eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2008Sygn. akt: KIO/UZP 993/08
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-02
rok: 2008
sygnatury akt.:

KIO/UZP 993/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
PTK
Centertel
Sp.
z
o.o.,
ul.
Skierniewicka
10a,
01-230 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Sanitarny,
ul. Długa 38/40, 00-238 Warszawa
protestu z dnia 27 sierpnia 2008r.

przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;

przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się.


orzeka:
1. oddala odwołanie


2. Kosztami postępowania obciąża i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa,


2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Główny Inspektorat Sanitarny, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie dialogu
konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi telekomunikacyjne
telefonii mobilnej dla Państwowej Inspekcji Sanitarnej”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
13 sierpnia 2008 r., nr 2008/S 156-211230.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku
postępowania, polegających na:
1. wyborze trybu udzielenia zamówienia,
2. określeniu liczby wykonawców, którzy zostanązaproszeni do udziału w dialogu,
w liczbie mniejszej niżprzewidziana w ustawie Pzp,
3. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez narzucenie treści dokumentów składanych na
potwierdzenie należytego wykonania usług,

4. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, z uwagi nażądanie nieodpłatnegoświadczenia usług telefonii komórkowej,
5. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, powodującego ograniczenie
konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 10 oraz art. 60a i następnych ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z prowadzeniem postępowania o udzielnie przedmiotowego
zamówienia w trybie innym niżpodstawowe tryby udzielania zamówienia,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów”, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z narzuceniem treści dokumentów
składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie
zapewnienie
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców, w związku z określeniem liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu w liczbie mniejszej niżprzewidziana w ustawie Pzp,
4.

naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1, art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, poprzezżądanie nieodpłatnegoświadczenia usług telefonii komórkowej,

5.

naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający wykonawcęco do sposobu przygotowania oferty i spełnieniaświadczenia,

6. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, powodującego ograniczenie konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz:

1.

doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz
stosownąmodyfikacjętreści ogłoszenia o zamówieniu,

2.

ewentualnie
w
sytuacji
braku
możliwości
modyfikacji
treści
ogłoszenia
o unieważnienie postępowania.

W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. w przedmiotowym postępowaniu nie zachodząprzesłanki, które uzasadniałyby
zastosowanie do udzielenia zamówienia publicznego trybu dialogu konkurencyjnego
(nie zachodzi przesłanka z art. 60b ust. 1 ustawy Pzp, gdyżZamawiający w sposób
szczegółowy opisał potrzeby i wymagania w stosunku do usług będących
przedmiotem zamówienia, w tym prawidłowo dokonał opisu przedmiotu zamówienia);
2. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł wymóg przedłożenia referencji
posiadających określonątreść, a co jest sprzeczne z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, z którego wynika, iżlisty referencyjne mogąjedynie
potwierdzićnależyte wykonanie zamówienia,
3. Zamawiający w treści ogłoszenia zawarł postanowienie, iżzaprasza do dialogu
konkurencyjnego trzech wykonawców, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp
zobowiązany jest zaprosićnie mniej niżpięciu wykonawców,
4. zażądał nieodpłatnegoświadczenia usług telefonii komórkowej (powyższe wynika
z treści załącznika nr 3 „Opis potrzeb i wymagańZamawiającego”, w którym
zobowiązuje wykonawców do zaoferowania bezpłatnej taryfy głosowej dla usług
telefonii komórkowej, będących przedmiotem zamówienia, a co stanowi nadużycie
pozycji ekonomicznej Zamawiającego i jest sprzeczne z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp oraz
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem),
5. opisu przedmiotu zamówienia dokonano w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp, ograniczając wykonawcęco do sposobu przygotowania oferty i spełnieniaświadczenia, tj.:
a) poniesienia przez wykonawcękosztów zmiany operatora, tym samym
preferowanie obecnego operatora,
b) pokrycia zobowiązańfinansowych Zamawiającego wynikających z kar
umownych nie zakończonych umów cząstkowych z dotychczasowymi
operatorami,
c) sprzedaży zamawiającemu akcesoriów do aparatów telefonicznych za cenę
1 zł,
6. ograniczył krąg wykonawców, poprzez postawienie wymogu zapewnienia usługiłą
czności głosowej w czasie rzeczywistym, opartej na technologii przesyłu danych
(np. GPRS), która może byćrealizowana wyłącznie przez usługę„naciśnij i mów”,
a tego rodzaju komercyjnąusługęświadczy tylko jeden wykonawca.

W dniu 29 września 20008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, zamieścił kopięprotestu na stronie internetowej
www.gis.gov.pl
oraz wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu.
Pismem z dnia 1 września 2008 r. wykonawca Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
Pismem z dnia 5 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego:
-

uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3, dotyczącego treści pkt IV.1.2 ogłoszenia
o zamówieniu, tj. sprostowanie treści ogłoszenia, poprzez wpisanie w ww. punkcie
wyrazów: „przewidywalna minimalna liczba: 5”,
-

oddalenie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 5 i 6.
W uzasadnieniu do oddalenia protestu Zamawiający podniósł:
1. w zakresie zarzutu nr 1, iżwszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego mogądo tego
postępowania przystąpić, będąrówno traktowani, a wymagania przedmiotowe
zostanąostatecznie określone dopiero w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „siwz”, po rozmowach z wykonawcami spełniającymi
warunki podmiotowe. Zastosowanie dialogu konkurencyjnego uzasadnia:
-

brak u Zamawiającego specjalistów w dziedzinie objętej przedmiotem
zamówienia,
-

możliwośćdialogu ze specjalistami wykonawców, którzy tego rodzaju usługi
jużwykonywali, a tym samym zapewnienia konkurencyjnośći pełne ujęcie
potrzeb Zamawiającego,
-

opracowanie ostatecznej wersji „opisu potrzeb i wymagańZamawiającego”
dopiero po przeprowadzeniu dialogu ze specjalistami,
-

złożony charakter zamówienia powodujący brak możliwości opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który uwzględniłby potrzeby usługobiorców i jak
największąliczbęwykonawców, a także niemożnośćokreślenia uwarunkowań
prawnych i finansowych wykonania zamówienia.
2. w zakresie zarzutu nr 2, iżnie narzuca treści składanych dokumentów na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, ażąda jedynie przedłożenia
referencji lub innego dokumentu;żądanie dodatkowych danych (określenie wartości
minimalnej usług, dat wykonania) ma jedynie dyscyplinowaćZamawiającego, aby
ocena wniosków nie była dowolna. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
w § 1 ust. 2 nie ogranicza sięjedynie do dopuszczenia stwierdzenia należytego
wykonania dostaw lub usług ale wskazuje także na dookreślenie przez
Zamawiającego cech dostawy (usługi), która ma byćnależycie wykonana,

3. w zakresie zarzutów nr 4-6, iżsąone bezpodstawne, gdyżmiały byćprzedmiotem
dialogu konkurencyjnego,
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego tej samej dacie wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
12 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Natomiast cofnął na rozprawie zarzut 3, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z określeniem liczby wykonawców, którzy
zostanązaproszeni do udziału w dialogu w liczbie mniejszej niżprzewidziana w ustawie Pzp,
gdyżzarzut tan został uwzględniony przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
10 września 2008 r.
Pismem z dnia 12 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, zamieścił kopięodwołania na swej stronie internetowej (Polska
Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przedmiotowe pismo otrzymała w tej
samej dacie) oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iżOdwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania.
Przedmiotowe postępowanie istotnie zostało unieważnione, ale unieważnienie nie jest
jeszcze prawomocne,. Termin na składanie protestów upływa bowiem w dniu
2 października 2008 r., a Odwołujący jeszcze nie wie czy złożyśrodek odwoławczy.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 10 oraz art. 60a
i następnych ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w trybie innym niżpodstawowe tryby udzielania zamówienia,
nie potwierdził się.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich (nr 2008/S 156-211230) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu „Usług

telekomunikacyjnych telefonii mobilnej dla Państwowej Inspekcji Sanitarnej”, wskazując iż
przedmiotowe postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego
(sekcja IV: Procedura, IV.1) rodzaj procedury; IV.1.1) rodzaj procedury).
Odwołujący w proteście, jak i w odwołaniu, zakwestionował prawidłowość
zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający,
uzasadniając
zastosowanie
trybu
dialogu
konkurencyjnego
w rozstrzygnięciu protestu (w dokumentacji przetargowej poza wskazanym dokumentem
oraz zapisem w protokole postępowania brak jest innych dokumentów, które zawierałyby
informacje o podstawach wszczęcia postępowania w kwestionowanym trybie), a także na
rozprawie, wskazał na: brak w kadrze pracowniczej Zamawiającego specjalistów
w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia, możliwośćdialogu ze specjalistami
wykonawców, którzy tego rodzaju usługi jużwykonywali, zapewnienie konkurencyjności
i pełnego ujęcia potrzeb Zamawiającego, możliwośćopracowanie pełnej (ostatecznej) wersji
„opisu potrzeb i wymagańZamawiającego” po przeprowadzeniu konsultacji (dialogu) ze
specjalistami w dziedzinie objętej zamówieniem, a także złożony charakter zamówienia.
Zamawiający wskazywał teżna okolicznośćbraku możliwości obiektywnego określenia
uwarunkowańprawnych i finansowych wykonania zamówienia
Art. 10 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iżpodstawowymi trybami udzielania zamówienia
publicznego sąprzetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Poza powyższymi
trybami, których zastosowanie nie wymaga zaistnienia dodatkowych przesłanek,
art. 10 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza możliwośćzastosowania trybów pozostałych, ale tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jednym z takich trybów stosowanych w przypadkach
wskazanych w ustawie jest dialog konkurencyjny. Dla jego zastosowania, zgodnie z art. 60b
ustawy Pzp, muszązaistniećłącznie dwie przesłanki, tj.:
1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisaćprzedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie
określić
uwarunkowań
prawnych
lub
finansowych
wykonania
zamówienia,
2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Bezspornym jest, iżdruga przesłanka wskazana w tym przepisie (art. 60b ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp) w niniejszym postępowaniu faktycznie zaistniała. Kwestiąspornąpomiędzy
stronami postępowania było natomiast istnienie przesłanki pierwszej (art. 60b ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp). Aby można było mówićo istnieniu powyższej przesłanki musi wystąpićnie tylko
niemożnośćudzielenia zamówienia w trybie przetargowym, ale zamówienie musi mieć
złożony charakter, w konsekwencji czego niemożliwym jest opis przedmiotu zamówienia

zgodnie z art. 30 i 31 lub musi wystąpićniemożnośćokreślenia uwarunkowańprawnych lub
finansowych udzielenia zamówienia.
Tak więc przedmiotem zamówienia musi byćprzedmiot, co do którego „nie przyjęto
jednolitych standardów, czy to w drodze normatywnej, czy teżfaktycznej przez działanie
rynku, jak równieżobiektywna niemożnośćdokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymaganych parametrów i cech jakościowych, ale
także obiektywnego opisu funkcjonalnego (...) niemożnośćta nie może wynikaćjedynie z
przyczyn subiektywnych, zależnych od zamawiającego” (M.Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 239). Jednocześnie przywołany przepis art. 60b
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje alternatywnąprzesłankę, tj. brak obiektywnej możliwości
określenia uwarunkowańprawnych lub finansowych związanych z wykonaniem zamówienia.
Dokonując oceny spełnienia powyższej przesłanki należy więc ustalić, czy dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe przez Zamawiającego z uwzględnieniem jego
działalności i możliwości organizacyjnych oraz charakteru zamówienia.
Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, przed wszczęciem postępowania
o przedmiotowe zamówienie przeprowadził rozpoznanie rynku, mimo to uzyskana wiedza nie
była na tyle szerokąna temat objęty przedmiotem zamówienia, aby mógł określić
jednoznacznie przedmiot zamówienia, w tym wskazaćkonkretne kwestie związane z
ukształtowaniem warunków finansowych zamówienia w konsekwencji przeprowadzić
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Dlatego teżpodjął
decyzjęo wszczęciu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, aby miećmożliwość
przeprowadzenia dialogu z wykonawcami działającymi w branży, a tym samym uzyskania
profesjonalnej wiedzy na temat objęty przedmiotem zamówienia, przy czym nie wykluczył z
racji zastosowanego trybu i możliwości jaki dająprzepisy ustawy Pzp w tym zakresie,
modyfikacji swych wymagań, w następstwie dialogu z wykonawcami, w sporządzonej siwz.
Jak słusznie podkreślił Zamawiający na rozprawie, zgodnie z art. 60c ust. 1 ustawy
Pzp, istotnym elementem ogłoszenia o wszczęciu postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego jest wskazanie opisu potrzeb i wymagańZamawiającego, celem
umożliwienia przygotowania sięwykonawców do udziału w dialogu.
Zdaniem Izby zamieszczone przez Zamawiającego ogłoszenie zawiera na tyle
wyczerpujące informacje, iżna ich podstawie wykonawcy mogąpodjąćdecyzję
o ewentualnym przygotowaniu siędo dialogu z Zamawiającym, a następnie podczas dialogu
przedstawićproponowane rozwiązania, w tym w zakresie związanym ze sposobem
finansowania i określenia ceny oferty usługi oraz kwestii prawnych związanych z
zawieranymi kolejnymi umowami w związku z alternatywnąrealizacjątej usługi. Rozwiązania
te Zamawiający może przyjąći uwzględnićw siwz. Tym bardziej, iżZamawiający
zadeklarował zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jaki na rozprawie, iżmożliwa jest

rezygnacja przez niego z wymoguświadczenia niektórych usług, jak równieżinnych
wymogów, o ile w trakcie dialogu okaże się, iżmoże je zrealizowaćtylko jeden wykonawca.
WiedzętakąZamawiający jest jednak w stanie pozyskaćdopiero w wyniku przeprowadzenia
dialogu konkurencyjnego.
Istotądialogu konkurencyjnego jest bowiem możliwośćmodyfikowania wymagańco
do przedmiotu zamówienia, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie dialogu, które zostają
określone w następnie sporządzonej siwz.
Dodatkowo należy podnieść, iżOdwołujący jest niekonsekwentny w formułowaniu
zarzutów. W uzasadnieniu do zarzutu powyższego (zarzutu nr 1) podnosi, iż„zamawiający w
sposób szczegółowy opisał potrzeby i wymagania w stosunku do usług będących
przedmiotem zamówienia, w tym dokonał opisu przedmiotu zamówienia”. Natomiast
w uzasadnieniu do zarzutów nr 4-6 zakwestionował właśnie opis przedmiotu zamówienia,
jednocześnie powołując sięna konkretne (wskazane w uzasadnieniu do poszczególnych
zarzutów) zapisy.
Skład orzekający Izby nie znalazł więc podstaw do uznania, iżdo przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania tryb dialogu konkurencyjnego jest niedopuszczalny.
Podkreślenia wymaga i to, iżtakże Odwołujący przyznał na rozprawie,że jest możliwym
zastosowanie kwestionowanego przez niego trybu, o ile zostanąuwzględnione pozostałe
podniesione przez niego zarzuty.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
w
związku
z narzuceniem treści dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania
usług, nie potwierdził się.
Zamawiający w treści ogłoszenia zawarł postanowienia: „Do wykazu usług należy
dołączyćdokumenty potwierdzające należyte wykonanie każdej pozycji wykazu, (...),
w postaci referencji, protokołu odbioru lub innych dokumentów wykazujących należyte
wykonanie zamówienia. Informacje dotyczące daty zrealizowania usługi mogąbyćzawarte
w fakturach z opisem, czego i której części usługi dotyczą” oraz „Referencje lub inne
dokumenty wykazujące należyte wykonanie każdej pozycji wpisanej do wykazu usług”.
Odwołujący zakwestionował powyższe zapisy, wskazując iżZamawiającyżąda
referencji zawierającychściśle określonątreść, co jest niezgodne z obowiązującymi
przepisami.
Skład orzekający Izby uznał, iżz analizy treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, iż
Zamawiający nie narzuca wykonawcom treści referencji lub innych dokumentów. Wskazuje
jedynie, iżmająone potwierdzaćnależyte wykonanie usług objętych przedmiotem

zamówienia (III.1.4A4 ogłoszenia o zamówieniu) wskazanych przez wykonawcęw
wymaganym wykazie usług. Natomiast z treści wskazanego przez Odwołującego zapisu, jak
i treści ogłoszenia, wynika, iżistotnie referencje mająpotwierdzaćwykonanie usługi z
należytąstarannością, a dodatkowo treśćreferencji lub innych dokumentów może także
potwierdzaćspełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iżkwestionowany
zapis należy czytaćw powiązaniu z całościąwarunków stawianych wykonawcom.
Wskazanie konkretnych dokumentów (referencji, protokołu odbioru) ma charakter
przykładowy poprzez stwierdzenie Zamawiającego,że dopuszcza równieżinne dokumenty
wskazujące na należyte wykonanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1, art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
poprzezżądanie nieodpłatnegoświadczenia usług telefonii komórkowej, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 do „Opisu potrzeb i wymagańZamawiającego” pkt
1.4. „Taryfy” zawarł wymogi w stosunku do taryfy głosowej nr 1, nr 2 i nr 3, w których
wskazane – enumeratywnie usługi- mająbyćświadczone bezpłatnie.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iżstoi to w sprzeczności
z postanowieniami ustawy Pzp, zgodnie z którymi „przez zamówienie publiczne należy
rozumiećumowy odpłatne”.
Bezspornym jest, iżdefinicja zamówienia publicznego zawiera odpłatnośćumów.
Bezspornym jest także, iżZamawiający nie oczekujeświadczenia z umów
nieodpłatnych.
Z analizy załącznika nr 3 wynika jedynie, iżZamawiający wymaga, aby określone
usługi, w ramach usług realizowanych w stosunku do określonej taryfy głosowej były
bezpłatne. Działający na rynku operatorzy w pakietach dla firm (ofertach) proponująbowiem
bezpłatneświadczenie określonych usług, co nie oznacza, iżcała usługaświadczona jest
bezpłatnie. Trudno wymagać, aby Zamawiający z sektora finansów publicznych miał być
w gorszej sytuacji, niżzamawiający z poza tego sektora, z uwagi na to, iżnie mógłby
skorzystaćz atrakcyjniejszych, dostępnych na rynku ofert, które sąogólnie dostępne dla
wszystkich odbiorców, a które różnąsięjedynie zakresem objętych promocji.
Zamawiający – jak podkreślił na rozprawie - przeprowadził rozeznanie rynku, uzyskał
określonąwiedzęw zakresieświadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, którą
jednak mogązweryfikowaćspecjaliści wykonawców w trakcie dialogu i w konsekwencji nie
wykluczył nawet wprowadzenia ewentualnych zmian w stosunku do niektórych wymagań.
Niemniej jednak należy podkreślić, iżjużz treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, iż
zawarta umowa będzie umowąodpłatną(sekcja IV Procedura, IV.2.1 Kryteria udzielenia
zamówienia: cena oferty – waga: 50%). W jej ramach mogąznaleźćsiępewne usługi
świadczone nieodpłatnie, czy teżpo promocyjnych cenach, co nie oznacza, iżcała umowa
będzie umowa nieodpłatną.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający wykonawcęco do sposobu przygotowania oferty i spełnieniaświadczenia, nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 do „Opisu potrzeb i wymagańZamawiającego” pkt
1.3.d zamieścił postanowienie, iżwykonawca poniesie wszystkie koszty wynikające z pkt a)-
c), tj. zachowania dotychczas używanych numerów, zapewnienia nowych aparatów
telefonicznych. W punkcie 1.3.g wskazał, iżwykonawca (inny niżdotychczasowy operator)
pokryje
zobowiązania finansowe
wynikające
z
rozwiązania
umów
cząstkowych
(zobowiązania z tytułu kar umownych). Natomiast w pkt 1.6.1 „Akcesoria” zamieścił
postanowienie, iżzakupi akcesoria (...) w cenie 1 zł/szt. lub równoważnie w cenie najniższej
u danego operatora”.
Odwołujący podniósł, iżprzywołane zapisy preferujądotychczasowych operatorówświadczących usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia takich operatorów w pozycji
uprzywilejowanej .w stosunku do innych wykonawców, a zapis dotyczący zakupu akcesoriów
za kwotę1 zł/szt. stanowi ingerencjęZamawiającego w cenęusługi, poprzez ustalenie
wartości jednego z elementów tej ceny
Izba ustaliła, iżz treści powołanego załącznika wynika, iżniektóre umowy mogąbyć
podpisane w późniejszym terminie, a w załączniku nr 2 wskazano koszt opłaty
deaktywacyjnej dla poszczególnych aparatów telefonicznych i wykonawca na etapie
kalkulowania ceny za realizacjęusługi ma możliwośćujęcia w cenie tych kosztów, w tym
także kosztów z tytułu ewentualnych kar umownych.
Nie można sięzgodzićtakże z argumentacjąOdwołującego, iżcały ciężar
kwestionowanych kosztów ponosząjedynie nowi wykonawcy, gdyżz treści pkt 1.3.i wynika,
iżwykonawca będący „dotychczasowym operatorem rozpoczynając bezzwłocznie obsługę
numerów Zamawiającego umorzy zobowiązania finansowe wynikające z umów
cząstkowych”.
Natomiast zakup akcesoriów za przysłowiowązłotówkęjest powszechnąpraktykąna
rynku tego rodzaju usług stosowanąprzez operatorów celem pozyskania klientów. Trudno
więc czynićZamawiającemu z tego zarzut,że chce skorzystaćz takiej możliwości.
Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iżdoszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również
naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Niemniej jednak Zamawiający zadeklarował ewentualnąmożliwośćdoprecyzowania
kwestionowanych przez Odwołującego zapisów po przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami
i poznaniu stanowiska także innych wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny
z
przepisami
ustawy
Pzp,
który
powoduje
ograniczenie
konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 - wymagania w stosunku do taryfy głosowej nr 1, 2 i
3 zamieścił postanowienie „możliwośćwłączenia dla karty SIM z aktywacjągłosową
ryczałtowej usługi – łącznośćgłosowa w czasie rzeczywistym, oparta na technologii przesyłu
danych (np. GPRS) (...)”, która jednocześnie stanowi kryterium oceny ofert o wadze 10%.
Odwołujący podniósł, iżpowyższy zapis ogranicza krąg wykonawców mogących
zrealizowaćto zamówienie wyłącznie do jednego wykonawcy, któryświadczy komercyjną
usługę„naciśnij i mów”. Odwołujący usługi tej, w technologii wymaganej przez
Zamawiającego, nie posiada w swej ofercie. Usługa ta – jak oświadczył na rozprawie - jest
usługąkomercyjną, nie jest oparta na prawie autorskim, a koszt zakupu urządzeńdo jej
realizacji jest bardzo wysoki.
Izba ustaliła, iżusługa ta nie jest niezbędna dla Zamawiającego, jednak jest dla niego
ważna i konieczna. Natomiast w sytuacji, gdyby w trakcie dialogu okazało się, iżusługęw tej
technologii wykonuje wyłącznie jeden wykonawca Zamawiający byćmoże wycofa sięz tego
wymogu jako bezwzględnie koniecznego do wypełnienia.
Niemniej jednak należy podkreślić, iżbrak usługi w technologii wymaganej przez
Zamawiającego nie zamyka Odwołującemu możliwości wzięcia udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdyżposiadanie tej usługi w kryterium wagi obejmuje jedynie 10% i na etapie
dialogu kwestie te mogąbyćwyjaśnione, jak równieżOdwołujący może tak skalkulować
ofertę, iżbrak tej usługi nie przeszkodzi mu w złożeniu oferty, która może byćuznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący nie dysponując tąusługąnie otrzyma określonych punktów we
wskazanym kryterium, ale jednocześnie jego oferta powinna byćkonkurencyjna w zakresie
kryterium ceny, bowiem w cenie ofertowej nie będzie on wykazywał kosztów zakupu tej
usługi jak wykonawca, który taka usługęaktywował i jąoferuje.

W tym miejscu Izba podkreśla, iżwszystkie zarzuty stawiane zapisom ogłoszenia, jak
i opisowi przedmiotu zamówienia sąmożliwe do ewentualnego wyjaśnienia i ewentualnego
doprecyzowania. Sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iżz pewnych wymogów,

zapisów, czy teżnieścisłości może zrezygnować. Powyższemu niewątpliwie służy tryb
dialogu konkurencyjnego, który istotnie może doprowadzićdo bardzo dokładnego
opracowania przedmiotu zamówienia, co znajdzie odzwierciedlenie w sporządzonej w jego
wyniku siwz. Niemniej jednak należy podkreślić, iżjeśli Zamawiającemu zależało na szybkim
i sprawnym przeprowadzeniu postępowania powinien niewątpliwie skorzystaćz trybu
przetargowego.

Skład orzekający Izby nie zaliczył w poczet materiału dowodowego protestów: z dnia
01.10.2007 r. oraz 08.08.2008 r. wnoszonych przez TelekomunikacjęPolskąS.A. oraz
PolskąTelefonięCyfrowąSp. z o.o., uznając, iżdotycząone innych postępowańi nie mogą
stanowićdowodu w niniejszej sprawie.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.






Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………


_________
*
niepotrzebne skreślić



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie