rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-12
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1379 /08
KIO/UZP 1379 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-865 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych
II
Oddział
w
Warszawie,
ul. Podskarbińska 25, 03-829 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
przez P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-865 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Zakład
Ubezpieczeń
Społecznych
II
Oddział
w
Warszawie,
ul. Podskarbińska 25, 03-829 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w
Warszawie, ul. Podskarbińska 25, 03-829 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych II Oddział w Warszawie, ul. Podskarbińska 25, 03-829
Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-865
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-
865 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych II Oddział w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usługi konserwacji i
naprawy UPS-ów w II Oddziale ZUS w Warszawie i podległych Inspektoratach”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 21 października 2008 roku pod pozycją276445.
Zamawiający, dnia 4 listopada 2008 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej – dla zadania Nr 2 - złożonej przez WykonawcęTomasz Górski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo – Usługowa POWER
SUPPLY oraz o wykluczeniu Wykonawcy P.I.W. CAMCO sp. z o.o. (zwanym dalej
Odwołującym).
Dnia 12 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1. Niesłusznym wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a
w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5,żądając zmiany
decyzji Zamawiającego.
2. Wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty firmy POWER SUPPLY pomimo tego,że oferta
tej firmy podlegała odrzuceniu, z uwagi na niespełnienie, w zakresie przedstawionych
referencji, warunków określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,żądając odrzucenia oferty firmy POWER SUPPLY na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 i dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz naruszył równieżinteres
prawny Odwołującego, który złożył w postępowaniu najkorzystniejsząofertę, a na skutek
niewłaściwie podjętych przez Zamawiającego decyzji został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadniając wskazał, iżZamawiający jako podstawęwykluczenia Wykonawcy podał art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy twierdząc,że Wykonawca wyrządził mu w przeszłości szkodęwskutek
niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający twierdzi ponadto,że
szkoda ta nie została do dnia wszczęcia postępowania dobrowolnie naprawiona.
Zamawiający podpiera sięprzy tym wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 12 maja 2008 roku.
Sprawa rozpatrywana przez Sąd Rejonowy z powództwa Zamawiającego dotyczyła
zasadności poniesienia kosztów naprawy przez Zamawiającego za usługi, jakąwykonał
Wykonawca. Zamawiający zlecił bowiem Wykonawcy odpłatnąnaprawęwcześniej
zakupionego, na podstawie postępowania przetargowego, zasilacza UPS z zastrzeżeniem,że uważa,że usługa ta należy mu sięnieodpłatnie iże zwrotu kosztu naprawy domagał się
będzie na drodze sądowej. Protestujący przystał na takie warunki zlecenia i dokonał
odpłatnej naprawy zdając sobie sprawęz tego,że co do kwestii zasadności pobrania zapłaty
wypowie sięsąd. Sąd w toku postępowania uznał,że naprawa powinna byćwykonana
nieodpłatnie i wydał wyrok nakazujący zwrot Zamawiającemu poniesionych kosztów
naprawy. Odwołujący od wyroku sięnie odwołał, a koszty naprawy zwrócił Zamawiającemu.
Ustawa warunkuje wykluczenie wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 łącznym wystąpieniem następujących okoliczności:
1) wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie,
2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
3) na skutek niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia zamawiający
poniósł szkodę,
4) szkoda nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania.
Należy teżpodkreślić,że Zamawiający musi zachowaćszczególnąostrożnośćprzy
stosowaniu tego przepisu, gdyżjest on najbardziej restrykcyjnym przepisem wobec
wykonawców startujących w przetargach publicznych. Zastosowanie go, pozbawia
wykonawcędostępu do wszystkich zamówieńpublicznych przez okres 3 lat. A zatem,
decydując sięna wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, nie można miećżadnych
wątpliwości,że wszystkie przedstawione wyżej przesłanki w badanym przypadku miały
miejsce.
Podejmując wątek szkody. W rozpatrywanym przypadku nie może byćmowy o jej
powstaniu, ponieważZamawiający szkody w ogóle nie poniósł. Wskutek awarii zasilacza
UPS, zgłoszonej w dniu 09.01.2007 roku, a naprawionej 16.01.2007 roku, nie powstała
szkoda. Zamawiający sam przyznaje w treści pozwu,że mógł ponieśćszkodę, ale jej nie
poniósł: „Ponieważ system ZUS może ponieść niepowetowane szkody, gdy będzie działał
bez zabezpieczenia UPS, Zakład […] zgodził się na odpłatną naprawę […]" (cytat z pozwu o
zapłatę). Jeżeli szkoda by powstała Zamawiający o jej zaistnieniu powinien był poinformować
Wykonawcę, tego nie uczynił, nie wezwał go równieżdo zapłacenia jakichkolwiek kar
umownych z tytułu wyrządzenia szkody.
PonieważWykonawca stał na stanowisku,że urządzenie UPS, które uległo awarii nie
podlega gwarancji, podał koszt usługi i zaproponował wykonanie usługi odpłatnie. Na
podstawie odrębnego zlecenia z dnia 15.01.2007 r., wystawionego przez Zamawiającego,
usługa usunięcia awarii została wykonana odpłatnie. Zlecenie zostało wykonane na takiej
zasadzie,że Wykonawca w pierwszej kolejności wykonał usługę, a Zamawiający po jej
wykonaniu za niądobrowolnie zapłacił, na podstawie wystawionej faktury. Dobrowolna
zapłata za wykonanie usługi równieżnie może byćtraktowana jako szkoda. Zamawiający
przecieżz własnej woli zlecił usługęWykonawcy. Ze szkodąmamy do czynienia wówczas,
gdy powstaje uszczerbek w obecnym i przyszłym majątku, jakiego poszkodowany doznaje
wbrew swojej woli. Wżadnym razie w tym przypadku nie można mówićo szkodzie, gdyż
zlecenie oraz zapłata nastąpiła z własnej woli Zamawiającego.
Odnosząc siędo wyroku Sądu Rejonowego. Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający ma
prawo do odmiennej interpretacji zapisów umowy, tym bardziej, jeśli chodzi o szczegóły
dotyczące terminów obowiązywania gwarancji, gdy wcześniej były dokonywane jakieś
naprawy. Instytucjąpowołanądo rozstrzygania różnic interpretacyjnych pomiędzy
podmiotami gospodarczymi sąsądy cywilne. Zamawiający, tak samo jak i Wykonawca nie
mógł byći nie był pewien, jakie będzie rozstrzygnięcie Sądu: „Sąd powszechny w wyroku
oceni czy naprawa powinna zostać wykonana nieodpłatnie w ramach gwarancji czy też
odpłatnie" (pismo Zamawiającego kierowane do Wykonawcy z dnia 15.01.2007 roku).
Zamawiający zakładał więc, co oczywiste, ewentualnośćniekorzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia.
Sąd w wyroku nakazał Wykonawcy zwrot otrzymanego wynagrodzenia. Wykonawca
zastosował siędo wyroku, nie zaskarżył go, nie odwoływał sięi sam, dobrowolnie, bezżadnego przymusu, dokonał wpłaty na konto Zamawiającego zasądzonych kwot.
Wykonawca nie został zmuszony do zapłaty poprzezżadnąkomornicząegzekucję. Nie
można z tytułu tego wyroku wyciągaćżadnych dalszych konsekwencji wobec Wykonawcy.
Sąd nie wskazał na zaistnienie szkody po stronie Zamawiającego, nie wskazał również,że
Wykonawca w jakimkolwiek stopniu przyczynił siędo powstania szkody przez niewykonanie
zamówienia bądźnienależyte jego wykonanie. Wyrok jedynie zasądza zwrot poniesionych
przez Zamawiającego kosztów za naprawę, które to koszty Wykonawca na podstawie tego
wyroku zwrócił. Sąd oddalił powództwo w pozostałej części. W tym miejscu należy
przytoczyćuchwałęSądu Najwyższego, z której wynika,że nawet zasądzone kary umowne
nieświadcząo poniesionych szkodach: uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r.
(sygn. akt III CZP 61/03, publ, OSNC 2004/5/69). Uchwała ta stała sięzasadąprawną,
stosowanąprzy rozpatrywaniu spraw przez Zespoły Arbitrów Urzędu ZamówieńPublicznych
- wyrok ZA z 22.03.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-475/05, wyrok z dnia 31 stycznia 2008r,
sygn. akt KIO/UZP 124/07. Skoro zasądzone kary umowne nie sądowodem na powstanie
szkody, to tym bardziej, nie można twierdzić,że dowodem na jej powstanie jest zasądzony
zwrot dobrowolnie poniesionych przez Zamawiającego kosztów za naprawę. Ponadto,
niedopuszczalnym jest stosowanie zasady,że samo przeświadczenie Zamawiającego o
istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania jest wystarczające, aby
wykluczyćWykonawcęz tegożpostępowania - komentarz do ustawy Prawo Zamówień
Publicznych pod. red. T. Czajkowskiego (UZP 2006). To stanowisko potwierdza np. wyrok
ZA z 22.03.05, sygn. akt UZP/20/0475/05. Z uwagi na bardzo surowe sankcje wobec
Wykonawcy wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 powinno opieraćsięna jasnych i
bardzo precyzyjnych przesłankach, bez jakichkolwiek wątpliwości. Musząbyćbezsporne
dowody na zaistnienie szkody wskutek niewykonania, lub nienależytego wykonania
zamówienia.śadnych przesłanek ani dowodów na zaistnienie szkody w omawianym przypadku nie ma.
Brak więc jest przesłanek do zastosowania wobec Wykonawcy art. 24 ust.1 pkt 1, a w
konsekwencji art. 85 ust.1 pkt 5. Dlatego Odwołujący, zażądał od Zamawiającego cofnięcia
decyzji o wykluczeniu.
Jednocześnie Odwołującyżądał wykluczenia z postępowania firmy POWER SUPPLY,
ponieważnie spełnia ona warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganego doświadczenia. Nie można uznaćprzedstawionych przez tęfirmęreferencji,
ponieważ(dla zadania 2) Zamawiający wymagał,żeby Wykonawcy ubiegający sięo
zamówienie wykazali siędoświadczeniem wświadczeniu podobnych usług konserwacji i
napraw przez okres, co najmniej 12 miesięcy. Firma POWER SUPPLY posługuje się
referencjami wystawionymi przez firmęCOMEX z dnia 09.01.2006 roku, a początek
działalności firmy POWER SUPPLY to data 01.04.2005 rok. A zatem, od dnia powstania
firmy POWER SUPPLY do dnia wystawienia owych referencji nie upłynął wymagany w
s.i.w.z. okres 12 miesięcy. Wobec powyższego referencje te nie mogązostaćuznane.
Mając na uwadze powyższe oraz naruszenie interesu prawnego firmy, Odwołującyżądał:
cofnięcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty
oraz wykluczenia firmy POWER SUPPLY jako niespełniającej warunków s.i.w.z.
Dnia 13 listopada 2008 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 19 listopada 2008 roku Zamawiający protest rozstrzygnął w ten sposób,że uwzględnił
protest częściowo, w punkcie 2 dotyczącym wyboru oferty złożonej przez firmęPOWER
SUPPLY, natomiast w punkcie 1 dotyczącym wykluczenia Odwołującego, protest oddalił.
W związku z częściowym uwzględnieniem protestu Zamawiający postanowił:
1) unieważnićw zadaniu 2 czynnośćwyboru oferty POWER SUPPLY,
2) dokonaćponownego badania ofert i ich oceny,
3) dokonaćponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalając protest w punkcie 2 dotyczącym wykluczenia Odwołującego
wskazał, iżOdwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez niesłuszne wykluczenie protestującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5.
Zamawiający w dniu 09.12.2003 r. w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawąo zamówieniach publicznych zawarł z firmą
CAMCO umowęnr 64/2003JZP na zakup, dostawę, montażi uruchomienie urządzenia UPS
model PPS80 Pyramid. Wykonawca udzielił gwarancji jakości na okres 36 miesięcy licząc od
daty wykonania przedmiotu umowy.
Bezspornym faktem jest,że 9.01.2007 r. zasilacz UPS zamontowany przez Odwołującego
uległ awarii. Zamawiający, w dniu 12.01.2007r. wezwał wykonawcędo jego naprawy w
ramach gwarancji wynikającej z łączącej strony umowy. W wymienionym piśmie
Zamawiający wykazał, iżuszkodzone urządzenie uległo awarii w okresie obowiązywania
gwarancji wydanej przez firmęCamco, na podstawie cytowanej wyżej umowy. Zamawiający
poinformował także firmęCamco, iżw przypadku gdyby wykonawca nie przystąpił do
naprawy, ZUS zleci wykonanie naprawy innemu podmiotowi na koszt firmy Camco,
jednocześnie zgłaszając fakt niewywiązania sięfirmy Camco z obowiązków wynikających z
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Firma Camco stanowczo odmówiła naprawy gwarancyjnej oświadczając jednoznacznie,że
naprawy może dokonać, ale wyłącznie odpłatnie (pismo z dnia 12.01.2007r.).
W powyższej sytuacji Zamawiający postanowił zlecićnaprawęinnemu wykonawcy,
jednakże po rozeznaniu rynku, ze względu na nietypowy model urządzeniażaden
wykonawca nie chciał podjąćsięprzedmiotowej naprawy. Zamawiający nie mając innego
wyjścia i nie mogąc prowadzićdziałalności statutowej bez sprawnego UPS zlecił odpłatną
usługęusunięcia awarii firmie Camco. Błędne jest twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający zlecił naprawędobrowolnie. Z całej korespondencji dołączonej do sprawy
sądowej jednoznacznie wynika,że został do tego zmuszony postawąCamco. Odwołujący
wykorzystał przymusowe położenie Zamawiającego, który u nikogo innego urządzenia nie
mógł naprawić.
Należy zauważyć, iżw piśmie z dnia 15.01.2007 r., w którym zlecono odpłatne wykonanie
naprawy, Zamawiający zastrzegł, iż"(...) przysługuje mu roszczenie o bezpłatną naprawę
urządzenia. Będąc w sytuacji przymusowej godzi się na pokrycie kosztów naprawy, ale o ich
zwrot wystąpi na drogę sądową." Jednocześnie zastrzegł,że w przypadku wyroku
niekorzystnego dla firmy Camco, zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy zostanie ona na okres 3 lat
wykluczona z możliwości ubiegania sięo zamówienia publiczne.
Ustalenie, czy działanie Camco było zgodne z umowąnr 6412003/ZP z dnia 09.12.2003 r.
zawartąw trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy o zamówieniach
publicznych, zależy od ustalenia czy wykonawca miał czy teżnie miał obowiązku dokonać
naprawy nieodpłatnie na mocy cytowanej wyżej urnowy, Jednoznacznąodpowiedźdał
prawomocny wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi Południe z 12 maja 2008 r.,
ustalający,że firma Camco miała obowiązek dokonaćnaprawy nieodpłatnie. Zatem odmowa
nieodpłatnego usunięcia awarii w okresie gwarancyjnym była nienależytym wykonaniem
zamówienia. Nienależyte wykonanie zamówienia jest w tym przypadku ewidentnie
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Samo nienależyte wykonanie zamówienia nieświadczy jeszcze o tym,że zamawiający
poniósł szkodę. Musi równieżistniećszkoda. Szkodą, którąponiósł Zamawiający była
koniecznośćuregulowania nienależnej faktury za naprawę, która należała do
Zamawiającego bezpłatnie na podstawie gwarancji wynikającej z umowy o zamówienie
publiczne. Sąd w wyroku zasądził na podstawie art. 471 Kodeks cywilny odszkodowanie na
rzecz ZUS od Spółki Camco. Skoro sąd przyznał Zamawiającemu odszkodowanie to
wcześniej Zamawiający musiał ponieśćszkodę. Sprawa sądowa nie dotyczyła ustalenia
treści umowy, lecz pozwu o zapłatęodszkodowania i sąd odszkodowanie przyznał.
Zamawiający w uzasadnieniu do pozwu jasno określił,że strona pozwana nie wykonała
swoich zobowiązańwynikających z zawartej w ramach zamówienia publicznego umowy,
czym naraziła Zamawiającego na szkodęw wysokości 16 360,20 zł. Zgodnie zżądaniem
zawartym w pozwie sąd zasądził w wyroku kwotęw wyżej wskazanej wysokości. Bez
znaczenia dla faktu zaistnienia szkody jest to, komu Zamawiający zleciłby odpłatne
wykonanie naprawy. Niezależnie od tego, kto wykonałby odpłatnie naprawęto właśnie jej
koszt stanowi szkodę.
Nie można zgodzićsięz Wykonawcą,że dobrowolnie naprawił wyrządzonąszkodę.
Dopiero w wyniku zasądzenia przez sąd Wykonawca zwrócił nienależne wynagrodzenie,
które Zamawiający musiał zapłacićza naprawę.
Zamawiający zgadza sięz Odwołującym, iżniedopuszczalne jest stosowanie zasady,że
samo przeświadczenie Zamawiającego o istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z
postępowania jest wystarczające, aby wykluczyćWykonawcęz tegożpostępowania.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powinno
opieraćsięna jasnych i precyzyjnych przesłankach, bez jakiejkolwiek wątpliwości i z taką
sytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający jasno wykazał,
na czym polegała szkoda, w jakiej wysokości zaistniała, a co nie mniej ważne, starał sięjej
zapobiec wzywając wielokrotnie wykonawcędo wywiązania sięze swoich zobowiązań
wynikających z umowy. Zamawiający informował wykonawcę, jakie skutki może rodzićdla
niego niewywiązanie sięz umowy.
Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W
związku z powyższym Zamawiający postanawił jak w sentencji
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 24 listopada 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty iżądania z
protestu (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wnosząc o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący pozostając w postępowaniu ma realne szanse na
uzyskanie zamówienia, w przypadku, gdy drugi z wykonawców nie spełni warunków udziału
w postępowaniu, tj. na wezwanie Zmawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
uzupełni dokumentów lub uzupełni je wadliwie.
Odnosząc siędo istoty sprawy, stwierdzićnależy,że punktem odniesienia do
rozstrzygnięcia przedmiotowego problemu jest uznanie przez skład orzekający Izby, czy
Zamawiający poniósł szkodę, w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia i tym
samym, czy miał możliwośćwykluczyćOdwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mówiąc o szkodzie mamy na ogół na myśli uszczerbek, jakiego doznaje poszkodowany we
wszelkiego rodzaju dobrach przez prawo chronionych (życie, zdrowie, wolność, cześć,
majątek, itd.). Chodzi więc o uszczerbek majątkowy, jak i niemajątkowy (W. Czachórski
„Zobowiązania- zarys wykładu”, Warszawa 1994).
Zamawiający na rozprawie, jaki w pismach kierowanych do Odwołującego (informacja o
wykluczeniu, rozstrzygnięcie protestu) powoływał sięna Wyrok Sądu Rejonowego w
Warszawie – Praga Południe z dnia 12 maja 2008 roku, sygn. akt II Cupr 113/07, który jego
zdaniem przesądza o fakcie wyrządzenia przez Odwołującego Zamawiającemu szkody. W
sentencji wyroku czytamy m.in.,że Sąd:
„I zasądza od PIW „CAMCO” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie kwotę 16 360,20 złotych (słownie:
szesnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt 20/100 złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 27
kwietnia 2007 roku do dnia zapłaty
II oddala powództwo w pozostałym zakresie”.
Jako,że z sentencji wyroku nie wynika, skutkiem jakiego postępowania Odwołującego
został wydany wyrok, Izba zwróciła uwagęna treśćpozwu Zamawiającego. Pozew został
skierowany do Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi Południe, pismem z dnia 23 marca
2007 roku. Z treści pozwu wynika,że był to pozew o zapłatę. Dalej Powód (Zamawiający)
uzasadnia,że cyt.: „Ponieważ system informatyczny ZUS może ponieść niepowetowane
szkody, gdy będzie działał bez zabezpieczenia UPS, Zakład nie mając wyjścia, zgodził się
na odpłatną naprawę podkreślając, że o zwrot zapłaty upomni się w sądzie. Pozwany
urządzenie naprawił, za co pobrał kwotę dochodzoną pozwem. Ponieważ strona pozwana
nie wykonała swoich zobowiązań wynikających z umowy zawartej w ramach zamówienia
publicznego, czym naraziła ZUS na szkodę w wysokości 16 360,20 zł pozew niniejszy jest
uzasadniony i konieczny”. Jednakże w pozostałej części pozwu nie wywodzi i nie udowadnia
na czym miałaby polegaćszkoda oraz jakie negatywne konsekwencje z tego tytułu poniósł
Zamawiający.
O przesłance zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych można
mówićtylko wtedy, gdy wykonawcęwiązała z zamawiającym umowa, a zobowiązania
wynikające z tej umowy nie zostały wykonane lub zostały wykonane w sposób nienależyty.
Wykluczeniu na podstawie tej przesłanki podlega taki wykonawca, który nie realizuje
zobowiązania wynikającego z umowy lub teżrealizuje je w sposób sprzeczny z
postanowieniami umowy. Z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia m.in. w
przypadku niedochowania terminu realizacji przedmiotu umowy z powodu zwłoki wświadczeniu, dostarczenia towaru niezgodnego z umowąlub ofertąalbo wadliwego.
Jednakże do zastosowania tej przesłanki niezbędnym elementem jest wyrządzenie
zamawiającemu szkody na skutek braku realizacji powierzonego zadania lub niewłaściwego
jego wykonania. Zatem jeśli nie doszło do wyrządzenia szkody zamawiającemu, wówczas
przesłanka niniejsza nie ma zastosowania (P. Granecki „Prawo zamówieńpublicznych –
Komentarz” C.H. Beck, Warszawa 2007).
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania, powołał sięna treśćart. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sprzed nowelizacji.
Przepis ten stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili
szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została
dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba,że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności.
Zgodnie z opiniąUZP Nr 33 „wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, jeżeli
wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności skutkujące niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia. Doktryna prawa cywilnego wśród okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wymienia przed wszystkim zachowanie dłużnika
noszące znamiona winy. Zgodnie z art. 472 Kodeksu cywilnego, jeżeli ze szczególnego
przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest
za niezachowanie należytej staranności”.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał, ani nie dowiódł,że postępowanie
Odwołującego, wynikające z realizacji umowy o zamówienie publiczne doprowadziło do
poniesienia szkody ani nie wykazał, w jakim zakresie ta szkoda powstała.
Ponadto, na uwagęzasługuje fakt,że Zamawiający zlecając Odwołującemu dokonanie
naprawy UPS, z pełnąświadomościąi z własnej woli godził sięna dokonanie zapłaty kwoty,
wynikającej z faktury VAT wystawionej przez Odwołującego. Tym samym godził sięna
ewentualne ryzyko poniesienia szkody.
Jak słusznie orzekł Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w wyroku z dnia 8 marca 2007 r.,
syg. akt I ACa 29/07 „1. Ciężar udowodnienia faktu aktualizującego odpowiedzialność z art.
471 k.c., istnienia związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem zobowiązania
przez pozwanego a powstałą szkodą, oraz powstania tejże szkody w postaci utraconych
korzyści w świetle art. 6 k.c. spoczywa na wierzycielu, jako na osobie, która z tychże faktów
wywodzi skutki prawne. 2. Ustalenie szkody pod postacią utraconych korzyści ma zawsze
charakter hipotetyczny, polega bowiem na przyjęciu - na podstawie okoliczności, które
wystąpiły po okresie spodziewanego zysku - że zysk w okresie poprzednim zostałby
osiągnięty. Jednakże utrata zysku musi być przez żądającego odszkodowania udowodniona
(art. 6 k.c.). Wprawdzie nie w sensie wykazania, co do tego pewności, ale z takim dużym
prawdopodobieństwem, że praktycznie można w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, że utrata zysku rzeczywiście miała miejsce. 3. Różnicę pomiędzy lucrum cessans, a
ewentualną szkodą należy poszukiwać w prawdopodobieństwie ich wystąpienia, które w
odniesieniu do lucrum cessans przyjmuje się w stopniu graniczącym z pewnością”.
Wświetle powyższych okoliczności, na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut Odwołującego potwierdził się.
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r.
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności powtórnego
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w
Warszawie, ul. Podskarbińska 25, 03-829 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych II Oddział w Warszawie, ul. Podskarbińska 25, 03-829
Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-865
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.I.W. CAMCO, ul. Broniewskiego 59a, 01-
865 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych II Oddział w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usługi konserwacji i
naprawy UPS-ów w II Oddziale ZUS w Warszawie i podległych Inspektoratach”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w
dniu 21 października 2008 roku pod pozycją276445.
Zamawiający, dnia 4 listopada 2008 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej – dla zadania Nr 2 - złożonej przez WykonawcęTomasz Górski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Handlowo – Usługowa POWER
SUPPLY oraz o wykluczeniu Wykonawcy P.I.W. CAMCO sp. z o.o. (zwanym dalej
Odwołującym).
Dnia 12 listopada 2008 roku Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1. Niesłusznym wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a
w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5,żądając zmiany
decyzji Zamawiającego.
2. Wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty firmy POWER SUPPLY pomimo tego,że oferta
tej firmy podlegała odrzuceniu, z uwagi na niespełnienie, w zakresie przedstawionych
referencji, warunków określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,żądając odrzucenia oferty firmy POWER SUPPLY na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 i dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz naruszył równieżinteres
prawny Odwołującego, który złożył w postępowaniu najkorzystniejsząofertę, a na skutek
niewłaściwie podjętych przez Zamawiającego decyzji został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia.
Uzasadniając wskazał, iżZamawiający jako podstawęwykluczenia Wykonawcy podał art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy twierdząc,że Wykonawca wyrządził mu w przeszłości szkodęwskutek
niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia. Zamawiający twierdzi ponadto,że
szkoda ta nie została do dnia wszczęcia postępowania dobrowolnie naprawiona.
Zamawiający podpiera sięprzy tym wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 12 maja 2008 roku.
Sprawa rozpatrywana przez Sąd Rejonowy z powództwa Zamawiającego dotyczyła
zasadności poniesienia kosztów naprawy przez Zamawiającego za usługi, jakąwykonał
Wykonawca. Zamawiający zlecił bowiem Wykonawcy odpłatnąnaprawęwcześniej
zakupionego, na podstawie postępowania przetargowego, zasilacza UPS z zastrzeżeniem,że uważa,że usługa ta należy mu sięnieodpłatnie iże zwrotu kosztu naprawy domagał się
będzie na drodze sądowej. Protestujący przystał na takie warunki zlecenia i dokonał
odpłatnej naprawy zdając sobie sprawęz tego,że co do kwestii zasadności pobrania zapłaty
wypowie sięsąd. Sąd w toku postępowania uznał,że naprawa powinna byćwykonana
nieodpłatnie i wydał wyrok nakazujący zwrot Zamawiającemu poniesionych kosztów
naprawy. Odwołujący od wyroku sięnie odwołał, a koszty naprawy zwrócił Zamawiającemu.
Ustawa warunkuje wykluczenie wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 łącznym wystąpieniem następujących okoliczności:
1) wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie,
2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
3) na skutek niewykonania bądźnienależytego wykonania zamówienia zamawiający
poniósł szkodę,
4) szkoda nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania.
Należy teżpodkreślić,że Zamawiający musi zachowaćszczególnąostrożnośćprzy
stosowaniu tego przepisu, gdyżjest on najbardziej restrykcyjnym przepisem wobec
wykonawców startujących w przetargach publicznych. Zastosowanie go, pozbawia
wykonawcędostępu do wszystkich zamówieńpublicznych przez okres 3 lat. A zatem,
decydując sięna wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, nie można miećżadnych
wątpliwości,że wszystkie przedstawione wyżej przesłanki w badanym przypadku miały
miejsce.
Podejmując wątek szkody. W rozpatrywanym przypadku nie może byćmowy o jej
powstaniu, ponieważZamawiający szkody w ogóle nie poniósł. Wskutek awarii zasilacza
UPS, zgłoszonej w dniu 09.01.2007 roku, a naprawionej 16.01.2007 roku, nie powstała
szkoda. Zamawiający sam przyznaje w treści pozwu,że mógł ponieśćszkodę, ale jej nie
poniósł: „Ponieważ system ZUS może ponieść niepowetowane szkody, gdy będzie działał
bez zabezpieczenia UPS, Zakład […] zgodził się na odpłatną naprawę […]" (cytat z pozwu o
zapłatę). Jeżeli szkoda by powstała Zamawiający o jej zaistnieniu powinien był poinformować
Wykonawcę, tego nie uczynił, nie wezwał go równieżdo zapłacenia jakichkolwiek kar
umownych z tytułu wyrządzenia szkody.
PonieważWykonawca stał na stanowisku,że urządzenie UPS, które uległo awarii nie
podlega gwarancji, podał koszt usługi i zaproponował wykonanie usługi odpłatnie. Na
podstawie odrębnego zlecenia z dnia 15.01.2007 r., wystawionego przez Zamawiającego,
usługa usunięcia awarii została wykonana odpłatnie. Zlecenie zostało wykonane na takiej
zasadzie,że Wykonawca w pierwszej kolejności wykonał usługę, a Zamawiający po jej
wykonaniu za niądobrowolnie zapłacił, na podstawie wystawionej faktury. Dobrowolna
zapłata za wykonanie usługi równieżnie może byćtraktowana jako szkoda. Zamawiający
przecieżz własnej woli zlecił usługęWykonawcy. Ze szkodąmamy do czynienia wówczas,
gdy powstaje uszczerbek w obecnym i przyszłym majątku, jakiego poszkodowany doznaje
wbrew swojej woli. Wżadnym razie w tym przypadku nie można mówićo szkodzie, gdyż
zlecenie oraz zapłata nastąpiła z własnej woli Zamawiającego.
Odnosząc siędo wyroku Sądu Rejonowego. Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający ma
prawo do odmiennej interpretacji zapisów umowy, tym bardziej, jeśli chodzi o szczegóły
dotyczące terminów obowiązywania gwarancji, gdy wcześniej były dokonywane jakieś
naprawy. Instytucjąpowołanądo rozstrzygania różnic interpretacyjnych pomiędzy
podmiotami gospodarczymi sąsądy cywilne. Zamawiający, tak samo jak i Wykonawca nie
mógł byći nie był pewien, jakie będzie rozstrzygnięcie Sądu: „Sąd powszechny w wyroku
oceni czy naprawa powinna zostać wykonana nieodpłatnie w ramach gwarancji czy też
odpłatnie" (pismo Zamawiającego kierowane do Wykonawcy z dnia 15.01.2007 roku).
Zamawiający zakładał więc, co oczywiste, ewentualnośćniekorzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia.
Sąd w wyroku nakazał Wykonawcy zwrot otrzymanego wynagrodzenia. Wykonawca
zastosował siędo wyroku, nie zaskarżył go, nie odwoływał sięi sam, dobrowolnie, bezżadnego przymusu, dokonał wpłaty na konto Zamawiającego zasądzonych kwot.
Wykonawca nie został zmuszony do zapłaty poprzezżadnąkomornicząegzekucję. Nie
można z tytułu tego wyroku wyciągaćżadnych dalszych konsekwencji wobec Wykonawcy.
Sąd nie wskazał na zaistnienie szkody po stronie Zamawiającego, nie wskazał również,że
Wykonawca w jakimkolwiek stopniu przyczynił siędo powstania szkody przez niewykonanie
zamówienia bądźnienależyte jego wykonanie. Wyrok jedynie zasądza zwrot poniesionych
przez Zamawiającego kosztów za naprawę, które to koszty Wykonawca na podstawie tego
wyroku zwrócił. Sąd oddalił powództwo w pozostałej części. W tym miejscu należy
przytoczyćuchwałęSądu Najwyższego, z której wynika,że nawet zasądzone kary umowne
nieświadcząo poniesionych szkodach: uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r.
(sygn. akt III CZP 61/03, publ, OSNC 2004/5/69). Uchwała ta stała sięzasadąprawną,
stosowanąprzy rozpatrywaniu spraw przez Zespoły Arbitrów Urzędu ZamówieńPublicznych
- wyrok ZA z 22.03.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-475/05, wyrok z dnia 31 stycznia 2008r,
sygn. akt KIO/UZP 124/07. Skoro zasądzone kary umowne nie sądowodem na powstanie
szkody, to tym bardziej, nie można twierdzić,że dowodem na jej powstanie jest zasądzony
zwrot dobrowolnie poniesionych przez Zamawiającego kosztów za naprawę. Ponadto,
niedopuszczalnym jest stosowanie zasady,że samo przeświadczenie Zamawiającego o
istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania jest wystarczające, aby
wykluczyćWykonawcęz tegożpostępowania - komentarz do ustawy Prawo Zamówień
Publicznych pod. red. T. Czajkowskiego (UZP 2006). To stanowisko potwierdza np. wyrok
ZA z 22.03.05, sygn. akt UZP/20/0475/05. Z uwagi na bardzo surowe sankcje wobec
Wykonawcy wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 powinno opieraćsięna jasnych i
bardzo precyzyjnych przesłankach, bez jakichkolwiek wątpliwości. Musząbyćbezsporne
dowody na zaistnienie szkody wskutek niewykonania, lub nienależytego wykonania
zamówienia.śadnych przesłanek ani dowodów na zaistnienie szkody w omawianym przypadku nie ma.
Brak więc jest przesłanek do zastosowania wobec Wykonawcy art. 24 ust.1 pkt 1, a w
konsekwencji art. 85 ust.1 pkt 5. Dlatego Odwołujący, zażądał od Zamawiającego cofnięcia
decyzji o wykluczeniu.
Jednocześnie Odwołującyżądał wykluczenia z postępowania firmy POWER SUPPLY,
ponieważnie spełnia ona warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wymaganego doświadczenia. Nie można uznaćprzedstawionych przez tęfirmęreferencji,
ponieważ(dla zadania 2) Zamawiający wymagał,żeby Wykonawcy ubiegający sięo
zamówienie wykazali siędoświadczeniem wświadczeniu podobnych usług konserwacji i
napraw przez okres, co najmniej 12 miesięcy. Firma POWER SUPPLY posługuje się
referencjami wystawionymi przez firmęCOMEX z dnia 09.01.2006 roku, a początek
działalności firmy POWER SUPPLY to data 01.04.2005 rok. A zatem, od dnia powstania
firmy POWER SUPPLY do dnia wystawienia owych referencji nie upłynął wymagany w
s.i.w.z. okres 12 miesięcy. Wobec powyższego referencje te nie mogązostaćuznane.
Mając na uwadze powyższe oraz naruszenie interesu prawnego firmy, Odwołującyżądał:
cofnięcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty
oraz wykluczenia firmy POWER SUPPLY jako niespełniającej warunków s.i.w.z.
Dnia 13 listopada 2008 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
Dnia 19 listopada 2008 roku Zamawiający protest rozstrzygnął w ten sposób,że uwzględnił
protest częściowo, w punkcie 2 dotyczącym wyboru oferty złożonej przez firmęPOWER
SUPPLY, natomiast w punkcie 1 dotyczącym wykluczenia Odwołującego, protest oddalił.
W związku z częściowym uwzględnieniem protestu Zamawiający postanowił:
1) unieważnićw zadaniu 2 czynnośćwyboru oferty POWER SUPPLY,
2) dokonaćponownego badania ofert i ich oceny,
3) dokonaćponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalając protest w punkcie 2 dotyczącym wykluczenia Odwołującego
wskazał, iżOdwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych poprzez niesłuszne wykluczenie protestującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5.
Zamawiający w dniu 09.12.2003 r. w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawąo zamówieniach publicznych zawarł z firmą
CAMCO umowęnr 64/2003JZP na zakup, dostawę, montażi uruchomienie urządzenia UPS
model PPS80 Pyramid. Wykonawca udzielił gwarancji jakości na okres 36 miesięcy licząc od
daty wykonania przedmiotu umowy.
Bezspornym faktem jest,że 9.01.2007 r. zasilacz UPS zamontowany przez Odwołującego
uległ awarii. Zamawiający, w dniu 12.01.2007r. wezwał wykonawcędo jego naprawy w
ramach gwarancji wynikającej z łączącej strony umowy. W wymienionym piśmie
Zamawiający wykazał, iżuszkodzone urządzenie uległo awarii w okresie obowiązywania
gwarancji wydanej przez firmęCamco, na podstawie cytowanej wyżej umowy. Zamawiający
poinformował także firmęCamco, iżw przypadku gdyby wykonawca nie przystąpił do
naprawy, ZUS zleci wykonanie naprawy innemu podmiotowi na koszt firmy Camco,
jednocześnie zgłaszając fakt niewywiązania sięfirmy Camco z obowiązków wynikających z
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Firma Camco stanowczo odmówiła naprawy gwarancyjnej oświadczając jednoznacznie,że
naprawy może dokonać, ale wyłącznie odpłatnie (pismo z dnia 12.01.2007r.).
W powyższej sytuacji Zamawiający postanowił zlecićnaprawęinnemu wykonawcy,
jednakże po rozeznaniu rynku, ze względu na nietypowy model urządzeniażaden
wykonawca nie chciał podjąćsięprzedmiotowej naprawy. Zamawiający nie mając innego
wyjścia i nie mogąc prowadzićdziałalności statutowej bez sprawnego UPS zlecił odpłatną
usługęusunięcia awarii firmie Camco. Błędne jest twierdzenie Odwołującego,że
Zamawiający zlecił naprawędobrowolnie. Z całej korespondencji dołączonej do sprawy
sądowej jednoznacznie wynika,że został do tego zmuszony postawąCamco. Odwołujący
wykorzystał przymusowe położenie Zamawiającego, który u nikogo innego urządzenia nie
mógł naprawić.
Należy zauważyć, iżw piśmie z dnia 15.01.2007 r., w którym zlecono odpłatne wykonanie
naprawy, Zamawiający zastrzegł, iż"(...) przysługuje mu roszczenie o bezpłatną naprawę
urządzenia. Będąc w sytuacji przymusowej godzi się na pokrycie kosztów naprawy, ale o ich
zwrot wystąpi na drogę sądową." Jednocześnie zastrzegł,że w przypadku wyroku
niekorzystnego dla firmy Camco, zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy zostanie ona na okres 3 lat
wykluczona z możliwości ubiegania sięo zamówienia publiczne.
Ustalenie, czy działanie Camco było zgodne z umowąnr 6412003/ZP z dnia 09.12.2003 r.
zawartąw trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy o zamówieniach
publicznych, zależy od ustalenia czy wykonawca miał czy teżnie miał obowiązku dokonać
naprawy nieodpłatnie na mocy cytowanej wyżej urnowy, Jednoznacznąodpowiedźdał
prawomocny wyrok Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi Południe z 12 maja 2008 r.,
ustalający,że firma Camco miała obowiązek dokonaćnaprawy nieodpłatnie. Zatem odmowa
nieodpłatnego usunięcia awarii w okresie gwarancyjnym była nienależytym wykonaniem
zamówienia. Nienależyte wykonanie zamówienia jest w tym przypadku ewidentnie
następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Samo nienależyte wykonanie zamówienia nieświadczy jeszcze o tym,że zamawiający
poniósł szkodę. Musi równieżistniećszkoda. Szkodą, którąponiósł Zamawiający była
koniecznośćuregulowania nienależnej faktury za naprawę, która należała do
Zamawiającego bezpłatnie na podstawie gwarancji wynikającej z umowy o zamówienie
publiczne. Sąd w wyroku zasądził na podstawie art. 471 Kodeks cywilny odszkodowanie na
rzecz ZUS od Spółki Camco. Skoro sąd przyznał Zamawiającemu odszkodowanie to
wcześniej Zamawiający musiał ponieśćszkodę. Sprawa sądowa nie dotyczyła ustalenia
treści umowy, lecz pozwu o zapłatęodszkodowania i sąd odszkodowanie przyznał.
Zamawiający w uzasadnieniu do pozwu jasno określił,że strona pozwana nie wykonała
swoich zobowiązańwynikających z zawartej w ramach zamówienia publicznego umowy,
czym naraziła Zamawiającego na szkodęw wysokości 16 360,20 zł. Zgodnie zżądaniem
zawartym w pozwie sąd zasądził w wyroku kwotęw wyżej wskazanej wysokości. Bez
znaczenia dla faktu zaistnienia szkody jest to, komu Zamawiający zleciłby odpłatne
wykonanie naprawy. Niezależnie od tego, kto wykonałby odpłatnie naprawęto właśnie jej
koszt stanowi szkodę.
Nie można zgodzićsięz Wykonawcą,że dobrowolnie naprawił wyrządzonąszkodę.
Dopiero w wyniku zasądzenia przez sąd Wykonawca zwrócił nienależne wynagrodzenie,
które Zamawiający musiał zapłacićza naprawę.
Zamawiający zgadza sięz Odwołującym, iżniedopuszczalne jest stosowanie zasady,że
samo przeświadczenie Zamawiającego o istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z
postępowania jest wystarczające, aby wykluczyćWykonawcęz tegożpostępowania.
Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych powinno
opieraćsięna jasnych i precyzyjnych przesłankach, bez jakiejkolwiek wątpliwości i z taką
sytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający jasno wykazał,
na czym polegała szkoda, w jakiej wysokości zaistniała, a co nie mniej ważne, starał sięjej
zapobiec wzywając wielokrotnie wykonawcędo wywiązania sięze swoich zobowiązań
wynikających z umowy. Zamawiający informował wykonawcę, jakie skutki może rodzićdla
niego niewywiązanie sięz umowy.
Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest
zobligowany do wykluczenia wykonawcy a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W
związku z powyższym Zamawiający postanawił jak w sentencji
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 24 listopada 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty iżądania z
protestu (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wnosząc o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący pozostając w postępowaniu ma realne szanse na
uzyskanie zamówienia, w przypadku, gdy drugi z wykonawców nie spełni warunków udziału
w postępowaniu, tj. na wezwanie Zmawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
uzupełni dokumentów lub uzupełni je wadliwie.
Odnosząc siędo istoty sprawy, stwierdzićnależy,że punktem odniesienia do
rozstrzygnięcia przedmiotowego problemu jest uznanie przez skład orzekający Izby, czy
Zamawiający poniósł szkodę, w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia i tym
samym, czy miał możliwośćwykluczyćOdwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Mówiąc o szkodzie mamy na ogół na myśli uszczerbek, jakiego doznaje poszkodowany we
wszelkiego rodzaju dobrach przez prawo chronionych (życie, zdrowie, wolność, cześć,
majątek, itd.). Chodzi więc o uszczerbek majątkowy, jak i niemajątkowy (W. Czachórski
„Zobowiązania- zarys wykładu”, Warszawa 1994).
Zamawiający na rozprawie, jaki w pismach kierowanych do Odwołującego (informacja o
wykluczeniu, rozstrzygnięcie protestu) powoływał sięna Wyrok Sądu Rejonowego w
Warszawie – Praga Południe z dnia 12 maja 2008 roku, sygn. akt II Cupr 113/07, który jego
zdaniem przesądza o fakcie wyrządzenia przez Odwołującego Zamawiającemu szkody. W
sentencji wyroku czytamy m.in.,że Sąd:
„I zasądza od PIW „CAMCO” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie kwotę 16 360,20 złotych (słownie:
szesnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt 20/100 złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 27
kwietnia 2007 roku do dnia zapłaty
II oddala powództwo w pozostałym zakresie”.
Jako,że z sentencji wyroku nie wynika, skutkiem jakiego postępowania Odwołującego
został wydany wyrok, Izba zwróciła uwagęna treśćpozwu Zamawiającego. Pozew został
skierowany do Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi Południe, pismem z dnia 23 marca
2007 roku. Z treści pozwu wynika,że był to pozew o zapłatę. Dalej Powód (Zamawiający)
uzasadnia,że cyt.: „Ponieważ system informatyczny ZUS może ponieść niepowetowane
szkody, gdy będzie działał bez zabezpieczenia UPS, Zakład nie mając wyjścia, zgodził się
na odpłatną naprawę podkreślając, że o zwrot zapłaty upomni się w sądzie. Pozwany
urządzenie naprawił, za co pobrał kwotę dochodzoną pozwem. Ponieważ strona pozwana
nie wykonała swoich zobowiązań wynikających z umowy zawartej w ramach zamówienia
publicznego, czym naraziła ZUS na szkodę w wysokości 16 360,20 zł pozew niniejszy jest
uzasadniony i konieczny”. Jednakże w pozostałej części pozwu nie wywodzi i nie udowadnia
na czym miałaby polegaćszkoda oraz jakie negatywne konsekwencje z tego tytułu poniósł
Zamawiający.
O przesłance zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych można
mówićtylko wtedy, gdy wykonawcęwiązała z zamawiającym umowa, a zobowiązania
wynikające z tej umowy nie zostały wykonane lub zostały wykonane w sposób nienależyty.
Wykluczeniu na podstawie tej przesłanki podlega taki wykonawca, który nie realizuje
zobowiązania wynikającego z umowy lub teżrealizuje je w sposób sprzeczny z
postanowieniami umowy. Z nienależytym wykonaniem umowy mamy do czynienia m.in. w
przypadku niedochowania terminu realizacji przedmiotu umowy z powodu zwłoki wświadczeniu, dostarczenia towaru niezgodnego z umowąlub ofertąalbo wadliwego.
Jednakże do zastosowania tej przesłanki niezbędnym elementem jest wyrządzenie
zamawiającemu szkody na skutek braku realizacji powierzonego zadania lub niewłaściwego
jego wykonania. Zatem jeśli nie doszło do wyrządzenia szkody zamawiającemu, wówczas
przesłanka niniejsza nie ma zastosowania (P. Granecki „Prawo zamówieńpublicznych –
Komentarz” C.H. Beck, Warszawa 2007).
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania, powołał sięna treśćart. 24 ust.
1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych sprzed nowelizacji.
Przepis ten stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili
szkodęnie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została
dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba,że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności.
Zgodnie z opiniąUZP Nr 33 „wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, jeżeli
wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności skutkujące niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia. Doktryna prawa cywilnego wśród okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność, wymienia przed wszystkim zachowanie dłużnika
noszące znamiona winy. Zgodnie z art. 472 Kodeksu cywilnego, jeżeli ze szczególnego
przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest
za niezachowanie należytej staranności”.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał, ani nie dowiódł,że postępowanie
Odwołującego, wynikające z realizacji umowy o zamówienie publiczne doprowadziło do
poniesienia szkody ani nie wykazał, w jakim zakresie ta szkoda powstała.
Ponadto, na uwagęzasługuje fakt,że Zamawiający zlecając Odwołującemu dokonanie
naprawy UPS, z pełnąświadomościąi z własnej woli godził sięna dokonanie zapłaty kwoty,
wynikającej z faktury VAT wystawionej przez Odwołującego. Tym samym godził sięna
ewentualne ryzyko poniesienia szkody.
Jak słusznie orzekł Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w wyroku z dnia 8 marca 2007 r.,
syg. akt I ACa 29/07 „1. Ciężar udowodnienia faktu aktualizującego odpowiedzialność z art.
471 k.c., istnienia związku przyczynowego między nienależytym wykonaniem zobowiązania
przez pozwanego a powstałą szkodą, oraz powstania tejże szkody w postaci utraconych
korzyści w świetle art. 6 k.c. spoczywa na wierzycielu, jako na osobie, która z tychże faktów
wywodzi skutki prawne. 2. Ustalenie szkody pod postacią utraconych korzyści ma zawsze
charakter hipotetyczny, polega bowiem na przyjęciu - na podstawie okoliczności, które
wystąpiły po okresie spodziewanego zysku - że zysk w okresie poprzednim zostałby
osiągnięty. Jednakże utrata zysku musi być przez żądającego odszkodowania udowodniona
(art. 6 k.c.). Wprawdzie nie w sensie wykazania, co do tego pewności, ale z takim dużym
prawdopodobieństwem, że praktycznie można w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, że utrata zysku rzeczywiście miała miejsce. 3. Różnicę pomiędzy lucrum cessans, a
ewentualną szkodą należy poszukiwać w prawdopodobieństwie ich wystąpienia, które w
odniesieniu do lucrum cessans przyjmuje się w stopniu graniczącym z pewnością”.
Wświetle powyższych okoliczności, na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzut Odwołującego potwierdził się.
Tym samym potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1, 1a i ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r.
(Dz U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
