rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1408 /08
KIO/UZP 1408 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25,
23-300 Janów Lubelski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „DORBUD” S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25,
23-300 Janów Lubelski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta
Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „DORBUD” S.A., ul. Zagnańska
153, 25-563 Kielce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnia
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia,
a także nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów:
- uprawnień budowlanych osób w specjalności drogowej oraz w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie instalacji, sieci;
- zaświadczenia z Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla kierownika robót
elektrycznych;
- zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wystawionego dla Marcina Flisa oraz
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Stanisława Flisa oraz Marcina Flisa.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy
Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 23.08.2008 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2008/8 163-220074.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest ·"Budowa zespołu
komunalnej wielorodzinnej zabudowy mieszkaniowej z garażami podziemnymi, usługami,
placami zabaw i gospodarczymi oraz infrastrukturątechniczną, przebudowąul. Piotra Skargi
z zatokami parkingowymi i zjazdem z ul. M. Ossowskiego, przebudowąsieci kanalizacyjnej,
budowąprzyłączy instalacyjnych na terenie przy ul. M. Ossowskiego w Warszawie, zgodnie
z dokumentacjąprojektową".
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa zwany dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest konsorcjum wykonawców :
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
2. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/1123, 23-300 Janów Lubelski,
dalej zwane "Odwołującym", reprezentowane przez: Stanisława Flisa Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD
Odwołujący złożył odwołanie do Zamawiającego od rozstrzygnięcia w dniu 19.11.2008 r.
protestu z dnia 12.11. 2008 r., podtrzymując i ponawiając zarzuty podniesione w proteście w
oparciu o ustawęz dnia 29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. Dz.U. z 2008r. Nr 171, poz.1058), zwanądalej "ustawą", to jest
zarzucając :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty,
z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalno – prawną.
Oddalenie protestu godzi w interes prawny Odwołującego, którego oferta jest najtańsza, czyli
najkorzystniejsza.
Odwołujący nie zgadza sięz teząZamawiającego,że nie mógł on poprawićbłędu w pozycji
272 kosztorysu ofertowego robót budowlanych z tej tylko przyczyny, iżmiałoby to wpływ na
wysokośćceny. Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje, zmienićofertęwykonawcy
w przypadku ujawnienia w niej omyłek, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, czyli o ile nie będzie to ingerencja istotna. Po drugie, w przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc ewentualne zmiany
w kosztorysie ofertowym nie będąpociągaćza sobązmiany wynagrodzenia Odwołującego.
Po trzecie, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, tego typu błąd, można
traktowaćtakże jako oczywistąomyłkępisarką(art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy), czyli
niezamierzone przeoczenie (wyrok KIO z dnia 26.11.2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP/ 1326/08).
Nie zasługuje na uznanie uzasadnienie Zamawiającego na okolicznośćnieprawidłowego
zestawienia materiałów (stali do zbrojenia betonu) w ofercie Odwołującego. Ilości prętów
gładkich iżebrowanych podane w tym zestawieniu w pozycjach 251 i 311 pokrywająsięz
tymi, jakie wynikająz kosztorysu ofertowego. W tych kosztorysach pręty ośrednicy do 7 mm
(zarównożebrowane, jak i gładkie) stanowiąśladowe ilości, dlatego Zamawiający powinien
był wyjaśnić, dlaczego w wyżej wymienionych pozycjach ujęto wszystkie pręty, pomimoże
nazwa sugerowała, iżsątam tylko te najmniejsze (do 7 mm). Wówczas Odwołujący
poinformowałby go o tym,że te pozycje zawierająwszystkie rodzaje prętów, które
niezależnie od grubości zostały jednakowo wycenione. Zarówno bowiem w zestawieniu
materiałów jak i w kosztorysie ceny jednostkowe na wszystkie pręty gładkie (oraz
odpowiednio wszystkie prętyżebrowane) sątakie same - niezależnie od grubości. Takie
wyjaśnienia usunęłyby wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego, jak i
możliwości ceny zamówieńuzupełniających w trakcie realizacji zadania. Fakt, iżw pozycjach
251 zestawienia materiałów omyłkowo wpisanośrednicędo 7 mm nie może byćinaczej
odbierany jak nieistotna niezgodnośćoferty z specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
zwanej dalej “siwz”, która mogła byćw łatwy sposób usunięta. Trzeba podkreślić,że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie wymaga, aby poprawiana omyłka był oczywista - wystarczy,że jej
korekta nie będzie istotnąingerencjąw treśćoferty. Ponadto równieżw tym przypadku
można mówićo oczywistej omyłce pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy).
W ocenie Odwołującego nie można także podzielićargumentacji Zamawiającego dotyczącej
niezgodności z prawem załączonego pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający skupia sięna użytych
sformułowaniach dochodząc do wniosku,że ma do czynienia z upoważnieniem do
reprezentowania "nazwy prowadzonej działalności przez osoby jąprowadzące", a tego jego
zdaniem nie dopuszczająprzepisy prawa. Jednocześnie bez problemu wskazuje, jak
powinno brzmiećpełnomocnictwo dając wyrazisty dowód na to,że oświadczenie woli
członka konsorcjum udzielającego pełnomocnictwa liderowi jest dla niego oczywiste.
Następnie podnosi,że w pełnomocnictwie jest upoważnienie do reprezentowania
Konsorcjum, a "Konsorcjum jest umowąi nie może byćreprezentowane".
Nie przeszkadza Zamawiającemu to jednak w tym, aby Odwołującego (wykonawców
występujących wspólnie) utożsamiaćwłaśnie z Konsorcjum, czemu dał wyraz w
zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 03.11.2008 r. (cyt.: "Zamawiający wyklucza Wykonawcę
Konsorcjum..., firm"). Jeśli przyjąćzapatrywanie Zamawiającego to trzeba by uznać,że
wykluczył on wówczas "umowęfirm"... Poza tym, gdyby chciećbyćdokładnym to należałoby
uznać,żeżadne czynności w przedmiotowym postępowaniu nie mogąwywoływaćskutków
prawnych, gdyżfirmuje je Zamawiający określony w siwz jako Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek, a nie Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Targówek. Jak wiadomo natomiast urzędy nie sąjednostkąsektora finansów publicznych,
nie posiadają
osobowości prawnej i nie mogąbyćpodmiotem czynności prawnych.
Dalej Odwołujący podnosi,że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone osobie
fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarcząprzez innąosobęfizycznąprowadzącą
działalnośćgospodarcząi nie może tego przekreślaćredakcja jego treści, gdzie zamiast
wskazania w pierwszej kolejności imienia i nazwiska podano nazwęprowadzonej
działalności.
Według Odwołującego, intencja i wola mocodawcy jest oczywista.
Dlatego stanowisko w zakresie nieważności oferty Odwołującego z powodu wadliwego
pełnomocnictwa nie jest przekonywujące.
Mając na uwadze, iżoferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaniechanie wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeńjest naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast brak wezwania do wyjaśnienia wysokości budynków wymienionych w wykazie
robót stanowi dodatkowo pogwałcenie art. 26 ust. 4 ustawy, który nakłada obowiązek
wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, jeśli
nasuwająjakieśwątpliwości.
Tymczasem Zamawiający zamiast skierowaćodpowiednie zapytanie do Odwołującego oparł
sięna materiale Przystępującego do protestu, a którego Odwołujący nie otrzymał i do
którego przez to trudno jest sięustosunkować.
W dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje stanowisko,że spełnia warunki w zakresie
doświadczenia i jest to w stanie potwierdzićstosownymi dokumentami.
W związku z powyższym Odwołujący popiera zarzuty iżądania protestu wraz z
uzasadnieniem, który stanowi integralnączęśćodwołania.
W załączonym do odwołania proteście z dnia 12.11.2008 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przy :
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art, 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art, 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8 ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, tak jak w odwołaniu, wskazał swój interes prawny do wniesienia protestu.
W uzasadnieniu protestu podał zbieżnąz odwołaniem argumentacjęformalno - prawną.
W szczególności wskazał na bezpodstawne odrzucenie oferty, ponieważnie wystąpiły
ustawowe przesłanki do podjęcia tej czynności.
W konsekwencji Odwołujący został bezprawnie wykluczony, gdyżZamawiający zaniechał
obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia brakujących w ofercie
oświadczeńi dokumentów.
Co do stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności pomiędzy treściąoferty
(kosztorysu), a treściąsiwz to Odwołujący uważa je za nieistotne omyłki, które Zamawiający
miał obowiązek poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, jeżeli nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Przedmiot niniejszego postępowania został
opisany przedmiarami oraz innymi dokumentami (specyfikacjami), zawierającymi łącznie
kilkaset pozycji.
Zamawiający w ofercie Protestującego Konsorcjum stwierdził wystąpienie jednego błędu
polegającego na wpisaniu do kosztorysu ofertowego w branży - budowlanej zmienionej
(zaniżonej) w stosunku do przedmiaru ilości w pozycji 272, tj. zamiast 26,16 m2 wpisano
4,88 m2. Taka pomyłka, w ocenie Odwołującego nie może byćkwalifikowana jako błąd
istotny, a zatem powinna byćpoprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wświetle definicji słownikowej przez "istotny" należy rozumiećgłówny, podstawowy, duży,
znaczny. Zatem tylko poprawienie głównego, podstawowego elementu oferty przetargowej
powodowałaby istotnązmianęw treści tej oferty, a tym samym nie byłoby możliwe w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. Korekta ilości w jednej pozycji kosztorysu, który tylko w branży
budowlanej zawiera 416 pozycji, nie może byćkwalifikowana jako zmiana istotna w stosunku
do treści siwz. Jest to bowiem poprawka drugorzędna zarówno jeśli chodzi o ilośćrobót, jaką
na tle całej dokumentacji projektowej będzie musiał zrealizowaćwykonawca, jak i z punktu
widzenia ceny ofertowej, która z powodu błędu jest niższa o ok 2.627 zł netto. Na tle blisko
34 mln. zł ceny ofertowej stanowi to różnicęrzędu 0,007%.
Należy jednocześnie pamiętać,że złożona przez Odwołującego oferta, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, zawiera cenęryczałtową(pkt XII.7 siwz : "Wykonawca
określi cenęoferty brutto, która stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
całego przedmiotu zamówienia, podając jąw zapisie
liczbowym i słownie z dokładnościądo grosza (do dwóch miejsc po przecinku).” Zgodnie z
punktem XII.1.1 siwz : “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmowaćpełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniaćwszystkie
niezbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie
Wykonawcy, w tym w szczególności określone w §1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca
zamówienia musi przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenę
zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu,środków
transportu
technologicznego
niezbędnego
do
wykonania
robót,
koszt
robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będąmusiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Wświetle takich zapisów błąd w kosztorysie należało poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, a następnie cenęzmienić, stosownie do wymagańart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, albo
poprzez wyliczenie prawidłowej ilości i ceny jednostkowej, albo poprzez stwierdzenie,że
wykonawcęobowiązuje cena ryczałtowa.
Odnosząc siędo zarzutu, iżw zestawieniu materiałów nie ujęto prętów okrągłych gładkich
powyżej 07 mm, prętówżebrowanych do 08-10 mm i ponad 016 mm stwierdzićnależy,że
jest on całkowicie chybiony, gdyżwszystkie ww. materiały zostały ujęte zarówno w tym
opracowaniu, jak i w kosztorysie ofertowym. Podkreślićnależy,że podstawąobliczenia ceny
oferty był kosztorys ofertowy, a w tym została uwzględniona i wyceniona równieżstal - czego
Zamawiający nie kwestionuje.
W tych okolicznościach pominięcie czegokolwiek w zestawieniu materiałów nie miało
znaczenia z punktu widzenia obliczenia ceny, ani zgodności oferty z siwz.
Niemniej Odwołujący w złożonym proteście wyjaśnia,że wspomniane pręty znajdująsięw
pozycjach 251 i 311 tegożzestawienia, pomimoże w nazwie wpisano pręty gładkie iżebrowane ośrednicy do 7mm. Zostały bowiem zbiorczo ujęte, bez wyodrębniania różnychśrednic (omyłkowo dodano "do 7 mm"), o czymświadcząwykazane ilości (633,0135 t). W
związku z powyższym mamy do czynienia co najwyżej z niezgodnościąformy oferty z
wymogami siwz, a tego typu przypadków nie obejmuje hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący podkreśla,że ceny jednostkowe uwzględniająkoszty zakupu i nie
wiemy dlaczego Zamawiający przyjął odmienne założenie. Jeśli natomiast powodem takiej
oceny były zapisy pierwszej strony kosztorysu ofertowego to wskazujemy,że z faktu, iżw
narzutach zostały wymienione te koszty określone jako 3% absolutnie nie wynika,że nie
zawierająich ceny w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Program kosztorysowy
wygenerował taki zapis, jednak nie może on byćinterpretowany w ten sposób,że w cenach
jednostkowych zostały pominięte jakieśczynniki cenotwórcze, tym bardziej,że w umowie
obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Dlatego ta okolicznośćnie może przesądzaćo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, ani o
tym,że błędnie obliczono cenę.
Wszystkie powyższe wyjaśnienia mogły byćudzielone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, nie
prowadząbowiem do zmiany treści oferty, a zaniechanie przez Zamawiającego
zastosowania ww. przepisu stanowi jego naruszenie, które skutkowało odrzuceniem oferty
Protestującego Konsorcjum.
Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, albowiem oferta
Protestującego Konsorcjum nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Do
reprezentacji oraz określenia statusu prawnego Protestującego Konsorcjum nie mają
zastosowania przepisy dotyczące osób prawnych, bożaden z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum nie jest osobąprawną. Protestujące Konsorcjum składa sięz osób
fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząna podstawie wpisu do ewidencji
działalności. Każda z tych osób fizycznych (zarówno Stanisław Flis, jak i Marcin Flis) mają
pełnązdolnośćdo czynności prawnych i mogąsamodzielnie występowaćw obrocie
prawnym, a także byćpodmiotem praw i obowiązków. Stosownie zatem do treści art. 95 k.c.
mogądokonywaćczynności przez przedstawiciela ze skutkiem bezpośrednio dla
reprezentowanego. Nadto Odwołujący w złożonym proteście zauważa,że wykonawcą
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego, a wświetle art. 23 ust. 2 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem pełnomocnictwo udzielone Stanisławowi Flis przez Marcina
Flisa jest ważne i wywołuje skutki prawne. W związku z tym oferta złożona przez
Protestujące Konsorcjum nie mogła byćuznana za nieważnąi odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Mając na uwadze,że oferta Protestującego Konsorcjum nie podlega odrzuceniu
Zamawiający bezprawnie zaniechał jej uzupełnienia o brakujące dokumenty w postaci:
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla Partnera
Konsorcjum - Marcina Flisa (FLIS), aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub
KRUS dla Stanisława Flisa (PBM FLISBUD) oraz wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
dziale V pkt. 1.3 siwz, przez co naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Jednocześnie Zamawiający nie mógł wykluczyćProtestującego Konsorcjum z tego powodu,że załączyło referencje, które nie potwierdzająnależytego wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. min. 18 m od poziomu terenu, a tym samym nie spełniło warunku z punktu
V.l.2. siwz. Otóżna potwierdzenie ww. warunku należało załączyćdo oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Protestujące Konsorcjum przedstawiło zarówno wykaz wykonanych robót budowlanych, jak i
tzw. referencje. Specyfikacja nie określała tego co ma sięznaleźćw tzw. referencji.
ograniczała sięjedynie do powtórzenia zapisu rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów (...) i przewidywała,że należy złożyćdokument potwierdzający,że roboty
zostały wykonane należycie. Stosowne oświadczenie
inwestora - Zarządu Powiatu w Biłgoraju, zostało załączone do oferty i wynika z niego,że
powierzone firmie FLISBUD zadanie zostało wykonane na wysokim poziomie jakości i
koordynacji. Analogicznie sytuacja wygląda w odniesieniu do drugiej pozycji wykazu
- Budowy Centrum Informacyjno-Administracyjnego w Legionowie. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy którykolwiek z budynków zawartych w załączniku nr 7 do oferty
ma wysokośćmin. 18 m to powinien był zastosowaćart. 26 ust. 4 ustawy i wezwać
Protestujące Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych oświadczeńlub dokumentów. Jeśli
natomiast efektem odpowiedzi byłoby nawet uznanie, iżwykonawca nie spełnia warunku
podmiotowego, to wówczas Zamawiający powinien był wezwaćuczestnika, do uzupełnienia
wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku, o którym
mowa w dziale V pkt 1.2. siwz. W ocenie Protestującego Konsorcjum budynki wykonane
przez PBM FLISBUD i uwzględnione w wykazie przedłożonym Zamawiającemu są
wystarczające na potwierdzenie warunków, jakie postawił on przed wykonawcami, a wobec
bardzo lakonicznego uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu w tym miejscu
Odwołujący nie wie, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Niemniej Odwołujący jest
gotowy w każdej chwili wyjaśnić, a także przedstawićinne inwestycje uwiarygodniające jego
doświadczenie. W każdym razie wykluczenie Protestującego Konsorcjum bez uprzedniego
wyczerpania ww. trybu nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy, a zatem nie może sięostać. W konsekwencji również
odrzucenie oferty z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jest bezzasadne. W związku z
powyższym Odwołujący w złożonym proteście wnosi, jak w odwołaniu.
W dniu 19.11.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno - prawną.
Zamawiający nie zgadza sięz argumentacjąOdwołującego,że nieprawidłowo przedstawiona
powierzchnia (4,88 zamiast 26,16 m2) w poz. 272 kosztorysu budowlanego jest nieistotną
omyłką. Bowiem powyższe ma bezpośredni wpływ na cenę.
Równieżnie umieszczenie w zestawieniu materiałów prętów okrągłych gładkich powyżej
Ǿ
7
mm, prętówżebrowanych do
Ǿ
8-10 mm i ponad
Ǿ
16 mm do zbrojenia betonu poza tym,że
narusza zapis SlWZ cześćXII ust. 2, to równocześnie uniemożliwia rozliczenie zamówień
uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie ujęcie w zestawieniu materiałów
(analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w przypadku udzielenia zamówień
uzupełniających, dowolne kształtowanie cen materiałów, robocizny i sprzętu, a w
konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego.
Należy zgodzićsięz Wykonawcą,że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są
osobami prawnymi oraz,że Stanisław Flis i Marcin Flis "mogąsamodzielnie występowaćw
obrocie prawnym, a także byćpodmiotem praw i obowiązków". Wbrew powyższemu
stanowisku (które Zamawiający podziela) pełnomocnictwo zawiera upoważnienie do
działania przez "Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis"
(zamiast przez Stanisława Flisa prowadzącego działalnośćgospodarczą..) w imieniu "Firmy
"FLIS" Marcin Flis" (zamiast Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarczą...).
Równieżz treści pełnomocnictwa wynika,że umowa konsorcjum została zawarta pomiędzy
Przedsiębiorstwem Budowlano-Montażowym "FLISBUD" Stanisław Flis, reprezentowanym
przez właściciela Stanisława Flisa, a Firmą"FLIS" Marcin Flis reprezentowanąprzez Marcina
Flisa właściciela. Przepisy prawa nie dopuszczająmożliwości reprezentowania nazwy
prowadzonej działalności gospodarczej przez osoby jąprowadzące.
Ponadto pełnomocnictwo zawiera szereg niezgodnych z prawem postanowień,
np. upoważnienie do reprezentowania Konsorcjum.
Konsorcjum jest umowąi nie może byćreprezentowane.
Reprezentowaćmożna strony umowy konsorcjum, a nie konsorcjum.
W tej sytuacji załączone pełnomocnictwo nie może wywołaćskutków prawnych, z uwagi na
fakt udzielenia pełnomocnictwa przez podmiot nie mający osobowości prawnej podmiotowi
równieżnie mającemu osobowości prawnej, co jest niezgodne z przepisami dotyczącymi
reprezentowania osób fizycznych i prawnych oraz składania oświadczeńwoli. Z powyższych
powodów oferta podlegała odrzuceniu.
W konsekwencji braku prawnego pełnomocnictwa równieżprotest, z którego treści wynika,że protestującym jest konsorcjum, a nie strony umowy konsorcjum, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie można równieżuwzględnićprotestu w zakresie zarzutu dot. załączonych referencji, które
nie potwierdzająnależytego wykonania co najmniej jednego budynku o wys. 18 m od
poziomu terenu, co jest niezgodne z warunkami określonymi w dziale V ust. 1 pkt 1.2 SIWZ.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia
dokumentów, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo należy wskazać,że wysokośćbudynku wskazanego przez protestującego
Wykonawcęwynosi 15,55 m, co jasno wynika z załączonego do oświadczenia o
Przystąpieniu do protestu przez P B-U DORBUD S.A. fragmentu dokumentacji projektowej.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie skorzystał z możliwości uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 w/w ustawy, gdyżoferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak w sentencji.
Do postępowania protestacyjnego pismem z dnia 15.11.2008r., a następnie do
postępowania odwoławczego pismem z dnia 15.12.2008r., przystąpił po stronie
Zamawiającego, wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25 – 563 Kielce, zwane dalej “DORBUD”, wnosząc o oddalenie protestu i
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu jako
wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza.
W złożonym przystąpieniu DORBUD poparł stanowisko Zamawiającego, co do
podniesionych zarzutów w proteście i w odwołaniu.
W szczególności DORBUD przedłożył dowodyświadczące, w jego ocenie, o niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, a odnoszącym siędo doświadczenia zawodowego
Odwołującego.
Na rozprawie Zamawiający złożył pismo z dnia 16.12.2008r., stanowiące odpowiedźna
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedkładając dowody, w jego ocenie,
wskazujące na brak wymaganego po stronie Odwołującego doświadczenia zawodowego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący posiada interes prawny do złożenia odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia jego odwołania, jego oferta będzie najkorzystniejsza, ponieważw
postępowaniu obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert, jakim jest kryterium cena.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego braku skuteczności prawnej udzielonego
pełnomocnictwa, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Z załączonego do oferty pełnomocnictwa, udzielonego dla reprezentującego “konsorcjum”
wykonawców Odwołującego, z dnia 09.10.2008r. wynika,że zostało one udzielone dla
Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego "FLISBUD" Stanisław Flis, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza Nr 25, prowadzącego działalność
gospodarcząprzez Firmę "FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300
Janów Lubelski, celem reprezentowania wykonawców we wszystkich sprawach związanych
z ofertąi umowąwykonawczą.
Z treści tegożpełnomocnictwa wynika,że podmioty wymienione w pełnomocnictwie a
wpisane do rejestrów ewidencji gospodarczej zawiązująumowękonsorcjum, celem realizacji
przedmiotowego zamówienia, z wyszczególnieniem w pełnomocnictwie czynności, do
których upoważniająprzedstawiciela.
Zgodnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, w
tym celu zobowiązani sądo ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w toku
postępowania.
Z treści pełnomocnictwa wynika,że podmiotami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia sąosoby fizyczne, prowadzące działalnośćgospodarczą, na podstawie wpisu
do ewidencji działalności, czyli nie osoby prawne.
Tym samym pełnomocnictwo dotyczy osób fizycznych i dane ich identyfikujące ( imię,
nazwisko, adres ) powinny byćwymienione w treści pełnomocnictwa.
Warunek ten został spełniony.
Zarzut Zamawiającego, co do nieskuteczności udzielonego pełnomocnictwa dotyczy
nieodpowiedniego nazewnictwa osoby udzielającej pełnomocnictwa i osoby, dla której jest
ono udzielane, pomimo iżwymieniając nazwęprowadzonej działalności, która zawiera
imiona, nazwiska, adresy nie zawarto w pełnomocnictwie stwierdzenia,że udzielane jest ono
przez Marcina Flisa dla Stanisława Flisa.
W ocenie Izby tak sformułowane określenie osób w pełnomocnictwie, nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości, co do identyfikacji osoby udzielającej pełnomocnictwa, jak i osoby
dla której udziela siępełnomocnictwa, ponieważjednoznacznie z treści pełnomocnictwa
można je zidentyfikować.
Izba przyznaje,że określenie stron pełnomocnictwa powinno zawieraćstwierdzenie,że
Marcin Flis prowadzący działalnośćgospodarcząudziela pełnomocnictwa Stanisławowi Flis
prowadzącemu działalnośćgospodarcząoraz równieżprzyznaje,że konsorcjum jest umową,
a nie podmiotem obrotu prawnego, ale przywoływany przez Odwołującego art. 65 k.c.,
nakazuje przy wykładni oświadczeńwoli uwzględniaćcel, którym siękierował składający
oświadczenie woli, a nie dosłowne jego brzmienie, co dotyczy równieżczynności prawnej,
jakąjest udzielenie pełnomocnictwa.
Izba stwierdza,że w praktyce obrotu prawnego w tym w postępowaniach o udzielenie
zamówieńpublicznych wykonawcy skracająoznaczanie stron czynności prawnych poprzez
opuszczanie imion i nazwisk osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarczą,
pozostając przy określaniu ich nazw, które zawierająimiona i nazwiska.
Jednak skoro w treści nazw wykonawców zamieszczone sąimiona i nazwiska to nie można
udzielonych pełnomocnictw kwalifikowaćjako nieważnych na podstawie kodeksu cywilnego.
Równieżw praktyce obrotu prawnego stosowane jest zamiennie określenie “konsorcjum”
jako oznaczanie uczestników zawierających umowęw celu wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego, chociażkonsorcjum to inaczej porozumienie
wykonawców, a wykonawcy w wyniku zawarcia umowy “konsorcjum” nie tworząnowego
podmiotu obrotu prawnego.
Niemniej, chociażniedoskonała pod względem prawnym, praktyka wykonawców oznaczania
osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząoraz uczestników porozumienia
konsorcjonalnego, to funkcjonuje ona w szczególności w postępowaniach o udzielanie
zamówieńpublicznych, a brak podstaw prawnych do uznania,że czynności prawne, podjęte
w wyniku takich zachowańwykonawców sąnieważne pod względem prawnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 14 ustawy i art. 65 kc., odrzucając ofertęOdwołującego.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego błędu polegającego na
wpisaniu w pozycji 272 kosztorysu ofertowego branży – budowlanej, zmienionej to jest
zaniżonej ilości w stosunku do ilości w przedmiarze, to jest zamiast 26,16 m2 wpisano 4,88
m2, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Fakt zaistnienia powyższej omyłki w kosztorysie, co do ilości jest bezsporny i wynika z
porównania przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego,że stwierdzony „błąd’ należy
zakwalifikowaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty z siwz, nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższym, nie można potraktowaćomyłkowego podania ilości metrów
kwadratowych, w jednej pozycji na czterysta szesnaście pozycji samego tylko kosztorysu
ofertowego Odwołującego branży budowlanej.
Nie mniej o zaliczeniu tej omyłki do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie decyduje ilość
pozycji kosztorysowych i ilośćpomyłek w kosztorysie, ale jej znaczenie dla treści oferty.
Bowiem z uwagi na miejsce omyłki, omyłka znajduje sięw kosztorysie ofertowym to jest w
dokumencie, który stanowi kalkulacjęwynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy,
omyłka nie ma znaczenia dla treści oferty.
Bezspornym jest bowiem,że zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do siwz, określono, wielokrotnie to powtarzając w różnych miejscach tychże
dokumentów,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a także we wzorze umowy
przywołano art. 632 k.c.
Także zapisy, definiujące charakter ceny, zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy zawierają
opisy wskazujące na charakter ryczałtowy wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem XII.1.1 siwz: “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmowaćpełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniaćwszystkie niezbędne koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności
określone w § 1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca zamówienia musi przewidziećwszystkie
okoliczności, które mogąwpłynąćna cenęzamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu,środków
transportu
technologicznego
niezbędnego
do
wykonania
robót,
koszt
robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będąmusiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Zacytowane powyżej sformułowania takie, jak: „ponadto uwzględniaćwszystkie niezbędne
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy(…).
Wykonawca zamówienia musi przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna
cenęzamówienia.”, "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także (…) koszt
robót nieprzewidzianych a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne
koszty, które będą. musiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w §3 ust 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy.", wskazująna to,że w ramach wynagrodzenia podanego
przez Odwołującego w formularzu ofertowym musi Odwołujący równieżponieśćwszelkie
inne koszty, chociażnie wynikająone z przedmiaru robót.
Pomimo zapisu w części XII ust. 2 siwz, wprowadzającego zakaz jakichkolwiek zmian w
kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to wykonawca i Zamawiający sązwiązani
wynagrodzeniem ryczałtowym podanym w formularzu ofertowym.
Z charakteru ryczałtowego wynagrodzenia wynika,że za przedmiot umowy określony w siwz
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie określone w jego ofercie niezależnie od sposobu
wyliczenia ceny, co jest zgodne z treściąart. 632 k.c., który ma zastosowanie w związku z
art.14 ustawy.
W ocenie Izby, pomimo braku zapisu w siwz,że kosztorys ma charakter pomocniczy oraz
zawarcia zapisu w siwz o zakazie dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian przez
wykonawcęw kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to fakt iżcena ma charakter
ryczałtowy powoduje,że zmiana ilościowa w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej, nie
może stanowićpodstawy do uznania, iżz tego powodu występuje sprzecznośćtreści oferty z
treściąsiwz, która powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Bowiem zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie, inne
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym Zamawiający powinien dokonaćpoprawki w poz.272 kosztorysu branży
budowlanej oferty Odwołującego, które nie mająwpływu na zmianęceny podanej w
formularzu ofertowym, ponieważcena ma charakter ryczałtu.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego z powodu zmiany
ilości w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego,że nie umieszczenie w zestawieniu materiałów
prętów okrągłych gładkich powyżej
Ǿ
7 mm, prętów zbrojeniowych do
Ǿ
8-10 mm i ponad
Ǿ
16 mm do zbrojenia betonu narusza zapis SlWZ częśćXII ust. 2, a równocześnie
uniemożliwia rozliczenie zamówieńuzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie
ujęcie w zestawieniu materiałów (analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w
przypadku udzielenia zamówieńuzupełniających, na dowolne kształtowanie cen materiałów,
robocizny i sprzętu, a w konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego, co
spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, co do konieczności zastosowania
przez Zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, z argumentacjązawartąpowyżej, w tym
równieżodnoszącąsiędo ceny ryczałtowej zamówienia.
Ponadto z wyjaśnieńOdwołującego na rozprawie oraz porównania pozycji kosztorysowych i
zestawienia materiałowego prętów zbrojeniowych wynika,że ilości prętów w kosztorysie
oraz w zestawieniu materiałowym odpowiadająilościom prętów podanych w przedmiarze. Z
wyjaśnieńOdwołującego równieżwynika,że wskazanie w zestawieniu materiałowym
jednego przekroju, to jest przekroju do 7 mm prętów, bez wskazania innych przekrojów
prętów wynika z omyłki programu kalkulacyjnego do tworzenia kosztorysów, ponieważdla
wszystkich prętów Odwołujący oferuje jednakowącenę.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonaćpoprawki w ofercie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważnie powoduje ona istotnych zmian w ofercie, gdzie ma
zastosowanie cena ryczałtowa, a poprawka w przypadku prętów zbrojeniowych nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, skoro ilości prętów odpowiadająilościom w
przedmiarze, a Odwołujący oświadczył,że stosuje jednakowącenęna wszystkie rodzaje
prętów zbrojeniowych. Zmiana nie będzie dotyczyła zmiany ceny w kosztorysie, tylko będzie
dotyczyła zmiany rodzajów prętów wyłącznie w zestawieniu materiałowym, a nie w
zasadniczej wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego, z powodu podania
w zestawieniu materiałowym jednego rodzaju prętów.
W związku z powyższym, po dokonaniu poprawek w zestawieniu materiałowym, nie będzie
wątpliwości co do cen, przy robotach uzupełniających na poszczególne rodzaje prętów,
gdzie Odwołujący zastosował na wszystkie rodzaje prętów jednakowącenę. Zaznaczyć
jednakże należy,że ewentualne roboty uzupełniające będąstanowiły przedmiot odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w tym zakresie wykonawca z
zamawiającym zawrze odrębnąumowę.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. 18 m od poziomu terenu zgodnie z warunkami określonymi w dziale V ust. 1
pkt 1.2 SIWZ, co spowodowało wykluczenie z postępowania Odwołującego.
Skład orzekający Izby, w związku z uwzględnieniem zarzutów Odwołującego co do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał oceny przedstawionych robót
budowlanych w wykazie, załączonym do oferty oraz dokonał oceny przedstawionych
dowodów przez Zamawiającego ( pismo z dnia 16.12.2008r. – odpowiedźna odwołanie ) i
Przystępującego (pismo z dnia 15.11.2008r. - przystąpienie do postępowania
protestacyjnego) oraz składanych przez nich wyjaśnieńna rozprawie, na poparcie
twierdzeń,że budynki te nie spełniająwarunku w zakresie wysokości co najmniej 18 m. od
powierzchni terenu.
W ofercie Odwołującego w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w dziale V ust.1 pkt 1.2. siwz ( wymóg jednego budynku o
wysokości co najmniej 18 m od powierzchni terenu) wymienione sądwa obiekty budowlane,
to jest Rozbudowa i modernizacja Szpitala Powiatowego w Biłgoraju i Budowa Centrum
Informacyjno – Administracyjnego z saląwidowiskowąw Legionowie – ratusz Miejski przy
skrzyżowaniu ulic Sowińskiego i Piłsudskiego. Zarówno z wykazu, jak i załączonych
referencji do oferty nie wynika, jakiej wysokości były realizowane obiekty budowlane przez
Odwołującego.
Przystępujący, do pisma z dnia 15.11.2008r., załączył rysunek – przekrój przez budynek
„Centrum Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie”, z którego
wynika,że wysokośćtego budynku wynosi 15,55 m od terenu powierzchni.
Zamawiający do pisma z dnia 16.12.2008r. załączył, pisma Naczelnika Wydziału Inwestycji
Urzędu Miasta Legionowo z dnia 02.12.2008r., pismo Z-cy Naczelnika Inwestycji Urzędu
Miasta Legionowo z dnia 12.12.2008r. przesłane drogąe-mail oraz pismo Starosty Powiatu
Biłgoraju z dnia 02.12.2008r., na podstawie których zakwestionowano wysokośćco najmniej
18 m obiektu Centrum Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie
oraz zakwestionowano wykonanie budynków Szpitala Powiatowego w Biłgoraju, które w
ocenie Zamawiającego, Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu stanu surowego,
czyli bez wykonywania robót budowlano – konstrukcyjnych.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu sięz przedłożonym rysunkiem przekroju „Centrum
Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie nie ma podstaw do
uznania,że obiekt ten nie spełnia wymogu wysokościowego, ponieważszkic nie został przez
nikogo podpisany, ani teżnie stanowi wyciągu z dokumentacji projektowej, a Odwołujący nie
przyznał racji twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego.
Równieżz pism dotyczących rozbudowy Szpitala w Biłgoraju nie wynika jednoznacznie,
który z obiektów realizowanych od podstaw przez Odwołującego ma wysokość24,58 m to
jest czy ten obiekt, który Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu staniu surowego,
czy” łącznik” ewentualnie, czy obiekt rozprężalni tlenu.
W związku z powyższym Izba nakazuje wobec powziętych wątpliwości przez Zamawiającego
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust.4 ustawy oraz
ewentualnieżądanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego przyznał,że nie wnosi zastrzeżeńco do
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie uprawnieńbudowlanych
telekomunikacyjnych, drogowych, zaświadczenia kierownika robót elektrycznych o
przynależności do samorządu zawodowego oraz braków zaświadczeńz urzędu skarbowego
oraz ZUS lub KRUS.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa–Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnia
wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia,
a także nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów:
- uprawnień budowlanych osób w specjalności drogowej oraz w specjalności
telekomunikacyjnej w zakresie instalacji, sieci;
- zaświadczenia z Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dla kierownika robót
elektrycznych;
- zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego wystawionego dla Marcina Flisa oraz
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego dla Stanisława Flisa oraz Marcina Flisa.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy
Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Ludwika Kondratowicza 20,
00-983 Warszawa na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, Firma FLIS Marcin Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało dnia 23.08.2008 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2008/8 163-220074.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest ·"Budowa zespołu
komunalnej wielorodzinnej zabudowy mieszkaniowej z garażami podziemnymi, usługami,
placami zabaw i gospodarczymi oraz infrastrukturątechniczną, przebudowąul. Piotra Skargi
z zatokami parkingowymi i zjazdem z ul. M. Ossowskiego, przebudowąsieci kanalizacyjnej,
budowąprzyłączy instalacyjnych na terenie przy ul. M. Ossowskiego w Warszawie, zgodnie
z dokumentacjąprojektową".
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa zwany dalej
“Zamawiającym”.
Odwołującym jest konsorcjum wykonawców :
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski,
2. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/1123, 23-300 Janów Lubelski,
dalej zwane "Odwołującym", reprezentowane przez: Stanisława Flisa Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe FLISBUD
Odwołujący złożył odwołanie do Zamawiającego od rozstrzygnięcia w dniu 19.11.2008 r.
protestu z dnia 12.11. 2008 r., podtrzymując i ponawiając zarzuty podniesione w proteście w
oparciu o ustawęz dnia 29.01.2004r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. Dz.U. z 2008r. Nr 171, poz.1058), zwanądalej "ustawą", to jest
zarzucając :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty,
z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującąargumentacjęformalno – prawną.
Oddalenie protestu godzi w interes prawny Odwołującego, którego oferta jest najtańsza, czyli
najkorzystniejsza.
Odwołujący nie zgadza sięz teząZamawiającego,że nie mógł on poprawićbłędu w pozycji
272 kosztorysu ofertowego robót budowlanych z tej tylko przyczyny, iżmiałoby to wpływ na
wysokośćceny. Po pierwsze, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje, zmienićofertęwykonawcy
w przypadku ujawnienia w niej omyłek, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, czyli o ile nie będzie to ingerencja istotna. Po drugie, w przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a więc ewentualne zmiany
w kosztorysie ofertowym nie będąpociągaćza sobązmiany wynagrodzenia Odwołującego.
Po trzecie, w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, tego typu błąd, można
traktowaćtakże jako oczywistąomyłkępisarką(art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy), czyli
niezamierzone przeoczenie (wyrok KIO z dnia 26.11.2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP/ 1326/08).
Nie zasługuje na uznanie uzasadnienie Zamawiającego na okolicznośćnieprawidłowego
zestawienia materiałów (stali do zbrojenia betonu) w ofercie Odwołującego. Ilości prętów
gładkich iżebrowanych podane w tym zestawieniu w pozycjach 251 i 311 pokrywająsięz
tymi, jakie wynikająz kosztorysu ofertowego. W tych kosztorysach pręty ośrednicy do 7 mm
(zarównożebrowane, jak i gładkie) stanowiąśladowe ilości, dlatego Zamawiający powinien
był wyjaśnić, dlaczego w wyżej wymienionych pozycjach ujęto wszystkie pręty, pomimoże
nazwa sugerowała, iżsątam tylko te najmniejsze (do 7 mm). Wówczas Odwołujący
poinformowałby go o tym,że te pozycje zawierająwszystkie rodzaje prętów, które
niezależnie od grubości zostały jednakowo wycenione. Zarówno bowiem w zestawieniu
materiałów jak i w kosztorysie ceny jednostkowe na wszystkie pręty gładkie (oraz
odpowiednio wszystkie prętyżebrowane) sątakie same - niezależnie od grubości. Takie
wyjaśnienia usunęłyby wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego, jak i
możliwości ceny zamówieńuzupełniających w trakcie realizacji zadania. Fakt, iżw pozycjach
251 zestawienia materiałów omyłkowo wpisanośrednicędo 7 mm nie może byćinaczej
odbierany jak nieistotna niezgodnośćoferty z specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
zwanej dalej “siwz”, która mogła byćw łatwy sposób usunięta. Trzeba podkreślić,że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie wymaga, aby poprawiana omyłka był oczywista - wystarczy,że jej
korekta nie będzie istotnąingerencjąw treśćoferty. Ponadto równieżw tym przypadku
można mówićo oczywistej omyłce pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy).
W ocenie Odwołującego nie można także podzielićargumentacji Zamawiającego dotyczącej
niezgodności z prawem załączonego pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienie. Zamawiający skupia sięna użytych
sformułowaniach dochodząc do wniosku,że ma do czynienia z upoważnieniem do
reprezentowania "nazwy prowadzonej działalności przez osoby jąprowadzące", a tego jego
zdaniem nie dopuszczająprzepisy prawa. Jednocześnie bez problemu wskazuje, jak
powinno brzmiećpełnomocnictwo dając wyrazisty dowód na to,że oświadczenie woli
członka konsorcjum udzielającego pełnomocnictwa liderowi jest dla niego oczywiste.
Następnie podnosi,że w pełnomocnictwie jest upoważnienie do reprezentowania
Konsorcjum, a "Konsorcjum jest umowąi nie może byćreprezentowane".
Nie przeszkadza Zamawiającemu to jednak w tym, aby Odwołującego (wykonawców
występujących wspólnie) utożsamiaćwłaśnie z Konsorcjum, czemu dał wyraz w
zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 03.11.2008 r. (cyt.: "Zamawiający wyklucza Wykonawcę
Konsorcjum..., firm"). Jeśli przyjąćzapatrywanie Zamawiającego to trzeba by uznać,że
wykluczył on wówczas "umowęfirm"... Poza tym, gdyby chciećbyćdokładnym to należałoby
uznać,żeżadne czynności w przedmiotowym postępowaniu nie mogąwywoływaćskutków
prawnych, gdyżfirmuje je Zamawiający określony w siwz jako Urząd Miasta Stołecznego
Warszawy Urząd Dzielnicy Targówek, a nie Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica
Targówek. Jak wiadomo natomiast urzędy nie sąjednostkąsektora finansów publicznych,
nie posiadają
osobowości prawnej i nie mogąbyćpodmiotem czynności prawnych.
Dalej Odwołujący podnosi,że pełnomocnictwo załączone do oferty zostało udzielone osobie
fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarcząprzez innąosobęfizycznąprowadzącą
działalnośćgospodarcząi nie może tego przekreślaćredakcja jego treści, gdzie zamiast
wskazania w pierwszej kolejności imienia i nazwiska podano nazwęprowadzonej
działalności.
Według Odwołującego, intencja i wola mocodawcy jest oczywista.
Dlatego stanowisko w zakresie nieważności oferty Odwołującego z powodu wadliwego
pełnomocnictwa nie jest przekonywujące.
Mając na uwadze, iżoferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaniechanie wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeńjest naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast brak wezwania do wyjaśnienia wysokości budynków wymienionych w wykazie
robót stanowi dodatkowo pogwałcenie art. 26 ust. 4 ustawy, który nakłada obowiązek
wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, jeśli
nasuwająjakieśwątpliwości.
Tymczasem Zamawiający zamiast skierowaćodpowiednie zapytanie do Odwołującego oparł
sięna materiale Przystępującego do protestu, a którego Odwołujący nie otrzymał i do
którego przez to trudno jest sięustosunkować.
W dalszym ciągu Odwołujący podtrzymuje stanowisko,że spełnia warunki w zakresie
doświadczenia i jest to w stanie potwierdzićstosownymi dokumentami.
W związku z powyższym Odwołujący popiera zarzuty iżądania protestu wraz z
uzasadnieniem, który stanowi integralnączęśćodwołania.
W załączonym do odwołania proteście z dnia 12.11.2008 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przy :
1. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczeniu i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy : art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art, 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i
ust. 2, art, 89 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 8 ustawy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący, tak jak w odwołaniu, wskazał swój interes prawny do wniesienia protestu.
W uzasadnieniu protestu podał zbieżnąz odwołaniem argumentacjęformalno - prawną.
W szczególności wskazał na bezpodstawne odrzucenie oferty, ponieważnie wystąpiły
ustawowe przesłanki do podjęcia tej czynności.
W konsekwencji Odwołujący został bezprawnie wykluczony, gdyżZamawiający zaniechał
obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia brakujących w ofercie
oświadczeńi dokumentów.
Co do stwierdzonych przez Zamawiającego niezgodności pomiędzy treściąoferty
(kosztorysu), a treściąsiwz to Odwołujący uważa je za nieistotne omyłki, które Zamawiający
miał obowiązek poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, jeżeli nie
powodująistotnych zmian w treści oferty. Przedmiot niniejszego postępowania został
opisany przedmiarami oraz innymi dokumentami (specyfikacjami), zawierającymi łącznie
kilkaset pozycji.
Zamawiający w ofercie Protestującego Konsorcjum stwierdził wystąpienie jednego błędu
polegającego na wpisaniu do kosztorysu ofertowego w branży - budowlanej zmienionej
(zaniżonej) w stosunku do przedmiaru ilości w pozycji 272, tj. zamiast 26,16 m2 wpisano
4,88 m2. Taka pomyłka, w ocenie Odwołującego nie może byćkwalifikowana jako błąd
istotny, a zatem powinna byćpoprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Wświetle definicji słownikowej przez "istotny" należy rozumiećgłówny, podstawowy, duży,
znaczny. Zatem tylko poprawienie głównego, podstawowego elementu oferty przetargowej
powodowałaby istotnązmianęw treści tej oferty, a tym samym nie byłoby możliwe w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. Korekta ilości w jednej pozycji kosztorysu, który tylko w branży
budowlanej zawiera 416 pozycji, nie może byćkwalifikowana jako zmiana istotna w stosunku
do treści siwz. Jest to bowiem poprawka drugorzędna zarówno jeśli chodzi o ilośćrobót, jaką
na tle całej dokumentacji projektowej będzie musiał zrealizowaćwykonawca, jak i z punktu
widzenia ceny ofertowej, która z powodu błędu jest niższa o ok 2.627 zł netto. Na tle blisko
34 mln. zł ceny ofertowej stanowi to różnicęrzędu 0,007%.
Należy jednocześnie pamiętać,że złożona przez Odwołującego oferta, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, zawiera cenęryczałtową(pkt XII.7 siwz : "Wykonawca
określi cenęoferty brutto, która stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
całego przedmiotu zamówienia, podając jąw zapisie
liczbowym i słownie z dokładnościądo grosza (do dwóch miejsc po przecinku).” Zgodnie z
punktem XII.1.1 siwz : “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmowaćpełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniaćwszystkie
niezbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie
Wykonawcy, w tym w szczególności określone w §1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca
zamówienia musi przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenę
zamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu,środków
transportu
technologicznego
niezbędnego
do
wykonania
robót,
koszt
robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będąmusiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Wświetle takich zapisów błąd w kosztorysie należało poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, a następnie cenęzmienić, stosownie do wymagańart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, albo
poprzez wyliczenie prawidłowej ilości i ceny jednostkowej, albo poprzez stwierdzenie,że
wykonawcęobowiązuje cena ryczałtowa.
Odnosząc siędo zarzutu, iżw zestawieniu materiałów nie ujęto prętów okrągłych gładkich
powyżej 07 mm, prętówżebrowanych do 08-10 mm i ponad 016 mm stwierdzićnależy,że
jest on całkowicie chybiony, gdyżwszystkie ww. materiały zostały ujęte zarówno w tym
opracowaniu, jak i w kosztorysie ofertowym. Podkreślićnależy,że podstawąobliczenia ceny
oferty był kosztorys ofertowy, a w tym została uwzględniona i wyceniona równieżstal - czego
Zamawiający nie kwestionuje.
W tych okolicznościach pominięcie czegokolwiek w zestawieniu materiałów nie miało
znaczenia z punktu widzenia obliczenia ceny, ani zgodności oferty z siwz.
Niemniej Odwołujący w złożonym proteście wyjaśnia,że wspomniane pręty znajdująsięw
pozycjach 251 i 311 tegożzestawienia, pomimoże w nazwie wpisano pręty gładkie iżebrowane ośrednicy do 7mm. Zostały bowiem zbiorczo ujęte, bez wyodrębniania różnychśrednic (omyłkowo dodano "do 7 mm"), o czymświadcząwykazane ilości (633,0135 t). W
związku z powyższym mamy do czynienia co najwyżej z niezgodnościąformy oferty z
wymogami siwz, a tego typu przypadków nie obejmuje hipoteza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie Odwołujący podkreśla,że ceny jednostkowe uwzględniająkoszty zakupu i nie
wiemy dlaczego Zamawiający przyjął odmienne założenie. Jeśli natomiast powodem takiej
oceny były zapisy pierwszej strony kosztorysu ofertowego to wskazujemy,że z faktu, iżw
narzutach zostały wymienione te koszty określone jako 3% absolutnie nie wynika,że nie
zawierająich ceny w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Program kosztorysowy
wygenerował taki zapis, jednak nie może on byćinterpretowany w ten sposób,że w cenach
jednostkowych zostały pominięte jakieśczynniki cenotwórcze, tym bardziej,że w umowie
obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe.
Dlatego ta okolicznośćnie może przesądzaćo niezgodności treści oferty z treściąsiwz, ani o
tym,że błędnie obliczono cenę.
Wszystkie powyższe wyjaśnienia mogły byćudzielone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, nie
prowadząbowiem do zmiany treści oferty, a zaniechanie przez Zamawiającego
zastosowania ww. przepisu stanowi jego naruszenie, które skutkowało odrzuceniem oferty
Protestującego Konsorcjum.
Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy, albowiem oferta
Protestującego Konsorcjum nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Do
reprezentacji oraz określenia statusu prawnego Protestującego Konsorcjum nie mają
zastosowania przepisy dotyczące osób prawnych, bożaden z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum nie jest osobąprawną. Protestujące Konsorcjum składa sięz osób
fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząna podstawie wpisu do ewidencji
działalności. Każda z tych osób fizycznych (zarówno Stanisław Flis, jak i Marcin Flis) mają
pełnązdolnośćdo czynności prawnych i mogąsamodzielnie występowaćw obrocie
prawnym, a także byćpodmiotem praw i obowiązków. Stosownie zatem do treści art. 95 k.c.
mogądokonywaćczynności przez przedstawiciela ze skutkiem bezpośrednio dla
reprezentowanego. Nadto Odwołujący w złożonym proteście zauważa,że wykonawcą
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia
publicznego, a wświetle art. 23 ust. 2 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia ustanawiająpełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zatem pełnomocnictwo udzielone Stanisławowi Flis przez Marcina
Flisa jest ważne i wywołuje skutki prawne. W związku z tym oferta złożona przez
Protestujące Konsorcjum nie mogła byćuznana za nieważnąi odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy.
Mając na uwadze,że oferta Protestującego Konsorcjum nie podlega odrzuceniu
Zamawiający bezprawnie zaniechał jej uzupełnienia o brakujące dokumenty w postaci:
aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego dla Partnera
Konsorcjum - Marcina Flisa (FLIS), aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub
KRUS dla Stanisława Flisa (PBM FLISBUD) oraz wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia potwierdzającego spełnianie warunku określonego w
dziale V pkt. 1.3 siwz, przez co naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Jednocześnie Zamawiający nie mógł wykluczyćProtestującego Konsorcjum z tego powodu,że załączyło referencje, które nie potwierdzająnależytego wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. min. 18 m od poziomu terenu, a tym samym nie spełniło warunku z punktu
V.l.2. siwz. Otóżna potwierdzenie ww. warunku należało załączyćdo oferty wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Protestujące Konsorcjum przedstawiło zarówno wykaz wykonanych robót budowlanych, jak i
tzw. referencje. Specyfikacja nie określała tego co ma sięznaleźćw tzw. referencji.
ograniczała sięjedynie do powtórzenia zapisu rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów (...) i przewidywała,że należy złożyćdokument potwierdzający,że roboty
zostały wykonane należycie. Stosowne oświadczenie
inwestora - Zarządu Powiatu w Biłgoraju, zostało załączone do oferty i wynika z niego,że
powierzone firmie FLISBUD zadanie zostało wykonane na wysokim poziomie jakości i
koordynacji. Analogicznie sytuacja wygląda w odniesieniu do drugiej pozycji wykazu
- Budowy Centrum Informacyjno-Administracyjnego w Legionowie. Jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do tego, czy którykolwiek z budynków zawartych w załączniku nr 7 do oferty
ma wysokośćmin. 18 m to powinien był zastosowaćart. 26 ust. 4 ustawy i wezwać
Protestujące Konsorcjum do wyjaśnienia złożonych oświadczeńlub dokumentów. Jeśli
natomiast efektem odpowiedzi byłoby nawet uznanie, iżwykonawca nie spełnia warunku
podmiotowego, to wówczas Zamawiający powinien był wezwaćuczestnika, do uzupełnienia
wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzającego spełnianie warunku, o którym
mowa w dziale V pkt 1.2. siwz. W ocenie Protestującego Konsorcjum budynki wykonane
przez PBM FLISBUD i uwzględnione w wykazie przedłożonym Zamawiającemu są
wystarczające na potwierdzenie warunków, jakie postawił on przed wykonawcami, a wobec
bardzo lakonicznego uzasadnienia zawartego w zawiadomieniu o wykluczeniu w tym miejscu
Odwołujący nie wie, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Niemniej Odwołujący jest
gotowy w każdej chwili wyjaśnić, a także przedstawićinne inwestycje uwiarygodniające jego
doświadczenie. W każdym razie wykluczenie Protestującego Konsorcjum bez uprzedniego
wyczerpania ww. trybu nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
zw. z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy, a zatem nie może sięostać. W konsekwencji również
odrzucenie oferty z powołaniem na art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jest bezzasadne. W związku z
powyższym Odwołujący w złożonym proteście wnosi, jak w odwołaniu.
W dniu 19.11.2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny.
W
uzasadnieniu
rozstrzygnięcia
protestu
Zamawiający
przedstawił
następującą
argumentacjęformalno - prawną.
Zamawiający nie zgadza sięz argumentacjąOdwołującego,że nieprawidłowo przedstawiona
powierzchnia (4,88 zamiast 26,16 m2) w poz. 272 kosztorysu budowlanego jest nieistotną
omyłką. Bowiem powyższe ma bezpośredni wpływ na cenę.
Równieżnie umieszczenie w zestawieniu materiałów prętów okrągłych gładkich powyżej
Ǿ
7
mm, prętówżebrowanych do
Ǿ
8-10 mm i ponad
Ǿ
16 mm do zbrojenia betonu poza tym,że
narusza zapis SlWZ cześćXII ust. 2, to równocześnie uniemożliwia rozliczenie zamówień
uzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie ujęcie w zestawieniu materiałów
(analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w przypadku udzielenia zamówień
uzupełniających, dowolne kształtowanie cen materiałów, robocizny i sprzętu, a w
konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego.
Należy zgodzićsięz Wykonawcą,że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są
osobami prawnymi oraz,że Stanisław Flis i Marcin Flis "mogąsamodzielnie występowaćw
obrocie prawnym, a także byćpodmiotem praw i obowiązków". Wbrew powyższemu
stanowisku (które Zamawiający podziela) pełnomocnictwo zawiera upoważnienie do
działania przez "Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis"
(zamiast przez Stanisława Flisa prowadzącego działalnośćgospodarczą..) w imieniu "Firmy
"FLIS" Marcin Flis" (zamiast Marcina Flisa prowadzącego działalnośćgospodarczą...).
Równieżz treści pełnomocnictwa wynika,że umowa konsorcjum została zawarta pomiędzy
Przedsiębiorstwem Budowlano-Montażowym "FLISBUD" Stanisław Flis, reprezentowanym
przez właściciela Stanisława Flisa, a Firmą"FLIS" Marcin Flis reprezentowanąprzez Marcina
Flisa właściciela. Przepisy prawa nie dopuszczająmożliwości reprezentowania nazwy
prowadzonej działalności gospodarczej przez osoby jąprowadzące.
Ponadto pełnomocnictwo zawiera szereg niezgodnych z prawem postanowień,
np. upoważnienie do reprezentowania Konsorcjum.
Konsorcjum jest umowąi nie może byćreprezentowane.
Reprezentowaćmożna strony umowy konsorcjum, a nie konsorcjum.
W tej sytuacji załączone pełnomocnictwo nie może wywołaćskutków prawnych, z uwagi na
fakt udzielenia pełnomocnictwa przez podmiot nie mający osobowości prawnej podmiotowi
równieżnie mającemu osobowości prawnej, co jest niezgodne z przepisami dotyczącymi
reprezentowania osób fizycznych i prawnych oraz składania oświadczeńwoli. Z powyższych
powodów oferta podlegała odrzuceniu.
W konsekwencji braku prawnego pełnomocnictwa równieżprotest, z którego treści wynika,że protestującym jest konsorcjum, a nie strony umowy konsorcjum, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie można równieżuwzględnićprotestu w zakresie zarzutu dot. załączonych referencji, które
nie potwierdzająnależytego wykonania co najmniej jednego budynku o wys. 18 m od
poziomu terenu, co jest niezgodne z warunkami określonymi w dziale V ust. 1 pkt 1.2 SIWZ.
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie przewiduje możliwości uzupełnienia
dokumentów, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo należy wskazać,że wysokośćbudynku wskazanego przez protestującego
Wykonawcęwynosi 15,55 m, co jasno wynika z załączonego do oświadczenia o
Przystąpieniu do protestu przez P B-U DORBUD S.A. fragmentu dokumentacji projektowej.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie skorzystał z możliwości uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 w/w ustawy, gdyżoferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił jak w sentencji.
Do postępowania protestacyjnego pismem z dnia 15.11.2008r., a następnie do
postępowania odwoławczego pismem z dnia 15.12.2008r., przystąpił po stronie
Zamawiającego, wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25 – 563 Kielce, zwane dalej “DORBUD”, wnosząc o oddalenie protestu i
odwołania w całości oraz wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu jako
wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza.
W złożonym przystąpieniu DORBUD poparł stanowisko Zamawiającego, co do
podniesionych zarzutów w proteście i w odwołaniu.
W szczególności DORBUD przedłożył dowodyświadczące, w jego ocenie, o niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu, a odnoszącym siędo doświadczenia zawodowego
Odwołującego.
Na rozprawie Zamawiający złożył pismo z dnia 16.12.2008r., stanowiące odpowiedźna
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz przedkładając dowody, w jego ocenie,
wskazujące na brak wymaganego po stronie Odwołującego doświadczenia zawodowego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący posiada interes prawny do złożenia odwołania, bowiem w przypadku
uwzględnienia jego odwołania, jego oferta będzie najkorzystniejsza, ponieważw
postępowaniu obowiązuje jedyne kryterium oceny ofert, jakim jest kryterium cena.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego braku skuteczności prawnej udzielonego
pełnomocnictwa, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Z załączonego do oferty pełnomocnictwa, udzielonego dla reprezentującego “konsorcjum”
wykonawców Odwołującego, z dnia 09.10.2008r. wynika,że zostało one udzielone dla
Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego "FLISBUD" Stanisław Flis, 23-300 Janów
Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza Nr 25, prowadzącego działalność
gospodarcząprzez Firmę "FLIS" Marcin Flis, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300
Janów Lubelski, celem reprezentowania wykonawców we wszystkich sprawach związanych
z ofertąi umowąwykonawczą.
Z treści tegożpełnomocnictwa wynika,że podmioty wymienione w pełnomocnictwie a
wpisane do rejestrów ewidencji gospodarczej zawiązująumowękonsorcjum, celem realizacji
przedmiotowego zamówienia, z wyszczególnieniem w pełnomocnictwie czynności, do
których upoważniająprzedstawiciela.
Zgodnie z art. 23 ustawy wykonawcy mogąwspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, w
tym celu zobowiązani sądo ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w toku
postępowania.
Z treści pełnomocnictwa wynika,że podmiotami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie
zamówienia sąosoby fizyczne, prowadzące działalnośćgospodarczą, na podstawie wpisu
do ewidencji działalności, czyli nie osoby prawne.
Tym samym pełnomocnictwo dotyczy osób fizycznych i dane ich identyfikujące ( imię,
nazwisko, adres ) powinny byćwymienione w treści pełnomocnictwa.
Warunek ten został spełniony.
Zarzut Zamawiającego, co do nieskuteczności udzielonego pełnomocnictwa dotyczy
nieodpowiedniego nazewnictwa osoby udzielającej pełnomocnictwa i osoby, dla której jest
ono udzielane, pomimo iżwymieniając nazwęprowadzonej działalności, która zawiera
imiona, nazwiska, adresy nie zawarto w pełnomocnictwie stwierdzenia,że udzielane jest ono
przez Marcina Flisa dla Stanisława Flisa.
W ocenie Izby tak sformułowane określenie osób w pełnomocnictwie, nie powinno budzić
jakichkolwiek wątpliwości, co do identyfikacji osoby udzielającej pełnomocnictwa, jak i osoby
dla której udziela siępełnomocnictwa, ponieważjednoznacznie z treści pełnomocnictwa
można je zidentyfikować.
Izba przyznaje,że określenie stron pełnomocnictwa powinno zawieraćstwierdzenie,że
Marcin Flis prowadzący działalnośćgospodarcząudziela pełnomocnictwa Stanisławowi Flis
prowadzącemu działalnośćgospodarcząoraz równieżprzyznaje,że konsorcjum jest umową,
a nie podmiotem obrotu prawnego, ale przywoływany przez Odwołującego art. 65 k.c.,
nakazuje przy wykładni oświadczeńwoli uwzględniaćcel, którym siękierował składający
oświadczenie woli, a nie dosłowne jego brzmienie, co dotyczy równieżczynności prawnej,
jakąjest udzielenie pełnomocnictwa.
Izba stwierdza,że w praktyce obrotu prawnego w tym w postępowaniach o udzielenie
zamówieńpublicznych wykonawcy skracająoznaczanie stron czynności prawnych poprzez
opuszczanie imion i nazwisk osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarczą,
pozostając przy określaniu ich nazw, które zawierająimiona i nazwiska.
Jednak skoro w treści nazw wykonawców zamieszczone sąimiona i nazwiska to nie można
udzielonych pełnomocnictw kwalifikowaćjako nieważnych na podstawie kodeksu cywilnego.
Równieżw praktyce obrotu prawnego stosowane jest zamiennie określenie “konsorcjum”
jako oznaczanie uczestników zawierających umowęw celu wspólnego ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego, chociażkonsorcjum to inaczej porozumienie
wykonawców, a wykonawcy w wyniku zawarcia umowy “konsorcjum” nie tworząnowego
podmiotu obrotu prawnego.
Niemniej, chociażniedoskonała pod względem prawnym, praktyka wykonawców oznaczania
osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząoraz uczestników porozumienia
konsorcjonalnego, to funkcjonuje ona w szczególności w postępowaniach o udzielanie
zamówieńpublicznych, a brak podstaw prawnych do uznania,że czynności prawne, podjęte
w wyniku takich zachowańwykonawców sąnieważne pod względem prawnym.
Z uwagi na powyższe Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w
związku z art. 14 ustawy i art. 65 kc., odrzucając ofertęOdwołującego.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego błędu polegającego na
wpisaniu w pozycji 272 kosztorysu ofertowego branży – budowlanej, zmienionej to jest
zaniżonej ilości w stosunku do ilości w przedmiarze, to jest zamiast 26,16 m2 wpisano 4,88
m2, co spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Fakt zaistnienia powyższej omyłki w kosztorysie, co do ilości jest bezsporny i wynika z
porównania przedmiaru robót z kosztorysem ofertowym Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego,że stwierdzony „błąd’ należy
zakwalifikowaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty z siwz, nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty.
W związku z powyższym, nie można potraktowaćomyłkowego podania ilości metrów
kwadratowych, w jednej pozycji na czterysta szesnaście pozycji samego tylko kosztorysu
ofertowego Odwołującego branży budowlanej.
Nie mniej o zaliczeniu tej omyłki do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie decyduje ilość
pozycji kosztorysowych i ilośćpomyłek w kosztorysie, ale jej znaczenie dla treści oferty.
Bowiem z uwagi na miejsce omyłki, omyłka znajduje sięw kosztorysie ofertowym to jest w
dokumencie, który stanowi kalkulacjęwynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy,
omyłka nie ma znaczenia dla treści oferty.
Bezspornym jest bowiem,że zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik do siwz, określono, wielokrotnie to powtarzając w różnych miejscach tychże
dokumentów,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a także we wzorze umowy
przywołano art. 632 k.c.
Także zapisy, definiujące charakter ceny, zarówno w siwz, jak i we wzorze umowy zawierają
opisy wskazujące na charakter ryczałtowy wynagrodzenia.
Zgodnie z punktem XII.1.1 siwz: “Cena ryczałtowa oferty powinna obejmowaćpełen zakres
zamówienia wynikający z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, ponadto uwzględniaćwszystkie niezbędne koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności
określone w § 1 i § 3 wzoru umowy. Wykonawca zamówienia musi przewidziećwszystkie
okoliczności, które mogąwpłynąćna cenęzamówienia.”
Natomiast zgodnie z § 5 ust. 4 wzoru umowy: "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
obejmuje także opłaty związane z kosztem robocizny, materiałów, pracy sprzętu,środków
transportu
technologicznego
niezbędnego
do
wykonania
robót,
koszt
robót
nieprzewidzianych, a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne koszty,
które będąmusiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w § 3 ust. 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy."
Zacytowane powyżej sformułowania takie, jak: „ponadto uwzględniaćwszystkie niezbędne
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy(…).
Wykonawca zamówienia musi przewidziećwszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna
cenęzamówienia.”, "Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także (…) koszt
robót nieprzewidzianych a niezbędnych do wykonania zamówienia oraz wszystkie inne
koszty, które będą. musiały byćponiesione przy wykonaniu zamówienia nie ujęte w §3 ust 1
niniejszej umowy i koszty związane z wszystkimi innymi usługami koniecznymi do
prawidłowego wykonania umowy.", wskazująna to,że w ramach wynagrodzenia podanego
przez Odwołującego w formularzu ofertowym musi Odwołujący równieżponieśćwszelkie
inne koszty, chociażnie wynikająone z przedmiaru robót.
Pomimo zapisu w części XII ust. 2 siwz, wprowadzającego zakaz jakichkolwiek zmian w
kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to wykonawca i Zamawiający sązwiązani
wynagrodzeniem ryczałtowym podanym w formularzu ofertowym.
Z charakteru ryczałtowego wynagrodzenia wynika,że za przedmiot umowy określony w siwz
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie określone w jego ofercie niezależnie od sposobu
wyliczenia ceny, co jest zgodne z treściąart. 632 k.c., który ma zastosowanie w związku z
art.14 ustawy.
W ocenie Izby, pomimo braku zapisu w siwz,że kosztorys ma charakter pomocniczy oraz
zawarcia zapisu w siwz o zakazie dokonywania samodzielnie jakichkolwiek zmian przez
wykonawcęw kosztorysie w stosunku do przedmiaru robót, to fakt iżcena ma charakter
ryczałtowy powoduje,że zmiana ilościowa w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej, nie
może stanowićpodstawy do uznania, iżz tego powodu występuje sprzecznośćtreści oferty z
treściąsiwz, która powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.
Bowiem zgodnie z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Z kolei zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie, inne
omyłki polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Tym samym Zamawiający powinien dokonaćpoprawki w poz.272 kosztorysu branży
budowlanej oferty Odwołującego, które nie mająwpływu na zmianęceny podanej w
formularzu ofertowym, ponieważcena ma charakter ryczałtu.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego z powodu zmiany
ilości w poz. 272 kosztorysu branży budowlanej.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego,że nie umieszczenie w zestawieniu materiałów
prętów okrągłych gładkich powyżej
Ǿ
7 mm, prętów zbrojeniowych do
Ǿ
8-10 mm i ponad
Ǿ
16 mm do zbrojenia betonu narusza zapis SlWZ częśćXII ust. 2, a równocześnie
uniemożliwia rozliczenie zamówieńuzupełniających w oparciu o ustalone wskaźniki. Nie
ujęcie w zestawieniu materiałów (analogicznie robocizny i sprzętu) umożliwia Wykonawcy, w
przypadku udzielenia zamówieńuzupełniających, na dowolne kształtowanie cen materiałów,
robocizny i sprzętu, a w konsekwencji wartości zamówienia uzupełniającego, co
spowodowało odrzucenie oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, co do konieczności zastosowania
przez Zamawiającego art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, z argumentacjązawartąpowyżej, w tym
równieżodnoszącąsiędo ceny ryczałtowej zamówienia.
Ponadto z wyjaśnieńOdwołującego na rozprawie oraz porównania pozycji kosztorysowych i
zestawienia materiałowego prętów zbrojeniowych wynika,że ilości prętów w kosztorysie
oraz w zestawieniu materiałowym odpowiadająilościom prętów podanych w przedmiarze. Z
wyjaśnieńOdwołującego równieżwynika,że wskazanie w zestawieniu materiałowym
jednego przekroju, to jest przekroju do 7 mm prętów, bez wskazania innych przekrojów
prętów wynika z omyłki programu kalkulacyjnego do tworzenia kosztorysów, ponieważdla
wszystkich prętów Odwołujący oferuje jednakowącenę.
W związku z powyższym Zamawiający powinien dokonaćpoprawki w ofercie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważnie powoduje ona istotnych zmian w ofercie, gdzie ma
zastosowanie cena ryczałtowa, a poprawka w przypadku prętów zbrojeniowych nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, skoro ilości prętów odpowiadająilościom w
przedmiarze, a Odwołujący oświadczył,że stosuje jednakowącenęna wszystkie rodzaje
prętów zbrojeniowych. Zmiana nie będzie dotyczyła zmiany ceny w kosztorysie, tylko będzie
dotyczyła zmiany rodzajów prętów wyłącznie w zestawieniu materiałowym, a nie w
zasadniczej wycenie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Reasumując Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego, z powodu podania
w zestawieniu materiałowym jednego rodzaju prętów.
W związku z powyższym, po dokonaniu poprawek w zestawieniu materiałowym, nie będzie
wątpliwości co do cen, przy robotach uzupełniających na poszczególne rodzaje prętów,
gdzie Odwołujący zastosował na wszystkie rodzaje prętów jednakowącenę. Zaznaczyć
jednakże należy,że ewentualne roboty uzupełniające będąstanowiły przedmiot odrębnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w tym zakresie wykonawca z
zamawiającym zawrze odrębnąumowę.
Co do stwierdzenia przez Zamawiającego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania co najmniej jednego
budynku o wys. 18 m od poziomu terenu zgodnie z warunkami określonymi w dziale V ust. 1
pkt 1.2 SIWZ, co spowodowało wykluczenie z postępowania Odwołującego.
Skład orzekający Izby, w związku z uwzględnieniem zarzutów Odwołującego co do
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, dokonał oceny przedstawionych robót
budowlanych w wykazie, załączonym do oferty oraz dokonał oceny przedstawionych
dowodów przez Zamawiającego ( pismo z dnia 16.12.2008r. – odpowiedźna odwołanie ) i
Przystępującego (pismo z dnia 15.11.2008r. - przystąpienie do postępowania
protestacyjnego) oraz składanych przez nich wyjaśnieńna rozprawie, na poparcie
twierdzeń,że budynki te nie spełniająwarunku w zakresie wysokości co najmniej 18 m. od
powierzchni terenu.
W ofercie Odwołującego w wykazie robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia
warunku, o którym mowa w dziale V ust.1 pkt 1.2. siwz ( wymóg jednego budynku o
wysokości co najmniej 18 m od powierzchni terenu) wymienione sądwa obiekty budowlane,
to jest Rozbudowa i modernizacja Szpitala Powiatowego w Biłgoraju i Budowa Centrum
Informacyjno – Administracyjnego z saląwidowiskowąw Legionowie – ratusz Miejski przy
skrzyżowaniu ulic Sowińskiego i Piłsudskiego. Zarówno z wykazu, jak i załączonych
referencji do oferty nie wynika, jakiej wysokości były realizowane obiekty budowlane przez
Odwołującego.
Przystępujący, do pisma z dnia 15.11.2008r., załączył rysunek – przekrój przez budynek
„Centrum Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie”, z którego
wynika,że wysokośćtego budynku wynosi 15,55 m od terenu powierzchni.
Zamawiający do pisma z dnia 16.12.2008r. załączył, pisma Naczelnika Wydziału Inwestycji
Urzędu Miasta Legionowo z dnia 02.12.2008r., pismo Z-cy Naczelnika Inwestycji Urzędu
Miasta Legionowo z dnia 12.12.2008r. przesłane drogąe-mail oraz pismo Starosty Powiatu
Biłgoraju z dnia 02.12.2008r., na podstawie których zakwestionowano wysokośćco najmniej
18 m obiektu Centrum Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie
oraz zakwestionowano wykonanie budynków Szpitala Powiatowego w Biłgoraju, które w
ocenie Zamawiającego, Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu stanu surowego,
czyli bez wykonywania robót budowlano – konstrukcyjnych.
Skład orzekający Izby po zapoznaniu sięz przedłożonym rysunkiem przekroju „Centrum
Informacyjno – Administracyjne z saląwidowiskowąw Legionowie nie ma podstaw do
uznania,że obiekt ten nie spełnia wymogu wysokościowego, ponieważszkic nie został przez
nikogo podpisany, ani teżnie stanowi wyciągu z dokumentacji projektowej, a Odwołujący nie
przyznał racji twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego.
Równieżz pism dotyczących rozbudowy Szpitala w Biłgoraju nie wynika jednoznacznie,
który z obiektów realizowanych od podstaw przez Odwołującego ma wysokość24,58 m to
jest czy ten obiekt, który Odwołujący przejął do realizacji po zakończeniu staniu surowego,
czy” łącznik” ewentualnie, czy obiekt rozprężalni tlenu.
W związku z powyższym Izba nakazuje wobec powziętych wątpliwości przez Zamawiającego
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust.4 ustawy oraz
ewentualnieżądanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Na rozprawie, pełnomocnik Odwołującego przyznał,że nie wnosi zastrzeżeńco do
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie uprawnieńbudowlanych
telekomunikacyjnych, drogowych, zaświadczenia kierownika robót elektrycznych o
przynależności do samorządu zawodowego oraz braków zaświadczeńz urzędu skarbowego
oraz ZUS lub KRUS.
W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust. 3 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa–Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
