażące
naruszenie ustawy. Wykonawca podniósł,że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający
odrzuca ofertęjeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.śadna z tych dwóch przesłanek nie wystąpiła. W
złożonych przez protestującego wyjaśnieniach została wskazana przyczyna zaoferowania
określonej w ofercie ceny w wyniku specjalnych warunków dostępnych dla wykonawcy.
Powyższe wyklucza pierwsząprzesłankęodrzucenia oferty. Wykonawca dodał,że
szczegółowe wyjaśnianie możliwości zaoferowania takiej ceny nie było możliwe z uwagi na
ochronępewnych informacji posiadających wartośćgospodarczą, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, powołując sięprzy tym na treśćwyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06. Wykonawca podniósł także, iżpostępowanie
obarczone jest wadąwynikającąz niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wcześniej przez SeveNet S.A. z siedzibąw Gdańsku na wybór oferty B3
System S.A. Wykonawca SeveNet S.A. podnosił w proteście zarzuty jedynie do oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, nie kwestionował natomiast pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu. Protest winien zostaćodrzucony, gdyżoferta tego wykonawcy uzyskała
czwartąpozycję, a w związku z tym wykonawca nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu.
Zamawiający oddalił protest jako nie zasługujący na uwzględnienie. W uzasadnieniu
stwierdził,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w pkt XIX stanowi, iżjedynym
kryterium oceny ofert jest cena. Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy, którego oferta
oceniona została jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru.
W wyniku uwzględnienia protestu firmy SeveNet S.A zamawiający powtórzył
oprotestowanączynnośći zwrócił sięo złożenie wyjaśnieńodnośnie treści oferty w zakresie
rażąco niskiej ceny do wykonawców: B3 System S.A., Poltel Paweł Rózga oraz AppNet
Bednarz i Wspólnicy s. j. Wyjaśnienia złożyła firma AppNet Bednarz i Wspólnicy s. j.
oraz firma B 3 System S.A.Zamawiający przyjął wyjaśnienia spółki AppNet Bednarz
i Wspólnicy s. j., z których wynikało,że spółka zaoferowała realnącenęza wykonanie
przedmiotu zamówienia. Natomiast B3 System S.A. nie wskazał w wyjaśnieniach, jakiego
rodzaju sprzyjające warunki miały wpływ na zaoferowanącenę, stwierdził jedynie, iż„cena
zaoferowana, jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla spółki B3 System S.A.". Zamawiający nie uznał tych wyjaśnieńza
wystarczające oraz na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, odrzucił
ofertę. Przywołał wyrok SO w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. akt VI Ca
464/05.
Odnosząc siędo kwestii ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający podkreślił,że postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady jest jawne. Ograniczenie zasady
jawności dotyczyćmoże wyłącznie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert, zastrzegł,że nie mogąone byćudostępniane. Wykonawca
zobowiązany był udzielićszczegółowych informacji. Składając wyjaśnienia mógł zastrzec
informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, przesyłając je w zamkniętej kopercie
z oznaczeniem „tajemnica przedsiębiorstwa".
W odpowiedzi na zarzut braku interesu prawnego SeveNet S.A. do wniesienia protestu
zauważył,że był zobowiązany do merytorycznego rozstrzygnięcia protestu. Do protestu
wniesionego przez SeveNet S.A. przyłączyła sięfirma Poltel Paweł Rózga, znajdująca sięna
drugim miejscu wg. klasyfikacji punktowej.
Wykonawca B3 System S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
UZP. W odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty iżądania zawarte w proteście
oraz przedstawionąw tym zakresie argumentację. Dodatkowo odwołujący zauważył,że art. 90 Pzp upoważnia zamawiającego dożądania wszelkich wyjaśnień, w stosunku do
elementów oferty, w tym dokumentów i zestawień, które zdaniem zamawiającego mogąmieć
wpływ na wysokośćceny. Odwołujący uznał, iżzłożone oświadczenie jest wystarczające,
ponieważnie wezwano go do przedłożenia jakiegokolwiek dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu analizy dokumentów, przedłożonych do
akt sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania udostępnionej przez zamawiającego
oraz wyjaśnieństron, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
we wniesieniu odwołania. Kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowi
cena z wagą100 %. Oferta odwołującego zawiera najniższącenęspośród złożonych ofert.
W tej sytuacji należało przyjąć,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia siędomniemanych naruszeńprzez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, podniesionych w odwołaniu
(i proteście). W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego podlegałaby
uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp w przedmiotowym postępowaniu,
którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp (wartośćzamówienia według szacunku zamawiającego wynosi 60 000,00
zł co stanowi równowartość15475,48 euro), odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie rozpoznawała zatem
odwołania w tym zakresie. Rozpoznaniu podlegało odwołanie w części dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców. Ceny
zaoferowane przez wykonawców za realizacjęprzedmiotu zamówienia wynosiły odpowiednio
od najwyższej: 73 502,56 zł, 54 778,00 zł, 46 891,92 zł, 46 311,20 zł, 37 210,00 zł,
34 839,89 zł oraz 29 266,58 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, którzy zaoferowali cenęo około 50% i więcej, niższą
niżwartośćzamówienia oszacowana przez zamawiającego po uwzględnieniu podatku VAT.
Czynnośćpowyższa została podjęta przez zamawiającego w wyniku ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 28 listopada 2008 r., który został wniesiony przez SeveNet
S.A. Zamawiający uwzględnił zarzut protestu dotyczący zaniechania przez zamawiającego
czynności wynikających z art. 90 ust. 1-3 Pzp oraz postanowił dokonaćzaniechanej
czynności i powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert. Odwołujący był uczestnikiem
postępowania wszczętego protestem SeveNet S.A., na skutek przystąpienia do protestu
(pismo z dnia 1 grudnia 2008 r.). Zamawiający, pismem z dnia 4 grudnia 2008 r.,
poinformował odwołującego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz wezwał do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
w terminie do dnia 8 grudnia 2008 r. Pismo zawierało pouczenie,że zgodnie z art. 90 ust. 3
Pzp zamawiający odrzuci ofertęwykonawcy, który nie złoży wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący złożył pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., doręczone
zamawiającemu w dniu 8 grudnia 2008 r., w treści którego wykonawca stwierdził
„informujemy, iżcena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla naszej spółki i nie stanowi rażąco niskiej ceny.”
Zamawiający odrzucając ofertęna podstawie art. 90 ust. 3 Pzp uznał,że odwołujący
nie złożył wyjaśnieńodnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
a jedynie informację. Przyjął, iżwyjaśnienia odwołującego sąniewystarczające.
Biorąc pod uwagęustalony stan faktyczny Izba uznała,że zamawiający podjął
działanie zmierzające do wyjaśnienia kwestii wysokości ceny zaoferowanej przez
odwołującego w sposób całkowicie uzasadniony. Cena 29 266,58 zł. jest o ok. 60 % niższa
niżwartośćzamówienia oszacowana przez zamawiającego (z VAT). Podkreślićnależy,że ceny czterech ofert złożonych w postępowaniu sązbieżne z wartościązamówienia lub też
nie odbiegająwysokościąw sposób znaczny. Potwierdza to, zdaniem Izby,że wartość
zamówienia została oszacowana z należytąstarannościąi z uwzględnieniem warunków
rynkowych. Wysokośćzaoferowanej przez odwołującego ceny mogła wzbudzićuzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do jej rzetelności. Z powyższych względów zamawiający
prawidłowo zażądał od wykonawcy złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba uznała również,że zamawiający zgodnie z wymogiem art. 90 ust. 2 Pzp dokonał
oceny treści pisma (wyjaśnień) złożonego przez odwołującego w dniu 8 grudnia 2008 r.
Oceniając wyjaśnienia wykonawcy, zamawiający, stosownie do brzmienia tego przepisu,
powinien wziąćpod uwagęzawarte w wyjaśnieniach okoliczności, w tym m.in. „wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy”. Oczywiste jest
zdaniem Izby,że aby ocenićtakie szczególne warunki niezbędna jest wiedza na czym one
polegają. W swoim piśmie odwołujący nie wskazał w zasadzieżadnych okoliczności, które
mogłyby zostaćmerytorycznie ocenione przez zamawiającego. W tej sytuacji zrozumiale jest
stanowisko zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty, iżwykonawca
„nie złożył wyjaśnień”. Od strony formalnej należy uznać,że chociażw ogólnej formie,
ale stanowisko wykonawcy zostało wyrażone, a zatem wyjaśnienia w sensie formalnym
(pismo) zostały złożone, natomiast pod względem treści z pewnościąpismo nie zawierało
szczegółowych wyjaśnień. Wzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający nie ma obowiązku wskazywaćwykonawcy jakie dokumenty lub inne dowody
należy złożyć- leży to po stronie i w interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia
wyjaśnieńpowinien dążyćdo przekonania zamawiającego, iżjego wątpliwości co do
wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione. Obowiązek przeprowadzenia dowodu
spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, co wynika równieżz treści przepisu art. 90 ust. 3
Pzp, w którym jest mowa, iżzamawiający ocenia wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami.
W powyższych okolicznościach decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego nie narusza przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treściątego przepisu
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
tj. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
nisko cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, fakt złożenia lub nie
złożenia wyjaśnieńnależy oceniaćod strony materialno – technicznej tj. jako dostarczenie do
zamawiającego przez wykonawcęw stosownym terminie pisma w odpowiedzi na wezwanie.
Następnie wyjaśnienia (treśćpisma i/lub innych dokumentów), podlegająocenie i jeżeli,
na podstawie dokonanej oceny, zamawiający przyjmie,że cena oferty nie może byćuznana
za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zobowiązany poddaćofertę
dalszej ocenie merytorycznej.
W przypadku oferty odwołującego, wświetle złożonych wyjaśnień, zamawiający słusznie,
w ocenie Izby, nie znalazł podstaw do przyjęcia,że zaoferowana cena jest cenąwiarygodną,
która nie została skalkulowana w sposób nierzetelny, znacząco odbiegający od cen
rynkowych, wskazujący na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, w tym przypadku dostawy, co groziłoby niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący nie wykazał,że zaoferowana cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Informacja,że cena zaoferowana jest wynikiem wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla odwołującego i nie stanowi rażąco niskiej ceny, wręcz nie mogła
byćpodstawądo stwierdzenia,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niską. Ponad to
stwierdzenie, odwołujący nie przedstawiłżadnych szczegółowych informacji ani też
dowodów w tym zakresie.
Izba
nie
znalazła
podstaw
do
uwzględnienia
argumentacji
odwołującego,
iższczegółowe informacje stanowiące uzasadnienie dla wyceny oferty nie zostały zawarte
w wyjaśnieniach z uwagi na koniecznośćochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Należy podkreślić,że przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 8 Pzp) dopuszczająmożliwośćzastrzeżenia
i ochrony informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, pod warunkiem,że informacje
te zostały zastrzeżone przez wykonawcęoraz,że rzeczywiście takątajemnicęstanowią.
Jak wynika z akt sprawy i z wyjaśnieństron, odwołujący nie podjął w tym zakresieżadnych
czynności.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 180 ust. 7 Pzp
poprzez nie odrzucenie protestu SeveNet S.A. z dnia 28 listopada 2008 r. Izba stwierdziła,że nie podlega on rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego. Protest
powyższy został ostatecznie rozstrzygnięty w dniu 4 grudnia 2008 r. na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 1 w związku z art. 184 ust. 1a Pzp wraz z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Zważywszy,że nie potwierdziły sięzarzuty odwołującego uzasadniające naruszenie
wskazanych przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, w konsekwencji, nie znalazła podstaw do uznania, iżw toku postępowania
zamawiający naruszył zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców tj. przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami), wysokośćwpisu od odwołania wniesionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartośćjest niższa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeńo zamówieniach na dostawy
lub usługi, wynosi 7 500 zł. Zamówienie publiczne, w sprawie którego zostało wniesione
odwołanie, obejmuje dostawy, a jego wartośćjest niższa niżkwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sięwykonawca B3 System S.A. wniósł
wpis od odwołania w wysokości 20 000,00 zł, tj. w wysokości przewyższającej należnąkwotę
wpisu. Z uwagi na powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrot na rzecz
odwołującego kwoty 15 426,00 zł obejmującej kwotę12 500,00 zł stanowiącąnadpłatę
ponad kwotęnależnego wpisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
