rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1357 /08
KIO/UZP 1357 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a, 01-865 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Tomaszowie Mazowieckim
ul.
I.
Mościckiego
40/42,
97-200
Tomaszów
Mazowiecki
protestu
z
dnia
30 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a, 01-865 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Tomaszowie Mazowieckim
ul.
I.
Mościckiego
40/42,
97-200
Tomaszów
Mazowiecki
protestu
z
dnia
30 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym na dostawęi instalacjęzasilaczy UPS
w Inspektoratach ZUS w Opocznie i Skierniewicach oraz w Biurze Terenowym
w Rawie Maz. P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. (dalej odwołujący) złożył protest na czynność
zamawiającego, polegającąna bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał,że zamawiający zarzucił ofercie odwołującego niespełnianie
warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w trzech elementach, tj:
1. zbyt duża moc zasilaczy UPS w stosunku do wymaganej przez zamawiającego,
2. przekroczenie dopuszczalnych wymiarów UPS,
3. brak dokumentów firmowanych przez producenta odnośnie opisu technologii
synchronizacji napięćwyjściowych jednostek oraz opisu algorytmu ładowania
nieciągłego.
Stwierdził,że złożona prze niego oferta spełnia wymagania zawarte w SIWZ, za czym
przemawia to,że:
1. zaoferowane zasilacze UPS sąwiększej mocy niżwymagane przez zamawiającego,
co oznacza,że zamawiający otrzyma produkt lepszy, ponieważbędzie mógł
podłączyćpod rezerwowe zasilanie więcej urządzeń, zaśodrzucenie oferty, w której
wykonawca oferuje produkt lepszy niżopisany w SIWZ byłoby nonsensem
i niezgodne intencjąustawy,
2. zamawiający nie określiłściśle, jakie wymiary będąpodstawąodrzucenia oferty,
zawarł jedynie sugestie,że wymiary oferowanych jednostek nie powinny przekraczać
podanych granicznych wartości; podanie konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby
znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, gdyżtakścisłe określenie wymiarów
wskazywałoby na preferowanie przez zamawiającego tylko jednej marki urządzeń;
podał,że pracownicy odwołującego dokonali wizji lokalnej w lokalizacjach instalacji
UPS-ów i na podstawie tych oględzin stwierdził,że oferowane przez niego
urządzenia w kwestiach technologii, jak i cech fizycznych w pełni spełniają
wymagania tych pomieszczeńi instalacja ich będzie możliwa, w tym pod względem
wymiarów szerokości i głębokości,
3. opis,
który
odwołujący
dołączył
do
oferty
jest
materiałem
producenta
przetłumaczonym jedynie na język polski i dodatkowo potwierdzony przez prezesa
zarządu firmy, która jest wyłącznym przedstawicielem tegożproducenta na rynku
polskim;
Odwołujący zażądał zmiany decyzji zamawiającego o odrzucenie oferty i dokonania
ponownej oceny ofert.
Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu poprzez jego nierozstrzygnięcie
przez zamawiającego wskazując,że zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego
w terminie 10 dni od upływu terminu określonego w przepisie ar. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, w związku z czym, zgodnie z art. 184 ust. 3
ustawy, brak rozstrzygnięcia protestu uznaje sięza jego oddalenie.
Dodał,że pismo z dnia 10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej
czynności badania i oceny ofert nie jest rozstrzygnięciem protestu, gdyżnie odnosi siędo
zarzutów podniesionych w proteście.
Wskazał,że zamawiający nie miał podstaw faktycznych do uznania, iżoferta
odwołującego podlega odrzuceniu, a błędne ustalenie stanu faktycznego doprowadziło do
wadliwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Zwrócił uwagę,że zamawiający, nie dokonując rozstrzygnięcia protestu
odwołującego, dokonał jednak ponownego badania i oceny ofert wskutek przystąpienia
innego wykonawcy do postępowania po stronie zamawiającego. Podał,że wskutek
powtórzonej czynności badania i oceny ofert, zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy. Stwierdził,że czynnośćta także
jest obarczona wadąi stanowi przedmiot odrębnego protestu odwołującego. Stwierdził,
nadto,że w związku z zaistniałąsytuacją, nie jest pewne, czy zamawiający w dalszym ciągu
podtrzymuje swojądecyzjęco do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy.
Wykazując swój interes prawny odwołujący wskazał,że jego oferta zawiera najniższą
cenę, wobec czego naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
spowodowało uszczerbek interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Dodał,że późniejsze wykluczenie go z udziału w postępowaniu nie stanowi
o braku interesu prawnego po stronie odwołującego z uwagi na wniesiony na czynność
wykluczenia protest.
Zażądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swojej oferty,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętym kryterium
oceny ofert.
Odwołujący ponowił swojąargumentacjęzawartąuprzednio w proteście odnośnie
braku podstaw do odrzucenia złożonej przez siebie oferty.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
pisma zamawiającego z dnia 30.10.2008r., przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, zatwierdzonego przez Dyrektora Wniosku komisji
przetargowej o wykluczenie wykonawcy z dnia 10.11.2008r., pisma zamawiającego z dnia
10.11.2008r. oraz stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie
w dniu 04.11.2008r. (pismem z dnia 30.10.2008r.), tj. w dacie po wejściu wżycie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. po dacie 24.10.2008 r.).
Skład orzekający Izby ustalił również,że odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona
w wyniku działania zamawiającego, któremu to działaniu odwołujący zarzuca naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Odwołujący, w wyniku bezprawnych - w ocenie
odwołującego - czynności, został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia,
ponieważw postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert była cena, odwołujący
złożył ofertęz najniższąceną. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że czynnośćzamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego przestała byćważna w związku
z późniejszym wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby, opierając sięna treści art. 183 ust. 5 ustawy, uznaje,że
zamawiający winien powstrzymaćsięz powtórzeniem lub wykonaniem czynności
zaniechanej w czasie przewidzianym na rozstrzygnięcie protestu. Skład orzekający Izby
podziela przy tym stanowisko odwołującego, zaprezentowane na rozprawie co do tego,że
było to ze strony zamawiającego działanie naganne i naruszające przepisy ustawy.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych przepisu, który obarczałby takie działanie zamawiającego sankcją
nieważności, co oznacza,że czynnośćwykluczenia odwołującego jest ważna i podlega, jak
każda inna czynnośćzamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zaskarżeniu. Brak jest także w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisu,
który kazałby traktowaćczynnośćodrzucenia oferty za niebyłąwobec późniejszego
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnościązamawiającego dokonanąw dniu 10.11.2008r., polegającąna ponownej ocenie
ofert w ograniczonym zakresie, w wyniku której odwołujący został wykluczony.
Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika,że czynnośćzamawiającego została
podjęta na skutek informacji zawartej w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego po
stronie zamawiającego firmy FHU POWER SUPPLY. Z treści tego przystąpienia wynika,że
FHU POWER SUPPLY w pełni zgadza sięz decyzjązamawiającego co do zasadności
odrzucenia oferty odwołującego, a dodatkowo wskazuje na istnienie podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy („Ponadto informujęzamawiającego,że w związku ze złożeniem przez PIW CAMCO Sp. z oo oferty do w/w przetargu zostało
złamane prawo i ZUS Oddział w Tomaszowie Mazowieckim powinien (…) wykluczyć
PIW CAMCO Sp. z oo z postępowania”.
W ocenie składu orzekającego Izby jedynie przez pryzmat tej nowej informacji należy
postrzegaćczynnośćzamawiającego.
Brak jest wreszcie podstaw do uznania,że nowa czynnośćzamawiającego zastąpiła
niejako czynnośćrozstrzygnięcia protestu, przez co można by uznać,że zamawiający
uwzględnił protest, a następnie wykonał czynnośćponownego badania ofert.
Rozkład
czynności
podejmowanych
przez
zamawiającego
w
niniejszym
postępowaniu wskazuje jednoznacznie,że zamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie
protestu złożonego przez odwołującego. Zgodnie z art. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy,
zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z ewentualnymi decyzjami o wykluczeniu wykonawców z postępowania
oraz odrzuceniu ofert. Czyni to w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na
wniesienie protestu. W ocenianym przez skład orzekający Izby postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego termin ten - w związku z poinformowaniem przez zamawiającego
o wynikach postępowania obu wykonawców, którzy złożyli oferty, w dacie 30.10.2008r. -
upływał w dniu 17.11.2008 r. Odwołujący złożył protest w ustawowym terminie, wynikającym
z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 04.11.2008r. Skoro do dnia 17.11.2008r., tj. upływu
ustawowego terminu, zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu,
stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 3 ustawy protest został ex lege oddalony.
Mając zatem z jednej strony domniemanie prawne o rozstrzygnięciu protestu ex lege,
z drugiej działanie zamawiającego, polegające na ponownym badaniu ofert, skład orzekający
Izby daje pierwszeństwo skutkowi, o którym mowa w art. 183 ust. 3 ustawy, nie zaś
sprzecznemu z prawem zachowaniu zamawiającego.
Nadto, jak sam wskazał odwołujący w treści odwołania, pismo z dnia
10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej czynności badania i oceny
ofert nie odnosi siędo zarzutów podniesionych w proteście, a zatem z tego także powodu
nie może byćuznane za rozstrzygnięcie protestu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego jest skuteczna. Zamawiający podjął wprawdzie nową
czynność, ale w zakresie ograniczonym, tj. pod kątem informacji zawartej w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Odnosząc do zarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, skład
orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
W Części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 zamawiający wskazał
wymagane parametry wyjściowe zasilaczy bezprzerwowych UPS, tj. zażądał (lit. a) mocy
wyjściowych: 30 kVA dla 2 sztuk urządzenia UPS oraz 20 kVA dla 1 sztuki urządzenia UPS.
W pkt. 2 lit. m) zamawiający zażądał: „Całkowite wymiary pojedynczego zasilacza nie
powinny przekraczaćnastępujących długości: szerokośćmaks. 500 mm, głębokość
maks. 800 mm, wysokośćmaks. 1700 mm”.
W Części I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” w § 3 (Oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu) w pkt. 8 i 9 zamawiający zażądał załączenia do oferty:
1. Opisu technologii synchronizacji napięćwyjściowych jednostek równoległych
stosowanej w oferowanych urządzeniach.
2. Opisu algorytmu ładowania nieciągłego baterii. W opisie miały znaleźćsięinformacje
nt.
trwania
okresów
ładowania
forsującego,
konserwującego
i
okresu
spoczynkowego, przy czym zamawiający wskazał,że okres spoczynkowy nie może
byćkrótszy niż14 dni.śądaniem zamawiającego było, aby oba opisy były materiałem firmowanym producenta lub
przez niego potwierdzonym.
W złożonej ofercie odwołujący zaoferował:
1. zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 o mocy 40kVA (str. 3, 27, 28 oferty) o szerokości
520 mm i głębokości 900 mm (str. 28 oferty),
2. zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 o mocy 30 kVA (str. 3, 27, 28 oferty).
W ocenie składu orzekającego Izby, wymagania zamawiającego odnośnie mocy
i wymiarów zasilaczy były jednoznaczne. W przypadku mocy, zamawiający zażądał
parametru określonego sztywno, bez możliwości odstępstw, tj. bez możliwości zaoferowania
zasilaczy o mocy mniejszej lub większej. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilaczy
o mocy 40 i 30 kVA, których moc jest większa od wielkościżądanych przez zamawiającego,
tj. 30 i 20 kVA oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, przy czym skład orzekający
Izby za gołosłowne uznał twierdzenie odwołującego wskazane na rozprawie,że „urządzenia
o większej mocy nie wymagająwiększego chłodzenia, o ile do urządzeńtych nie są
podłączone urządzenia wymagające mocy większej niżw przypadkużądanym przez
zamawiającego”. Twierdzenie zamawiającego było przeciwne („większa moc zasilacza
oznacza dla Zamawiającego koniecznośćzwiększonego poboru energii w celu schłodzenia
tych zasilaczy”). Biorąc po uwagęprzepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał,że odwołujący nie wykazał,że większa moc zasilacza pozostaje bez wpływu na pobór energii.
W przypadku wymiarów, zamawiający zażądał parametrów określonych w sposób
maksymalny. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilacza PYRAMID DSP/PDS 340
o szerokości 520 mm i głębokości 900 mm, którego wymiary sąwiększe od wielkościżądanych przez zamawiającego, tj. odpowiednio 500 i 800 mm, oznacza niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ. Skład orzekający Izby uznaje przy tym,że użycie w treści pkt 2 lit. m)
sformułowania: „wymiary pojedynczego zasilacza nie powinny przekraczać” oznacza
powinność(obowiązek) dla wykonawców, a nie jedynie sugestię, poddanąpod rozwagę
wykonawcom, jak twierdził odwołujący. Dokonanie przez odwołującego wizji lokalnej
w miejscach, gdzie mająbyćzainstalowane zasilacze i ustalenie przez odwołującego,że
oferowane przez niego urządzenia w chwili obecnej można w pomieszczeniach do tego
przeznaczonych zainstalowaćnie może zmieniaćbrzmienia postanowieńSIWZ. Nadto
odwołujący
musi
respektować
prawo
zamawiającego
do
planowanych
zmian
zagospodarowania pomieszczeń, na które zamawiający siępowoływał na rozprawie.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut, iżpodanie
konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, nie
może zostaćrozpoznany, ponieważjest zarzutem spóźnionym, który winien byćpodniesiony
w terminie, o którym mowa w art. 180 ust. 3 pkt 1) ustawy.
Odnośnie braku dokumentów firmowanych przez producenta skład orzekający Izby
uznał,że zarzut odwołującego w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
W piśmie z dnia 30.10.2008r. zamawiający poinformował odwołującego,że z mocy
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oferta złożona przez odwołującego została odrzucona, ponieważ
zaoferowane zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 posiadająmoc 40kVA zamiast 30 kVA,
a zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 posiada moc 30 kVA zamiast 20 kVA. Nadto
zamawiający podał,że zasilacz PYRAMID DSP/PDS 340 przekracza maksymalne wymiary,
tj. jest szerokości 520 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 500 mm oraz jest
głębokości 900 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 800 mm.
Zamawiający zauważył także,że do oferty odwołującego załączono dokumenty
wymagane w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ, które zostały podpisane przez prezesa firmy odwołującego
(„W tym miejscu Zamawiający pragnie zauważyć, iż(…)”).
W podsumowaniu pisma zamawiający wskazał: „Mając powyższe na uwadze
stwierdzićnależy, iżzaoferowane przez wasząfirmęzasilacze UPS posiadająparametry
odbiegające od określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem oferta firmy podlega odrzuceniu z mocy cytowanego przepisu”.
Analiza treści pisma zamawiającego z dnia 30.11.2008r. prowadzi do wniosku,że
oferta odwołującego została odrzucona z powodu zaoferowania przez odwołującego
zasilaczy, których parametry nie odpowiadajążądanym przez zamawiającego, wykonawca
nie został natomiast wykluczony / oferta nie została odrzucona z powodu brakużądanych
w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ dokumentów.Świadczy o tym:
1. użycie sformułowania „Zamawiający pragnie zauważyć”, wskazującego na to,że zamawiający stwierdził dodatkowe błędy w ofercie odwołującego, ale bez
wpływu tego ustalenia na status oferty,
2. powołanie sięprzez zamawiającego w podsumowaniu pisma jedynie na
rozbieżnośćparametrów zaoferowanych zasilaczy w stosunku dożądań
zamawiającego wyrażonych w SIWZ i wniosek,że to właśnie te rozbieżności
były podstawąodrzucenia oferty.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, pismem z dnia 30.10.2008r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując niezgodności
oferty z treściąSIWZ w zakresie mocy i wymiarów zasilaczy.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, wobec czego orzekł
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 436 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.I.W. CAMCO ul. Broniewskiego 59a,
01-865 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym na dostawęi instalacjęzasilaczy UPS
w Inspektoratach ZUS w Opocznie i Skierniewicach oraz w Biurze Terenowym
w Rawie Maz. P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. (dalej odwołujący) złożył protest na czynność
zamawiającego, polegającąna bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał,że zamawiający zarzucił ofercie odwołującego niespełnianie
warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w trzech elementach, tj:
1. zbyt duża moc zasilaczy UPS w stosunku do wymaganej przez zamawiającego,
2. przekroczenie dopuszczalnych wymiarów UPS,
3. brak dokumentów firmowanych przez producenta odnośnie opisu technologii
synchronizacji napięćwyjściowych jednostek oraz opisu algorytmu ładowania
nieciągłego.
Stwierdził,że złożona prze niego oferta spełnia wymagania zawarte w SIWZ, za czym
przemawia to,że:
1. zaoferowane zasilacze UPS sąwiększej mocy niżwymagane przez zamawiającego,
co oznacza,że zamawiający otrzyma produkt lepszy, ponieważbędzie mógł
podłączyćpod rezerwowe zasilanie więcej urządzeń, zaśodrzucenie oferty, w której
wykonawca oferuje produkt lepszy niżopisany w SIWZ byłoby nonsensem
i niezgodne intencjąustawy,
2. zamawiający nie określiłściśle, jakie wymiary będąpodstawąodrzucenia oferty,
zawarł jedynie sugestie,że wymiary oferowanych jednostek nie powinny przekraczać
podanych granicznych wartości; podanie konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby
znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, gdyżtakścisłe określenie wymiarów
wskazywałoby na preferowanie przez zamawiającego tylko jednej marki urządzeń;
podał,że pracownicy odwołującego dokonali wizji lokalnej w lokalizacjach instalacji
UPS-ów i na podstawie tych oględzin stwierdził,że oferowane przez niego
urządzenia w kwestiach technologii, jak i cech fizycznych w pełni spełniają
wymagania tych pomieszczeńi instalacja ich będzie możliwa, w tym pod względem
wymiarów szerokości i głębokości,
3. opis,
który
odwołujący
dołączył
do
oferty
jest
materiałem
producenta
przetłumaczonym jedynie na język polski i dodatkowo potwierdzony przez prezesa
zarządu firmy, która jest wyłącznym przedstawicielem tegożproducenta na rynku
polskim;
Odwołujący zażądał zmiany decyzji zamawiającego o odrzucenie oferty i dokonania
ponownej oceny ofert.
Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu poprzez jego nierozstrzygnięcie
przez zamawiającego wskazując,że zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego
w terminie 10 dni od upływu terminu określonego w przepisie ar. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, w związku z czym, zgodnie z art. 184 ust. 3
ustawy, brak rozstrzygnięcia protestu uznaje sięza jego oddalenie.
Dodał,że pismo z dnia 10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej
czynności badania i oceny ofert nie jest rozstrzygnięciem protestu, gdyżnie odnosi siędo
zarzutów podniesionych w proteście.
Wskazał,że zamawiający nie miał podstaw faktycznych do uznania, iżoferta
odwołującego podlega odrzuceniu, a błędne ustalenie stanu faktycznego doprowadziło do
wadliwego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Zwrócił uwagę,że zamawiający, nie dokonując rozstrzygnięcia protestu
odwołującego, dokonał jednak ponownego badania i oceny ofert wskutek przystąpienia
innego wykonawcy do postępowania po stronie zamawiającego. Podał,że wskutek
powtórzonej czynności badania i oceny ofert, zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy. Stwierdził,że czynnośćta także
jest obarczona wadąi stanowi przedmiot odrębnego protestu odwołującego. Stwierdził,
nadto,że w związku z zaistniałąsytuacją, nie jest pewne, czy zamawiający w dalszym ciągu
podtrzymuje swojądecyzjęco do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy.
Wykazując swój interes prawny odwołujący wskazał,że jego oferta zawiera najniższą
cenę, wobec czego naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
spowodowało uszczerbek interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Dodał,że późniejsze wykluczenie go z udziału w postępowaniu nie stanowi
o braku interesu prawnego po stronie odwołującego z uwagi na wniesiony na czynność
wykluczenia protest.
Zażądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swojej oferty,
3. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętym kryterium
oceny ofert.
Odwołujący ponowił swojąargumentacjęzawartąuprzednio w proteście odnośnie
braku podstaw do odrzucenia złożonej przez siebie oferty.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
pisma zamawiającego z dnia 30.10.2008r., przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, zatwierdzonego przez Dyrektora Wniosku komisji
przetargowej o wykluczenie wykonawcy z dnia 10.11.2008r., pisma zamawiającego z dnia
10.11.2008r. oraz stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie
w dniu 04.11.2008r. (pismem z dnia 30.10.2008r.), tj. w dacie po wejściu wżycie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 2
przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny po wejściu
wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. po dacie 24.10.2008 r.).
Skład orzekający Izby ustalił również,że odwołujący posiadał interes prawny
w złożeniu odwołania. Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona
w wyniku działania zamawiającego, któremu to działaniu odwołujący zarzuca naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. Odwołujący, w wyniku bezprawnych - w ocenie
odwołującego - czynności, został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia,
ponieważw postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert była cena, odwołujący
złożył ofertęz najniższąceną. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,że czynnośćzamawiającego,
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego przestała byćważna w związku
z późniejszym wykluczeniem odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby, opierając sięna treści art. 183 ust. 5 ustawy, uznaje,że
zamawiający winien powstrzymaćsięz powtórzeniem lub wykonaniem czynności
zaniechanej w czasie przewidzianym na rozstrzygnięcie protestu. Skład orzekający Izby
podziela przy tym stanowisko odwołującego, zaprezentowane na rozprawie co do tego,że
było to ze strony zamawiającego działanie naganne i naruszające przepisy ustawy.
Jednocześnie jednak skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest w ustawie Prawo
zamówieńpublicznych przepisu, który obarczałby takie działanie zamawiającego sankcją
nieważności, co oznacza,że czynnośćwykluczenia odwołującego jest ważna i podlega, jak
każda inna czynnośćzamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zaskarżeniu. Brak jest także w ustawie Prawo zamówieńpublicznych przepisu,
który kazałby traktowaćczynnośćodrzucenia oferty za niebyłąwobec późniejszego
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnościązamawiającego dokonanąw dniu 10.11.2008r., polegającąna ponownej ocenie
ofert w ograniczonym zakresie, w wyniku której odwołujący został wykluczony.
Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika,że czynnośćzamawiającego została
podjęta na skutek informacji zawartej w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego po
stronie zamawiającego firmy FHU POWER SUPPLY. Z treści tego przystąpienia wynika,że
FHU POWER SUPPLY w pełni zgadza sięz decyzjązamawiającego co do zasadności
odrzucenia oferty odwołującego, a dodatkowo wskazuje na istnienie podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1) ustawy („Ponadto informujęzamawiającego,że w związku ze złożeniem przez PIW CAMCO Sp. z oo oferty do w/w przetargu zostało
złamane prawo i ZUS Oddział w Tomaszowie Mazowieckim powinien (…) wykluczyć
PIW CAMCO Sp. z oo z postępowania”.
W ocenie składu orzekającego Izby jedynie przez pryzmat tej nowej informacji należy
postrzegaćczynnośćzamawiającego.
Brak jest wreszcie podstaw do uznania,że nowa czynnośćzamawiającego zastąpiła
niejako czynnośćrozstrzygnięcia protestu, przez co można by uznać,że zamawiający
uwzględnił protest, a następnie wykonał czynnośćponownego badania ofert.
Rozkład
czynności
podejmowanych
przez
zamawiającego
w
niniejszym
postępowaniu wskazuje jednoznacznie,że zamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie
protestu złożonego przez odwołującego. Zgodnie z art. 183 ust. 1 pkt 3) ustawy,
zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty dotyczące czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z ewentualnymi decyzjami o wykluczeniu wykonawców z postępowania
oraz odrzuceniu ofert. Czyni to w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na
wniesienie protestu. W ocenianym przez skład orzekający Izby postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego termin ten - w związku z poinformowaniem przez zamawiającego
o wynikach postępowania obu wykonawców, którzy złożyli oferty, w dacie 30.10.2008r. -
upływał w dniu 17.11.2008 r. Odwołujący złożył protest w ustawowym terminie, wynikającym
z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 04.11.2008r. Skoro do dnia 17.11.2008r., tj. upływu
ustawowego terminu, zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu,
stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 3 ustawy protest został ex lege oddalony.
Mając zatem z jednej strony domniemanie prawne o rozstrzygnięciu protestu ex lege,
z drugiej działanie zamawiającego, polegające na ponownym badaniu ofert, skład orzekający
Izby daje pierwszeństwo skutkowi, o którym mowa w art. 183 ust. 3 ustawy, nie zaś
sprzecznemu z prawem zachowaniu zamawiającego.
Nadto, jak sam wskazał odwołujący w treści odwołania, pismo z dnia
10.11.2008r., w którym zamawiający informuje o powtórzonej czynności badania i oceny
ofert nie odnosi siędo zarzutów podniesionych w proteście, a zatem z tego także powodu
nie może byćuznane za rozstrzygnięcie protestu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego jest skuteczna. Zamawiający podjął wprawdzie nową
czynność, ale w zakresie ograniczonym, tj. pod kątem informacji zawartej w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Odnosząc do zarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, skład
orzekający Izby ustalił,że nie zasługująone na uwzględnienie.
W Części II SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 zamawiający wskazał
wymagane parametry wyjściowe zasilaczy bezprzerwowych UPS, tj. zażądał (lit. a) mocy
wyjściowych: 30 kVA dla 2 sztuk urządzenia UPS oraz 20 kVA dla 1 sztuki urządzenia UPS.
W pkt. 2 lit. m) zamawiający zażądał: „Całkowite wymiary pojedynczego zasilacza nie
powinny przekraczaćnastępujących długości: szerokośćmaks. 500 mm, głębokość
maks. 800 mm, wysokośćmaks. 1700 mm”.
W Części I SIWZ „Instrukcja dla Wykonawców” w § 3 (Oświadczenia i dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu) w pkt. 8 i 9 zamawiający zażądał załączenia do oferty:
1. Opisu technologii synchronizacji napięćwyjściowych jednostek równoległych
stosowanej w oferowanych urządzeniach.
2. Opisu algorytmu ładowania nieciągłego baterii. W opisie miały znaleźćsięinformacje
nt.
trwania
okresów
ładowania
forsującego,
konserwującego
i
okresu
spoczynkowego, przy czym zamawiający wskazał,że okres spoczynkowy nie może
byćkrótszy niż14 dni.śądaniem zamawiającego było, aby oba opisy były materiałem firmowanym producenta lub
przez niego potwierdzonym.
W złożonej ofercie odwołujący zaoferował:
1. zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 o mocy 40kVA (str. 3, 27, 28 oferty) o szerokości
520 mm i głębokości 900 mm (str. 28 oferty),
2. zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 o mocy 30 kVA (str. 3, 27, 28 oferty).
W ocenie składu orzekającego Izby, wymagania zamawiającego odnośnie mocy
i wymiarów zasilaczy były jednoznaczne. W przypadku mocy, zamawiający zażądał
parametru określonego sztywno, bez możliwości odstępstw, tj. bez możliwości zaoferowania
zasilaczy o mocy mniejszej lub większej. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilaczy
o mocy 40 i 30 kVA, których moc jest większa od wielkościżądanych przez zamawiającego,
tj. 30 i 20 kVA oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, przy czym skład orzekający
Izby za gołosłowne uznał twierdzenie odwołującego wskazane na rozprawie,że „urządzenia
o większej mocy nie wymagająwiększego chłodzenia, o ile do urządzeńtych nie są
podłączone urządzenia wymagające mocy większej niżw przypadkużądanym przez
zamawiającego”. Twierdzenie zamawiającego było przeciwne („większa moc zasilacza
oznacza dla Zamawiającego koniecznośćzwiększonego poboru energii w celu schłodzenia
tych zasilaczy”). Biorąc po uwagęprzepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał,że odwołujący nie wykazał,że większa moc zasilacza pozostaje bez wpływu na pobór energii.
W przypadku wymiarów, zamawiający zażądał parametrów określonych w sposób
maksymalny. Zaoferowanie zatem przez odwołującego zasilacza PYRAMID DSP/PDS 340
o szerokości 520 mm i głębokości 900 mm, którego wymiary sąwiększe od wielkościżądanych przez zamawiającego, tj. odpowiednio 500 i 800 mm, oznacza niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ. Skład orzekający Izby uznaje przy tym,że użycie w treści pkt 2 lit. m)
sformułowania: „wymiary pojedynczego zasilacza nie powinny przekraczać” oznacza
powinność(obowiązek) dla wykonawców, a nie jedynie sugestię, poddanąpod rozwagę
wykonawcom, jak twierdził odwołujący. Dokonanie przez odwołującego wizji lokalnej
w miejscach, gdzie mająbyćzainstalowane zasilacze i ustalenie przez odwołującego,że
oferowane przez niego urządzenia w chwili obecnej można w pomieszczeniach do tego
przeznaczonych zainstalowaćnie może zmieniaćbrzmienia postanowieńSIWZ. Nadto
odwołujący
musi
respektować
prawo
zamawiającego
do
planowanych
zmian
zagospodarowania pomieszczeń, na które zamawiający siępowoływał na rozprawie.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut, iżpodanie
konkretnych gabarytów zasilaczy byłoby znacznym utrudnieniem uczciwej konkurencji, nie
może zostaćrozpoznany, ponieważjest zarzutem spóźnionym, który winien byćpodniesiony
w terminie, o którym mowa w art. 180 ust. 3 pkt 1) ustawy.
Odnośnie braku dokumentów firmowanych przez producenta skład orzekający Izby
uznał,że zarzut odwołującego w tym zakresie jest bezprzedmiotowy.
W piśmie z dnia 30.10.2008r. zamawiający poinformował odwołującego,że z mocy
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy oferta złożona przez odwołującego została odrzucona, ponieważ
zaoferowane zasilacze PYRAMID DSP/PDS 340 posiadająmoc 40kVA zamiast 30 kVA,
a zasilacz PYRAMID DSP/PDS 330 posiada moc 30 kVA zamiast 20 kVA. Nadto
zamawiający podał,że zasilacz PYRAMID DSP/PDS 340 przekracza maksymalne wymiary,
tj. jest szerokości 520 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 500 mm oraz jest
głębokości 900 mm, podczas gdy wymóg SIWZ wskazywał 800 mm.
Zamawiający zauważył także,że do oferty odwołującego załączono dokumenty
wymagane w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ, które zostały podpisane przez prezesa firmy odwołującego
(„W tym miejscu Zamawiający pragnie zauważyć, iż(…)”).
W podsumowaniu pisma zamawiający wskazał: „Mając powyższe na uwadze
stwierdzićnależy, iżzaoferowane przez wasząfirmęzasilacze UPS posiadająparametry
odbiegające od określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem oferta firmy podlega odrzuceniu z mocy cytowanego przepisu”.
Analiza treści pisma zamawiającego z dnia 30.11.2008r. prowadzi do wniosku,że
oferta odwołującego została odrzucona z powodu zaoferowania przez odwołującego
zasilaczy, których parametry nie odpowiadajążądanym przez zamawiającego, wykonawca
nie został natomiast wykluczony / oferta nie została odrzucona z powodu brakużądanych
w § 3 pkt 8 i 9 SIWZ dokumentów.Świadczy o tym:
1. użycie sformułowania „Zamawiający pragnie zauważyć”, wskazującego na to,że zamawiający stwierdził dodatkowe błędy w ofercie odwołującego, ale bez
wpływu tego ustalenia na status oferty,
2. powołanie sięprzez zamawiającego w podsumowaniu pisma jedynie na
rozbieżnośćparametrów zaoferowanych zasilaczy w stosunku dożądań
zamawiającego wyrażonych w SIWZ i wniosek,że to właśnie te rozbieżności
były podstawąodrzucenia oferty.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, pismem z dnia 30.10.2008r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując niezgodności
oferty z treściąSIWZ w zakresie mocy i wymiarów zasilaczy.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, wobec czego orzekł
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
