rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1173/08
KIO/UZP 1173/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im.
dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410 Ostrołęka protestu z
dnia 30 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: KAMSOFT Sp. z o.o., WASKO S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im.
dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410 Ostrołęka protestu z
dnia 30 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: KAMSOFT Sp. z o.o., WASKO S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235
Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćprezentacji oferowanych produktów
i nakazuje przeprowadzenie czynności prezentacji produktów z możliwościąudziału innych
wykonawców.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410
Ostrołęka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410 Ostrołęka na rzecz Impulsy Sp.
z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Ostrołęce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęszpitalnego systemu informatycznego SSI.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 16 lipca 2008 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 136-182032.
W dniu 29 września 2008 roku do Zamawiającego wpłynął protest złożony przez
WykonawcęImpulsy Sp. z o.o., zwanego dalej Odwołującym, w którym zarzucił on
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji;
2. art. 8 ust. 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasady jawności postępowania ze względu
na ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem;
3. art. 9 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady pisemności postępowania polegające
na udzieleniu odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udział w prezentacji innych
wykonawców w formie ustnej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniach 26 sierpnia i 29 września 2008 roku
składał wniosek do Zamawiającego o udział w prezentacjach innych wykonawców celem
weryfikacji czy w ich trakcie nie doszło do zmiany treści oferty. Wniosek ten był tym
bardziej uzasadniony,że Zamawiający nie utrwalał przebiegu prezentacji, a jedynym
dokumentem potwierdzającym fakt jej przeprowadzenia jest protokół z przebiegu
prezentacji o treści nadanej przez samego Zamawiającego. Osobami upoważnionymi do
przeprowadzenia prezentacji były przedstawiciele wykonawców, nie posiadający jednak
stosowych upoważnieńdo składania oświadczeńwoli w imieniu w ich imieniu, co w
ocenie Odwołującego stanowi przejaw załamania zasady pisemności postępowania.
W ocenie Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego może prowadzićdo
niedozwolonych zmian w treści złożonych ofert.
Odwołujący wskazał równieżna złamanie zasady równego traktowania, podnosząc,że
w trakcie prezentacji systemu przez Odwołującego na sali znajdowali sięprzedstawiciele
innych wykonawców, podczas gdy Odwołującemu odmówiono prawa udziału w
prezentacjach innych uczestników postępowania. Stanowisko to zostało publicznie, ale
jedynie ustnie wyrażone przez kierownika Zamawiającego, co z kolei narusza zasadę
pisemności postępowania.
Zamawiający w dniu 6 października 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał,że
prezentacje sąwyłącznie elementem oceny ofert, do których upoważniona jest komisja
przetargowa i jako czynnośćdokonywana w toku postępowania jest dokumentowana w
formie protokołu, zgodnie z rozdziałem 5 ustawy, co wypełnia zasadępisemności
postępowania. Każdy z uczestników postępowania może zwrócićsięz wnioskiem o
udostępnienie protokołu w prezentacji, zatem zasada jawności postępowania jest
zachowana. Zamawiający wskazał,że z treści przepisów ustawy wynika jedynie,że
czynnością, w której biorąudział wykonawcy jest czynnośćotwarcia ofert, a pozostałe
czynności w toku postępowania dokonywane sąbez udziału wykonawców. Ponadto
podniósł,że przedmiotem zamówienia jest gotowy system informatyczny, dostępny na
rynku, zatem Wykonawcy mogądokonaćjego samodzielnej weryfikacji pod kątem
zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Zaprzeczył jakoby w trakcie prezentacji
mogło dojśćdo zmiany treści złożonych ofert lub negocjacji oferty, bowiem prezentacja
miała tylko potwierdzići sprawdzićczy zaoferowany system spełnia wymagania
wymienione w siwz.
Ponadto wskazał,że sposób przeprowadzenia prezentacji był jasno określony w siwz,
działania Zamawiającego sązgodne z tymi postanowieniami a Odwołujący mógł złożyć
protest na postanowienia siwz, czego nie uczynił.
Wskazał,że osoby dokonujące prezentacji miały tylko i wyłącznie pokazaćsystem, ich
oświadczenia nie miały na celu zaciągnięcia zobowiązania w imieniu wykonawców,
którzy takie zobowiązanie złożyli w swoich ofertach. Ponadto, skoro wykonawca
skierował swoich przedstawicieli do przedstawienia systemu to tym samym upoważnił
ich do składania oświadczeńw jego imieniu.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 10 października
2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał
argumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
1. unieważnienie czynności odmowy udziału w prezentacjach innych Wykonawców,
2. unieważnienie czynności prezentacji i powtórzenie tych czynności z możliwością
ich obserwowania przez innych wykonawców niżprezentujący oraz utrwalanie
ich w sposób umożliwiający weryfikacjędziałańZamawiającego,
ewentualnie
3. unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wobec
zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
Konsorcjum, którego Liderem jest Kamsoft Sp. z o. o., wskazując swój interes prawny i
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W dziale XIII siwz p.n. „Weryfikacja ofert”, Zamawiający zastrzegł prawo do zaproszenia
Wykonawców, którzy złożyli oferty na prezentacjęoferowanego SSI oraz weryfikację
zapisów oferty pod kątem wymaganych przez siebie parametrów, określonych w załączniku
nr 2 siwz. Jednocześnie zastrzegł,że prezentacja SSI musi byćprzeprowadzona przez
zespół wdrożeniowców wskazanych w załączniku nr 8 siwz. Każdy z nich musi byćgotowy
do odpowiedzi z zakresu opisanego w załączniku nr 2 do siwz, ze wskazanego przez
Wykonawcęw ofercie zakresu. W pkt 2 działu XIII siwz, Zamawiający wskazał,że
prezentacja musi byćprzeprowadzona na testowymśrodowisku z przykładowąbaządanych,
wypełnionądanymi w takim zakresie, aby możliwe było pokazanie wszystkich funkcji ujętych
w załączniku nr 2 siwz. Prezentowany system miał byćzainstalowany na sprzęcie
Wykonawcy. Zamawiający wskazał również,że w trakcie prezentacji dokona sprawdzenia
funkcjonalności systemu a stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z deklaracjąw ofercie w
zakresie wymagańi parametrów skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. W załączniku nr 8
siwz Zamawiający zawarł informację,że „osoby wymienione w tym załączniku w części
dotyczącej usług opisanych w załącznikach 2 i 4, zobowiązane będądo wykonania
prezentacji oferowanego SSI”.
W dniu 20 sierpnia 2008 roku Zamawiający, powołując sięna wskazane wyżej
postanowienia siwz zaprosił wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu
do przedstawienia prezentacji zaoferowanych systemów SSI w terminach od 22 do 28
sierpnia 2008 roku. Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu, a następnie odwołania z
dnia 29 sierpnia 2008 roku, wniesionego przez WykonawcęImpulsy Sp. z o.o., w którym
zarzucił on naruszenie zasady równego traktowania przez wyznaczenie prezentacji dla
poszczególnych wykonawców w różnych terminach oraz wskazał na naruszenie zasady
pisemności przez możliwośćudzielenia wyjaśnieńco do funkcjonalności systemu przez
osoby, które nie mająupoważnienia do składnia oświadczeńwoli w imieniu wykonawców.
Ponadto wskazał na niedopuszczalnośćzastosowania prezentacji, z uwagi na brzmienie art.
25 ust. 1 ustawy, który umożliwiażądanie oświadczeńwyłącznie niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz sformułowanie rygoru odrzucenia oferty wbrew
przesłankom określonym w art. 89 ust. 1 ustawy.
Jednocześnie w dniu 29 sierpnia 2008 roku Odwołujący złożył wniosek o umożliwienie
uczestnictwa w charakterze obserwatora w czynnościach prezentacji innych wykonawców.
Zamawiający pozostawił wniosek Odwołującego bez odpowiedzi.
Po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (postanowienie KIO UZP/956/08 z 23 września
2008 roku), w dniu 24 września Zamawiający ponownie wezwał Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu do przedstawienia prezentacji swoich produktów, wyznaczając
terminy w dniach 26- 29 września br.
W dniu 26 września 2008, tj. w dniu wyznaczonym na prezentacjęsystemu SSI przez
Odwołującego, złożył on ponownie wniosek o umożliwienie jego przedstawicielom udziału w
prezentacjach innych wykonawców. Z treści protokołu z posiedzenia Komisji z dnia 26
września wynika,że Zamawiający poinformował Odwołującego,że prezentacje są
elementem oceny oferowanego systemu, który jest dokonywany wyłącznie przez komisję
przetargowąbez udziału innych wykonawców. Etap oceny pracy komisji jest częścią
niejawnąi jest dokumentowany w formie protokołu, do którego dostęp jest możliwy zgodnie z
postanowieniami ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot, który złożył ofertę, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia
publicznego i wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy uprawniający go do złożenia odwołania.
Na wstępie należy zauważyć,że zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu dotyczące
udziału w prezentacji personelu wdrożeniowego, wymienionego w załączniku nr 8 do siwz
należy uznaćza spóźnione.
Informacja o przeprowadzeniu prezentacji SSI przez wskazany w ofercie zespół
wdrożeniowców wynikała jużz treści postanowieńdziału XIII siwz, o której Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćw dniu 16 lipca 2008 roku (data publikacji siwz), zatem zarzut ten należy
uznaćza wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu i nie podlegający rozpatrzeniu
stosowanie do postanowieńart. 180 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.
Ponadto zachodzi w tym przypadku okolicznośćokreślona w art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy,
gdyżzarzut udziału personelu wdrożeniowego w prezentacji był jużprzedmiotem protestu a
następnie odwołania z dnia 29 sierpnia 2008 roku, który został ostatecznie rozstrzygnięty
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2008 roku (sygn. akt KIO
UZP/956/08).
Podobnie należy ocenićza spóźniony zarzut dotyczący dokonywania ewentualnych zmian
w treści złożonych ofert, gdyżpo pierwsze był on jużprzedmiotem protestu, złożonego przez
Odwołującego w dniu 21 sierpnia br., a po drugie Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,
czy do takich zmian w treści złożonych ofert doszło w wyniku zastosowania prezentacji.
Wskazaćrównieżnależy,że zarzut ten jest spóźniony, gdyżsprowadza sięco do zasady do
kwestionowania samej czynności prezentacji, o której Odwołujący powziął informacjęjuż
z treści postanowieńsiwz.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby, pozostawił bez rozpoznania zarzut
dotyczący udziału w prezentacji personelu wdrożeniowców oraz zarzut dokonywania
ewentualnych zmian w treści złożonych ofert w wyniku przeprowadzonych prezentacji.
Skład orzekający rozpoznał merytorycznie zarzut dotyczący odmowy udziału Odwołującego
w czynnościach prezentacji produktów przez innych wykonawców oraz sposobu
przeprowadzenia samej czynności prezentacji, uznał bowiemże nie sąto zarzuty spóźnione,
gdyżtermin na ich wniesienie protestu rozpoczął swój bieg od dnia zaniechania, odmowy
udziału w prezentacjach innych wykonawców czyli od dnia 26 września br. tj. od dnia
przeprowadzenia prezentacji.
W tym zakresie skład orzekający Izby zważył:
Uprawnienie dożądania przedstawienia prezentacji oferowanego produktu należy wywieść
z treści § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Ustawodawca dopuścił, mając na celu umożliwienie weryfikacji, czy oferowane produkty
odpowiadają
wymaganiom
Zamawiającego
możliwośćżądania
od
wykonawców
w szczególności próbek, opisów lub fotografii. Należy uznać,że w cytowanym przepisie
poprzez sformułowanie „w szczególności” jedynie przykładowo podano zakres możliwych
dowodów, które mająpotwierdzaćspełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych w siwz.
Podobnie jak wymienione wprost w rozporządzeniu próbki, opisy czy fotografie również
prezentacja funkcjonalności zaoferowanego systemu SSI stanowi potwierdzenie oceny
zgodności produktu z oczekiwaniami Zamawiającego. Uprawnienie do oceny zgodności
oferowanego produktu z wymaganiami należy, zgodnie z przepisami ustawy do wyłącznej
kompetencji komisji przetargowej, która to uprawnienie wywodzi z treści art. 20 ust. 1
ustawy. Komisja przetargowa jest bowiem powołana w celu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz oceny i badania ofert, w szczególności pod kątem spełniania
wymagańco do parametrów i posiadanych funkcji oferowanego produktu.
Zasada jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy gwarantuje
wykonawcom udział w czynności otwarcia ofert oraz wglądu do wszystkich dokumentów
postępowania, w tym protokołu postępowania oraz treści złożonych ofert, za wyjątkiem
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zasada jawności nie rozciąga się
jednak na etap oceny ofert, jakim jest niewątpliwie ocena zgodności zaoferowanego
produktu z wymaganiami Zamawiającego. Oczywiście dla przejrzystości postępowania,
Zamawiający ma prawo przeprowadzićprezentacjęw sposób jawny dla wszystkich,
podobnie jak otwarcie ofert, jednak należy podkreślić,że to jedynie uprawnienie
Zamawiającego a nie jego obowiązek wynikający z przepisów ustawy.
Nie oznacza to jednak,że poprawnośćdokonanej przez Zamawiającego oceny
poszczególnych ofert pozostaje poza kontroląinnych Wykonawców, ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy mająbowiem możliwośćzapoznania się
nie tylko z protokołem z przeprowadzonej oceny, ale także z prezentowanymi programami w
oparciu o które Zamawiający dokonał oceny ofert, celem weryfikacji poprawności działań
podjętych przez Zamawiającego. Udostępnienie protokołu z prezentacji wraz z programem,
na podstawie którego dokonano oceny ofert jest przejawem podstawowej zasada jawności
postępowania o zamówienie publiczne.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia z przeprowadzonych przez siebie
czynności oceny i badania ofert protokołu, którego załącznikami sąwszelkie informacje
składane w toku postępowania, w tym równieżpróbki, projekty oraz programy komputerowe.
Dokumenty te wraz z próbkami i programami komputerowymi, na podstawie których
dokonano oceny spełniania wymagańsąudostępniane Wykonawcom po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wniosek taki wypływa wprost z
treści art. 96 ust. 3 w związku z art. 97 ust. 2 ustawy. Zamawiający przechowuje nie tylko
protokół z postępowania, ale także wszelkie próbki czy programy komputerowe.
Należy wskazać,że w rozpatrywanym przypadku Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1
ustawy, winien przechowaćnie tylko protokół z przeprowadzonej prezentacji ale także
zarejestrowaćw sposób trwały jej przebieg za pomocąkamery video lub utrwalićna innym
nośniku.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający uznał,że Zamawiający przez odmowę
udziału Odwołującemu w prezentacjach innych wykonawców, nie naruszył zasady jawności
postępowania.
Zatem zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy przez
naruszenie zasady pisemności postępowania, polegający na udzieleniu ustnej odpowiedzi na
pisemny wniosek Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w prezentacjach, bowiem treść
informacji przekazanej Odwołującemu została stwierdzona w pisemnym protokole z
prezentacji z dnia 26 i 29 września, na którym znajdująsięwłasnoręczne podpisy członków
komisji przetargowej, co jest wystarczające dla zachowania formy pisemnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, skład orzekający zważył:
Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 października oraz wyjaśnieństron złożonych
w trakcie rozprawy, bezspornąjest okoliczność,że w prezentacji systemu SSI
zaoferowanego przez Odwołującego brali udział poza osobami reprezentującymi
Odwołującego także przedstawiciele innego uczestnika postępowania, podczas gdy
Odwołującemu odmówiono udziału w prezentacjach innych wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, okolicznośćta stanowi naruszenie fundamentalnej
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która przejawia sięm.in. w
obowiązku identycznego traktowania i stawiania jednakowych warunków i wymagańwobec
wszystkich, biorących udział w postępowaniu wykonawców.
Zatem, jeśli Zamawiający zdecydował sięna przeprowadzenie prezentacji wyłącznie
z udziałem osób reprezentujących wykonawcę, którego produkt poddany był ocenie i nie
dopuścił do udziału w prezentacjach innych konkurencyjnych wykonawców, to winien tą
zasadęzastosowaćidentycznie w odniesieniu do wszystkich uczestników postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający, dopuszczając do udziału innych
wykonawców w prezentacji produktu zaoferowanego przez Odwołującego przy jednoczesnej
odmowie udziału Odwołującemu w prezentacjach przedstawianych przez innych uczestników
postępowania, naruszył podstawowązasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Wobec
stwierdzenia
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
w rozpatrywanym postępowaniu i dopuszczeniu możliwości zapoznania sięz innych
wykonawców z produktem oferowanym przez Odwołującego, skład orzekający Izby
postanowił unieważnićprzeprowadzonąw dniach 26-29 września 2008 roku czynność
prezentacji oferowanych produktów i nakazaćprzeprowadzenie jawnej czynności prezentacji
produktu z możliwościąudziału innych wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez różne traktowanie
wykonawców, biorących udział w postępowaniu zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćprezentacji oferowanych produktów
i nakazuje przeprowadzenie czynności prezentacji produktów z możliwościąudziału innych
wykonawców.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410
Ostrołęka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w
Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120A, 07- 410 Ostrołęka na rzecz Impulsy Sp.
z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impulsy Sp. z o.o., ul. Hoża 1/9, 00-528
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Ostrołęce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęszpitalnego systemu informatycznego SSI.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 16 lipca 2008 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 136-182032.
W dniu 29 września 2008 roku do Zamawiającego wpłynął protest złożony przez
WykonawcęImpulsy Sp. z o.o., zwanego dalej Odwołującym, w którym zarzucił on
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji;
2. art. 8 ust. 1 i 2 ustawy przez naruszenie zasady jawności postępowania ze względu
na ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem;
3. art. 9 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady pisemności postępowania polegające
na udzieleniu odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udział w prezentacji innych
wykonawców w formie ustnej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniach 26 sierpnia i 29 września 2008 roku
składał wniosek do Zamawiającego o udział w prezentacjach innych wykonawców celem
weryfikacji czy w ich trakcie nie doszło do zmiany treści oferty. Wniosek ten był tym
bardziej uzasadniony,że Zamawiający nie utrwalał przebiegu prezentacji, a jedynym
dokumentem potwierdzającym fakt jej przeprowadzenia jest protokół z przebiegu
prezentacji o treści nadanej przez samego Zamawiającego. Osobami upoważnionymi do
przeprowadzenia prezentacji były przedstawiciele wykonawców, nie posiadający jednak
stosowych upoważnieńdo składania oświadczeńwoli w imieniu w ich imieniu, co w
ocenie Odwołującego stanowi przejaw załamania zasady pisemności postępowania.
W ocenie Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego może prowadzićdo
niedozwolonych zmian w treści złożonych ofert.
Odwołujący wskazał równieżna złamanie zasady równego traktowania, podnosząc,że
w trakcie prezentacji systemu przez Odwołującego na sali znajdowali sięprzedstawiciele
innych wykonawców, podczas gdy Odwołującemu odmówiono prawa udziału w
prezentacjach innych uczestników postępowania. Stanowisko to zostało publicznie, ale
jedynie ustnie wyrażone przez kierownika Zamawiającego, co z kolei narusza zasadę
pisemności postępowania.
Zamawiający w dniu 6 października 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał,że
prezentacje sąwyłącznie elementem oceny ofert, do których upoważniona jest komisja
przetargowa i jako czynnośćdokonywana w toku postępowania jest dokumentowana w
formie protokołu, zgodnie z rozdziałem 5 ustawy, co wypełnia zasadępisemności
postępowania. Każdy z uczestników postępowania może zwrócićsięz wnioskiem o
udostępnienie protokołu w prezentacji, zatem zasada jawności postępowania jest
zachowana. Zamawiający wskazał,że z treści przepisów ustawy wynika jedynie,że
czynnością, w której biorąudział wykonawcy jest czynnośćotwarcia ofert, a pozostałe
czynności w toku postępowania dokonywane sąbez udziału wykonawców. Ponadto
podniósł,że przedmiotem zamówienia jest gotowy system informatyczny, dostępny na
rynku, zatem Wykonawcy mogądokonaćjego samodzielnej weryfikacji pod kątem
zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Zaprzeczył jakoby w trakcie prezentacji
mogło dojśćdo zmiany treści złożonych ofert lub negocjacji oferty, bowiem prezentacja
miała tylko potwierdzići sprawdzićczy zaoferowany system spełnia wymagania
wymienione w siwz.
Ponadto wskazał,że sposób przeprowadzenia prezentacji był jasno określony w siwz,
działania Zamawiającego sązgodne z tymi postanowieniami a Odwołujący mógł złożyć
protest na postanowienia siwz, czego nie uczynił.
Wskazał,że osoby dokonujące prezentacji miały tylko i wyłącznie pokazaćsystem, ich
oświadczenia nie miały na celu zaciągnięcia zobowiązania w imieniu wykonawców,
którzy takie zobowiązanie złożyli w swoich ofertach. Ponadto, skoro wykonawca
skierował swoich przedstawicieli do przedstawienia systemu to tym samym upoważnił
ich do składania oświadczeńw jego imieniu.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 10 października
2008 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał
argumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
1. unieważnienie czynności odmowy udziału w prezentacjach innych Wykonawców,
2. unieważnienie czynności prezentacji i powtórzenie tych czynności z możliwością
ich obserwowania przez innych wykonawców niżprezentujący oraz utrwalanie
ich w sposób umożliwiający weryfikacjędziałańZamawiającego,
ewentualnie
3. unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wobec
zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
Konsorcjum, którego Liderem jest Kamsoft Sp. z o. o., wskazując swój interes prawny i
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W dziale XIII siwz p.n. „Weryfikacja ofert”, Zamawiający zastrzegł prawo do zaproszenia
Wykonawców, którzy złożyli oferty na prezentacjęoferowanego SSI oraz weryfikację
zapisów oferty pod kątem wymaganych przez siebie parametrów, określonych w załączniku
nr 2 siwz. Jednocześnie zastrzegł,że prezentacja SSI musi byćprzeprowadzona przez
zespół wdrożeniowców wskazanych w załączniku nr 8 siwz. Każdy z nich musi byćgotowy
do odpowiedzi z zakresu opisanego w załączniku nr 2 do siwz, ze wskazanego przez
Wykonawcęw ofercie zakresu. W pkt 2 działu XIII siwz, Zamawiający wskazał,że
prezentacja musi byćprzeprowadzona na testowymśrodowisku z przykładowąbaządanych,
wypełnionądanymi w takim zakresie, aby możliwe było pokazanie wszystkich funkcji ujętych
w załączniku nr 2 siwz. Prezentowany system miał byćzainstalowany na sprzęcie
Wykonawcy. Zamawiający wskazał również,że w trakcie prezentacji dokona sprawdzenia
funkcjonalności systemu a stwierdzenie jakiejkolwiek niezgodności z deklaracjąw ofercie w
zakresie wymagańi parametrów skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. W załączniku nr 8
siwz Zamawiający zawarł informację,że „osoby wymienione w tym załączniku w części
dotyczącej usług opisanych w załącznikach 2 i 4, zobowiązane będądo wykonania
prezentacji oferowanego SSI”.
W dniu 20 sierpnia 2008 roku Zamawiający, powołując sięna wskazane wyżej
postanowienia siwz zaprosił wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu
do przedstawienia prezentacji zaoferowanych systemów SSI w terminach od 22 do 28
sierpnia 2008 roku. Czynnośćta stała sięprzedmiotem protestu, a następnie odwołania z
dnia 29 sierpnia 2008 roku, wniesionego przez WykonawcęImpulsy Sp. z o.o., w którym
zarzucił on naruszenie zasady równego traktowania przez wyznaczenie prezentacji dla
poszczególnych wykonawców w różnych terminach oraz wskazał na naruszenie zasady
pisemności przez możliwośćudzielenia wyjaśnieńco do funkcjonalności systemu przez
osoby, które nie mająupoważnienia do składnia oświadczeńwoli w imieniu wykonawców.
Ponadto wskazał na niedopuszczalnośćzastosowania prezentacji, z uwagi na brzmienie art.
25 ust. 1 ustawy, który umożliwiażądanie oświadczeńwyłącznie niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz sformułowanie rygoru odrzucenia oferty wbrew
przesłankom określonym w art. 89 ust. 1 ustawy.
Jednocześnie w dniu 29 sierpnia 2008 roku Odwołujący złożył wniosek o umożliwienie
uczestnictwa w charakterze obserwatora w czynnościach prezentacji innych wykonawców.
Zamawiający pozostawił wniosek Odwołującego bez odpowiedzi.
Po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (postanowienie KIO UZP/956/08 z 23 września
2008 roku), w dniu 24 września Zamawiający ponownie wezwał Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu do przedstawienia prezentacji swoich produktów, wyznaczając
terminy w dniach 26- 29 września br.
W dniu 26 września 2008, tj. w dniu wyznaczonym na prezentacjęsystemu SSI przez
Odwołującego, złożył on ponownie wniosek o umożliwienie jego przedstawicielom udziału w
prezentacjach innych wykonawców. Z treści protokołu z posiedzenia Komisji z dnia 26
września wynika,że Zamawiający poinformował Odwołującego,że prezentacje są
elementem oceny oferowanego systemu, który jest dokonywany wyłącznie przez komisję
przetargowąbez udziału innych wykonawców. Etap oceny pracy komisji jest częścią
niejawnąi jest dokumentowany w formie protokołu, do którego dostęp jest możliwy zgodnie z
postanowieniami ustawy.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot, który złożył ofertę, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia
publicznego i wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1
ustawy uprawniający go do złożenia odwołania.
Na wstępie należy zauważyć,że zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu dotyczące
udziału w prezentacji personelu wdrożeniowego, wymienionego w załączniku nr 8 do siwz
należy uznaćza spóźnione.
Informacja o przeprowadzeniu prezentacji SSI przez wskazany w ofercie zespół
wdrożeniowców wynikała jużz treści postanowieńdziału XIII siwz, o której Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćw dniu 16 lipca 2008 roku (data publikacji siwz), zatem zarzut ten należy
uznaćza wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu i nie podlegający rozpatrzeniu
stosowanie do postanowieńart. 180 ust. 3 pkt 2 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy.
Ponadto zachodzi w tym przypadku okolicznośćokreślona w art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy,
gdyżzarzut udziału personelu wdrożeniowego w prezentacji był jużprzedmiotem protestu a
następnie odwołania z dnia 29 sierpnia 2008 roku, który został ostatecznie rozstrzygnięty
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2008 roku (sygn. akt KIO
UZP/956/08).
Podobnie należy ocenićza spóźniony zarzut dotyczący dokonywania ewentualnych zmian
w treści złożonych ofert, gdyżpo pierwsze był on jużprzedmiotem protestu, złożonego przez
Odwołującego w dniu 21 sierpnia br., a po drugie Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,
czy do takich zmian w treści złożonych ofert doszło w wyniku zastosowania prezentacji.
Wskazaćrównieżnależy,że zarzut ten jest spóźniony, gdyżsprowadza sięco do zasady do
kwestionowania samej czynności prezentacji, o której Odwołujący powziął informacjęjuż
z treści postanowieńsiwz.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby, pozostawił bez rozpoznania zarzut
dotyczący udziału w prezentacji personelu wdrożeniowców oraz zarzut dokonywania
ewentualnych zmian w treści złożonych ofert w wyniku przeprowadzonych prezentacji.
Skład orzekający rozpoznał merytorycznie zarzut dotyczący odmowy udziału Odwołującego
w czynnościach prezentacji produktów przez innych wykonawców oraz sposobu
przeprowadzenia samej czynności prezentacji, uznał bowiemże nie sąto zarzuty spóźnione,
gdyżtermin na ich wniesienie protestu rozpoczął swój bieg od dnia zaniechania, odmowy
udziału w prezentacjach innych wykonawców czyli od dnia 26 września br. tj. od dnia
przeprowadzenia prezentacji.
W tym zakresie skład orzekający Izby zważył:
Uprawnienie dożądania przedstawienia prezentacji oferowanego produktu należy wywieść
z treści § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Ustawodawca dopuścił, mając na celu umożliwienie weryfikacji, czy oferowane produkty
odpowiadają
wymaganiom
Zamawiającego
możliwośćżądania
od
wykonawców
w szczególności próbek, opisów lub fotografii. Należy uznać,że w cytowanym przepisie
poprzez sformułowanie „w szczególności” jedynie przykładowo podano zakres możliwych
dowodów, które mająpotwierdzaćspełnienie przez oferowane dostawy wymagań
określonych w siwz.
Podobnie jak wymienione wprost w rozporządzeniu próbki, opisy czy fotografie również
prezentacja funkcjonalności zaoferowanego systemu SSI stanowi potwierdzenie oceny
zgodności produktu z oczekiwaniami Zamawiającego. Uprawnienie do oceny zgodności
oferowanego produktu z wymaganiami należy, zgodnie z przepisami ustawy do wyłącznej
kompetencji komisji przetargowej, która to uprawnienie wywodzi z treści art. 20 ust. 1
ustawy. Komisja przetargowa jest bowiem powołana w celu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz oceny i badania ofert, w szczególności pod kątem spełniania
wymagańco do parametrów i posiadanych funkcji oferowanego produktu.
Zasada jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy gwarantuje
wykonawcom udział w czynności otwarcia ofert oraz wglądu do wszystkich dokumentów
postępowania, w tym protokołu postępowania oraz treści złożonych ofert, za wyjątkiem
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zasada jawności nie rozciąga się
jednak na etap oceny ofert, jakim jest niewątpliwie ocena zgodności zaoferowanego
produktu z wymaganiami Zamawiającego. Oczywiście dla przejrzystości postępowania,
Zamawiający ma prawo przeprowadzićprezentacjęw sposób jawny dla wszystkich,
podobnie jak otwarcie ofert, jednak należy podkreślić,że to jedynie uprawnienie
Zamawiającego a nie jego obowiązek wynikający z przepisów ustawy.
Nie oznacza to jednak,że poprawnośćdokonanej przez Zamawiającego oceny
poszczególnych ofert pozostaje poza kontroląinnych Wykonawców, ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy mająbowiem możliwośćzapoznania się
nie tylko z protokołem z przeprowadzonej oceny, ale także z prezentowanymi programami w
oparciu o które Zamawiający dokonał oceny ofert, celem weryfikacji poprawności działań
podjętych przez Zamawiającego. Udostępnienie protokołu z prezentacji wraz z programem,
na podstawie którego dokonano oceny ofert jest przejawem podstawowej zasada jawności
postępowania o zamówienie publiczne.
Na Zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia z przeprowadzonych przez siebie
czynności oceny i badania ofert protokołu, którego załącznikami sąwszelkie informacje
składane w toku postępowania, w tym równieżpróbki, projekty oraz programy komputerowe.
Dokumenty te wraz z próbkami i programami komputerowymi, na podstawie których
dokonano oceny spełniania wymagańsąudostępniane Wykonawcom po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wniosek taki wypływa wprost z
treści art. 96 ust. 3 w związku z art. 97 ust. 2 ustawy. Zamawiający przechowuje nie tylko
protokół z postępowania, ale także wszelkie próbki czy programy komputerowe.
Należy wskazać,że w rozpatrywanym przypadku Zamawiający, zgodnie z art. 97 ust. 1
ustawy, winien przechowaćnie tylko protokół z przeprowadzonej prezentacji ale także
zarejestrowaćw sposób trwały jej przebieg za pomocąkamery video lub utrwalićna innym
nośniku.
Biorąc pod uwagępowyższe, skład orzekający uznał,że Zamawiający przez odmowę
udziału Odwołującemu w prezentacjach innych wykonawców, nie naruszył zasady jawności
postępowania.
Zatem zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 ustawy przez
naruszenie zasady pisemności postępowania, polegający na udzieleniu ustnej odpowiedzi na
pisemny wniosek Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w prezentacjach, bowiem treść
informacji przekazanej Odwołującemu została stwierdzona w pisemnym protokole z
prezentacji z dnia 26 i 29 września, na którym znajdująsięwłasnoręczne podpisy członków
komisji przetargowej, co jest wystarczające dla zachowania formy pisemnej.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, skład orzekający zważył:
Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 października oraz wyjaśnieństron złożonych
w trakcie rozprawy, bezspornąjest okoliczność,że w prezentacji systemu SSI
zaoferowanego przez Odwołującego brali udział poza osobami reprezentującymi
Odwołującego także przedstawiciele innego uczestnika postępowania, podczas gdy
Odwołującemu odmówiono udziału w prezentacjach innych wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, okolicznośćta stanowi naruszenie fundamentalnej
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która przejawia sięm.in. w
obowiązku identycznego traktowania i stawiania jednakowych warunków i wymagańwobec
wszystkich, biorących udział w postępowaniu wykonawców.
Zatem, jeśli Zamawiający zdecydował sięna przeprowadzenie prezentacji wyłącznie
z udziałem osób reprezentujących wykonawcę, którego produkt poddany był ocenie i nie
dopuścił do udziału w prezentacjach innych konkurencyjnych wykonawców, to winien tą
zasadęzastosowaćidentycznie w odniesieniu do wszystkich uczestników postępowania.
W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający, dopuszczając do udziału innych
wykonawców w prezentacji produktu zaoferowanego przez Odwołującego przy jednoczesnej
odmowie udziału Odwołującemu w prezentacjach przedstawianych przez innych uczestników
postępowania, naruszył podstawowązasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Wobec
stwierdzenia
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
w rozpatrywanym postępowaniu i dopuszczeniu możliwości zapoznania sięz innych
wykonawców z produktem oferowanym przez Odwołującego, skład orzekający Izby
postanowił unieważnićprzeprowadzonąw dniach 26-29 września 2008 roku czynność
prezentacji oferowanych produktów i nakazaćprzeprowadzenie jawnej czynności prezentacji
produktu z możliwościąudziału innych wykonawców.
Biorąc pod uwagępowyższe zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez różne traktowanie
wykonawców, biorących udział w postępowaniu zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
