rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1068/08
KIO/UZP 1068/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 10 września 2008 r.
przy udziale Exatel S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 10 września 2008 r.
przy udziale Exatel S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul.
Stawki 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na
ś
wiadczenie usług transmisji danych oraz dostępu do sieci
Internet waz z zestawieniem i uruchomieniem łącz dla Urzędu Komunikacji Nadzoru
Finansowego (numer referencyjny DAB.230-158/08), opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2008 r. nr 78, pozycja 105966.
Zamawiający w dniu 4 września 2008 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Exatel S.A. W dniu 10 września 2008r. Odwołujący się
wniósł protest wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńudzielonych przez
Exatel S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny, a także zaniechania odrzucenia tej oferty oraz
uznania za skuteczne dokonanego zastrzeżenia części wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego sięwskazane działania i
zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2008r.
Zamawiający oddalił przedmiotowy protest, a w dniu 24 września 2008r. Wykonawca wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty podniesione w proteście.
W wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, powołane zostały przez Wykonawcęjako
uzasadniające jej wysokość, okoliczności spadku cen usług telekomunikacyjnych w okresie
ostatnich lat o około 40 %., a także wielkośćklienta nabywającego usługę, które przekładały
sięna kalkulacje ceny za łącza dzierżawione. Powodująone,że przeprowadzona przez
Zamawiającego kalkulacja wartości zamówienia dokonana w oparciu o dotychczasowe ceny
usług nie odzwierciedla faktycznej ceny tych usług w bieżącym okresie. Zatem punktem
odniesienia dla ustalenia rażąco niskiej ceny powinny byćoferty złożone w postępowaniu. Z
wyjaśnieńwynika,że wpływ na cenęoferty miała m.in. cena dostarczanego w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia sprzętu – routerów wynegocjowana indywidualnie z
producentem oraz posiadana na terenie całego kraju infrastruktura sieciowa. Ponadto
Wykonawca uwzględnił tendencjęspadku cen w okresie realizacji umowy. Na stronach 4, 5 i
6 wyjaśnieńExatel S.A. przedstawiła podstawowe wielkości cenowe, będące podstawą
szczegółowej kalkulacji oferty w zakresie transmisji danych, zastrzegając ich poufność, gdyż
jako informacje handlowe stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach Exatel S.A. nie wykazała wystąpienia
okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2, które uzasadniałyby wysokośćceny wskazanej w
ofercie. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu potwierdza
również, iżwyjaśnienia nie były wystarczające dla dokonania oceny, zatem późniejsze ich
uzupełnienie w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego nie mogło miećwpływu na
dokonanie oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Exatel S.A. o braku
możliwości brania pod uwagędla porównania ceny kwoty wskazanej w budżecie nie ma
znaczenia, gdyżcena podana przez Exatel S.A. równieżw odniesieniu do innych ofert jest
bardzo niska. Wskazana przyczyna spadku cen na rynku telekomunikacyjnym dotyczy także
pozostałych wykonawców i nie może uzasadniaćwystępującej różnicy w cenie. Przyjęcie
tendencji spadku cen przez cały okres obowiązywania umowy nie jest uzasadnione, gdyż
raport UKE za rok 2007 dotyczący rynku detalicznego dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
nie kontynuuje perspektywy obniżenia stawek. Ponadto różnica 1 400 000 zł brutto nie może
byćefektem upustu uzyskanego od producenta zaoferowanego przez wszystkich
wykonawców sprzętu, gdyżróżnice w cenie zakupu mogąsięgaćkilku procent. Wszyscy
wykonawcy realizujądużąilośćkontraktów z użyciem sprzętu sieciowego, a jeden z nich ma
status Złotego Partnera firmy Cisco, jednak mimo tego jego oferta jest wyższa o ponad
1 800 000 zł. brutto. Stanowisko Exatel, jakoby wpływ na wysokośćceny miała „marża
finalna”, a nie niższe koszty zakupu sprzętu, może rodzićpodejrzenie,że routery zostały
zaoferowane bez zastosowania marży, bądźnawet poniżej kosztów ich zakupu, co
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazana przez Exatel okoliczność, iżposiada on
w 17 z 18 lokalizacji swojąinfrastrukturę(węzły transmisyjne), która powstała dla celówświadczenia usług dla NBP, nie dotyczy trzech placówek, w których Exatel S.A. nie posiada
infrastruktury związanej zeświadczeniem usług dla NBP i będzie zmuszony dopiero ją
zbudować. Sąto łącza o dużej przepustowości i stanowiące znacznączęśćkosztów usługi.
Exatel kalkulował swojącenędla okresu 48-miesięcznego, a także zakładając spadek cen.
Rodzi to niebezpieczeństwo przeprowadzenia kalkulacji w oderwaniu od kosztów, a w
przypadku wypowiedzenia umowy po 24 miesiącach, usługa będzieświadczona poniżej
kosztów jej wytworzenia. Ponadto Odwołujący sięzarzucił nieuprawnione utajnienie części
wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy tj., min. informacji dotyczących ceny, a Ana
Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania poprawności dokonanego zastrzeżenia. Z
oświadczenia Exatel S.A. wynika,że zastrzeżone zostały „podstawowe wielkości cenowe”,
czyli informacje, które wświetle art. 86 ust. 4 ustawy nie mogąbyćzastrzeżone.
W ocenie Zamawiającego udzielone w dniu 29 sierpnia wyjaśnienia nie budziły
wątpliwości, a argumenty przedstawione przez Exatel S.A. w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięna skutek wniesienia protestu tylko utwierdził Go w przekonaniu o słuszności
podjętej decyzji. Stanowisko Odwołującego sięnie zostało poparteżadnymi dowodami i
ogranicza siędo lakonicznych stwierdzeń, jakoby cena była nierealistyczna i nie pozwalała
na wypracowanie zysku. W ocenie Zamawiającego utajnione informacje sąinformacjami
organizacyjnymi i technicznymi przedsiębiorstwa i jako takie nie mogązostał ujawnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Exatel S.A. Skład orzekający postanowił na posiedzeniu dopuścićdo udziału w
postępowaniu Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dokumentacji postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżZamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Exatel S.A. Wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 790/08), Zamawiający wezwał Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie dokonał ich oceny. W wyniku badania
uznał, iżwyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają,że Wykonawca dokonał rzetelnej
kalkulacji ceny. W orzecznictwie przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić, jeżeli cena jest nierealna w
stosunku do cen rynkowych, ponieważnie jest wyrazem konkretnych indywidualnych
możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatnąreakcjąna sytuacjęna rynku
(komentarz G.Wicik, P.Wiśniewski, 2007r., str. 89). Zobrazowaniem cen rynkowych są
przede wszystkim oferty złożone w postępowaniu, pomiędzy którymi występujądość
znaczne rozbieżności w zakresie ceny. Oferta Exatel S.A jest najniższa ze złożonych w
postępowaniu, a następne w kolejności oferty sądroższe o 55 % (CDP), 72 % (oferta TP
S.A) oraz 238 % (TK). W postępowaniu złożone zostały cztery oferty, z których tylko jedna
opiewała na kwotęwyższąniżwartośćszacowana przez Zamawiającego, a pozostałe
stanowiły 47 % (Exatel S.A.), 73 % (CDP), 81 % (TP SA) tej wartości. Pomimo
występujących różnicy, samo porównanie cen nie było wystarczające dla ustalenia, czy
oferta Przystępującego zawierała rażąco niskącenę. Wyjaśnienia udzielone w dniu 29
sierpnia 2008 r. wskazują, w ocenie Izby, na okoliczności przesądzające o wystąpieniu
warunków sprzyjających wykonaniu zamówienia przez Exatel S.A., które miały przełożenie
na sposób kalkulacji ceny oferty, a które nie zostały podważone przez Odwołującego sięw
toku rozprawy. Izba uznała, iżOdwołujący sięnie przedstawił dowodu na zaprzeczenie
twierdzeniu Exatel S.A, jakoby miała ona rozbudowanąsiećinfrastruktury technicznej, tj.
posiadała kableświatłowodowe pozwalające w zdecydowanym stopniu na obniżenie
kosztówświadczenia usługi o koszt stworzenia sieci dla potrzeb niniejszego zamówienia.
Izba w tym miejscu wskazuje, iżciężar dowodu braku wystąpienia rażąco niskiej ceny, o
którym mowa w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., dotyczy innego stanu sprawy. W
poprzednim postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, rozstrzygnięcie wraz z
uzasadnieniem
dotyczyło
potwierdzenia
wystąpienia
przesłanki
zobowiązującej
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących kalkulacji
ceny. W takiej sytuacji to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iżzaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia stosownych wyjaśnień
poddawanych ocenie przez Zamawiającego, ciężar dowodu co do niewystarczalności
złożonych wyjaśnieńdla uznania, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Odwołującym się. Potwierdza to równieżprzywołany przez Przystępującego wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. Akt XIX Ga 3/07, w którym sąd
stwierdził, iż„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Odwołujący w szczególności nie przedstawił dowodów w postaci przyjętych na rynku cen
urządzeń, czy teżkosztów stworzenia sieci. Na tej podstawie, z braku przedstawienia
dowodów mogących podważyćnie utajnionączęśćwyjaśnieńudzielonych przez
Wykonawcę, zarzut należało uznaćza nieuzasadniony. W sposób oczywisty, Odwołujący się
nie mógł odnieśćsiędo części wyjaśnieńobjętych poufnością, co jednak nie zwalniało go z
obowiązku przedstawienia dowodów podważających jawnączęśćwyjaśnień, czego w toku
rozprawy nie dokonano. Ponadto, utajniona częśćwyjaśnieńwskazuje,że Wykonawca
zakłada osiągnięcie zysku na poziomie 20 %.Tym samym należało oddalićzarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Exatel S.A., jako zawierającej rażąco niskącenę. Podkreślenia wymaga
fakt, iżwystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenę. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie mógł na
podstawie przedłożonych wyjaśnieństwierdzićtakiej okoliczności, gdyżwyjaśnienia
udzielone przez Wykonawcęw sposób szczegółowy przedstawiały dokonanąkalkulację, ze
wskazaniem poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym zakładanego zysku.
Ustalenia tego nie można było równieżuczynićw oparciu o szacunkowąwartość
zamówienia, która jedynie mogła uzasadniaćpowzięcie podejrzenia co do wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 22.6.1989 r. (C-103/88) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Zatem dopiero wyjaśnienia mogąstanowićpodstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu bądźnie złożenia oferty z rażąco niskąceną.
W zakresie zarzutu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących ceny, Izba uznała, iżZamawiający nie naruszył art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust.
3 ustawy Pzp, która nakłada na niego obowiązek zbadania, czy rzeczywiście utajniona
informacja wypełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a w przypadku negatywnej oceny
jej odtajnienia. Tajemnicąprzedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji sąnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Informacjątakąniewątpliwie jest informacja handlowa mająca wartość
gospodarczą. Informacjami tymi sąw szczególności informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy teżpodpisanych
umowach i kwotach z nich wynikających. Stanowiąone niewątpliwie wartośćgospodarczą,
mającąznaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na
rynku konkurencyjnym i wypełniająprzesłankęokreślonąw art. 11 ust. 4 ZNKU. Izba
przyznała,że dane te podlegająochronie i nie mogąbyć, w przypadku ich zastrzeżenia
przez Wykonawcę, udostępniane do wiadomości publicznej. W tym miejscu Izba wyraża
opinie, iżwykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązaćsięz ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufnośćw momencie ich
składania. Oczywistym jest brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia w
momencie składania oferty, gdyżnie sąto dane,żądane przez Zamawiającego w
specyfikacji.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul.
Stawki 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na
ś
wiadczenie usług transmisji danych oraz dostępu do sieci
Internet waz z zestawieniem i uruchomieniem łącz dla Urzędu Komunikacji Nadzoru
Finansowego (numer referencyjny DAB.230-158/08), opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2008 r. nr 78, pozycja 105966.
Zamawiający w dniu 4 września 2008 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Exatel S.A. W dniu 10 września 2008r. Odwołujący się
wniósł protest wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńudzielonych przez
Exatel S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny, a także zaniechania odrzucenia tej oferty oraz
uznania za skuteczne dokonanego zastrzeżenia części wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego sięwskazane działania i
zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2008r.
Zamawiający oddalił przedmiotowy protest, a w dniu 24 września 2008r. Wykonawca wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty podniesione w proteście.
W wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, powołane zostały przez Wykonawcęjako
uzasadniające jej wysokość, okoliczności spadku cen usług telekomunikacyjnych w okresie
ostatnich lat o około 40 %., a także wielkośćklienta nabywającego usługę, które przekładały
sięna kalkulacje ceny za łącza dzierżawione. Powodująone,że przeprowadzona przez
Zamawiającego kalkulacja wartości zamówienia dokonana w oparciu o dotychczasowe ceny
usług nie odzwierciedla faktycznej ceny tych usług w bieżącym okresie. Zatem punktem
odniesienia dla ustalenia rażąco niskiej ceny powinny byćoferty złożone w postępowaniu. Z
wyjaśnieńwynika,że wpływ na cenęoferty miała m.in. cena dostarczanego w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia sprzętu – routerów wynegocjowana indywidualnie z
producentem oraz posiadana na terenie całego kraju infrastruktura sieciowa. Ponadto
Wykonawca uwzględnił tendencjęspadku cen w okresie realizacji umowy. Na stronach 4, 5 i
6 wyjaśnieńExatel S.A. przedstawiła podstawowe wielkości cenowe, będące podstawą
szczegółowej kalkulacji oferty w zakresie transmisji danych, zastrzegając ich poufność, gdyż
jako informacje handlowe stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach Exatel S.A. nie wykazała wystąpienia
okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2, które uzasadniałyby wysokośćceny wskazanej w
ofercie. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu potwierdza
również, iżwyjaśnienia nie były wystarczające dla dokonania oceny, zatem późniejsze ich
uzupełnienie w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego nie mogło miećwpływu na
dokonanie oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Exatel S.A. o braku
możliwości brania pod uwagędla porównania ceny kwoty wskazanej w budżecie nie ma
znaczenia, gdyżcena podana przez Exatel S.A. równieżw odniesieniu do innych ofert jest
bardzo niska. Wskazana przyczyna spadku cen na rynku telekomunikacyjnym dotyczy także
pozostałych wykonawców i nie może uzasadniaćwystępującej różnicy w cenie. Przyjęcie
tendencji spadku cen przez cały okres obowiązywania umowy nie jest uzasadnione, gdyż
raport UKE za rok 2007 dotyczący rynku detalicznego dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
nie kontynuuje perspektywy obniżenia stawek. Ponadto różnica 1 400 000 zł brutto nie może
byćefektem upustu uzyskanego od producenta zaoferowanego przez wszystkich
wykonawców sprzętu, gdyżróżnice w cenie zakupu mogąsięgaćkilku procent. Wszyscy
wykonawcy realizujądużąilośćkontraktów z użyciem sprzętu sieciowego, a jeden z nich ma
status Złotego Partnera firmy Cisco, jednak mimo tego jego oferta jest wyższa o ponad
1 800 000 zł. brutto. Stanowisko Exatel, jakoby wpływ na wysokośćceny miała „marża
finalna”, a nie niższe koszty zakupu sprzętu, może rodzićpodejrzenie,że routery zostały
zaoferowane bez zastosowania marży, bądźnawet poniżej kosztów ich zakupu, co
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazana przez Exatel okoliczność, iżposiada on
w 17 z 18 lokalizacji swojąinfrastrukturę(węzły transmisyjne), która powstała dla celówświadczenia usług dla NBP, nie dotyczy trzech placówek, w których Exatel S.A. nie posiada
infrastruktury związanej zeświadczeniem usług dla NBP i będzie zmuszony dopiero ją
zbudować. Sąto łącza o dużej przepustowości i stanowiące znacznączęśćkosztów usługi.
Exatel kalkulował swojącenędla okresu 48-miesięcznego, a także zakładając spadek cen.
Rodzi to niebezpieczeństwo przeprowadzenia kalkulacji w oderwaniu od kosztów, a w
przypadku wypowiedzenia umowy po 24 miesiącach, usługa będzieświadczona poniżej
kosztów jej wytworzenia. Ponadto Odwołujący sięzarzucił nieuprawnione utajnienie części
wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy tj., min. informacji dotyczących ceny, a Ana
Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania poprawności dokonanego zastrzeżenia. Z
oświadczenia Exatel S.A. wynika,że zastrzeżone zostały „podstawowe wielkości cenowe”,
czyli informacje, które wświetle art. 86 ust. 4 ustawy nie mogąbyćzastrzeżone.
W ocenie Zamawiającego udzielone w dniu 29 sierpnia wyjaśnienia nie budziły
wątpliwości, a argumenty przedstawione przez Exatel S.A. w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięna skutek wniesienia protestu tylko utwierdził Go w przekonaniu o słuszności
podjętej decyzji. Stanowisko Odwołującego sięnie zostało poparteżadnymi dowodami i
ogranicza siędo lakonicznych stwierdzeń, jakoby cena była nierealistyczna i nie pozwalała
na wypracowanie zysku. W ocenie Zamawiającego utajnione informacje sąinformacjami
organizacyjnymi i technicznymi przedsiębiorstwa i jako takie nie mogązostał ujawnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Exatel S.A. Skład orzekający postanowił na posiedzeniu dopuścićdo udziału w
postępowaniu Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dokumentacji postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżZamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Exatel S.A. Wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 790/08), Zamawiający wezwał Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnieńdotyczących ceny, a następnie dokonał ich oceny. W wyniku badania
uznał, iżwyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają,że Wykonawca dokonał rzetelnej
kalkulacji ceny. W orzecznictwie przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy
uznaćofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić, jeżeli cena jest nierealna w
stosunku do cen rynkowych, ponieważnie jest wyrazem konkretnych indywidualnych
możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatnąreakcjąna sytuacjęna rynku
(komentarz G.Wicik, P.Wiśniewski, 2007r., str. 89). Zobrazowaniem cen rynkowych są
przede wszystkim oferty złożone w postępowaniu, pomiędzy którymi występujądość
znaczne rozbieżności w zakresie ceny. Oferta Exatel S.A jest najniższa ze złożonych w
postępowaniu, a następne w kolejności oferty sądroższe o 55 % (CDP), 72 % (oferta TP
S.A) oraz 238 % (TK). W postępowaniu złożone zostały cztery oferty, z których tylko jedna
opiewała na kwotęwyższąniżwartośćszacowana przez Zamawiającego, a pozostałe
stanowiły 47 % (Exatel S.A.), 73 % (CDP), 81 % (TP SA) tej wartości. Pomimo
występujących różnicy, samo porównanie cen nie było wystarczające dla ustalenia, czy
oferta Przystępującego zawierała rażąco niskącenę. Wyjaśnienia udzielone w dniu 29
sierpnia 2008 r. wskazują, w ocenie Izby, na okoliczności przesądzające o wystąpieniu
warunków sprzyjających wykonaniu zamówienia przez Exatel S.A., które miały przełożenie
na sposób kalkulacji ceny oferty, a które nie zostały podważone przez Odwołującego sięw
toku rozprawy. Izba uznała, iżOdwołujący sięnie przedstawił dowodu na zaprzeczenie
twierdzeniu Exatel S.A, jakoby miała ona rozbudowanąsiećinfrastruktury technicznej, tj.
posiadała kableświatłowodowe pozwalające w zdecydowanym stopniu na obniżenie
kosztówświadczenia usługi o koszt stworzenia sieci dla potrzeb niniejszego zamówienia.
Izba w tym miejscu wskazuje, iżciężar dowodu braku wystąpienia rażąco niskiej ceny, o
którym mowa w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., dotyczy innego stanu sprawy. W
poprzednim postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, rozstrzygnięcie wraz z
uzasadnieniem
dotyczyło
potwierdzenia
wystąpienia
przesłanki
zobowiązującej
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących kalkulacji
ceny. W takiej sytuacji to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iżzaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia stosownych wyjaśnień
poddawanych ocenie przez Zamawiającego, ciężar dowodu co do niewystarczalności
złożonych wyjaśnieńdla uznania, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Odwołującym się. Potwierdza to równieżprzywołany przez Przystępującego wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. Akt XIX Ga 3/07, w którym sąd
stwierdził, iż„Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Odwołujący w szczególności nie przedstawił dowodów w postaci przyjętych na rynku cen
urządzeń, czy teżkosztów stworzenia sieci. Na tej podstawie, z braku przedstawienia
dowodów mogących podważyćnie utajnionączęśćwyjaśnieńudzielonych przez
Wykonawcę, zarzut należało uznaćza nieuzasadniony. W sposób oczywisty, Odwołujący się
nie mógł odnieśćsiędo części wyjaśnieńobjętych poufnością, co jednak nie zwalniało go z
obowiązku przedstawienia dowodów podważających jawnączęśćwyjaśnień, czego w toku
rozprawy nie dokonano. Ponadto, utajniona częśćwyjaśnieńwskazuje,że Wykonawca
zakłada osiągnięcie zysku na poziomie 20 %.Tym samym należało oddalićzarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Exatel S.A., jako zawierającej rażąco niskącenę. Podkreślenia wymaga
fakt, iżwystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenę. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie mógł na
podstawie przedłożonych wyjaśnieństwierdzićtakiej okoliczności, gdyżwyjaśnienia
udzielone przez Wykonawcęw sposób szczegółowy przedstawiały dokonanąkalkulację, ze
wskazaniem poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym zakładanego zysku.
Ustalenia tego nie można było równieżuczynićw oparciu o szacunkowąwartość
zamówienia, która jedynie mogła uzasadniaćpowzięcie podejrzenia co do wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 22.6.1989 r. (C-103/88) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Zatem dopiero wyjaśnienia mogąstanowićpodstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu bądźnie złożenia oferty z rażąco niskąceną.
W zakresie zarzutu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących ceny, Izba uznała, iżZamawiający nie naruszył art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust.
3 ustawy Pzp, która nakłada na niego obowiązek zbadania, czy rzeczywiście utajniona
informacja wypełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a w przypadku negatywnej oceny
jej odtajnienia. Tajemnicąprzedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji sąnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Informacjątakąniewątpliwie jest informacja handlowa mająca wartość
gospodarczą. Informacjami tymi sąw szczególności informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy teżpodpisanych
umowach i kwotach z nich wynikających. Stanowiąone niewątpliwie wartośćgospodarczą,
mającąznaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na
rynku konkurencyjnym i wypełniająprzesłankęokreślonąw art. 11 ust. 4 ZNKU. Izba
przyznała,że dane te podlegająochronie i nie mogąbyć, w przypadku ich zastrzeżenia
przez Wykonawcę, udostępniane do wiadomości publicznej. W tym miejscu Izba wyraża
opinie, iżwykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązaćsięz ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufnośćw momencie ich
składania. Oczywistym jest brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia w
momencie składania oferty, gdyżnie sąto dane,żądane przez Zamawiającego w
specyfikacji.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
