rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1390/08
KIO/UZP 1390/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 11 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider konsorcjum);
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38, 40-559 Katowice (członek
konsorcjum) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu / protestów
z
dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale Conbelts Bytom S.A. z siezibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
w dniu / w dniach 11 grudnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider konsorcjum);
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38, 40-559 Katowice (członek
konsorcjum) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.
z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu / protestów
z
dnia 5 listopada 2008 r.
przy udziale Conbelts Bytom S.A. z siezibą w Bytomiu, ul. Szyby Rycerskie, 41-909
Bytom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider
konsorcjum); MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38,
40-559 Katowice (członek konsorcjum),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz Konsorcjum
firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu,
ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider konsorcjum); MAS Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38, 40-559 Katowice (członek
konsorcjum), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider
konsorcjum); MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38,
40-559 Katowice (członek konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawęfolii
wentylacyjnych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w IV kwartale 2008 roku oraz w 2009
roku”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 września 2008 r., nr 2008/S 171-228867.
W dniu 5 listopada 2008 r. (pismem z dnia 4 listopada 2008 r.) Conbelts Bytom S.A.
z siedzibąw Bytomiu, zwany dalej „Conbelts”, wniósł protest na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu
(lider konsorcjum), MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach (uczestnik konsorcjum), zwane
dalej „Odwołującym”, wskazując na załączenie nieprawidłowego pełnomocnictwa oraz
niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ. Conbelts zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 2 pkt 11 w związku z art. 23 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 106 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego.
Jednocześnie wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia oferty dodatkowej na
zadanie nr 3 w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. dokonanie ponownej czynności oceny ofert na zadanie nr 3, w tym oferty Conbelts,
zgodnie z ustawąPzp,
3. odrzucenie oferty Odwołującego,
4. dokonanie wyboru oferty Conbelts na zadanie nr 3 jako najkorzystniejszej
i zaproszenie Conbelts do podpisania umowy.
W uzasadnieniu wskazał, iżdo oferty Odwołującego załączono nieprawidłowe
pełnomocnictwo, gdyżwspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego,
określili w § 2 umowy zakres umocowania i nie obejmował on prawa do ustanawiania
dalszych pełnomocnictw. Składający ofertęAdam K. nie był więc prawidłowo umocowany do
podpisania
oferty
przez
uczestnika
konsorcjum
firmę
MAS
Sp.
z
o.o.
z siedzibąw Katowicach.
Nadto dodał, iżOdwołujący w swojej ofercie na stronach 55 i 56 (załącznik nr 2,
dotyczący zadania nr 3 i 4), poprzez wpisanie w ostatniej kolumnie „Tak” potwierdził zakres
parametru szerokości oferowanej folii wymaganej przez Zamawiającego, co jest – zdaniem
Conbelts - sprzeczne z załączonąprzez Odwołującego dokumentacjątechniczną(dla
zadania nr 3 Odwołujący przy szerokości 1,0 -1,5 m oferuje 1,2 +_5%; przy zakresie zadania
nr 4 przy szerokości 1,0 -1,5 m Odwołujący oferuje 1,10 +_10%). Tym samym oferowane
parametry nie obejmującałego wymogu SIWZ, co jest sprzeczne z twierdzeniem „Tak”
umieszczonym w treści oferty.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał tej samej dacie) poinformował Odwołującego o wniesieniu w dniu
5 listopada 2008 r. protestu przez wykonawcęConbelts, jednocześnie wzywając
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
7 listopada 2008 r.) Odwołujący przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcęConbelts w zakresie zadania nr 3, wnosząc
o oddalenie zarzutów dotyczących złożonej przez niego oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżjego oferta została podpisana w sposób
prawidłowy, gdyżdo umowy konsorcjum z dnia 22 września 2008 r., która została załączona
do złożonej oferty (s. 41-44 oferty), Strony w dniu 29 września 2008 r. zawarły aneks, na
mocy którego MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach (uczestnik konsorcjum) rozszerzył
udzielone w § 2 umowy pełnomocnictwo o prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Przedmiotowy aneks nie został dołączony do oferty, złożonej w dniu 9 października 2008 r.
Za bezzasadny uznał także zarzut niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający uwzględnił protest, jednocześnie
informując, iżdokona ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Przedmiotowe
pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 24 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
27 listopada 2008 r.), wskazując m.in., iżw przedmiotowym postępowaniu był uprawniony do
udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego, a zaoferowany przedmiot oferty spełnia
wszystkie warunki określone w treści SIWZ. Jednocześnie wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu protestu.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 24 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 1 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W 11 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 8 grudnia 2008 r.) Conbelts przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego, dotyczącego braku umocowania Adama K. do
podpisania oferty, Izba uznała,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
W celu rozpatrzenia zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:
1) do oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu dołączono umowękonsorcjum
z dn. 22.09.2008 r., w której uczestnicy konsorcjum postanowili w § 2, iżpełnomocnikiem
konsorcjum będzie PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. Zakres umocowania obejmował
reprezentacjęw postępowaniu na ,,Dostawęfolii wentylacyjnych do oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w IV kwartale 2008 oraz w 2009 r.” o udzielenie zamówienia oraz
zawarcie umowy;
2) w dn. 7 10.2008 r. PETEK i wspólnicy Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa, we własnym
imieniu, Adamowi K., do reprezentowania w postępowaniu na ,,Dostawęfolii
wentylacyjnych”;
3) Odwołujący w dniu 7 listopada 2008 r. przedłożył Zamawiającemu aneks z dn.
29.09.2008 r. do umowy konsorcjum z dn. 22.09.2008 r., w którym zmieniono § 2 umowy
konsorcjum w ten sposób,że dodano pełnomocnikowi uprawnienie do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co następuje:
1. Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w zakresie upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem prawa
materialnego i jako takie wymaga – w razie umocowania do udzielania dalszych
pełnomocnictw – wyraźnego wskazania odnośnie tej kwestii w treści pełnomocnictwa.
Zgodnie z art. 106 k.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa,
z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Z treści
umocowania zawartego w umowie konsorcjum umocowanie do dalszych pełnomocnictw
nie wynikało, natomiast można twierdzić,że umocowanie do udzielania pełnomocnictw
przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki wynika wprost z ustawy, dlatego
udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego osobie prawnej nie było potrzebne. Wszak
umocowano osobęprawnądo działania, a nie imiennie członków zarządu organu.
2. W proteście zakwestionowano prawo PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. do udzielania
dalszych pełnomocnictw – tymczasem można uznaćza wątpliwe, czy pełnomocnictwo
udzielone przez PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. Adamowi K. jest pełnomocnictwem
,,dalszym”. Przepisy k.c. dotyczące pełnomocnictw co do zasady odnosząsiędo
pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym (przepis art. 106 kc wskazuje na wagę
zaufania do konkretnej osoby, której udzielono pełnomocnictwa), a oczywistościąjest,że
osoba prawna działa przez swoje organy – dlatego nie jest jednoznaczne,że
pełnomocnictwo udzielone przez piastuna osoby prawnej (zarząd PETEK i wspólnicy Sp.
z o.o.) osobie fizycznej może byćuznane za pełnomocnictwo ,,substytucyjne”.
3. Niewątpliwie aneks z dn. 29.09.2008 r. uzupełniał ciąg pełnomocnictw w taki sposób,że
dawał wyraźnie prawo PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. udzielania dalszych pełnomocnictw
w imieniu uczestników konsorcjum, jednak aneks ten nie został złożony wraz z ofertą
i pojawił sięna dopiero na późniejszym etapie postępowania. O ile na gruncie
obowiązujących obecnie przepisów Prawa zamówieńpublicznych nie ma wątpliwości,że
pełnomocnictwo można uzupełnić, to przed nowelizacjąmożliwości takiej wyraźnie nie
wskazano – stąd Przystępujący wywodził,że przed 24.10.2008 r. nie można było
uzupełnićpełnomocnictwa, jeżeli nie było ono dołączone do oferty. Zatem, aby odnieść
siędo argumentacji Przystępującego, należy zbadać, czy rzeczywiście przed
24.10.2008r. nie istniała możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa, jeżeli nie zostało ono
złożone wraz z ofertą.
Nie ulega wątpliwości, ze przepisy Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji nie odnosiły sięwprost do tego zagadnienia – zgodnie z art. 14 Prawa zamówień
publicznych należy więc zastosowaćprzepisy kodeksu cywilnego.
Według art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertęskłada się– co do
zasady – w formie pisemnej. A więc i pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno zostać
udzielone w formie pisemnej. Z przepisów kodeksu cywilnego nie można wywieść, iżw razie
braku załączenia do oferty pełnomocnictwa, jest ona nieważna. Po pierwsze, należy
rozdzielićdwie kwestie: fakt udzielenia pełnomocnictwa i fakt jego udokumentowania.
Złożenie oferty jest jednostronnączynnościąprawną– zgodnie z art. 104
jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził sięna działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania czyli art. 103 kc. W przypadku
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia trudno stwierdzić, czy zamawiający
,,wyraził zgodęna działanie bez umocowania”, jednak w okolicznościach rozpatrywanego
postępowania należy zwrócićuwagę, na fakt,że oferta odwołującego została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Zatem gdyby nawet pełnomocnictwo nie zostało
udzielone, mocodawca (konsorcjum) mógłby powołując sięna art. 103 § 1 kc potwierdzić
czynnośćdokonanąprzez pełnomocnika.
Zasadniczo jednak nie jest kwestionowane ani przez Zamawiającego, ani przez
Przystępującego,że pełnomocnictwo zostało udzielone, ale wskazująoni,że
pełnomocnictwo do udzielania dalszych pełnomocnictw nie zostało złożone wraz z ofertą,
wskazując na niemożliwośćuzupełnienia takiego dokumentu. Skład orzekający Izby stoi
jednak na stanowisku,że uzupełnienie pełnomocnictwa (czy to co do zakresu, czy to do
ciągu pełnomocnictw) nie jest sprzeczne ani z przepisami Prawa zamówieńpublicznych
sprzed nowelizacji, ani z przepisami kodeksu cywilnego.
Izba wskazuje,że po pierwsze, brak ,,pisemności” (wobec braku załączenia do oferty
ciągu pełnomocnictw) nie uchybia ważności czynności prawnej (złożenia oferty), a jedynie
pociąga za sobąkoniecznośćpotwierdzenia umocowania przez mocodawcę. (por. Wyrok z
dnia 15 maja 1991 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I ACr 153/91, odnoszący siędo braku
pełnomocnictwa notarialnego do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości). Po drugie,
późniejsze uzupełnienie pełnomocnictwa należy uznaćza dopuszczalne – ponieważstanowi
w istocie potwierdzenie zakresu umocowania pełnomocnika; czynnośćta (o ile zamawiający
sam nie wyznaczyłżadnego terminu) nie jest wżaden sposób ograniczona czasowo, dlatego
nie ma znaczenia, z jakądatązostał złożony aneks do umowy konsorcjum ani jakądatą
został opatrzony.
Na koniec należy odnieśćsiędo stanowiska, wywodzącego ze zmiany art. 26 Prawa
zamówieńpublicznych, która weszła wżycie w dniu 24.10.2008 r., iżprzed tązmianąnie
można było uzupełniaćpełnomocnictw. Skoro teraz ustawodawca wyraźnie przewidział taką
możliwość, nie oznacza to jednak,że nie istniała ona jużprzedtem. Wydaje się,że celem
ustawodawcy było usankcjonowanie i ujednolicenie praktyki w tym względzie - bowiem,
zamawiający, aby nie narazićsięna zarzut nierównego traktowania wykonawców, obawiali
siędopuszczaćuzupełnienie pełnomocnictw. Jak jużwskazano wyżej, praktyka taka wydaje
sięniesłuszna na gruncie przepisów obowiązujących do dnia 23.10.2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący braków pełnomocnictwa
Odwołującego do złożenia oferty.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ wskazał, iżwykonawcy w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ,
zobowiązani sązałączyćdo oferty „wykaz (....) wymaganych parametrów techniczno-
użytkowych (...) – zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ”. Zamawiający w przedmiotowym
załączniku, dla zadania nr 3, pozycja 2 „szerokość(m)”, wskazał w kolumnie 3 wymagane
parametry techniczno-użytkowe, tj. „1,0 – 1,5”.
Odwołujący do złożonej oferty załączył wypełniony załącznik nr 2a, w którym dla
zadania nr 3 (s. 55 oferty), zaoferował „folięwentylacyjnąF/450”, dla której w kolumnie 4
„oferowane przez wykonawcęwpisaćodpowiednio tak lub nie lub wartośćparametru”
w pozycji „szerokość(m)” wpisał „TAK”.
Zdaniem Izby powyższe oznacza, iżOdwołujący, dokonując takiego zapisu
oświadczył, iżzaoferowana przez niego folia wentylacyjna zawiera sięw wymaganym przez
Zamawiającego zakresie szerokości. Powyższe potwierdzajątakże, wbrew twierdzeniom
Conbelts, załączone do oferty dokumenty (s. 128 –160 oferty), z treści których jednoznacznie
wynika, iżw swojej ofercie ma on folięwentylacyjnąo szerokości „1,20 +_ 5% (m)” (s. 128,
137 oferty). Tym samym szerokośćfolii wentylacyjnej wskazanej przez Odwołującego mieści
sięw granicach określonych w SIWZ przez Zamawiającego, tj. od 1,0 do 1,5 (m).
Izba nie rozpatrzyła zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ w zakresie zadania nr 4, podzielając w tym względzie argumentację
Odwołującego, iżzarzut ten jest przedwczesny, skoro Zamawiający, w ramach
przedmiotowego zadania nie dokonał jeszczeżadnych czynności.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania
powtórzenia oprotestowanych czynności, będących konsekwencjąuwzględnienia zarzutów
wniesionych przez Conbelts, nie może byćprzez Izbęrozpatrzony. Izba bowiem, zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider
konsorcjum); MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38,
40-559 Katowice (członek konsorcjum),
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz Konsorcjum
firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu,
ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider konsorcjum); MAS Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38, 40-559 Katowice (członek
konsorcjum), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy
Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ul. Dąbrowskiego 2, 41-800 Zabrze (lider
konsorcjum); MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, ul. śeliwna 38,
40-559 Katowice (członek konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawęfolii
wentylacyjnych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w IV kwartale 2008 roku oraz w 2009
roku”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 4 września 2008 r., nr 2008/S 171-228867.
W dniu 5 listopada 2008 r. (pismem z dnia 4 listopada 2008 r.) Conbelts Bytom S.A.
z siedzibąw Bytomiu, zwany dalej „Conbelts”, wniósł protest na zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu
(lider konsorcjum), MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach (uczestnik konsorcjum), zwane
dalej „Odwołującym”, wskazując na załączenie nieprawidłowego pełnomocnictwa oraz
niezgodności treści jego oferty z treściąSIWZ. Conbelts zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na naruszenie art. 2 pkt 11 w związku z art. 23 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 106 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego.
Jednocześnie wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia oferty dodatkowej na
zadanie nr 3 w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. dokonanie ponownej czynności oceny ofert na zadanie nr 3, w tym oferty Conbelts,
zgodnie z ustawąPzp,
3. odrzucenie oferty Odwołującego,
4. dokonanie wyboru oferty Conbelts na zadanie nr 3 jako najkorzystniejszej
i zaproszenie Conbelts do podpisania umowy.
W uzasadnieniu wskazał, iżdo oferty Odwołującego załączono nieprawidłowe
pełnomocnictwo, gdyżwspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego,
określili w § 2 umowy zakres umocowania i nie obejmował on prawa do ustanawiania
dalszych pełnomocnictw. Składający ofertęAdam K. nie był więc prawidłowo umocowany do
podpisania
oferty
przez
uczestnika
konsorcjum
firmę
MAS
Sp.
z
o.o.
z siedzibąw Katowicach.
Nadto dodał, iżOdwołujący w swojej ofercie na stronach 55 i 56 (załącznik nr 2,
dotyczący zadania nr 3 i 4), poprzez wpisanie w ostatniej kolumnie „Tak” potwierdził zakres
parametru szerokości oferowanej folii wymaganej przez Zamawiającego, co jest – zdaniem
Conbelts - sprzeczne z załączonąprzez Odwołującego dokumentacjątechniczną(dla
zadania nr 3 Odwołujący przy szerokości 1,0 -1,5 m oferuje 1,2 +_5%; przy zakresie zadania
nr 4 przy szerokości 1,0 -1,5 m Odwołujący oferuje 1,10 +_10%). Tym samym oferowane
parametry nie obejmującałego wymogu SIWZ, co jest sprzeczne z twierdzeniem „Tak”
umieszczonym w treści oferty.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący
otrzymał tej samej dacie) poinformował Odwołującego o wniesieniu w dniu
5 listopada 2008 r. protestu przez wykonawcęConbelts, jednocześnie wzywając
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
7 listopada 2008 r.) Odwołujący przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przez wykonawcęConbelts w zakresie zadania nr 3, wnosząc
o oddalenie zarzutów dotyczących złożonej przez niego oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżjego oferta została podpisana w sposób
prawidłowy, gdyżdo umowy konsorcjum z dnia 22 września 2008 r., która została załączona
do złożonej oferty (s. 41-44 oferty), Strony w dniu 29 września 2008 r. zawarły aneks, na
mocy którego MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach (uczestnik konsorcjum) rozszerzył
udzielone w § 2 umowy pełnomocnictwo o prawo do udzielania dalszych pełnomocnictw.
Przedmiotowy aneks nie został dołączony do oferty, złożonej w dniu 9 października 2008 r.
Za bezzasadny uznał także zarzut niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający uwzględnił protest, jednocześnie
informując, iżdokona ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Przedmiotowe
pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 24 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
27 listopada 2008 r.), wskazując m.in., iżw przedmiotowym postępowaniu był uprawniony do
udzielenia pełnomocnictwa substytucyjnego, a zaoferowany przedmiot oferty spełnia
wszystkie warunki określone w treści SIWZ. Jednocześnie wniósł o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na uwzględnieniu protestu.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 24 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 1 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W 11 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 8 grudnia 2008 r.) Conbelts przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego, dotyczącego braku umocowania Adama K. do
podpisania oferty, Izba uznała,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
W celu rozpatrzenia zarzutu, Izba ustaliła, co następuje:
1) do oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu dołączono umowękonsorcjum
z dn. 22.09.2008 r., w której uczestnicy konsorcjum postanowili w § 2, iżpełnomocnikiem
konsorcjum będzie PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. Zakres umocowania obejmował
reprezentacjęw postępowaniu na ,,Dostawęfolii wentylacyjnych do oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w IV kwartale 2008 oraz w 2009 r.” o udzielenie zamówienia oraz
zawarcie umowy;
2) w dn. 7 10.2008 r. PETEK i wspólnicy Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa, we własnym
imieniu, Adamowi K., do reprezentowania w postępowaniu na ,,Dostawęfolii
wentylacyjnych”;
3) Odwołujący w dniu 7 listopada 2008 r. przedłożył Zamawiającemu aneks z dn.
29.09.2008 r. do umowy konsorcjum z dn. 22.09.2008 r., w którym zmieniono § 2 umowy
konsorcjum w ten sposób,że dodano pełnomocnikowi uprawnienie do udzielania
dalszych pełnomocnictw.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co następuje:
1. Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w zakresie upoważniającym do złożenia oferty, jest pełnomocnictwem prawa
materialnego i jako takie wymaga – w razie umocowania do udzielania dalszych
pełnomocnictw – wyraźnego wskazania odnośnie tej kwestii w treści pełnomocnictwa.
Zgodnie z art. 106 k.c. pełnomocnik może ustanowićdla mocodawcy innych
pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa,
z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawąpełnomocnictwa. Z treści
umocowania zawartego w umowie konsorcjum umocowanie do dalszych pełnomocnictw
nie wynikało, natomiast można twierdzić,że umocowanie do udzielania pełnomocnictw
przez zarząd uprawniony do reprezentacji spółki wynika wprost z ustawy, dlatego
udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego osobie prawnej nie było potrzebne. Wszak
umocowano osobęprawnądo działania, a nie imiennie członków zarządu organu.
2. W proteście zakwestionowano prawo PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. do udzielania
dalszych pełnomocnictw – tymczasem można uznaćza wątpliwe, czy pełnomocnictwo
udzielone przez PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. Adamowi K. jest pełnomocnictwem
,,dalszym”. Przepisy k.c. dotyczące pełnomocnictw co do zasady odnosząsiędo
pełnomocnictw udzielanych osobom fizycznym (przepis art. 106 kc wskazuje na wagę
zaufania do konkretnej osoby, której udzielono pełnomocnictwa), a oczywistościąjest,że
osoba prawna działa przez swoje organy – dlatego nie jest jednoznaczne,że
pełnomocnictwo udzielone przez piastuna osoby prawnej (zarząd PETEK i wspólnicy Sp.
z o.o.) osobie fizycznej może byćuznane za pełnomocnictwo ,,substytucyjne”.
3. Niewątpliwie aneks z dn. 29.09.2008 r. uzupełniał ciąg pełnomocnictw w taki sposób,że
dawał wyraźnie prawo PETEK i wspólnicy Sp. z. o.o. udzielania dalszych pełnomocnictw
w imieniu uczestników konsorcjum, jednak aneks ten nie został złożony wraz z ofertą
i pojawił sięna dopiero na późniejszym etapie postępowania. O ile na gruncie
obowiązujących obecnie przepisów Prawa zamówieńpublicznych nie ma wątpliwości,że
pełnomocnictwo można uzupełnić, to przed nowelizacjąmożliwości takiej wyraźnie nie
wskazano – stąd Przystępujący wywodził,że przed 24.10.2008 r. nie można było
uzupełnićpełnomocnictwa, jeżeli nie było ono dołączone do oferty. Zatem, aby odnieść
siędo argumentacji Przystępującego, należy zbadać, czy rzeczywiście przed
24.10.2008r. nie istniała możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa, jeżeli nie zostało ono
złożone wraz z ofertą.
Nie ulega wątpliwości, ze przepisy Prawa zamówieńpublicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji nie odnosiły sięwprost do tego zagadnienia – zgodnie z art. 14 Prawa zamówień
publicznych należy więc zastosowaćprzepisy kodeksu cywilnego.
Według art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno byćudzielone w tej
samej formie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertęskłada się– co do
zasady – w formie pisemnej. A więc i pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno zostać
udzielone w formie pisemnej. Z przepisów kodeksu cywilnego nie można wywieść, iżw razie
braku załączenia do oferty pełnomocnictwa, jest ona nieważna. Po pierwsze, należy
rozdzielićdwie kwestie: fakt udzielenia pełnomocnictwa i fakt jego udokumentowania.
Złożenie oferty jest jednostronnączynnościąprawną– zgodnie z art. 104
jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu zostało złożone
oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził sięna działanie bez umocowania, stosuje się
odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania czyli art. 103 kc. W przypadku
oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia trudno stwierdzić, czy zamawiający
,,wyraził zgodęna działanie bez umocowania”, jednak w okolicznościach rozpatrywanego
postępowania należy zwrócićuwagę, na fakt,że oferta odwołującego została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Zatem gdyby nawet pełnomocnictwo nie zostało
udzielone, mocodawca (konsorcjum) mógłby powołując sięna art. 103 § 1 kc potwierdzić
czynnośćdokonanąprzez pełnomocnika.
Zasadniczo jednak nie jest kwestionowane ani przez Zamawiającego, ani przez
Przystępującego,że pełnomocnictwo zostało udzielone, ale wskazująoni,że
pełnomocnictwo do udzielania dalszych pełnomocnictw nie zostało złożone wraz z ofertą,
wskazując na niemożliwośćuzupełnienia takiego dokumentu. Skład orzekający Izby stoi
jednak na stanowisku,że uzupełnienie pełnomocnictwa (czy to co do zakresu, czy to do
ciągu pełnomocnictw) nie jest sprzeczne ani z przepisami Prawa zamówieńpublicznych
sprzed nowelizacji, ani z przepisami kodeksu cywilnego.
Izba wskazuje,że po pierwsze, brak ,,pisemności” (wobec braku załączenia do oferty
ciągu pełnomocnictw) nie uchybia ważności czynności prawnej (złożenia oferty), a jedynie
pociąga za sobąkoniecznośćpotwierdzenia umocowania przez mocodawcę. (por. Wyrok z
dnia 15 maja 1991 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I ACr 153/91, odnoszący siędo braku
pełnomocnictwa notarialnego do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości). Po drugie,
późniejsze uzupełnienie pełnomocnictwa należy uznaćza dopuszczalne – ponieważstanowi
w istocie potwierdzenie zakresu umocowania pełnomocnika; czynnośćta (o ile zamawiający
sam nie wyznaczyłżadnego terminu) nie jest wżaden sposób ograniczona czasowo, dlatego
nie ma znaczenia, z jakądatązostał złożony aneks do umowy konsorcjum ani jakądatą
został opatrzony.
Na koniec należy odnieśćsiędo stanowiska, wywodzącego ze zmiany art. 26 Prawa
zamówieńpublicznych, która weszła wżycie w dniu 24.10.2008 r., iżprzed tązmianąnie
można było uzupełniaćpełnomocnictw. Skoro teraz ustawodawca wyraźnie przewidział taką
możliwość, nie oznacza to jednak,że nie istniała ona jużprzedtem. Wydaje się,że celem
ustawodawcy było usankcjonowanie i ujednolicenie praktyki w tym względzie - bowiem,
zamawiający, aby nie narazićsięna zarzut nierównego traktowania wykonawców, obawiali
siędopuszczaćuzupełnienie pełnomocnictw. Jak jużwskazano wyżej, praktyka taka wydaje
sięniesłuszna na gruncie przepisów obowiązujących do dnia 23.10.2008 r.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący braków pełnomocnictwa
Odwołującego do złożenia oferty.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XVI SIWZ wskazał, iżwykonawcy w celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy odpowiadająwymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ,
zobowiązani sązałączyćdo oferty „wykaz (....) wymaganych parametrów techniczno-
użytkowych (...) – zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ”. Zamawiający w przedmiotowym
załączniku, dla zadania nr 3, pozycja 2 „szerokość(m)”, wskazał w kolumnie 3 wymagane
parametry techniczno-użytkowe, tj. „1,0 – 1,5”.
Odwołujący do złożonej oferty załączył wypełniony załącznik nr 2a, w którym dla
zadania nr 3 (s. 55 oferty), zaoferował „folięwentylacyjnąF/450”, dla której w kolumnie 4
„oferowane przez wykonawcęwpisaćodpowiednio tak lub nie lub wartośćparametru”
w pozycji „szerokość(m)” wpisał „TAK”.
Zdaniem Izby powyższe oznacza, iżOdwołujący, dokonując takiego zapisu
oświadczył, iżzaoferowana przez niego folia wentylacyjna zawiera sięw wymaganym przez
Zamawiającego zakresie szerokości. Powyższe potwierdzajątakże, wbrew twierdzeniom
Conbelts, załączone do oferty dokumenty (s. 128 –160 oferty), z treści których jednoznacznie
wynika, iżw swojej ofercie ma on folięwentylacyjnąo szerokości „1,20 +_ 5% (m)” (s. 128,
137 oferty). Tym samym szerokośćfolii wentylacyjnej wskazanej przez Odwołującego mieści
sięw granicach określonych w SIWZ przez Zamawiającego, tj. od 1,0 do 1,5 (m).
Izba nie rozpatrzyła zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ w zakresie zadania nr 4, podzielając w tym względzie argumentację
Odwołującego, iżzarzut ten jest przedwczesny, skoro Zamawiający, w ramach
przedmiotowego zadania nie dokonał jeszczeżadnych czynności.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zaniechania
powtórzenia oprotestowanych czynności, będących konsekwencjąuwzględnienia zarzutów
wniesionych przez Conbelts, nie może byćprzez Izbęrozpatrzony. Izba bowiem, zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
