rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-23
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1096/08
KIO/UZP 1096/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena, Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena, Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno
3a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 protestu z dnia 12 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno
3a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Izba Celna w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 protestu z dnia 12 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała Podlaska,
21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 na rzecz POSKAL Piotr
i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 12 września
2008 r. wykonawca - POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółka Jawna w Poznaniu zwany dalej
Odwołującym uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawęumundurowania służbowego, polowego oraz specjalnego na potrzeby
funkcjonariuszy celnych Izby Celnej w Białej Podlaskiej, zadanie Nr 3 i 4, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu - Izbie Celnej w Białej
Podlaskiej naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez wykluczenie go z postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał,że Zamawiający niezasadnie wykluczył
Go z postępowania i odrzucił ofertę, dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
oraz nie uwzględnił szczegółowej argumentacji przedstawione w uzasadnieniu protestu,
wskazującej, iżw zaistniałej sytuacji nie można mówićo nie naprawieniu szkody przez firmę
POSKAL w odpowiednim czasie, bowiem zaistnienia szkody, a przede wszystkim jej
rozmiaru, Zamawiający wżaden sposób nie wykazał ani teżjej ewentualnego związku
z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący stwierdził nadto,że nienależyte
wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, a termin załatwienia zgłoszenia reklamacyjnego uległ wydłużeniu
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Transponując rozważania
dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał,że
Zamawiający nie sygnalizował, ażeby na skutek nienależytego wykonania zobowiązania
powstała po jego stronie szkoda i nie wystąpił nigdy przeciwko Odwołującemu zżadnym
roszczeniem odszkodowawczym, gdzie wskazałby wysokośćponiesionej szkody.
Odwołujący wskazał,że z własnej inicjatywy zaproponował rabat na wykonane mundury i to
w sytuacji, gdy wadliwośćdostarczonego towaru wynikła z przyczyn od niego niezależnych,
bowiem według zapewnienia producenta tkaniny użytej do wykonania zamówienia, tkanina
spełniała wszelkie wymagane parametry. Tym samym Odwołujący stwierdził,że nie ponosi
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówienia. Powołał równieżpogląd doktryny
na tle art. 472 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin „niezachowania należytej
staranności” oznacza winędłużnika, zarówno umyślną, jak i nieumyślną.
Odnosząc siędo okoliczności sprawy, Odwołujący wskazał,że niezwłocznie po
zasygnalizowaniu przez Zamawiającego wątpliwości co do parametrów zastosowanej
tkaniny, skontaktował sięz dostawcą, który potwierdził wcześniejsze zapewnienia co do
parametrów tkaniny. Zamawiający został o tym zawiadomiony, a przesłana przez niego
próbka niezwłocznie przekazana do badań, z których wynikało,że wszystkie parametry
tkaniny, poza gramaturą, były zgodne. Odwołujący zaproponował Zamawiającemu w piśmie
z dnia 30 maja 2008 r., znaczące rabaty. Jak stwierdza Odwołujący, w zaistniałej sytuacji
Zamawiający nie wskazał, jakąmiałby ponieśćszkodę, w jakiej wysokości oraz związku
przyczynowo – skutkowego. Wskazał ponadto,że zwrot ustalonej między stronami kwoty
tytułem udzielonego rabatu nastąpił dopiero w sierpniu 2008 r. z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, gdyżOdwołujący wykazał daleko idącątroskęo jak najszybsze
załatwienie zgłoszenia reklamacyjnego. Monitowany od maja 2008 r. przez Odwołującego
dostawcęZamawiający pismem z dnia 7 sierpnia zażądał zwrotu kwoty rabatu z należności
zapłaconej przez IzbęCelną, a kwota ta została zapłacona w dniu następnym tj. 8.08.08 r.
Ponadto, po informacji Izby Celnej z dnia 12.08.08 r. dodatkowo Odwołujący przelał kwotę
3146 zł tytułem podatku od towarów i usług oraz przesłał Zamawiającemu fakturękorygującą
VAT. W ocenie Odwołującego nie spowodował on zatemżadnego opóźnienia w załatwieniu
sprawy.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie zaskarżonej
czynności Zamawiającego lub nakazanie jej powtórzenie przy uwzględnieniu, iżnie
zachodząprzesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
składającego odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc sięzarzutów stwierdził,że są
one nieuzasadnione.
Wskazał,że pismem z dnia 9 września zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania w części dotyczącej złożonej oferty, tj. zadania nr 3 i 4. Powodem
wykluczenia Wykonawcy był fakt uiszczenia przez niego po dacie wszczęcia postępowania,
tj. po dniu 4 lipca 2008 r. – kwoty upustu ustalonego w ramach wszczętego przez Dyrektora
Izby Celnej w Białej Podlaskiej postępowania reklamacyjnego zmierzającego do realizacji
uprawnieńwynikających z umowy z dnia 21 czerwca 2007 r., której przedmiotem był zakup
i dostawa do Izby Celnej w Białej Podlaskiej umundurowania stanowiącego ubiory specjalne
dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania Przestępczości. Ukształtowana w tej umowie treść
gwarancji dawała Zamawiającemu możliwośćwyborużądania od wykonawcy wymiany
wadliwych asortymentów ubioru specjalnego na wolne od wad lub usunięcia wad w drodze
naprawy. Dyrektor Izby wybrał roszczenie o wymianęrzeczy, o czym poinformował
Wykonawcępismem z dnia 4 kwietnia 2008 r. W toku postępowania reklamacyjnego
Wykonawca przedstawił do wyboru propozycje udzielenia rabatu na wadliwy produkt lub
dostawy kolejnych 110 kompletów składników ubioru specjalnego (po wygaśnięciu okresu
używalności kompletów obecnie używanych) – w cenie pomniejszonej o rabat. Odwołujący
nie odniósł sięjednak dożądanej przez Zamawiającego, wymiany wadliwych składników
ubioru na wolne od wad. Po rozważeniu aspektów sprawy Dyrektor Izby Celnej wyraził dnia
7 sierpnia 2008 r. zgodęna przyjęcie zaproponowanego przez firmęPOSKAL upustu.
Wpłaty zostały dokonane w dniach 8 i 22 sierpnia 2008 r., a więc po dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie obecnie rozpoznawanej, tj. po
dniu 4 lipca 2008 r.
Z uwagi na powyższe, zaistniały w ocenie Zamawiającego podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania zgodnie z postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że skład orzekający uznał, iżOdwołujący posiada
interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby: Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćwykonawcę, jeżeli zaistnieje przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do
stwierdzenia faktu zaistnienia tej przesłanki musząwystąpićtrzy elementy:
•
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło w ciągu trzech lat
przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca miałby zostaćewentualnie
wykluczony),
•
poprzez niewykonanie bądźnienależyte wykonanie tego zamówienia nastąpiło
wyrządzenie szkody,
•
obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie naprawiona do
dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca miałby zostaćewentualnie
wykluczony) lub gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iżzamówienie na zakup i dostawędo Izby Celnej w Białej Podlaskiej
umundurowania stanowiącego ubiory specjalne dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania
Przestępczości na rzecz Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie zostało należycie wykonane
przez Odwołującego, który po wykonaniu tego zamówienia, w wyniku postępowania
reklamacyjnego, zastosował upust w cenie za dostawę, co zostało zaakceptowane przez
Zamawiającego, jest niesporna.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia wyrządziło
Zamawiającemu, tj. Izbie Celnej szkodę, skład orzekający wziął pod uwagęzachowanie
i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Zamawiającego.
Izba stwierdza ponadto,żeżadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iżdo dnia
rozprawy Izba Celna dokonała oszacowania wysokości szkody, jakiej miałaby doznać
w wyniku nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia przez Odwołującego -
POSKAL Piotr i Liliana Janiak SpółkęJawnąw Poznaniu.
Pomimo upływu kolejnych miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy
Zamawiający nie ustosunkował się, w jakiej wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani też
nie przedstawiono dowodu, iżzrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący
Zamawiającego. Trudno zatem, wobec braku jakichkolwiek dowodów, uznaćza wykazane
wystąpienie tej szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika też,że
Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody wyrażonej w określonej
wielkości kwoty pieniężnej (ani w postaci odszkodowania, ani kar umownych), co
w sprawach odszkodowawczych jest regułą
Wobec braku określenia zaistnienia i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej
naprawienie przez IzbęCelną, wykonawca został pozbawiony możliwości naprawienia
szkody – trudno bowiemżądaćod wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Zamawiający powinien był
dokonaćpowyższych czynności oszacowania iżądania naprawienia szkody, niesłuszne
wydaje sięobciążanie skutkami ich niedokonania wykonawcy – a ustawa Prawo zamówień
publicznych z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców, mogące nawet doprowadzićdo ich zupełnej eliminacji z rynku. Pomimo
słusznego założenia, iżz obrotu w zakresie zamówieńpublicznych należy eliminować
podmioty, które nie dajągwarancji należytego wykonania umowy, nie można nie wziąćpod
uwagęrównieżsłusznego interesu wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez
naprawienie szkody. Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika bowiem,że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę, powinien mieć
możliwośćdobrowolnego jej naprawienia.
Ponieważart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowi odzwierciedlenie art. 471 kc,
z którym jestściśle powiązany art. 472 kc, skład orzekający Izby stwierdził, iżpodstawą
odpowiedzialności wykonawcy może byćniezachowanie należytej staranności.
W okolicznościach niniejszej sprawy, mimo stwierdzenia zawodowego charakteru
funkcjonowania Odwołującego w obrocie gospodarczym, nie stwierdzono braku staranności
po stronie wykonawcy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważuznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, o czym mowa
w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie jest samodzielnączynnością
zamawiającego, lecz prawnąkonsekwencjąwykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby
uznał, iżnakazując unieważnienie wykluczenia Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4,
jednocześnie orzekł co do zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 i 4,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała Podlaska,
21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Izbę Celną w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała
Podlaska, 21-500 Biała Podlaska, ul. Północna 19 na rzecz POSKAL Piotr
i Liliana Janiak Sp. j., 61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POSKAL Piotr i Liliana Janiak Sp. j.,
61-315 Poznań, ul. Pokrzywno 3a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołując sięod rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 12 września
2008 r. wykonawca - POSKAL Piotr i Liliana Janiak Spółka Jawna w Poznaniu zwany dalej
Odwołującym uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawęumundurowania służbowego, polowego oraz specjalnego na potrzeby
funkcjonariuszy celnych Izby Celnej w Białej Podlaskiej, zadanie Nr 3 i 4, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu - Izbie Celnej w Białej
Podlaskiej naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez wykluczenie go z postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał,że Zamawiający niezasadnie wykluczył
Go z postępowania i odrzucił ofertę, dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza
oraz nie uwzględnił szczegółowej argumentacji przedstawione w uzasadnieniu protestu,
wskazującej, iżw zaistniałej sytuacji nie można mówićo nie naprawieniu szkody przez firmę
POSKAL w odpowiednim czasie, bowiem zaistnienia szkody, a przede wszystkim jej
rozmiaru, Zamawiający wżaden sposób nie wykazał ani teżjej ewentualnego związku
z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący stwierdził nadto,że nienależyte
wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności, a termin załatwienia zgłoszenia reklamacyjnego uległ wydłużeniu
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Transponując rozważania
dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał,że
Zamawiający nie sygnalizował, ażeby na skutek nienależytego wykonania zobowiązania
powstała po jego stronie szkoda i nie wystąpił nigdy przeciwko Odwołującemu zżadnym
roszczeniem odszkodowawczym, gdzie wskazałby wysokośćponiesionej szkody.
Odwołujący wskazał,że z własnej inicjatywy zaproponował rabat na wykonane mundury i to
w sytuacji, gdy wadliwośćdostarczonego towaru wynikła z przyczyn od niego niezależnych,
bowiem według zapewnienia producenta tkaniny użytej do wykonania zamówienia, tkanina
spełniała wszelkie wymagane parametry. Tym samym Odwołujący stwierdził,że nie ponosi
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówienia. Powołał równieżpogląd doktryny
na tle art. 472 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin „niezachowania należytej
staranności” oznacza winędłużnika, zarówno umyślną, jak i nieumyślną.
Odnosząc siędo okoliczności sprawy, Odwołujący wskazał,że niezwłocznie po
zasygnalizowaniu przez Zamawiającego wątpliwości co do parametrów zastosowanej
tkaniny, skontaktował sięz dostawcą, który potwierdził wcześniejsze zapewnienia co do
parametrów tkaniny. Zamawiający został o tym zawiadomiony, a przesłana przez niego
próbka niezwłocznie przekazana do badań, z których wynikało,że wszystkie parametry
tkaniny, poza gramaturą, były zgodne. Odwołujący zaproponował Zamawiającemu w piśmie
z dnia 30 maja 2008 r., znaczące rabaty. Jak stwierdza Odwołujący, w zaistniałej sytuacji
Zamawiający nie wskazał, jakąmiałby ponieśćszkodę, w jakiej wysokości oraz związku
przyczynowo – skutkowego. Wskazał ponadto,że zwrot ustalonej między stronami kwoty
tytułem udzielonego rabatu nastąpił dopiero w sierpniu 2008 r. z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, gdyżOdwołujący wykazał daleko idącątroskęo jak najszybsze
załatwienie zgłoszenia reklamacyjnego. Monitowany od maja 2008 r. przez Odwołującego
dostawcęZamawiający pismem z dnia 7 sierpnia zażądał zwrotu kwoty rabatu z należności
zapłaconej przez IzbęCelną, a kwota ta została zapłacona w dniu następnym tj. 8.08.08 r.
Ponadto, po informacji Izby Celnej z dnia 12.08.08 r. dodatkowo Odwołujący przelał kwotę
3146 zł tytułem podatku od towarów i usług oraz przesłał Zamawiającemu fakturękorygującą
VAT. W ocenie Odwołującego nie spowodował on zatemżadnego opóźnienia w załatwieniu
sprawy.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie zaskarżonej
czynności Zamawiającego lub nakazanie jej powtórzenie przy uwzględnieniu, iżnie
zachodząprzesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
składającego odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc sięzarzutów stwierdził,że są
one nieuzasadnione.
Wskazał,że pismem z dnia 9 września zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania w części dotyczącej złożonej oferty, tj. zadania nr 3 i 4. Powodem
wykluczenia Wykonawcy był fakt uiszczenia przez niego po dacie wszczęcia postępowania,
tj. po dniu 4 lipca 2008 r. – kwoty upustu ustalonego w ramach wszczętego przez Dyrektora
Izby Celnej w Białej Podlaskiej postępowania reklamacyjnego zmierzającego do realizacji
uprawnieńwynikających z umowy z dnia 21 czerwca 2007 r., której przedmiotem był zakup
i dostawa do Izby Celnej w Białej Podlaskiej umundurowania stanowiącego ubiory specjalne
dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania Przestępczości. Ukształtowana w tej umowie treść
gwarancji dawała Zamawiającemu możliwośćwyborużądania od wykonawcy wymiany
wadliwych asortymentów ubioru specjalnego na wolne od wad lub usunięcia wad w drodze
naprawy. Dyrektor Izby wybrał roszczenie o wymianęrzeczy, o czym poinformował
Wykonawcępismem z dnia 4 kwietnia 2008 r. W toku postępowania reklamacyjnego
Wykonawca przedstawił do wyboru propozycje udzielenia rabatu na wadliwy produkt lub
dostawy kolejnych 110 kompletów składników ubioru specjalnego (po wygaśnięciu okresu
używalności kompletów obecnie używanych) – w cenie pomniejszonej o rabat. Odwołujący
nie odniósł sięjednak dożądanej przez Zamawiającego, wymiany wadliwych składników
ubioru na wolne od wad. Po rozważeniu aspektów sprawy Dyrektor Izby Celnej wyraził dnia
7 sierpnia 2008 r. zgodęna przyjęcie zaproponowanego przez firmęPOSKAL upustu.
Wpłaty zostały dokonane w dniach 8 i 22 sierpnia 2008 r., a więc po dacie wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie obecnie rozpoznawanej, tj. po
dniu 4 lipca 2008 r.
Z uwagi na powyższe, zaistniały w ocenie Zamawiającego podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania zgodnie z postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić,że skład orzekający uznał, iżOdwołujący posiada
interes prawny w składaniuśrodków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby: Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćwykonawcę, jeżeli zaistnieje przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do
stwierdzenia faktu zaistnienia tej przesłanki musząwystąpićtrzy elementy:
•
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło w ciągu trzech lat
przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca miałby zostaćewentualnie
wykluczony),
•
poprzez niewykonanie bądźnienależyte wykonanie tego zamówienia nastąpiło
wyrządzenie szkody,
•
obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie naprawiona do
dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca miałby zostaćewentualnie
wykluczony) lub gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iżzamówienie na zakup i dostawędo Izby Celnej w Białej Podlaskiej
umundurowania stanowiącego ubiory specjalne dla funkcjonariuszy Wydziału Zwalczania
Przestępczości na rzecz Izby Celnej w Białej Podlaskiej nie zostało należycie wykonane
przez Odwołującego, który po wykonaniu tego zamówienia, w wyniku postępowania
reklamacyjnego, zastosował upust w cenie za dostawę, co zostało zaakceptowane przez
Zamawiającego, jest niesporna.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia wyrządziło
Zamawiającemu, tj. Izbie Celnej szkodę, skład orzekający wziął pod uwagęzachowanie
i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Zamawiającego.
Izba stwierdza ponadto,żeżadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iżdo dnia
rozprawy Izba Celna dokonała oszacowania wysokości szkody, jakiej miałaby doznać
w wyniku nienależytego wykonania poprzedniego zamówienia przez Odwołującego -
POSKAL Piotr i Liliana Janiak SpółkęJawnąw Poznaniu.
Pomimo upływu kolejnych miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy
Zamawiający nie ustosunkował się, w jakiej wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani też
nie przedstawiono dowodu, iżzrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący
Zamawiającego. Trudno zatem, wobec braku jakichkolwiek dowodów, uznaćza wykazane
wystąpienie tej szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika też,że
Zamawiający nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody wyrażonej w określonej
wielkości kwoty pieniężnej (ani w postaci odszkodowania, ani kar umownych), co
w sprawach odszkodowawczych jest regułą
Wobec braku określenia zaistnienia i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej
naprawienie przez IzbęCelną, wykonawca został pozbawiony możliwości naprawienia
szkody – trudno bowiemżądaćod wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Zamawiający powinien był
dokonaćpowyższych czynności oszacowania iżądania naprawienia szkody, niesłuszne
wydaje sięobciążanie skutkami ich niedokonania wykonawcy – a ustawa Prawo zamówień
publicznych z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców, mogące nawet doprowadzićdo ich zupełnej eliminacji z rynku. Pomimo
słusznego założenia, iżz obrotu w zakresie zamówieńpublicznych należy eliminować
podmioty, które nie dajągwarancji należytego wykonania umowy, nie można nie wziąćpod
uwagęrównieżsłusznego interesu wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez
naprawienie szkody. Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika bowiem,że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę, powinien mieć
możliwośćdobrowolnego jej naprawienia.
Ponieważart. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem okoliczności, za
które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, stanowi odzwierciedlenie art. 471 kc,
z którym jestściśle powiązany art. 472 kc, skład orzekający Izby stwierdził, iżpodstawą
odpowiedzialności wykonawcy może byćniezachowanie należytej staranności.
W okolicznościach niniejszej sprawy, mimo stwierdzenia zawodowego charakteru
funkcjonowania Odwołującego w obrocie gospodarczym, nie stwierdzono braku staranności
po stronie wykonawcy.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważuznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, o czym mowa
w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie jest samodzielnączynnością
zamawiającego, lecz prawnąkonsekwencjąwykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby
uznał, iżnakazując unieważnienie wykluczenia Odwołującego w zakresie zadania nr 3 i 4,
jednocześnie orzekł co do zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosowanie do wyniku sprawy
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
