rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1330/08
KIO/UZP 1330/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 02.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne –
Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu /
protestów
z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach 02.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa, ul.
Wolińska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademickie Centrum Kliniczne –
Szpital Akademii Medycznej w Gdańsku, 80-952 Gdańsk, ul. Dębinki 7 protestu /
protestów
z dnia 28.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii Medycznej
w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęodczynników wraz z dzierżawąanalizatorów do
kompleksowego wykonywania morfologii i rozmazu krwi obwodowej dla ACK -Szpitala AMG
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2008/ S200-265430 z dnia 15.10.2008 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 27 października 2008 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 28 października) wniósł protest a następnie odwołanie na
postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
.
Odwołujący zarzucił naruszenie : art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 354 kc w zw. z
art. 14 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że aktualnie związany jest z Zamawiającym umowami,
które nie zostały jeszcze wykorzystane tj. umowąnajmu nr 25-2/PN-DZM/2006 oraz umową
dostawy 25-1/PN-DZM/2006 z dnia 5 lipca 2006 roku, zawartymi na okres 36 m-cy
i obowiązującymi do dnia 4 lipca 2009 roku oraz umowądostawy odczynników nr 110-2/PN-
DZM/2008 z dnia 12 września 2008 roku zawartąna okres 12 m-cy. W ocenie Odwołującego
organizowanie kolejnego przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, jaki jest objęty
wskazanymi umowami, oznacza planowane niewykonanie bądźich nienależyte wykonanie
przez Zamawiającego oraz stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyżceny kalkulowane
przez Odwołującego na potrzeby poprzedniego przetargu zakładały określonąilośćdostaw.
Odwołujący w dalszej części wskazał na konkretne parametry graniczne dzierżawionych
analizatorów, określone w załącznikach 7A, 7B, 7C, 7D siwz, które dopuszczają, zdaniem
Odwołującego, jedynie konkretne analizatory pochodzące od jednego producenta – firmy
Sysmex.
Odwołujący wskazał na następujące parametry:
Wyszczególnione w punkcie 5 Załącznika nr 7 A parametry: RDW (SD, CV), IG, IPF
oraz P- LCR w tej konfiguracji sątypowymi parametrami dla konkretnego modelu analizatora
hematologicznego tylko jednego producenta (firmy SYSMEX), ponadto parametry IG oraz
P-LCR określane sąjako "for research use only" i nie mogąbyćużywane w rutynowej
diagnostyce hematologicznej.
Analogicznie w punkcie 5 Załącznika 7B, konfiguracja parametrów: RDW (SD, CV),
P- LCR wskazuje wyraźnie na tego samego producenta.
Punkty 2-4 Załącznika 7A precyzująszereg parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, takich jak: NRBC, IG, HPC, których uzyskanie warunkuje uruchomienie w
analizatorach dodatkowych kanałów i trybów pracy takich jak kanał i tryb NRBC oraz IMI, co
wiąże sięz zastosowaniem dodatkowych odczynników, a więc ponoszeniem dodatkowych
kosztów. Zamawiający wymaga tych parametrów nie uwzględniając ich w podanej ilości
badańoraz nie wyszczególnia odpowiednich trybów pracy analizatora w punkcie 5
Załącznika 7A, narażając sięna dodatkowe koszty i jednocześnie tworząc SIWZ w sposób
nieczytelny.
W punkcie 4 Załącznika 7A Zamawiający wymaga parametru HPC, który uzyskiwany
jest przez uruchomienie kanału IMI oraz dodatkowego oprogramowania, co naraża.
Zamawiającego na ponoszenie kosztów związanych z zużyciem dedykowanych
odczynników, co w przypadku parametru HPC, który nie jest parametrem uznanym w
hematologii, a jedynie określanym jako" for research use only" o swoistości 50-70 % nie ma
uzasadnienia. Zamawiający posiada w swojej placówce sprzęt specjalistyczny w postaci
cytometru przepływowego, gdzie jest w stanie przeprowadzićanalizępróbki pod kątem
komórek progenitorowych testami o swoistości 100 %. Nie ma uzasadnienia wprowadzania
parametrów "research" w laboratorium wykonującym diagnostykęrutynową, testami
mającymi niewielkąwartośćdiagnostycznąa generującymi dodatkowe koszty. Do
oszacowania próbki pod kątem występowania komórek macierzystych może służyćparametr
hematologiczny IRF obecnie oznaczany w Laboratorium Zamawiającego.
Wykonanie morfologii krwi z jednoczesnym oznaczeniem parametru HPC wynosi 90
sekund, co jednoznacznie wyklucza wymóg Zamawiającego z punktu 6 Załącznika 7A -
wydajnośćanalizatora dla trybu pracy CBC+WBC 5 DIFF co najmniej 130 oznaczeńna
godzinę. Punkt ten wskazuje także jednoznacznie na konkretnego producenta, którym jest
Sysmex, bowiem wszystkie pozostałe analizatory innych producentów posiadają
deklarowanąwydajnośćw trybie CBC+WBC 5 DIFF poniżej 120 oznaczeńna godzinę.
W punkcie 8 Załącznika 7A minimalna objętośćpróbki krwi niezbędna do wykonania
pełnej analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
została określona na poziomie 200 µl. W podajniku automatycznym jest konieczność
stosowania probówek hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym
korkiem. Stosowanie tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętośćkrwi w
ilości minimum 1 ml do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie
aspiruje 300 µl czy też200 µl.
Zamawiający wymaga w punkcie 10 Załącznika 7A oznaczania płytek metodąoptyczną.
Metoda ta posiada znacznie mniejsząkorelacjęz metodąreferencyjnąwykorzystującą
cytometr przepływowy w porównaniu do metody konduktometrycznej, korelującej znacznie
lepiej. Wprowadzenie tego wymogu jest błędem merytorycznym w opisie przedmiotu
zamówienia, metoda optyczna oznaczania płytek możliwa jest do zastosowania tylko w
przypadku równoczesnego oznaczania retykulocytów w próbce, tak więc tylko 3,25 %
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego badańmogłoby spełniaćpowyższy parametr.
Spełnienie parametru w pozostałych wyspecyfikowanych badaniach naraża Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z niepotrzebnym oznaczaniem retykulocytów.
Punkt 11 Załącznika 7A oraz punkt 10 Załącznika 7B definiuje zastosowanie w
analizatorach lasera półprzewodnikowego, co ogranicza konkurencyjność, zawężając grupę
do wyłącznie analizatorów stosujących taki rodzaj lasera. Brak jakichkolwiek podstaw
merytorycznych wskazujących o wyższości tego typu lasera nad innymi laserami, nie ma to
także wpływu na czułośćczy specyfikępomiaru.
Punkt 8 Załącznik 7B określa minimalnąobjętośćpróbki do wykonania morfologii
CBC+5diff na poziomie 40 µl, co jest cechącharakterystycznątylko dla jednego analizatora
występującego na rynku, to jest firmy SYSMEX.
Załącznik 7B w punkcie 20 warunkuje wyposażenie analizatora w podajnik
automatyczny. W podajniku automatycznym jest koniecznośćstosowania probówek
hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym korkiem. Stosowanie
tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętośćkrwi w ilości minimum 1 ml
do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie aspiruje 40 µl czy
też200 µl.
Punkt 2 i punkt 3 Załącznika 7C oraz Załącznik 7 D punkt 3 i punkt 10 specyfikuje
konkretne parametry urządzenia tego samego producenta (SYSMEX).
Punkt 6 i punkt 7 Załącznika nr 7D także wskazująkonkretne rozwiązania techniczne
wykorzystywane przez firmęSysmex.
Odwołujący podniósł,że art. 29 ustawy zakazuje określania przedmiotu zamówienia za
pomocąparametrów lub sformułowań, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub
wykonawcęi na potwierdzenie tej okoliczności przytoczył wyroki Zespołu Arbitrów oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku (sygn. akt II CA
693/5).
Pismem z dnia 7 listopada 2008 roku, przekazanym Odwołującemu tego samego dnia
Zamawiający oddalił protest w całości i wyjaśnił,że obowiązująca umowa z Odwołującym w
przedmiocie dostaw odczynników wygasa po wykorzystaniu asortymentu nimi objętego i
zabezpiecza ona potrzeby Zamawiającego na okres 4-5 miesięcy. Jednak Zamawiający już
rozpoczął przedmiotowąprocedurę, mając na uwadze czas trwania postępowania iśrodki
odwoławcze a także późniejsząkoniecznośćwdrożenia analizatora i przeszkolenia
pracowników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 2 - 4 załącznika 7A siwz Zamawiający wyjaśnił,że
wg jego wiedzy i doświadczenia dokładna weryfikacja liczby leukocytów i limfocytów o
obecnośćNRBC wyraźnie wpływa na wiarygodnośćuzyskanego wyniku i zmniejsza koszty
związane z manualnym liczeniem NRBC obarczonym dużym błędem. Ponadto obecnie
stosowana przez Zamawiającego technologia wykonywania NRBC w tych samych kanałach
pomiarowych bez zastosowania dodatkowych odczynników jak pozostałe parametry
morfologii okazała sięmało wiarygodna i uciążliwa w praktyce, bowiem nie pozwala na
kliniczne i diagnostyczne zastosowanie tego parametru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 4 załącznika 7a wyjaśnił,że porównywanie oznaczania
próbki na cytometrze przepływowym z morfologiąwykonywanądotychczas przez
Zamawiającego mija sięz dobrąpraktyką, ponieważsąto zupełnie inne metody analityczne i
jako takle nie mogąbyćporównywane.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 6 załącznika 7a, wskazał,że oznaczanie HPC nie jest
parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W
związku z tym Zamawiający nie uważa,że wykonywanie pojedynczych badańz trybem HPC
nie wpłynie na ogólnąwydajnośćanalizatora.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7a , wskazał,że z doświadczenia wynika,że
pacjenci wymagający wykonania dodatkowego rozmazu sąpacjentami w ciężkim stanie
klinicznym i niejednokrotnie pobranie wymaganej ilości krwi jest niemożliwe, stąd też
potrzeba pracy na analizatorze wykonującym oznaczanie morfologii w jak najmniejszej ilości
krwi bez pogorszenia jakości analizy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 10 załącznika 7a Zamawiający jest zdania,że oznaczanie
płytek metodąoptycznązapewni brak interferencji ze strony z mikrocytów i schistocytów, a
także agregatów płytkowych albo obecności tzw. płytek olbrzymich, co ma znaczny wpływ na
wiarygodnośćuzyskanych wyników.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika 7a i 10 załącznika 7b Zamawiający
stwierdził,że w jego ocenie laser półprzewodnikowy posiada dłuższążywotność
i wykazuje sięmniejszym zużyciem energii.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7b wyjaśnił,że wykonuje oznaczenia
morfologii krwi między innymi dla oddziału intensywnej terapii noworodków, gdzie
niejednokrotnie pacjenci mająwagęponiżej 900 g, stąd teżkażda kropla krwi im
zaoszczędzona jest na wagęzłota.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 20 załącznika 7b Zamawiający wyjaśnił,że analizator
oprócz wykonywania morfologii dla noworodków z niskąwagąurodzeniowąbędzie używany
do wykonywania oznaczeńdla pacjentów dorosłych i dla takich będzie używany podajnik
automatyczny.
Zamawiający uważa,że ma prawo określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
jego indywidualnym potrzebom a fakt,że określone wymogi nie pozwalająwziąćudziału w
postępowaniu wszystkim działającym w branży podmiotom, nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Na poparcie przywołał treśćwyroków Krajowej Izby Odwoławczej ( KIO/ UZP/ 204/08
KIO/UZP/ 200/08, KIO/ UZP/ 196/08)
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 14 listopada
2008 roku odwołanie do Prezesa UZP, a jego kopiętego samego dnia przekazał
Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście i dodatkowo
wskazał na naruszenie art. 34, 35 i 94 ustawy, wnosząc o nakazanie unieważnienia
czynności polegających na przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, postanowieńsiwz oraz ogłoszenia o postępowaniu, z uwagi na
okoliczność,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Skład
orzekający
Izby
dopuścił
dowody
z
dokumentacji
postępowania,
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnieńpełnomocników stron złożonych w trakcie rozprawy i ustalił
następujący stan faktyczny:
Przedmiot rozpatrywanego zamówienia publicznego obejmuje:
1. dostawęodczynników na okres 3 lat, na podstawie zamówieńczęściowych
w asortymencie i szacunkowej ilości określonych w załączniku nr 6 do siwz oraz
2. wydzierżawienie fabrycznie 3 nowych analizatorów (rok produkcji nie późniejszy niż
2008) do wykonywania oznaczeńwyszczególnionych w załączniku nr 6 do siwz wraz
z jednym analizatorem do automatycznego wykonywania i wybarwiania rozmazów
hematologicznych na płytkach szklanych, jednego analizatora do oznaczania
cyfrowej
morfologii
krwi
drukarki
i
UPsów
o
parametrach
granicznych
wyszczególnionych w załączniku 7 do siwz.
3. dostawa materiału kontrolnego, kalibratorów i części zużywalnych do analizatorów w
przeliczeniu na trzy lata uwzględniając termin ważności materiału kontrolnego.
Szczegółowe parametry techniczne dzierżawionych analizatorów Zamawiający określił w
kolejnych załącznikach do siwz odpowiednio: 7A - analizator do oznaczania morfologii
krwi i retikulocytów - 2 sztuki, 7B- analizator do oznaczania morfologii krwi - 1 sztuka,
7C - analizator do oznaczania cyfrowej morfologii krwi.
Ponieważprotest Odwołującego został złożony w dniu 27 października 2008 roku tj. po
dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy prawo zamówieńpublicznych z dnia 4 września
2008 roku (Dz. U. nr 171, poz. 1058), do rozpatrzenia przedmiotowego odwołania
zastosowano przepisy znowelizowanej ustawy, zgodnie z treściąart. 4 ust. 2 przepisów
przejściowych ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozważając kwestięinteresu prawnego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej,
skład orzekającego Izby, stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, któregożądanie objęte
protestem i odwołaniem sprowadza sięwyłącznie do wniosku o unieważnienie
postępowania, nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Interes
prawny jest przesłankąmaterialnoprawną, podlegającąocenie Izby w trakcie rozprawy.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie dożądania unieważnienia postępowania,
oceniającże charakter wad jakimi obarczona jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powoduje,że nie jest możliwa jej modyfikacja zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśnił również,że jego interes prawny w unieważnieniu postępowania
sprowadza siędo chęci udziału w nowym postępowaniu, przeprowadzonym zgodnie
z przepisami ustawy, które doprowadzi do zawarcia ważnej umowy z wykonawcą.
W ocenie Izby, nie można przypisaćistnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, w sytuacji gdy jedynymżądaniem jest
unieważnienie postępowania a nie modyfikacja kwestionowanych postanowieńsiwz, nawet
mimo iżOdwołujący wskazuje na możliwośćdoznania uszczerbku prawnego w wyniku
działańZamawiającego naruszających w jego ocenie przepisy ustawy.
Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki interesu
prawnego należy wykazaćdoznanie lub możliwośćdoznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanychśrodków ochrony prawnej winno byćdążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego tenśrodek dotyczy a nie powoływanie sięna uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. W ocenie składu orzekającego Izby,
nie można powoływaćsięna przyszły, hipoteczny interes prawny i ewentualne uzyskanie
zamówienia w kolejnym postępowaniu, bowiem nie ma pewności czy Zamawiający po
unieważnieniu postępowania rozpocznie kolejnąproceduręoraz czy Odwołujący złoży w niej
ofertęi uzyska zamówienie.
Nie zasługuje na uznanie argument Odwołującego,że jegożądanie unieważnienia
postępowania wynika z braku możliwości modyfikacji treści siwz w kwestionowanych
punktach. Podnoszone w treści protestu i odwołania zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i wymagańco do parametrów technicznych podlegająewentualnej modyfikacji
zgodnie z przepisami ustawy. Zatem należy uznać,że uwzględnienie odwołania iżądania
Odwołującego co do unieważnienia postępowania powodowałoby naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyżw tym zakresie zarzutów
podniesionych w proteście przepisy ustawy dopuszczająmodyfikację.
Biorąc pod uwagępowyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia sięprzesłanki do oddalenia odwołania, skład
orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego sprowadzający siędo
kwestionowania rozpoczęcia przez Zamawiającego przedmiotowej procedury o zamówienie
publiczne z uwagi na trwające nadal umowy najmu i dostawy odczynników, złożone w trakcie
rozprawy. Po pierwsze należy wskazać,że Izba nie ma uprawnieńdo orzekania w kwestii
należytego bądźnienależytego wykonania umów, stosunki zobowiązaniowe, prawa
i obowiązki stron wynikłe z tytułu umów i ich realizacja pozostająpoza kognicjąKrajowej Izby
Odwoławczej. Ewentualne roszczenia z tytułu niewykonania umów bądźnaruszenia jej
postanowieńmogąbyćprzedmiotem rozpatrzenia przez sąd powszechny w drodze
powództwa cywilnego. Z podobnych względów nie może byćrównieżrozpatrzony zarzut
ewentualnego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy przyszłej, zawartej
w wyniku rozpatrywanego postępowania.
Izba nie może ingerowaćrównieżw suwerenne prawo Zamawiającego do wszczęcia danej
procedury o zamówienie publiczne. Decyzja o rozpoczęciu procedury jest decyzjąnależącą
wyłącznie do Zamawiającego, którąpodejmuje samodzielnie, biorąc pod uwagęswoje
bieżące potrzeby oraz posiadane na ten celśrodki.
Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy oszacowania wartości zamówienia
publicznego, tj. naruszenia art. 34, 35 i 94 ustawy jako zarzuty nie podniesione w treści
protestu nie podlegająrozpatrzeniu przez Izbę, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów dotyczących parametrów granicznych
dzierżawionych analizatorów, skład orzekający zważył:
W zakresie grupy zarzutów dotyczących niespójności i niejasności w treści siwz, wskazanych
przez Odwołującego w załączniku 7A pkt 2- 4, 8, 10 oraz 7B pkt 5 skład orzekający zważył:
W kontekście wskazanych parametrów analizatora, Odwołujący podniósł brak podania przez
Zamawiającego precyzyjnych ilości oznaczeńNRBC, HPC i IG. W ocenie Izby, zarzut
podniesiony przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Brak wskazania precyzyjnych
ilości wykonywanych oznaczeńprzy jednoczesnej konieczności złożenia oświadczenia
o treści określonej w załącznikach 6 (formularz asortymentowo - cenowy),że wskazany
asortyment jest wystarczający do prawidłowego wykonania podanej ilości analiz
i zobowiązaniu wykonawców do bezpłatnego zapewnienia asortymentu, w przypadku nie
uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania analiz, uniemożliwia prawidłowe
oszacowanie
wartości
oferty
przez
wykonawców,
przystępujących
do
udziału
w postępowaniu i naraża ich na ponoszenie dodatkowych, bliżej nie określonych kosztów.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że w treści rozstrzygnięcia protestu
przez określenie,że „ oznaczenie HPC nie jest parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie
w szczególnie uzasadnionych przypadkach” wskazał ilośćwykonywanych oznaczeń.
Zasady jest także zarzut Odwołującego, sprowadzający siędo wskazania niespójności
w treści załączników 6F, 6G, 6H formularz asortymentowo - cenowy, gdzie wskazano
„odczynniki, kalibratory, kontrole wewnętrzne i materiały zużywalne do oznaczania morfologii
z retikulocytami w ilości 20 000 oznaczeń” zaśw kolumnie c wskazano „ ilośćopakowań
handlowych niezbędna do wykonania 600 tys. oznaczeń”. W tym zakresie formularze są
niespójne i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający, w celu zapewnienia porównywalności
ofert, winien, korzystając z dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy podaćprecyzyjnie ilość
oznaczeń, które zamierza wykonaćoraz usunąćsprzeczności co do ilości oznaczeńw treści
załączników 6F, 6G, 6H.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7A - tj. wymogu określonego przez
Zamawiającego co do minimalnej objętości próbki krwi niezbędnej do wykonania pełnej
analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
automatycznym na poziomie 200 ul, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
uzasadnił swoje potrzeby w tym zakresie i wskazał,że parametr ten jest konieczny, gdyż
z doświadczenia wynika,że pobranie większej ilości krwi jest czasem u pacjentów w ciężkim
stanie klinicznym wręcz niemożliwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 10, załącznika 7A , zdaniem składu orzekającego Izby,
Zamawiający wykazał,że oznaczanie trombocytów metodąoptycznąw wysoce
specjalistycznym szpitalu, jakim jest Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii
Medycznej, jest metodąlepsząod metody referencyjnej, zapewnia bowiem brak interferencji
ze strony mikrocytów, schistocytów, oraz agregatów płytkowych lub obecności płytek
olbrzymich.
W zakresie grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwąkonkurencjęi wskazujący na jednego producenta, wskazanych
w Załączniku 7A pkt 3, 4, 6, 10, 11, załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3,
załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący wskazał,że wymagane przez Zamawiającego parametry określone w siwz,
w szczególności możliwośćwykonywania oznaczeńIG oraz HPC, wskazująna konkretnego
producenta analizatorów – Sysmex i tym samym wyłączająmożliwośćzaoferowania
analizatorów innych producentów.
Skład orzekający Izby, nie uwzględnił jako dowodu w sprawie przedstawionego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy na tąokolicznośćdokumentu College of American
Pathologists dotyczącego analizatora Sysmex XE -2100, złożonego w języku angielskim
wraz z jego tłumaczeniem, z uwagi na brak poświadczenia tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego, co jest wymagane treścią§ 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 roku ( Dz. U. nr 187, poz. 1327 ze zm). Zgodnie z przywołanym
przepisem rozporządzenia, dokumenty w trakcie rozprawy składa sięw języku polskim
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona postępowania odwoławczego, która się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza
przysięgłego.
Ponadto należy zaznaczyć,że treśćtego dokumentu nie potwierdza przedstawionej przez
Odwołującego tezy,że istnieje jeden producent na rynku oferujący analizatory o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie stanowi takiego potwierdzenia
sformułowanie,że „ testy wykonywane wyłącznie na tym analizatorze to HPC#, IG%, IG# Ret
He, IPF”, bowiem nie wiadomo jakie analizatory były poddawane ocenie czy były to
analizatory wyłącznie producenta Sysmex czy teżinnych a jeśli tak – to jakich producentów.
Skład orzekający zwraca ponadto uwagęna okoliczność,że dokument ten pochodzi
z grudnia 2007 roku i nie wiadomo, czy biorąc pod uwagępostęp techniczny w tej dziedzinie
określa aktualne dane.
Odwołujący, poza wskazanym dokumentem nie przedstawiłżadnych innych dowodów, które
choćby uprawdopodobniły okolicznośćopisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na konkretnego producenta. Twierdzenia Odwołującego poza wskazaniem na konkretne
parametry i oświadczeniem,że wskazująone producenta Sysmex pozostały zatem bez
dowodu. Odwołujący nie dowiódł w szczególności,że wskazane w odwołaniu parametry
analizatora może spełniaćwyłącznie jeden produkt na rynku. Okoliczność,że analizator
oferowany przez Odwołującego nie posiada parametrów, wymaganych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze,że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zamawiający z uwagi na specyfikęprowadzonej działalności wymaga
przedmiotu zamówienia o wysokich parametrach technicznych.
Zgodnie z art. 6 kc ciężar udowodnienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na jednego producenta, spoczywa na Odwołującym. Wobec tego,że twierdzenia
Odwołującego nie zostały udowodnione, skład orzekający Izby zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy i art. 7 ustawy oddalił.
Za nie udowodnione należy ocenićzarzuty dotyczące parametrów określonych w 6, 10, 11,
załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3, załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10. Zdaniem
składu orzekającego Izby, wskazane wyżej zarzuty nie zasługująna uwzględnienie, gdyż
dotycząwymagańco do przedmiotu zamówienia, które w ocenie Zamawiającego są
niezbędne do uzyskania najlepszych efektów z posiadanych nakładów. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy,że wymagane przez niego parametry sąparametrami
koniecznymi w tak wysoce specjalistycznym szpitalu, w którym wykonuje sięnie tylko
badania rutynowe ale także o charakterze naukowo- badawczym. Dlatego uzasadnione jest
równieżwykonywanie oznaczeńna analizatorze np. HPC czy IG „for reaserch use only”.
Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów o wysokich parametrach technicznych, ale
wymóg ten jest podyktowany specyfikądziałalności Zamawiającego i charakterem
prowadzonych przez niego badań. Istotnie Zamawiający wymaga dostarczenia przedmiotu
zamówienia o wysokich parametrach technicznych i jak wykazał w trakcie rozprawy takie
wymogi wynikająz jego obiektywnych potrzeb, spowodowanych specyfiką, charakterem
i zakresem prowadzonej działalności.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można odbieraćZamawiającemu prawa do
określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizacjęjego potrzeb w
najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego
zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów
finansowych, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych ( Dz. U. nr 249 poz.2104).
Z tych powodów wymagania np. co do oznaczania trombocytów metodąoptyczną(pkt 10
załącznik 7A) , wykorzystaniaświatła lasera półprzewodnikowego do pomiaru i różnicowania
BWC oraz RET (pkt 11 załącznika 7A oraz pkt 10 załącznika 7B) czy zastosowania
automatycznego podajnika próbówek (pkt 20 załącznika 7B) oraz inne wskazane parametry,
biorąc pod uwagęspecyfikęi zakres prowadzonych badańprzez Zamawiającego,
obejmujących nie tylko badania rutynowe ale także naukowo- badawcze należy uznaćza
uzasadnione i nie naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Biorąc pod uwagępowyższe, z uwagi na brak interesu prawnego w dążeniu do
unieważnienia przedmiotowego postępowania, skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008, nr 171, po. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699 Warszawa,
ul. Wolińska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Comesa Polska” Sp. z o.o., 03-699
Warszawa, ul. Wolińska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii Medycznej
w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęodczynników wraz z dzierżawąanalizatorów do
kompleksowego wykonywania morfologii i rozmazu krwi obwodowej dla ACK -Szpitala AMG
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2008/ S200-265430 z dnia 15.10.2008 roku.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący - Comesa Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 27 października 2008 roku (wpływ
do Zamawiającego w dniu 28 października) wniósł protest a następnie odwołanie na
postanowienia siwz dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
.
Odwołujący zarzucił naruszenie : art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i
art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 354 kc w zw. z
art. 14 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że aktualnie związany jest z Zamawiającym umowami,
które nie zostały jeszcze wykorzystane tj. umowąnajmu nr 25-2/PN-DZM/2006 oraz umową
dostawy 25-1/PN-DZM/2006 z dnia 5 lipca 2006 roku, zawartymi na okres 36 m-cy
i obowiązującymi do dnia 4 lipca 2009 roku oraz umowądostawy odczynników nr 110-2/PN-
DZM/2008 z dnia 12 września 2008 roku zawartąna okres 12 m-cy. W ocenie Odwołującego
organizowanie kolejnego przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, jaki jest objęty
wskazanymi umowami, oznacza planowane niewykonanie bądźich nienależyte wykonanie
przez Zamawiającego oraz stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji, gdyżceny kalkulowane
przez Odwołującego na potrzeby poprzedniego przetargu zakładały określonąilośćdostaw.
Odwołujący w dalszej części wskazał na konkretne parametry graniczne dzierżawionych
analizatorów, określone w załącznikach 7A, 7B, 7C, 7D siwz, które dopuszczają, zdaniem
Odwołującego, jedynie konkretne analizatory pochodzące od jednego producenta – firmy
Sysmex.
Odwołujący wskazał na następujące parametry:
Wyszczególnione w punkcie 5 Załącznika nr 7 A parametry: RDW (SD, CV), IG, IPF
oraz P- LCR w tej konfiguracji sątypowymi parametrami dla konkretnego modelu analizatora
hematologicznego tylko jednego producenta (firmy SYSMEX), ponadto parametry IG oraz
P-LCR określane sąjako "for research use only" i nie mogąbyćużywane w rutynowej
diagnostyce hematologicznej.
Analogicznie w punkcie 5 Załącznika 7B, konfiguracja parametrów: RDW (SD, CV),
P- LCR wskazuje wyraźnie na tego samego producenta.
Punkty 2-4 Załącznika 7A precyzująszereg parametrów wymaganych przez
Zamawiającego, takich jak: NRBC, IG, HPC, których uzyskanie warunkuje uruchomienie w
analizatorach dodatkowych kanałów i trybów pracy takich jak kanał i tryb NRBC oraz IMI, co
wiąże sięz zastosowaniem dodatkowych odczynników, a więc ponoszeniem dodatkowych
kosztów. Zamawiający wymaga tych parametrów nie uwzględniając ich w podanej ilości
badańoraz nie wyszczególnia odpowiednich trybów pracy analizatora w punkcie 5
Załącznika 7A, narażając sięna dodatkowe koszty i jednocześnie tworząc SIWZ w sposób
nieczytelny.
W punkcie 4 Załącznika 7A Zamawiający wymaga parametru HPC, który uzyskiwany
jest przez uruchomienie kanału IMI oraz dodatkowego oprogramowania, co naraża.
Zamawiającego na ponoszenie kosztów związanych z zużyciem dedykowanych
odczynników, co w przypadku parametru HPC, który nie jest parametrem uznanym w
hematologii, a jedynie określanym jako" for research use only" o swoistości 50-70 % nie ma
uzasadnienia. Zamawiający posiada w swojej placówce sprzęt specjalistyczny w postaci
cytometru przepływowego, gdzie jest w stanie przeprowadzićanalizępróbki pod kątem
komórek progenitorowych testami o swoistości 100 %. Nie ma uzasadnienia wprowadzania
parametrów "research" w laboratorium wykonującym diagnostykęrutynową, testami
mającymi niewielkąwartośćdiagnostycznąa generującymi dodatkowe koszty. Do
oszacowania próbki pod kątem występowania komórek macierzystych może służyćparametr
hematologiczny IRF obecnie oznaczany w Laboratorium Zamawiającego.
Wykonanie morfologii krwi z jednoczesnym oznaczeniem parametru HPC wynosi 90
sekund, co jednoznacznie wyklucza wymóg Zamawiającego z punktu 6 Załącznika 7A -
wydajnośćanalizatora dla trybu pracy CBC+WBC 5 DIFF co najmniej 130 oznaczeńna
godzinę. Punkt ten wskazuje także jednoznacznie na konkretnego producenta, którym jest
Sysmex, bowiem wszystkie pozostałe analizatory innych producentów posiadają
deklarowanąwydajnośćw trybie CBC+WBC 5 DIFF poniżej 120 oznaczeńna godzinę.
W punkcie 8 Załącznika 7A minimalna objętośćpróbki krwi niezbędna do wykonania
pełnej analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
została określona na poziomie 200 µl. W podajniku automatycznym jest konieczność
stosowania probówek hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym
korkiem. Stosowanie tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętośćkrwi w
ilości minimum 1 ml do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie
aspiruje 300 µl czy też200 µl.
Zamawiający wymaga w punkcie 10 Załącznika 7A oznaczania płytek metodąoptyczną.
Metoda ta posiada znacznie mniejsząkorelacjęz metodąreferencyjnąwykorzystującą
cytometr przepływowy w porównaniu do metody konduktometrycznej, korelującej znacznie
lepiej. Wprowadzenie tego wymogu jest błędem merytorycznym w opisie przedmiotu
zamówienia, metoda optyczna oznaczania płytek możliwa jest do zastosowania tylko w
przypadku równoczesnego oznaczania retykulocytów w próbce, tak więc tylko 3,25 %
wyspecyfikowanych przez Zamawiającego badańmogłoby spełniaćpowyższy parametr.
Spełnienie parametru w pozostałych wyspecyfikowanych badaniach naraża Zamawiającego
na dodatkowe koszty związane z niepotrzebnym oznaczaniem retykulocytów.
Punkt 11 Załącznika 7A oraz punkt 10 Załącznika 7B definiuje zastosowanie w
analizatorach lasera półprzewodnikowego, co ogranicza konkurencyjność, zawężając grupę
do wyłącznie analizatorów stosujących taki rodzaj lasera. Brak jakichkolwiek podstaw
merytorycznych wskazujących o wyższości tego typu lasera nad innymi laserami, nie ma to
także wpływu na czułośćczy specyfikępomiaru.
Punkt 8 Załącznik 7B określa minimalnąobjętośćpróbki do wykonania morfologii
CBC+5diff na poziomie 40 µl, co jest cechącharakterystycznątylko dla jednego analizatora
występującego na rynku, to jest firmy SYSMEX.
Załącznik 7B w punkcie 20 warunkuje wyposażenie analizatora w podajnik
automatyczny. W podajniku automatycznym jest koniecznośćstosowania probówek
hematologicznych systemu zamkniętego lub probówek z przebijalnym korkiem. Stosowanie
tych probówek warunkuje ze względu na ich specyfikę, objętośćkrwi w ilości minimum 1 ml
do 2,7 ml. Nie ma więc znaczenia, czy analizator pracujący w tym trybie aspiruje 40 µl czy
też200 µl.
Punkt 2 i punkt 3 Załącznika 7C oraz Załącznik 7 D punkt 3 i punkt 10 specyfikuje
konkretne parametry urządzenia tego samego producenta (SYSMEX).
Punkt 6 i punkt 7 Załącznika nr 7D także wskazująkonkretne rozwiązania techniczne
wykorzystywane przez firmęSysmex.
Odwołujący podniósł,że art. 29 ustawy zakazuje określania przedmiotu zamówienia za
pomocąparametrów lub sformułowań, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub
wykonawcęi na potwierdzenie tej okoliczności przytoczył wyroki Zespołu Arbitrów oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 roku (sygn. akt II CA
693/5).
Pismem z dnia 7 listopada 2008 roku, przekazanym Odwołującemu tego samego dnia
Zamawiający oddalił protest w całości i wyjaśnił,że obowiązująca umowa z Odwołującym w
przedmiocie dostaw odczynników wygasa po wykorzystaniu asortymentu nimi objętego i
zabezpiecza ona potrzeby Zamawiającego na okres 4-5 miesięcy. Jednak Zamawiający już
rozpoczął przedmiotowąprocedurę, mając na uwadze czas trwania postępowania iśrodki
odwoławcze a także późniejsząkoniecznośćwdrożenia analizatora i przeszkolenia
pracowników.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pkt 2 - 4 załącznika 7A siwz Zamawiający wyjaśnił,że
wg jego wiedzy i doświadczenia dokładna weryfikacja liczby leukocytów i limfocytów o
obecnośćNRBC wyraźnie wpływa na wiarygodnośćuzyskanego wyniku i zmniejsza koszty
związane z manualnym liczeniem NRBC obarczonym dużym błędem. Ponadto obecnie
stosowana przez Zamawiającego technologia wykonywania NRBC w tych samych kanałach
pomiarowych bez zastosowania dodatkowych odczynników jak pozostałe parametry
morfologii okazała sięmało wiarygodna i uciążliwa w praktyce, bowiem nie pozwala na
kliniczne i diagnostyczne zastosowanie tego parametru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 4 załącznika 7a wyjaśnił,że porównywanie oznaczania
próbki na cytometrze przepływowym z morfologiąwykonywanądotychczas przez
Zamawiającego mija sięz dobrąpraktyką, ponieważsąto zupełnie inne metody analityczne i
jako takle nie mogąbyćporównywane.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 6 załącznika 7a, wskazał,że oznaczanie HPC nie jest
parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W
związku z tym Zamawiający nie uważa,że wykonywanie pojedynczych badańz trybem HPC
nie wpłynie na ogólnąwydajnośćanalizatora.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7a , wskazał,że z doświadczenia wynika,że
pacjenci wymagający wykonania dodatkowego rozmazu sąpacjentami w ciężkim stanie
klinicznym i niejednokrotnie pobranie wymaganej ilości krwi jest niemożliwe, stąd też
potrzeba pracy na analizatorze wykonującym oznaczanie morfologii w jak najmniejszej ilości
krwi bez pogorszenia jakości analizy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 10 załącznika 7a Zamawiający jest zdania,że oznaczanie
płytek metodąoptycznązapewni brak interferencji ze strony z mikrocytów i schistocytów, a
także agregatów płytkowych albo obecności tzw. płytek olbrzymich, co ma znaczny wpływ na
wiarygodnośćuzyskanych wyników.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 11 załącznika 7a i 10 załącznika 7b Zamawiający
stwierdził,że w jego ocenie laser półprzewodnikowy posiada dłuższążywotność
i wykazuje sięmniejszym zużyciem energii.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7b wyjaśnił,że wykonuje oznaczenia
morfologii krwi między innymi dla oddziału intensywnej terapii noworodków, gdzie
niejednokrotnie pacjenci mająwagęponiżej 900 g, stąd teżkażda kropla krwi im
zaoszczędzona jest na wagęzłota.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pkt 20 załącznika 7b Zamawiający wyjaśnił,że analizator
oprócz wykonywania morfologii dla noworodków z niskąwagąurodzeniowąbędzie używany
do wykonywania oznaczeńdla pacjentów dorosłych i dla takich będzie używany podajnik
automatyczny.
Zamawiający uważa,że ma prawo określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający
jego indywidualnym potrzebom a fakt,że określone wymogi nie pozwalająwziąćudziału w
postępowaniu wszystkim działającym w branży podmiotom, nie przesądza o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji.
Na poparcie przywołał treśćwyroków Krajowej Izby Odwoławczej ( KIO/ UZP/ 204/08
KIO/UZP/ 200/08, KIO/ UZP/ 196/08)
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 14 listopada
2008 roku odwołanie do Prezesa UZP, a jego kopiętego samego dnia przekazał
Zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście i dodatkowo
wskazał na naruszenie art. 34, 35 i 94 ustawy, wnosząc o nakazanie unieważnienia
czynności polegających na przygotowaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, postanowieńsiwz oraz ogłoszenia o postępowaniu, z uwagi na
okoliczność,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Skład
orzekający
Izby
dopuścił
dowody
z
dokumentacji
postępowania,
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wyjaśnieńpełnomocników stron złożonych w trakcie rozprawy i ustalił
następujący stan faktyczny:
Przedmiot rozpatrywanego zamówienia publicznego obejmuje:
1. dostawęodczynników na okres 3 lat, na podstawie zamówieńczęściowych
w asortymencie i szacunkowej ilości określonych w załączniku nr 6 do siwz oraz
2. wydzierżawienie fabrycznie 3 nowych analizatorów (rok produkcji nie późniejszy niż
2008) do wykonywania oznaczeńwyszczególnionych w załączniku nr 6 do siwz wraz
z jednym analizatorem do automatycznego wykonywania i wybarwiania rozmazów
hematologicznych na płytkach szklanych, jednego analizatora do oznaczania
cyfrowej
morfologii
krwi
drukarki
i
UPsów
o
parametrach
granicznych
wyszczególnionych w załączniku 7 do siwz.
3. dostawa materiału kontrolnego, kalibratorów i części zużywalnych do analizatorów w
przeliczeniu na trzy lata uwzględniając termin ważności materiału kontrolnego.
Szczegółowe parametry techniczne dzierżawionych analizatorów Zamawiający określił w
kolejnych załącznikach do siwz odpowiednio: 7A - analizator do oznaczania morfologii
krwi i retikulocytów - 2 sztuki, 7B- analizator do oznaczania morfologii krwi - 1 sztuka,
7C - analizator do oznaczania cyfrowej morfologii krwi.
Ponieważprotest Odwołującego został złożony w dniu 27 października 2008 roku tj. po
dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy prawo zamówieńpublicznych z dnia 4 września
2008 roku (Dz. U. nr 171, poz. 1058), do rozpatrzenia przedmiotowego odwołania
zastosowano przepisy znowelizowanej ustawy, zgodnie z treściąart. 4 ust. 2 przepisów
przejściowych ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozważając kwestięinteresu prawnego do wniesieniaśrodków ochrony prawnej,
skład orzekającego Izby, stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, któregożądanie objęte
protestem i odwołaniem sprowadza sięwyłącznie do wniosku o unieważnienie
postępowania, nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Interes
prawny jest przesłankąmaterialnoprawną, podlegającąocenie Izby w trakcie rozprawy.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy ograniczył swój wniosek jedynie dożądania unieważnienia postępowania,
oceniającże charakter wad jakimi obarczona jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powoduje,że nie jest możliwa jej modyfikacja zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśnił również,że jego interes prawny w unieważnieniu postępowania
sprowadza siędo chęci udziału w nowym postępowaniu, przeprowadzonym zgodnie
z przepisami ustawy, które doprowadzi do zawarcia ważnej umowy z wykonawcą.
W ocenie Izby, nie można przypisaćistnienia interesu prawnego, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Odwołującemu, w sytuacji gdy jedynymżądaniem jest
unieważnienie postępowania a nie modyfikacja kwestionowanych postanowieńsiwz, nawet
mimo iżOdwołujący wskazuje na możliwośćdoznania uszczerbku prawnego w wyniku
działańZamawiającego naruszających w jego ocenie przepisy ustawy.
Zgodnie z brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy dla zaistnienia przesłanki interesu
prawnego należy wykazaćdoznanie lub możliwośćdoznania uszczerbku prawnego
w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu. Celem składanychśrodków ochrony prawnej winno byćdążenie do uzyskania zamówienia publicznego
w postępowaniu, którego tenśrodek dotyczy a nie powoływanie sięna uzyskanie
zamówienia w postępowaniu przyszłym i niepewnym. W ocenie składu orzekającego Izby,
nie można powoływaćsięna przyszły, hipoteczny interes prawny i ewentualne uzyskanie
zamówienia w kolejnym postępowaniu, bowiem nie ma pewności czy Zamawiający po
unieważnieniu postępowania rozpocznie kolejnąproceduręoraz czy Odwołujący złoży w niej
ofertęi uzyska zamówienie.
Nie zasługuje na uznanie argument Odwołującego,że jegożądanie unieważnienia
postępowania wynika z braku możliwości modyfikacji treści siwz w kwestionowanych
punktach. Podnoszone w treści protestu i odwołania zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia i wymagańco do parametrów technicznych podlegająewentualnej modyfikacji
zgodnie z przepisami ustawy. Zatem należy uznać,że uwzględnienie odwołania iżądania
Odwołującego co do unieważnienia postępowania powodowałoby naruszenie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyżw tym zakresie zarzutów
podniesionych w proteście przepisy ustawy dopuszczająmodyfikację.
Biorąc pod uwagępowyższe, odwołanie jako złożone przez podmiot nie legitymujący się
interesem prawnym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, podlega
oddaleniu.
Niezależnie od potwierdzenia sięprzesłanki do oddalenia odwołania, skład
orzekający Izby rozpatrzył zarzuty protestu i odwołania i zważył co następuje:
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego sprowadzający siędo
kwestionowania rozpoczęcia przez Zamawiającego przedmiotowej procedury o zamówienie
publiczne z uwagi na trwające nadal umowy najmu i dostawy odczynników, złożone w trakcie
rozprawy. Po pierwsze należy wskazać,że Izba nie ma uprawnieńdo orzekania w kwestii
należytego bądźnienależytego wykonania umów, stosunki zobowiązaniowe, prawa
i obowiązki stron wynikłe z tytułu umów i ich realizacja pozostająpoza kognicjąKrajowej Izby
Odwoławczej. Ewentualne roszczenia z tytułu niewykonania umów bądźnaruszenia jej
postanowieńmogąbyćprzedmiotem rozpatrzenia przez sąd powszechny w drodze
powództwa cywilnego. Z podobnych względów nie może byćrównieżrozpatrzony zarzut
ewentualnego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy przyszłej, zawartej
w wyniku rozpatrywanego postępowania.
Izba nie może ingerowaćrównieżw suwerenne prawo Zamawiającego do wszczęcia danej
procedury o zamówienie publiczne. Decyzja o rozpoczęciu procedury jest decyzjąnależącą
wyłącznie do Zamawiającego, którąpodejmuje samodzielnie, biorąc pod uwagęswoje
bieżące potrzeby oraz posiadane na ten celśrodki.
Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy oszacowania wartości zamówienia
publicznego, tj. naruszenia art. 34, 35 i 94 ustawy jako zarzuty nie podniesione w treści
protestu nie podlegająrozpatrzeniu przez Izbę, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów dotyczących parametrów granicznych
dzierżawionych analizatorów, skład orzekający zważył:
W zakresie grupy zarzutów dotyczących niespójności i niejasności w treści siwz, wskazanych
przez Odwołującego w załączniku 7A pkt 2- 4, 8, 10 oraz 7B pkt 5 skład orzekający zważył:
W kontekście wskazanych parametrów analizatora, Odwołujący podniósł brak podania przez
Zamawiającego precyzyjnych ilości oznaczeńNRBC, HPC i IG. W ocenie Izby, zarzut
podniesiony przez Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Brak wskazania precyzyjnych
ilości wykonywanych oznaczeńprzy jednoczesnej konieczności złożenia oświadczenia
o treści określonej w załącznikach 6 (formularz asortymentowo - cenowy),że wskazany
asortyment jest wystarczający do prawidłowego wykonania podanej ilości analiz
i zobowiązaniu wykonawców do bezpłatnego zapewnienia asortymentu, w przypadku nie
uwzględnienia asortymentu potrzebnego do wykonania analiz, uniemożliwia prawidłowe
oszacowanie
wartości
oferty
przez
wykonawców,
przystępujących
do
udziału
w postępowaniu i naraża ich na ponoszenie dodatkowych, bliżej nie określonych kosztów.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że w treści rozstrzygnięcia protestu
przez określenie,że „ oznaczenie HPC nie jest parametrem oznaczanym rutynowo, jedynie
w szczególnie uzasadnionych przypadkach” wskazał ilośćwykonywanych oznaczeń.
Zasady jest także zarzut Odwołującego, sprowadzający siędo wskazania niespójności
w treści załączników 6F, 6G, 6H formularz asortymentowo - cenowy, gdzie wskazano
„odczynniki, kalibratory, kontrole wewnętrzne i materiały zużywalne do oznaczania morfologii
z retikulocytami w ilości 20 000 oznaczeń” zaśw kolumnie c wskazano „ ilośćopakowań
handlowych niezbędna do wykonania 600 tys. oznaczeń”. W tym zakresie formularze są
niespójne i wewnętrznie sprzeczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający, w celu zapewnienia porównywalności
ofert, winien, korzystając z dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy podaćprecyzyjnie ilość
oznaczeń, które zamierza wykonaćoraz usunąćsprzeczności co do ilości oznaczeńw treści
załączników 6F, 6G, 6H.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 8 załącznika 7A - tj. wymogu określonego przez
Zamawiającego co do minimalnej objętości próbki krwi niezbędnej do wykonania pełnej
analizy we wszystkich wymaganych trybach oznaczeń, przy pracy z podajnikiem
automatycznym na poziomie 200 ul, w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający
uzasadnił swoje potrzeby w tym zakresie i wskazał,że parametr ten jest konieczny, gdyż
z doświadczenia wynika,że pobranie większej ilości krwi jest czasem u pacjentów w ciężkim
stanie klinicznym wręcz niemożliwe.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 10, załącznika 7A , zdaniem składu orzekającego Izby,
Zamawiający wykazał,że oznaczanie trombocytów metodąoptycznąw wysoce
specjalistycznym szpitalu, jakim jest Akademickie Centrum Kliniczne, Szpital Akademii
Medycznej, jest metodąlepsząod metody referencyjnej, zapewnia bowiem brak interferencji
ze strony mikrocytów, schistocytów, oraz agregatów płytkowych lub obecności płytek
olbrzymich.
W zakresie grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający uczciwąkonkurencjęi wskazujący na jednego producenta, wskazanych
w Załączniku 7A pkt 3, 4, 6, 10, 11, załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3,
załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący wskazał,że wymagane przez Zamawiającego parametry określone w siwz,
w szczególności możliwośćwykonywania oznaczeńIG oraz HPC, wskazująna konkretnego
producenta analizatorów – Sysmex i tym samym wyłączająmożliwośćzaoferowania
analizatorów innych producentów.
Skład orzekający Izby, nie uwzględnił jako dowodu w sprawie przedstawionego przez
Odwołującego w trakcie rozprawy na tąokolicznośćdokumentu College of American
Pathologists dotyczącego analizatora Sysmex XE -2100, złożonego w języku angielskim
wraz z jego tłumaczeniem, z uwagi na brak poświadczenia tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego, co jest wymagane treścią§ 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 roku ( Dz. U. nr 187, poz. 1327 ze zm). Zgodnie z przywołanym
przepisem rozporządzenia, dokumenty w trakcie rozprawy składa sięw języku polskim
a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona postępowania odwoławczego, która się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza
przysięgłego.
Ponadto należy zaznaczyć,że treśćtego dokumentu nie potwierdza przedstawionej przez
Odwołującego tezy,że istnieje jeden producent na rynku oferujący analizatory o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie stanowi takiego potwierdzenia
sformułowanie,że „ testy wykonywane wyłącznie na tym analizatorze to HPC#, IG%, IG# Ret
He, IPF”, bowiem nie wiadomo jakie analizatory były poddawane ocenie czy były to
analizatory wyłącznie producenta Sysmex czy teżinnych a jeśli tak – to jakich producentów.
Skład orzekający zwraca ponadto uwagęna okoliczność,że dokument ten pochodzi
z grudnia 2007 roku i nie wiadomo, czy biorąc pod uwagępostęp techniczny w tej dziedzinie
określa aktualne dane.
Odwołujący, poza wskazanym dokumentem nie przedstawiłżadnych innych dowodów, które
choćby uprawdopodobniły okolicznośćopisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na konkretnego producenta. Twierdzenia Odwołującego poza wskazaniem na konkretne
parametry i oświadczeniem,że wskazująone producenta Sysmex pozostały zatem bez
dowodu. Odwołujący nie dowiódł w szczególności,że wskazane w odwołaniu parametry
analizatora może spełniaćwyłącznie jeden produkt na rynku. Okoliczność,że analizator
oferowany przez Odwołującego nie posiada parametrów, wymaganych przez
Zamawiającego nie oznacza jeszcze,że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Zamawiający z uwagi na specyfikęprowadzonej działalności wymaga
przedmiotu zamówienia o wysokich parametrach technicznych.
Zgodnie z art. 6 kc ciężar udowodnienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący
na jednego producenta, spoczywa na Odwołującym. Wobec tego,że twierdzenia
Odwołującego nie zostały udowodnione, skład orzekający Izby zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 i 2 ustawy i art. 7 ustawy oddalił.
Za nie udowodnione należy ocenićzarzuty dotyczące parametrów określonych w 6, 10, 11,
załączniku 7B pkt 5, 8, 10, 20, załączniku 7C pkt 2 i 3, załączniku 7D pkt 3, 6, 7, 10. Zdaniem
składu orzekającego Izby, wskazane wyżej zarzuty nie zasługująna uwzględnienie, gdyż
dotycząwymagańco do przedmiotu zamówienia, które w ocenie Zamawiającego są
niezbędne do uzyskania najlepszych efektów z posiadanych nakładów. Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy,że wymagane przez niego parametry sąparametrami
koniecznymi w tak wysoce specjalistycznym szpitalu, w którym wykonuje sięnie tylko
badania rutynowe ale także o charakterze naukowo- badawczym. Dlatego uzasadnione jest
równieżwykonywanie oznaczeńna analizatorze np. HPC czy IG „for reaserch use only”.
Zamawiający wymaga dostarczenia analizatorów o wysokich parametrach technicznych, ale
wymóg ten jest podyktowany specyfikądziałalności Zamawiającego i charakterem
prowadzonych przez niego badań. Istotnie Zamawiający wymaga dostarczenia przedmiotu
zamówienia o wysokich parametrach technicznych i jak wykazał w trakcie rozprawy takie
wymogi wynikająz jego obiektywnych potrzeb, spowodowanych specyfiką, charakterem
i zakresem prowadzonej działalności.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie można odbieraćZamawiającemu prawa do
określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizacjęjego potrzeb w
najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego
zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów
finansowych, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych ( Dz. U. nr 249 poz.2104).
Z tych powodów wymagania np. co do oznaczania trombocytów metodąoptyczną(pkt 10
załącznik 7A) , wykorzystaniaświatła lasera półprzewodnikowego do pomiaru i różnicowania
BWC oraz RET (pkt 11 załącznika 7A oraz pkt 10 załącznika 7B) czy zastosowania
automatycznego podajnika próbówek (pkt 20 załącznika 7B) oraz inne wskazane parametry,
biorąc pod uwagęspecyfikęi zakres prowadzonych badańprzez Zamawiającego,
obejmujących nie tylko badania rutynowe ale także naukowo- badawcze należy uznaćza
uzasadnione i nie naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Biorąc pod uwagępowyższe, z uwagi na brak interesu prawnego w dążeniu do
unieważnienia przedmiotowego postępowania, skład orzekający Izby oddalił odwołanie, na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007, nr 223, poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008, nr 171, po. 1058) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
