rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 976/08
KIO/UZP 976/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład Główny, ul. Wita
Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia 27 sierpnia 2008 roku
wniesionego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład Główny, ul. Wita
Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia 27 sierpnia 2008 roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o., na rzecz Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład
Główny, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie projektu, budowę,
dostawę i wdrożenie Systemu Zarządzania Infrastrukturą”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2005 roku pod numerem 2005/S 215-
212575 oraz w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 16 listopada 2005 roku, Nr 262,
pozycja 60770.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przekazana Wykonawcom
pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przekazanym Wykonawcom w dniu 20 sierpnia
2008 r.) Zamawiający doręczył odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 roku Wykonawca Konsorcjum firm: Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. i GLOBEMA Sp. z o.o. (zwane dalej Odwołujący) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
-
art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp – poprzez przyjęcie, iżZamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związanąz zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem sięod zawarcia
umowy realizacyjnej;
-
art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo,że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania sięze wskazanym do zadawania pytańi uzyskiwania wyjaśnieńze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownikiem Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza Padło – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego;
-
art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcęwybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął koniecznośćnabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
-
art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianęminimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
-
art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iżWykonawca jużna etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi sięnieodwołalnie zadeklarować, iżpo zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowęoświadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
Na skutek powyższych czynności Zamawiającego, interes prawny Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania
Zamawiającego, Odwołujący miałby możliwośćzłożenia prawidłowej oferty w postępowaniu.
W tym jednak przypadku swoim postępowaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości ewentualnego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Wskazując powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania
w całości, jako dotkniętego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu wskazał, iż:
-
odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający dokonał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt IV opisu przedmiotu zamówienia, ale w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
odnoszącym siędo Koncepcji Wdrożenia Systemu u Zamawiającego, Zamawiający
faktycznie – pomimo,że zastrzega, iżnie stanowi ona opisu przedmiotu zamówienia –
dokonuje szczegółowego opisu wymagańdotyczących budowy i wdrożenia systemu.
Deklaracje Zamawiającego zawarte w zał. 5 do s.i.w.z. stojąw sprzeczności ze
sformułowaniem pkt V.5 s.i.w.z., gdyżwbrew oczywistej treści załącznika Nr 5 do
s.i.w.z. – załącznik ten nie przedstawia stanu faktycznego, w którym będzie
realizowane zamówienie, lecz przedstawia koncepcję(wizję) Zamawiającego
odnoszącąsiędo budowy i wdrożenia systemu (cyt.: „Jest to wizja zarówno
docelowego rozwiązania informatycznego, jak i metody przeprowadzenia samego
procesu jego budowy i wdrożenia w Spółce”). A zatem w załączniku Nr 5 Zamawiający
stawia przed Wykonawcami jednoznaczne wymagania m.in. związane równieżz
przygotowaniem oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenia w szczególności w
odpowiedzi na pytania Odwołującego udzielone przez Zamawiającego w dniu 20
sierpnia 2008 roku, tj. w odpowiedzi 4 w części IV Zamawiający wprowadza zmianędo
zał. 5 s.i.w.z. wprost wpływającąna kalkulacjęceny oferty związanej z wyceną
przedmiotu zamówienia, oraz w odpowiedziach w części X (por. nr 3, 11, 23-29, 31, 32)
Zamawiający wprost odsyła do załącznika Nr 5 w sposób stanowiący zaprzeczenie
jego deklaracji z pkt V.5 s.i.w.z. (cyt.: „Dodatkowe informacje dotyczące intencji i
założeń Zamawiającego w rozważanej kwestii zawiera załącznik Nr 5”). Dodatkowym
potwierdzeniem powyższego zarzutu sąrównieżodpowiedzi na pytania z dnia 31 lipca
2008 roku, m.in. odpowiedźna pytanie Nr 1, częśćI – Zamawiający informuje,że:
„Zawarte w załączniku Nr 5 informacje nie stanowią obligatoryjnych wymagań dla
Wykonawców na etapie składania oferty (...). Informacje zawarte w załączniku Nr 5
powinny zostać uwzględnione w ramach prac projektowych na etapie Projektu
Technicznego”. Tym niemniej Zamawiającyżąda w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. wyceny
tych prac jużna etapie składania ofert i nie dopuszcza składania wycen i ofert
cenowych na etapie Projektu Technicznego. Jednocześnie Zamawiający z powołaniem
sięna przepis art. 144 ustawy Pzp, na etapie Projektu Technicznego dopuszcza
możliwośćprzyjęcia rozwiązańinnych niżzaproponowane w Koncepcji (załączniku Nr
5). Co oznacza,że zmiany w stosunku do załącznika Nr 5 zaproponowane przez
Wykonawcęmogąbyćprzyjęte ale tylko wtedy, gdy zmiany te sąkorzystne dla
Zamawiającego. Powyższe w sposób jednoznaczny (co zostało równieżpotwierdzone
w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2008 r.) przesądza,że załącznik
Nr 5 musi byćtraktowany jako opis przedmiotu zamówienia, zaśoferty Wykonawców
musząuwzględniaćwymagania Zamawiającego zawarte w tym załączniku, w
przeciwnym razie jeżeli Wykonawca zaproponuje w Projekcie Technicznym
rozwiązania inne niż„w niewiążących go” postanowieniach koncepcji (zał. Nr 5) będzie
je mógł wprowadzićdo umowy i do wykonania, jedynie wtedy, gdy konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego, pod rygorem
nieważności wprowadzenia takich zmian, jeżeli nie spełniałyby one powyższych
warunków;
-
odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający przyjął, w odpowiedzi Nr 1 w części I pisma z
dnia 18 sierpnia 2008 roku zmianęw § 5 pkt 16 umowy (załącznik Nr 3 do s.i.w.z.),
polegająca na określeniu odpowiedzialności jedynie Wykonawcy za szkodę
Zamawiającego związanąz zawinionym przez Wykonawcęnie podpisaniem umowy
realizacyjnej lub umowy oświadczenie serwisu pogwarancyjnego. Wprawdzie
Zamawiający ograniczył odszkodowanie w takim wypadku do kwoty 10%
wynagrodzenia za wykonane etapy, tym nie mniej Zamawiający pominął swoją
odpowiedzialnośćz tego tytułu, tzn. w sytuacji, gdy z jego winy nie dochodzi do
zawarcia ww. umów odpowiedzialnośćZamawiającego z tego tytułu jest jedynie
iluzoryczna, z uwagi m.in. na postanowienie § 5 ust. 7 umowy. Ponadto, Zamawiający
w odpowiedzi Nr 7 w części XI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku dokonał zmiany w §
9 umowy (zał. Nr 3 do s.i.w.z.) i ustalił, iżwykonawca jest zobowiązany do przyjęcia na
siebie obowiązkuświadczenia usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej
Umowy realizacyjnej na warunkach ustalonych jużobecnie w Ofercie i Umowie (par. 9
ust. 10 zał. Nr 3 do s.i.w.z.), pod rygorem naliczenia i dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania określonego w § 5 ust. 16. ZmianątąZamawiający
nałożył na Wykonawcęsankcjęw postaci możliwości dochodzenia od niego
odszkodowania do kwoty 10% wynagrodzenia za wykonane etapy. Zamawiający nie
przewiduje jakiejkolwiek możliwości dochodzenia takiego odszkodowania lub kary
umownej od siebie przez Wykonawcę, w przypadku odmowy przez niego zawarcia
umowy oświadczenie usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy
realizacyjnej na warunkach ustalonych jużobecnie w Ofercie i Umowie. Powyższe,
zdaniem Odwołującego stanowi przejaw rażącego naruszenia równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów;
-
odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 7 w części IV i
odpowiedzi Nr 5 w części VI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał,że
Oprogramowanie wspierające proces zarządzania: (a) nie stanowi elementu Systemu,
(b) zostanie udostępnione wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji
przedsięwzięcia,
a
po
zakończeniu
prac
zostanie
przekazane
Zamawiającemu dla celów archiwizacji. Zamawiający przewidział,że z powyższego
oprogramowania będzie korzystało 15 użytkowników. Ponadto, w § 8 umowy i
załączniku Nr 3 do umowy ramowej Zamawiający określił warunki udzielenia mu licencji
na oprogramowanie składające sięna System. Brak jest natomiast określenia
warunków udzielenia takiej licencji na Oprogramowanie wspierające proces
zarządzania, które winien dostarczyćWykonawca. Brak jest równieżmożliwości jego
wyceny i przedstawienia jej jako elementu oferty, gdyżZamawiający nie przewidział
tego elementu w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. Powyższe stanowi naruszenie przepisów
Prawa Autorskiego zgodnie, z którym konieczne jest i niezbędne określenie tzw. pól
eksploatacji dla skutecznego udzielenia prawa do korzystania z oprogramowania
(licencji), na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji Zamawiającemu do korzystania
z Oprogramowania, a które powinno byćudostępnione przez Wykonawcęwybranym
przedstawicielom
Zamawiającego,
a
ponadto
nieokreślenie
wartości
ww.
oprogramowania i jej oceny w przedmiocie zamówienia, pomimo określenia
bezwzględnego warunku jego dostarczenia i udzielenia na nie praw do „jego
udostępniania” dla 15 użytkowników stanowi naruszenie art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67
Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wyboru przez Zamawiającego praw
do korzystania (licencji) z ww. oprogramowania nie można, zdaniem Odwołującego
domniemywać, m.in. ze względu na konsekwencje wynikające z art. 142 ust. 1 i art.
144 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 – 67 w związku z art. 74 ust. 1 i 4 oraz art.
43 ust. 1 i art. 44 ust. 1 i 4 Prawa autorskiego. Bez kwestii określenia ww. pól
eksploatacji w s.i.w.z. nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia, tym bardziej,że dostawa ww. oprogramowania jest warunkiem koniecznym do spełnienia przez
wykonawcęwg. s.i.w.z.;
-
odnośnie zarzutu Nr 4 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 14 w części I pisma
z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał numer telefonu komórkowego swojego
przedstawiciela uprawnionego do kontaktu z Wykonawcami, tj. Grzegorza P.
(Kierownika Biura Zamówień), bez dokonania odpowiedniej zmiany w pkt XVI.4 s.i.w.z.,
polegającej na rozszerzeniu możliwości kontaktowania sięz tym przedstawicielem.
Ponadto w odpowiedzi Nr 1 na pytania w części III pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku
Zamawiający bez stosownej zmiany zał. Nr 6 do s.i.w.z. (Minimalne warunki umowy z
PODGiK) wprowadził dodatkowy warunek w postaci zgody Zamawiającego na zmianę
minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody Starosty na ich przyjęcie i
pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie udzielania informacji poprzez
udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia informacji poprzez
udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej. Powyższe działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z postanowieniami ww. przepisów ustawy, zgodnie
z którymi takie zmiany winny byćodzwierciedlone poprzez stosowne zmiany
(modyfikację) warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
nie w formie „jedynie” odpowiedzi na pytania.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku (przesłanym Wykonawcom w tym
samym dniu) wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, pismem z dnia 28 sierpnia
2008 roku przystąpiło Konsorcjum firm: ComArch S.A i Megabit Sp. z o.o. oraz pismem z
dnia 29 sierpnia 2008 roku Konsorcjum firm: Sygnity S.A., MGGP S.A. i Intergraph Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 1 września 2008 roku:
1) odrzucił protest w części dotyczącej zarzutów odnoszących siędo załącznika Nr 5 i
jego charakteru, naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego w zakresie
określenia zasad odpowiedzialności stron umowy oraz obowiązkuświadczenia usług
serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy realizacyjnej z uwagi na
wniesienie tych zarzutów po terminie ustawowym przewidzianym w ustawie Pzp w art.
180 ust. 2;
2) zaśw pozostałej części protest oddalił jako niezasadny i niezasługujący na
uwzględnienie.
Uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nowego
sposobu (rozszerzenia) komunikowania sięz osobąpo stronie Zamawiającego,
Zamawiający wskazał,że art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje wskazanie w s.i.w.z.
informacji o sposobie porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający
spełnił warunki określone w tymże przepisie. Natomiast informacja zawarta w odpowiedzi Nr
14 w części I z dnia 18 sierpnia 2008 roku nie stanowiła zmiany s.i.w.z., a była to tylko i
wyłącznie informacja dodatkowa o charakterze tymczasowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania zmiany s.i.w.z. pomimo wprowadzenia
nowego warunku (tj. zgody Zamawiającego) Zamawiający wskazał,że nie dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie wyjaśnił wątpliwości
Odwołującego dotyczące rozumienia zapisu postanowienia s.i.w.z. w załączniku Nr 6 do
s.i.w.z. i w § 6 załącznika Nr 3 do s.i.w.z. Zapisy s.i.w.z., w tym zakresie nie uległy zmianie,
gdyżnie został określony dodatkowy warunek. WątpliwośćOdwołującego dotyczy sytuacji,
dla której majązastosowanie zapisy § 6 ust. 4 załącznika Nr 3.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 5 września 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,żądając uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na oddaleniu protestu i zaniechania
unieważnienia postępowania w całości oraz zasądzenia od Zamawiającego poniesionych
przez Odwołującego siękosztów postępowania.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przetargowej, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpoznawaćzarzutów dotyczących
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
2) art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
– poprzez przyjęcie, iżZamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związanąz zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem sięod zawarcia
umowy realizacyjnej;
3) art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcęwybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął koniecznośćnabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
4) art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iżWykonawca jużna etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi sięnieodwołalnie zadeklarować, iżpo zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowęoświadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
z uwagi na fakt, iżzarzuty te zostały podniesione na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która została przekazana Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008
roku (pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku). Treśćwyjaśnień– odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przesłane Odwołującemu w dniu 20 sierpnia
2008 roku) nie spowodowała zmiany pierwotnego brzmienia s.i.w.z. Powoływanie sięprzez
Odwołującego na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 lipca 2007 roku sygn. akt. UZP/ZO-
0842/07 właściwym byłoby w przypadku, gdyby Odwołujący powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwracając sięz prośbą
do Zamawiającego o ich wyjaśnienie. W przypadku, gdy Odwołujący od momentu powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, czyli od momentu
otrzymania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zadawał pytania na te elementy
s.i.w.z., które w jego mniemaniu stanowiły o błędnym, niezgodnym z prawem bądź
niezgodnym z jego interesem, prowadzićmusi do konkluzji, iżprotest złożony w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący ww. zarzutów musi zostaćodrzucony z uwagi na
fakt, iżzarzuty w nim zgłoszone, zgłoszone zostały po terminie na jego wniesienie. Zgodnie z
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych [Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz.
177 z późn. zm.] „Protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, z
zastrzeżeniem ust. 3. […]”. Tym samym Odwołujący nie dochował terminu na skuteczne
wniesienie protestu w zakresie jw., co zdaniem Izby, stanowi przesłankędo rozpoznawania
tych zarzutów. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, decyzja Zamawiającego w tym zakresie
była słuszna i prawidłowa.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, tj. naruszenia:
1) art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianęminimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
2) art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo,że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania sięze wskazanym do zadawania pytańi uzyskiwania wyjaśnieńze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownika Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza P. – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzuty te sąbezzasadne.
Odnosząc sięszczegółowo, do zarzutu Nr 1 Izba stwierdziła,że Zamawiający
odpowiadając na pytanie Nr 14 w części I pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku: „Informujemy,
iż Pan Grzegorz P. jest dostępny pod numerem telefonu 0 600 xxx xxx” nie dokonał
odpowiedniej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt XVI.4, gdyż
modyfikacja taka nie była konieczna. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie nie zmienił
treści s.i.w.z., a jedynie wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, mimo,że Pan
Grzegorz P. przebywał w tym czasie na urlopie, podał Wykonawcom dodatkowy numer
telefonu (komórkowego), pod którym dostępny był Pan G. P. w celu usprawnienia i
zapewnienia ciągłości w kontaktach z Wykonawcami. Wywodzenie przez Odwołującego z
faktu powyższego okoliczności skutkujących koniecznościąunieważnienia postępowania
wydaje siębyćżądaniem ponad miarę, tym bardziej,że z faktu tego nie wynikajążadne
negatywne skutki prawne np. uniemożliwiające złożenie oferty, czy teżograniczające równy
dostęp do zamówienia uczestnikom postępowania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska
Zamawiającego w zakresie stwierdzenia faktu, iżwszystkie warianty zachowania dotyczące
uzyskiwania map kartograficznych od Starosty zostały szczegółowo wymienione w
załączniku Nr 1 do s.i.w.z. w dziale F pkt 2.1 „Pozyskiwanie map, danych kartograficznych
oraz danych KSIT odbywać się będzie w następujący sposób”. Zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wprowadzenie dodatkowego warunku, tj. „zgody Zamawiającego” pozostaje w sprzeczności
ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku,
odpowiadając na pytanie Nr 1 w części III odpowiedział, cyt.: „Tak, za uprzednią zgodą
Zamawiającego”. OdpowiedźZamawiającego nie zmieniła treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, potwierdziła jedynie wymóg konieczności posiadania zgody
Zamawiającego w przypadku, gdy Starosta nie zaakceptuje „minimalnych warunków umów”.
Wykonawca zmuszony będzie do odstąpienia od zawarcia umowy ze Starostąi ma uzyskać
dane z PODGiK w trybie „udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii” –
tabela III, lub w trybie „ udzielania informacji poprzez udostępnianie danych kartograficznych
w postaci cyfrowej” – tabela IV załącznika 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
19 lutego 2004 roku w sprawie wysokości opłat za czynności geodezyjne. Potwierdzenie
powyższego stanu faktycznego znajduje swoje odzwierciedlenie w załączniku Nr 1 do s.i.w.z.
w dziale F pkt 2.1 ppk 2, w którym Zamawiający stawia warunek: „Gdy mapy będą w postaci
wektorowej, ale nie będą danymi KSIT (zakup bez prawa do aktualizacji) Zamawiający oceni
i zadecyduje, która metodę działania wybiera …”. Tak, więc jest to wprost wykazany wymóg
uzyskania zgody od Zamawiającego na wykonanie czynności, o których wyjaśnienie zwracał
sięOdwołujący w pytaniach do Zamawiającego, i które to odpowiedzi uzyskał w dniu 20
sierpnia 2008 roku.
W tym stanie faktycznym i prawnym nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 38 ust.
4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła równieżpodstaw do zastosowania w
przedmiotowej sprawie przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o., na rzecz Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład
Główny, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie projektu, budowę,
dostawę i wdrożenie Systemu Zarządzania Infrastrukturą”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2005 roku pod numerem 2005/S 215-
212575 oraz w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 16 listopada 2005 roku, Nr 262,
pozycja 60770.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przekazana Wykonawcom
pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przekazanym Wykonawcom w dniu 20 sierpnia
2008 r.) Zamawiający doręczył odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 roku Wykonawca Konsorcjum firm: Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. i GLOBEMA Sp. z o.o. (zwane dalej Odwołujący) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
-
art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp – poprzez przyjęcie, iżZamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związanąz zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem sięod zawarcia
umowy realizacyjnej;
-
art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo,że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania sięze wskazanym do zadawania pytańi uzyskiwania wyjaśnieńze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownikiem Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza Padło – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego;
-
art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcęwybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął koniecznośćnabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
-
art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianęminimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
-
art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iżWykonawca jużna etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi sięnieodwołalnie zadeklarować, iżpo zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowęoświadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
Na skutek powyższych czynności Zamawiającego, interes prawny Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania
Zamawiającego, Odwołujący miałby możliwośćzłożenia prawidłowej oferty w postępowaniu.
W tym jednak przypadku swoim postępowaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości ewentualnego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Wskazując powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania
w całości, jako dotkniętego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu wskazał, iż:
-
odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający dokonał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt IV opisu przedmiotu zamówienia, ale w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
odnoszącym siędo Koncepcji Wdrożenia Systemu u Zamawiającego, Zamawiający
faktycznie – pomimo,że zastrzega, iżnie stanowi ona opisu przedmiotu zamówienia –
dokonuje szczegółowego opisu wymagańdotyczących budowy i wdrożenia systemu.
Deklaracje Zamawiającego zawarte w zał. 5 do s.i.w.z. stojąw sprzeczności ze
sformułowaniem pkt V.5 s.i.w.z., gdyżwbrew oczywistej treści załącznika Nr 5 do
s.i.w.z. – załącznik ten nie przedstawia stanu faktycznego, w którym będzie
realizowane zamówienie, lecz przedstawia koncepcję(wizję) Zamawiającego
odnoszącąsiędo budowy i wdrożenia systemu (cyt.: „Jest to wizja zarówno
docelowego rozwiązania informatycznego, jak i metody przeprowadzenia samego
procesu jego budowy i wdrożenia w Spółce”). A zatem w załączniku Nr 5 Zamawiający
stawia przed Wykonawcami jednoznaczne wymagania m.in. związane równieżz
przygotowaniem oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenia w szczególności w
odpowiedzi na pytania Odwołującego udzielone przez Zamawiającego w dniu 20
sierpnia 2008 roku, tj. w odpowiedzi 4 w części IV Zamawiający wprowadza zmianędo
zał. 5 s.i.w.z. wprost wpływającąna kalkulacjęceny oferty związanej z wyceną
przedmiotu zamówienia, oraz w odpowiedziach w części X (por. nr 3, 11, 23-29, 31, 32)
Zamawiający wprost odsyła do załącznika Nr 5 w sposób stanowiący zaprzeczenie
jego deklaracji z pkt V.5 s.i.w.z. (cyt.: „Dodatkowe informacje dotyczące intencji i
założeń Zamawiającego w rozważanej kwestii zawiera załącznik Nr 5”). Dodatkowym
potwierdzeniem powyższego zarzutu sąrównieżodpowiedzi na pytania z dnia 31 lipca
2008 roku, m.in. odpowiedźna pytanie Nr 1, częśćI – Zamawiający informuje,że:
„Zawarte w załączniku Nr 5 informacje nie stanowią obligatoryjnych wymagań dla
Wykonawców na etapie składania oferty (...). Informacje zawarte w załączniku Nr 5
powinny zostać uwzględnione w ramach prac projektowych na etapie Projektu
Technicznego”. Tym niemniej Zamawiającyżąda w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. wyceny
tych prac jużna etapie składania ofert i nie dopuszcza składania wycen i ofert
cenowych na etapie Projektu Technicznego. Jednocześnie Zamawiający z powołaniem
sięna przepis art. 144 ustawy Pzp, na etapie Projektu Technicznego dopuszcza
możliwośćprzyjęcia rozwiązańinnych niżzaproponowane w Koncepcji (załączniku Nr
5). Co oznacza,że zmiany w stosunku do załącznika Nr 5 zaproponowane przez
Wykonawcęmogąbyćprzyjęte ale tylko wtedy, gdy zmiany te sąkorzystne dla
Zamawiającego. Powyższe w sposób jednoznaczny (co zostało równieżpotwierdzone
w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2008 r.) przesądza,że załącznik
Nr 5 musi byćtraktowany jako opis przedmiotu zamówienia, zaśoferty Wykonawców
musząuwzględniaćwymagania Zamawiającego zawarte w tym załączniku, w
przeciwnym razie jeżeli Wykonawca zaproponuje w Projekcie Technicznym
rozwiązania inne niż„w niewiążących go” postanowieniach koncepcji (zał. Nr 5) będzie
je mógł wprowadzićdo umowy i do wykonania, jedynie wtedy, gdy konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te sąkorzystne dla Zamawiającego, pod rygorem
nieważności wprowadzenia takich zmian, jeżeli nie spełniałyby one powyższych
warunków;
-
odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający przyjął, w odpowiedzi Nr 1 w części I pisma z
dnia 18 sierpnia 2008 roku zmianęw § 5 pkt 16 umowy (załącznik Nr 3 do s.i.w.z.),
polegająca na określeniu odpowiedzialności jedynie Wykonawcy za szkodę
Zamawiającego związanąz zawinionym przez Wykonawcęnie podpisaniem umowy
realizacyjnej lub umowy oświadczenie serwisu pogwarancyjnego. Wprawdzie
Zamawiający ograniczył odszkodowanie w takim wypadku do kwoty 10%
wynagrodzenia za wykonane etapy, tym nie mniej Zamawiający pominął swoją
odpowiedzialnośćz tego tytułu, tzn. w sytuacji, gdy z jego winy nie dochodzi do
zawarcia ww. umów odpowiedzialnośćZamawiającego z tego tytułu jest jedynie
iluzoryczna, z uwagi m.in. na postanowienie § 5 ust. 7 umowy. Ponadto, Zamawiający
w odpowiedzi Nr 7 w części XI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku dokonał zmiany w §
9 umowy (zał. Nr 3 do s.i.w.z.) i ustalił, iżwykonawca jest zobowiązany do przyjęcia na
siebie obowiązkuświadczenia usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej
Umowy realizacyjnej na warunkach ustalonych jużobecnie w Ofercie i Umowie (par. 9
ust. 10 zał. Nr 3 do s.i.w.z.), pod rygorem naliczenia i dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania określonego w § 5 ust. 16. ZmianątąZamawiający
nałożył na Wykonawcęsankcjęw postaci możliwości dochodzenia od niego
odszkodowania do kwoty 10% wynagrodzenia za wykonane etapy. Zamawiający nie
przewiduje jakiejkolwiek możliwości dochodzenia takiego odszkodowania lub kary
umownej od siebie przez Wykonawcę, w przypadku odmowy przez niego zawarcia
umowy oświadczenie usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy
realizacyjnej na warunkach ustalonych jużobecnie w Ofercie i Umowie. Powyższe,
zdaniem Odwołującego stanowi przejaw rażącego naruszenia równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów;
-
odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 7 w części IV i
odpowiedzi Nr 5 w części VI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał,że
Oprogramowanie wspierające proces zarządzania: (a) nie stanowi elementu Systemu,
(b) zostanie udostępnione wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji
przedsięwzięcia,
a
po
zakończeniu
prac
zostanie
przekazane
Zamawiającemu dla celów archiwizacji. Zamawiający przewidział,że z powyższego
oprogramowania będzie korzystało 15 użytkowników. Ponadto, w § 8 umowy i
załączniku Nr 3 do umowy ramowej Zamawiający określił warunki udzielenia mu licencji
na oprogramowanie składające sięna System. Brak jest natomiast określenia
warunków udzielenia takiej licencji na Oprogramowanie wspierające proces
zarządzania, które winien dostarczyćWykonawca. Brak jest równieżmożliwości jego
wyceny i przedstawienia jej jako elementu oferty, gdyżZamawiający nie przewidział
tego elementu w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. Powyższe stanowi naruszenie przepisów
Prawa Autorskiego zgodnie, z którym konieczne jest i niezbędne określenie tzw. pól
eksploatacji dla skutecznego udzielenia prawa do korzystania z oprogramowania
(licencji), na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji Zamawiającemu do korzystania
z Oprogramowania, a które powinno byćudostępnione przez Wykonawcęwybranym
przedstawicielom
Zamawiającego,
a
ponadto
nieokreślenie
wartości
ww.
oprogramowania i jej oceny w przedmiocie zamówienia, pomimo określenia
bezwzględnego warunku jego dostarczenia i udzielenia na nie praw do „jego
udostępniania” dla 15 użytkowników stanowi naruszenie art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67
Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wyboru przez Zamawiającego praw
do korzystania (licencji) z ww. oprogramowania nie można, zdaniem Odwołującego
domniemywać, m.in. ze względu na konsekwencje wynikające z art. 142 ust. 1 i art.
144 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 – 67 w związku z art. 74 ust. 1 i 4 oraz art.
43 ust. 1 i art. 44 ust. 1 i 4 Prawa autorskiego. Bez kwestii określenia ww. pól
eksploatacji w s.i.w.z. nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia, tym bardziej,że dostawa ww. oprogramowania jest warunkiem koniecznym do spełnienia przez
wykonawcęwg. s.i.w.z.;
-
odnośnie zarzutu Nr 4 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 14 w części I pisma
z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał numer telefonu komórkowego swojego
przedstawiciela uprawnionego do kontaktu z Wykonawcami, tj. Grzegorza P.
(Kierownika Biura Zamówień), bez dokonania odpowiedniej zmiany w pkt XVI.4 s.i.w.z.,
polegającej na rozszerzeniu możliwości kontaktowania sięz tym przedstawicielem.
Ponadto w odpowiedzi Nr 1 na pytania w części III pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku
Zamawiający bez stosownej zmiany zał. Nr 6 do s.i.w.z. (Minimalne warunki umowy z
PODGiK) wprowadził dodatkowy warunek w postaci zgody Zamawiającego na zmianę
minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody Starosty na ich przyjęcie i
pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie udzielania informacji poprzez
udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia informacji poprzez
udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej. Powyższe działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z postanowieniami ww. przepisów ustawy, zgodnie
z którymi takie zmiany winny byćodzwierciedlone poprzez stosowne zmiany
(modyfikację) warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
nie w formie „jedynie” odpowiedzi na pytania.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku (przesłanym Wykonawcom w tym
samym dniu) wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw
wyniku wniesienia protestu.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, pismem z dnia 28 sierpnia
2008 roku przystąpiło Konsorcjum firm: ComArch S.A i Megabit Sp. z o.o. oraz pismem z
dnia 29 sierpnia 2008 roku Konsorcjum firm: Sygnity S.A., MGGP S.A. i Intergraph Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 1 września 2008 roku:
1) odrzucił protest w części dotyczącej zarzutów odnoszących siędo załącznika Nr 5 i
jego charakteru, naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego w zakresie
określenia zasad odpowiedzialności stron umowy oraz obowiązkuświadczenia usług
serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy realizacyjnej z uwagi na
wniesienie tych zarzutów po terminie ustawowym przewidzianym w ustawie Pzp w art.
180 ust. 2;
2) zaśw pozostałej części protest oddalił jako niezasadny i niezasługujący na
uwzględnienie.
Uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nowego
sposobu (rozszerzenia) komunikowania sięz osobąpo stronie Zamawiającego,
Zamawiający wskazał,że art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje wskazanie w s.i.w.z.
informacji o sposobie porozumiewania sięZamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający
spełnił warunki określone w tymże przepisie. Natomiast informacja zawarta w odpowiedzi Nr
14 w części I z dnia 18 sierpnia 2008 roku nie stanowiła zmiany s.i.w.z., a była to tylko i
wyłącznie informacja dodatkowa o charakterze tymczasowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania zmiany s.i.w.z. pomimo wprowadzenia
nowego warunku (tj. zgody Zamawiającego) Zamawiający wskazał,że nie dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie wyjaśnił wątpliwości
Odwołującego dotyczące rozumienia zapisu postanowienia s.i.w.z. w załączniku Nr 6 do
s.i.w.z. i w § 6 załącznika Nr 3 do s.i.w.z. Zapisy s.i.w.z., w tym zakresie nie uległy zmianie,
gdyżnie został określony dodatkowy warunek. WątpliwośćOdwołującego dotyczy sytuacji,
dla której majązastosowanie zapisy § 6 ust. 4 załącznika Nr 3.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący i dnia 5 września 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,żądając uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na oddaleniu protestu i zaniechania
unieważnienia postępowania w całości oraz zasądzenia od Zamawiającego poniesionych
przez Odwołującego siękosztów postępowania.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przetargowej, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpoznawaćzarzutów dotyczących
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
2) art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
– poprzez przyjęcie, iżZamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związanąz zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem sięod zawarcia
umowy realizacyjnej;
3) art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcęwybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówieńpublicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął koniecznośćnabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
4) art. 5 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iżWykonawca jużna etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi sięnieodwołalnie zadeklarować, iżpo zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowęoświadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
z uwagi na fakt, iżzarzuty te zostały podniesione na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która została przekazana Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008
roku (pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku). Treśćwyjaśnień– odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przesłane Odwołującemu w dniu 20 sierpnia
2008 roku) nie spowodowała zmiany pierwotnego brzmienia s.i.w.z. Powoływanie sięprzez
Odwołującego na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 lipca 2007 roku sygn. akt. UZP/ZO-
0842/07 właściwym byłoby w przypadku, gdyby Odwołujący powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwracając sięz prośbą
do Zamawiającego o ich wyjaśnienie. W przypadku, gdy Odwołujący od momentu powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, czyli od momentu
otrzymania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zadawał pytania na te elementy
s.i.w.z., które w jego mniemaniu stanowiły o błędnym, niezgodnym z prawem bądź
niezgodnym z jego interesem, prowadzićmusi do konkluzji, iżprotest złożony w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący ww. zarzutów musi zostaćodrzucony z uwagi na
fakt, iżzarzuty w nim zgłoszone, zgłoszone zostały po terminie na jego wniesienie. Zgodnie z
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych [Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz.
177 z późn. zm.] „Protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, z
zastrzeżeniem ust. 3. […]”. Tym samym Odwołujący nie dochował terminu na skuteczne
wniesienie protestu w zakresie jw., co zdaniem Izby, stanowi przesłankędo rozpoznawania
tych zarzutów. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, decyzja Zamawiającego w tym zakresie
była słuszna i prawidłowa.
Odnosząc siędo pozostałych zarzutów, tj. naruszenia:
1) art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianęminimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcędanych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
2) art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo,że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania sięze wskazanym do zadawania pytańi uzyskiwania wyjaśnieńze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownika Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza P. – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że zarzuty te sąbezzasadne.
Odnosząc sięszczegółowo, do zarzutu Nr 1 Izba stwierdziła,że Zamawiający
odpowiadając na pytanie Nr 14 w części I pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku: „Informujemy,
iż Pan Grzegorz P. jest dostępny pod numerem telefonu 0 600 xxx xxx” nie dokonał
odpowiedniej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt XVI.4, gdyż
modyfikacja taka nie była konieczna. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie nie zmienił
treści s.i.w.z., a jedynie wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, mimo,że Pan
Grzegorz P. przebywał w tym czasie na urlopie, podał Wykonawcom dodatkowy numer
telefonu (komórkowego), pod którym dostępny był Pan G. P. w celu usprawnienia i
zapewnienia ciągłości w kontaktach z Wykonawcami. Wywodzenie przez Odwołującego z
faktu powyższego okoliczności skutkujących koniecznościąunieważnienia postępowania
wydaje siębyćżądaniem ponad miarę, tym bardziej,że z faktu tego nie wynikajążadne
negatywne skutki prawne np. uniemożliwiające złożenie oferty, czy teżograniczające równy
dostęp do zamówienia uczestnikom postępowania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 Krajowa Izba Odwoławcza przychyla siędo stanowiska
Zamawiającego w zakresie stwierdzenia faktu, iżwszystkie warianty zachowania dotyczące
uzyskiwania map kartograficznych od Starosty zostały szczegółowo wymienione w
załączniku Nr 1 do s.i.w.z. w dziale F pkt 2.1 „Pozyskiwanie map, danych kartograficznych
oraz danych KSIT odbywać się będzie w następujący sposób”. Zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wprowadzenie dodatkowego warunku, tj. „zgody Zamawiającego” pozostaje w sprzeczności
ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku,
odpowiadając na pytanie Nr 1 w części III odpowiedział, cyt.: „Tak, za uprzednią zgodą
Zamawiającego”. OdpowiedźZamawiającego nie zmieniła treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, potwierdziła jedynie wymóg konieczności posiadania zgody
Zamawiającego w przypadku, gdy Starosta nie zaakceptuje „minimalnych warunków umów”.
Wykonawca zmuszony będzie do odstąpienia od zawarcia umowy ze Starostąi ma uzyskać
dane z PODGiK w trybie „udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii” –
tabela III, lub w trybie „ udzielania informacji poprzez udostępnianie danych kartograficznych
w postaci cyfrowej” – tabela IV załącznika 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
19 lutego 2004 roku w sprawie wysokości opłat za czynności geodezyjne. Potwierdzenie
powyższego stanu faktycznego znajduje swoje odzwierciedlenie w załączniku Nr 1 do s.i.w.z.
w dziale F pkt 2.1 ppk 2, w którym Zamawiający stawia warunek: „Gdy mapy będą w postaci
wektorowej, ale nie będą danymi KSIT (zakup bez prawa do aktualizacji) Zamawiający oceni
i zadecyduje, która metodę działania wybiera …”. Tak, więc jest to wprost wykazany wymóg
uzyskania zgody od Zamawiającego na wykonanie czynności, o których wyjaśnienie zwracał
sięOdwołujący w pytaniach do Zamawiającego, i które to odpowiedzi uzyskał w dniu 20
sierpnia 2008 roku.
W tym stanie faktycznym i prawnym nie potwierdziły sięzarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 38 ust.
4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła równieżpodstaw do zastosowania w
przedmiotowej sprawie przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
