rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 973/08
KIO/UZP 973/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
26 września 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Praszka, Plac
Grunwaldzki 13 protestu / protestów
z dnia 21 sierpnia 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po
stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
26 września 2008r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Praszka, Plac
Grunwaldzki 13 protestu / protestów
z dnia 21 sierpnia 2008r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx - po
stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Gminy Praszka, Plac Grunwaldzki 13
polegającą na wezwaniu Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o. z siedzibą
w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonych w pkt 5 lit. e) SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Praszka, Plac Grunwaldzki 13 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Praszka, Plac
Grunwaldzki 13 na rzecz Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa przez pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta Praszka. Instalacja
kolektorów słonecznych dla osiedla Polna w Praszce – Etap I – system grzewczy K3” zostało
wszczęte przez Zamawiającego – GminęPraszka, Plac Grunwaldzki 13 ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 21 lipca 2008r.za numerem 165930.
W dniu 18 sierpnia 2008r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym referencji załączonych do oferty
Odwołującego na stronie 37 i 38, wskazując,że wystawcąreferencji powinny byćMiejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu oraz Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, a nie
wykonawca główny ECOTHERM sp. z o.o. z siedzibąw Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179.
Na tęczynnośćw dniu 21 sierpnia 2008r. Odwołujący – Konsorcjum Firm ECO-THERM sp.
z o.o. z siedzibąw Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 - wniósł protest do Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej w skrócie
ustawąpoprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców w związku z bezpodstawnym, nieuzasadnionym, w ocenie
Odwołującego,
wezwaniem
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ,
2. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z
zaniechaniem
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
wymaganych
na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5 lit.
d) SIWZ,
3. a także innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz :
1. doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy, a w
szczególności unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ oraz
uznania złożonych przez Odwołującego wraz z ofertąreferencji za prawidłowe oraz
potwierdzające spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu,
2. doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy, a w
szczególności wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących w ofercie
dokumentów wskazanych w pkt 6 lit. b SIWZ wymaganych na potwierdzenie
spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5
lit. d) SIWZ.
Odwołujący wskazał,że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia przejawia sięw tym,że na skutek czynności i zaniechania Zamawiającego może zostaćbezpodstawnie
wykluczony z postępowania, a tym samym utracićmożliwośćjego uzyskania. W
uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że w pkt 5 lit e) SIWZ Zamawiający zawarł
warunek,że o przedmiotowe zamówienie mogli sięubiegaćwykonawcy, którzy w ciągu 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowali co
najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni minimum 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowaćmusiała
przynajmniej 300m
2
kolektorów słonecznych. Ponadto Zamawiający wymagał (zgodnie z pkt
6 lit. e) SIWZ), aby wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu dołączyli do składanej przez siebie oferty wykaz wykonanych w okresie 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia robót budowlanych (co
najmniej 3 roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni
minimum 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowaćmusiała przynajmniej
300m
2
kolektorów słonecznych), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie zgodnie z zał. nr 4 do SIWZ. Z wykazu musiało jasno wynikać,że
wykonawca spełnia powyższy zakres wymaganych do wykonania robót. Odwołujący
twierdził,że do złożonej przez siebie oferty załączył Informacjęna temat doświadczenia,
która zawierała wykaz wykonanych sześciu robót spełniających postawione przez
Zamawiającego wymogi i podał wszystkie wymagane informacje tj. nazwę, adres klienta,
jego telefon, rodzaj (nazwę) zamówienia, całkowitąwartośćzamówienia i miejsce, jego
zakres rzeczowy, datęrozpoczęcia i ukończenia. Odwołujący podniósł,że podał większąod
wymaganej liczbęrobót, w tym jedna robota w poz. 1 wykazu obejmowała ponad 300 m
2
kolektorów słonecznych. Wskazał,że do oferty załączył także dokumenty potwierdzające, ze
roboty te zostały wykonane należycie. Mimo takiego stanu, Zamawiający wezwał
Odwołującego pod groźbąwykluczenia z postępowania do uzupełnienia oferty o dokumenty
stwierdzające,że wykazane roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający w wezwaniu
napisał, iż„ potwierdzenie należytego wykonania winno byćdokonane przez zamawiającego
na rzecz którego były wykonane prace, a nie przez Wykonawcęrobót” i jak wskazał
Odwołujący Zamawiający odniósł sięprzy tym do referencji zamieszczonych na str. 37 i 38
oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł,że referencje te potwierdzająwykonanie robót
wskazanych poz. 2 i 3 wykazu tj. na dostawę, montażi rozruch instalacji kolektorów
słonecznych firmy VIESSMANN o łącznej powierzchni czynnej 101m
2
i wartości 385 000 zł.
brutto oraz instalacjękolektorów słonecznych firmy VIESSMANN o powierzchni absorbera
101,2 m
2
i wartości prac 378 500 zł. brutto. Obie roboty zostały wykonane na zlecenie firmy
ECOTHERM sp. z o.o. jako zamawiającego, który jednocześnie był wystawcąreferencji.
Odwołujący podkreślił,że członek Konsorcjum Odwołującego firma ECO-THERM sp. z o.o.
i wskazywany zleceniodawca ECOTHERM sp. z o.o. to dwie odrębne firmy, zarejestrowane
pod innymi numerami KRS. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący zacytował treść§ 1
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Podkreślił,że ustawodawca nie zawarł w tym przepisie
wymogu, aby roboty potwierdzające doświadczenie były „zamówieniami publicznymi”, a co
za tym idzie nie ma znaczenia czy wskazane roboty były realizowane na rzecz
zleceniodawców będących podmiotami publicznymi czy teżnie. Mająone jedynie
odpowiadaćswoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym, których dotyczy zamówienie.
Stąd Odwołujący miał prawo wykazaćw poz. 2 i 3 wykazu roboty wykonane przez niego na
rzecz podmiotu prywatnego i dołączyćreferencje wystawione przez ten podmiot.
Odnośnie drugiego z zarzutów, to Odwołujący twierdzi,że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. d) SIWZ, czyli aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Odwołujący
potwierdził fakt,że tych dokumentów, co do członka Konsorcjum – ALAND sp. z o.o., nie
złożył, bo z przyczyn od siebie niezależnych nie był ich w stanie uzyskaćprzed terminem
składania ofert. Jednakże Odwołujący powołując sięna ustalonąlinięorzecznicząZespołu
Arbitrów („Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeńZespołów Arbitrów
wydanych na podstawie ustawy prawo zamówieńpublicznych” A. Kurowska, M. Sarnowski,
G. Wicik, P. Wiśniewski UZP 2006 str. 121 oraz wyroki KIO np. KIO/UZP 524/08, KIO/UZP
207/08, KIO/UZP 319/08 wskazywał,że do uzupełnienia każdego dokumentu można
wezwaćwykonawcęoddzielnie ale tylko raz, a brak wezwania oznacza szansęna
uzupełnienie, gdyżwezwanie nie jest uprawnieniem, ale obowiązkiem Zamawiającego.
Podniósł,że działanie Zamawiającego godzi w zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, których to zasad Zamawiający ma obowiązek przestrzegaćna
każdym etapie postępowania, a nadto bezprawne wykluczenie oferty Odwołującego byłoby
rażącym naruszeniem przepisów ustawy i powodowałoby w przyszłości niemożność
zawarcia ważnej umowy na postawie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2008r. faksem, a następnie listem poleconym powiadomił
wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 25 sierpnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Zakład Budowlano-
Instalacyjny „Wachelka i Łyczka” sp. j. z Częstochowy wnosząc o oddalenie protestu i
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu polegający na tym,że gdyby
Zamawiający uwzględnił protest i wybrał ofertęOdwołującego, to Przystępujący utraciłby
możliwośćuzyskania zamówienia. W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący wskazał,że
informacje na temat doświadczenia Odwołującego zawarte w wykazie budząwątpliwości, a z
uzyskanych przez Przystępującego informacji wynika,że firma ECO-THERM sp. z o.o. nie
była wskazywana jako oficjalny podwykonawca ECOTHERM sp. z o.o. w postępowaniach
prowadzonych przez MOSIR w Toruniu i DPS w Łodzi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 września 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał,że nie mógł uznaćprzedłożonych na str.
37 i 38 oferty referencji, gdyżsąone wystawione przez wykonawcęrobót, a nie przez
podmioty na rzecz, których roboty były wykonywane. Z referencji wynika także,że członek
Konsorcjum Odwołującego był podwykonawcąrobót, które realizował wykonawca
wystawiający mu referencje. Zamawiający wskazał,że Odwołujący przedłożył mu jako
uzupełnienie dokumentów protokoły odbioru i ujawnił gotowośćujawnienia umów zawartych
pomiędzy podmiotami, jednak w ocenie Zamawiającego, z tych dokumentów nie wynika,że
Odwołujący prawidłowo wykonał prace na rzecz tych podmiotów, a umowa podpisana
pomiędzy tymi podmiotami także tej okoliczności nie potwierdzi i dlatego złożone w ofercie
referencje nie potwierdzająspełniania warunku określonego w siwz. Odnośnie drugiego
zarzutu, to Zamawiający wskazał, iżjest on przedwczesny, bo Zamawiający nie zakończył
jeszcze badania ofert i w każdej chwili może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 5 września 2008r. podtrzymując zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niezapełnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z
bezpodstawnym nieuzasadnionym, w ocenie Odwołującego, wezwaniem Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ i wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postępowania do jego zgodności z przepisami
ustawy, a w szczególności unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ oraz uznania
złożonych przez Odwołującego wraz z ofertąreferencji za prawidłowe oraz potwierdzające
spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał
wszystkie swoje twierdzenia i argumenty dotyczące przedmiotowego zarzutu, a ponadto
podniósł,że w SIWZ nie było wymogu potwierdzenia posiadanego doświadczenia i jego
należytego wykonania dokumentami wystawionymi nie przez podmiot je zlecający, ale przez
podmiot na rzecz, którego roboty te były wykonywane (inwestora). Taki wymóg zdaniem
Odwołującego naruszałby art. 7 ust. 1 ustawy i skutkował nieważnościąpostępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy – sygn. akt UZP/ZO/0-946/06). Wskazał,że w
wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2008r. zawarł protokoły zdawczo-odbiorcze usługi,
końcowe, z których wynikało, jakiego kontraktu dotyczą, pomiędzy jakimi stronami oraz czy
były uwagi do jakości. Z protokołów wynika,że prace były wykonane prawidłowo (zgodnie) z
terminem realizacji, warunkami umowy, warunkami technicznymi, zgodnie pod kątem jakości
usług. Nadto Odwołujący wykazał gotowośćudostępnienia umów zawartych z ECOTHERM
sp. z o.o. Odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał liczne orzecznictwo
Zespołów Arbitrów, KIO i Sądu Okręgowego w Gliwicach, z których, jego zdaniem, wynika,że miał prawo wykazaćsiędoświadczeniem nabytym podczas prac wykonywanych na
zlecenie ECOTHERM i mógł sięposłużyćreferencjami wystawionymi przez tęspółkę, gdyż
to właśnie ona była podmiotem, który zlecał roboty oraz ich odbiorcąi mogła ocenićjakość
wykonania robót. Zamawiający nie wykazał,że roboty zrealizowane przez Odwołującego na
zlecenie ECOTHERM sp. z o.o. nie zostały wykonem należycie. Podniósł ponadto,że
utrzymanie w mocy dotychczasowych podjętych przez Zamawiającego decyzji godziłoby w
zasady współżycia społecznego – art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest budowa instalacji kolektorów słonecznych o powierzchni 441,6 m
2
(192 szt.
o powierzchni absorbera 2,3 m
2
) zlokalizowanych na stropodachach pięciu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Listopadowej 20, 22, 24 i ul. Kościuszki 40, 42 w
Praszce wraz z konstrukcjami wsporczymi pod kolektory.
Zgodnie z pkt 5 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” lit e) o zamówienie mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy w
ciągu pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca zrealizował co najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów
słonecznych o łącznej powierzchni minimum 600 m
2
z czego co najmniej jedna z tych robót
obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów słonecznych.
Ww. warunek miał byćuznany za spełniony, jeżeli wykonawca złoży dokumenty, o których
mowa w punkcie 6 niniejszej specyfikacji. Ocena miała byćdokonywana metodąspełnia/ nie
spełnia na podstawie złożonych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający na potwierdzenie
spełniania opisanego wyżej warunkużądał w pkt 6 „Wykaz oświadczeńlub dokumentów,
jakie maja dostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” lit e złożenia wykazu wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, robót budowlanych (co najmniej trzy roboty
dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni minimum 600 m
2
z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów
słonecznych), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie, zgodnie z zał. nr 4. Z wykazu musiało jasno wynikać,że Wykonawca spełnia
powyższy zakres wymaganych do wykonania robót. Nie spełnienie któregokolwiek ze
wskazanych wyżej warunków i wymogów skutkowaćmiało wykluczeniem Wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 10 SIWZ wykonawcy mogli wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. W
przypadku składania oferty wspólnej przez kilku przedsiębiorców każdy ze wspólników
musiał złożyćdokumenty wymienione punktach 10c), 10d ppkt a). Pozostałe dokumenty
miały byćtraktowane jako wspólne. Wspólnicy mieli ponosićsolidarnąodpowiedzialnośćza
niewykonane lub nienależyte wykonanie zamówienia, określonąw art. 366 Kodeksu
cywilnego.
Zamawiający modyfikacjąSIWZ z dnia 6 sierpnia 2008r. dokonał zmiany pkt 10 SIWZ w ten
sposób,że W przypadku składania oferty wspólnej przez kilku przedsiębiorców każdy ze
wspólników musiał złożyćdokumenty wymienione punktach 10c) oraz w pkt 6 ppkt. a) i b).
Zamawiający podał wykonawcom w załączniku nr 4 do SIWZ wzór wykazu wykonywanych w
okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia robót
budowlanych odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąusług stanowiącym przedmiot
zamówienia wskazując, jakie informacje powinien on zawierać, czyli nazwę, adres klienta,
telefon, rodzaj (nazwę) zamówienia i miejsce, całkowitąwartośćzamówienia, zakres
rzeczowy, rozpoczęcie i ukończenie. Ponadto we wzorze tym Zamawiający zwrócił
wykonawcom uwagę,że z wykazu musiało jasno wynikać,że Wykonawca wykonał co
najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni co najmniej 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót o minimalnej
powierzchni 300 m
2
kolektorów słonecznych. Do wykazu należało dołączyćdokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie (referencje).
Odwołujący na stronach 34 – 35 oferty zawarł załącznik nr 4 – Informacje na temat
doświadczenia. W załączniku tym wskazał jako swoje doświadczenie 6 zrealizowanych przez
niego inwestycji, w tym w poz. 2 i 3 wskazał :
1. poz. 2 Klient ECOTHERM sp. z o.o. Łowicz, ul. Jana Pawła 177/179 tel. 837 57 50 –
dostawa, montażi instalacja kolektorów słonecznych w MOSIR w Toruniu, wartość
385 000zł., zakres rzeczowy dostawa, montażkolektorów słonecznych o pow. 101
m
2
, rozpoczęcie VII 2007, ukończenie VIII 2007,
2. poz. 3 Klient ECOTHERM sp. z o.o. Łowicz, ul. Jana Pawła 177/179 tel. 837 57 50 –
wykonanie inst. kolektorów słonecznych w bud. DPS w Łodzi, wartość378 500zł.,
zakres rzeczowy dostawa, montażkolektorów słonecznych o pow. 101,2 m
2
,
rozpoczęcie X 2007, ukończenie XI 2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych powyżej robót Odwołujący na str. 37 i
38 oferty złożył referencje :
1. referencja z dnia 20 października 2007r. wystawiona przez ECOTHERM sp. z o.o. w
Łowiczu potwierdza dane wskazane w załączniku nr 4 w poz. 2 oraz zawiera
stwierdzenie „Prace zostały wykonane z należytąstarannością.”
2. referencja z dnia 21 grudnia 2007r. wystawiona przez ECOTHERM sp. z o.o. w
Łowiczu potwierdza dane wskazane w załączniku nr 4 w poz. 3 oraz zawiera
stwierdzenie „Prace zostały wykonane z należytąstarannością.”
W dniu 14 sierpnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Domu Pomocy Społecznej w Łodzi
oraz do Urzędu Miasta Torunia z prośbąo potwierdzenie danych dotyczących wykonanych
robót zawartych w referencjach i z zapytaniem czy roboty zostały wykonane należycie. W
załączeniu przesłano obu instytucjom odpowiednie referencje. Na zapytanie w dniu 14
sierpnia 2008r. odpowiedział Urząd Miasta Torunia stwierdzając,że „potwierdzam, iżfirma
ECOTHERM sp. z o.o. z Łowicza wykonała na zlecenie Gminy Miasta Toruńinstalację
kolektorów słonecznych VIESSMANN o łącznej powierzchni czynnej 101m
2
. Zadanie
odebrano. Referencji nie udzielono.”
W dniu 18 sierpnia 2008r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu stwierdzając,że
„Potwierdzenie należytego wykonania winno byćdokonane przez Zamawiającego, na rzecz
którego wykonywane były roboty, a nie przez Wykonawcęrobót. Tymczasem załączone do
oferty referencje (str. 37 i 38 oferty) nie sąpotwierdzeniami udzielonymi przez
Zamawiającego. W związku z powyższym proszęo doręczenie brakujących dokumentów w
terminie do dnia 21.08.2008r. Nie uzupełnienie oferty w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.”
W dniu 20 sierpnia 2008r. (wpływ do Zamawiającego 21 sierpnia 2008r.) Odwołujący złożył
pismo, w którym podniósł,że referencje załączone do oferty spełniająwarunki sprecyzowane
przez Zamawiającego, gdyżroboty, których wykonanie dokumentujązostały wykonane na
rzecz innego podmiotu, prowadzącego odrębnądziałalnośćgospodarczą, który był dla
Odwołującego Zamawiającym. Ponadto do pisma załączono protokoły zdawczo-odbiorcze
usługi, końcowe z dat 3 sierpnia 2007r. i 3 grudnia 2007r., z których wynika,że termin
realizacji był zgodny, zgodnośćz warunkami umowy – zgodna, zgodnośćz warunkami
technicznymi – zgodna, jakośćusług – dobra.
Zamawiający ponownie w dniu 28 sierpnia 2008r. zwrócił siędo Urzędu Miasta w Toruniu o
wyjaśnienia czy w dokumentacji postępowania dotyczącej zadania, będącego podstawą
przesłanej wcześniej referencji w ofercie lub w toku realizacji zamówienia ECOTHERM
wskazał podwykonawców.
Na to zapytanie w dniu 29 sierpnia 2008r. Zamawiający otrzymał informację,że w ofercie ani
w toku realizacji inwestycji nie ujawniono podwykonawcy.
Zamawiający pozyskał informacjęz Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi,że
przeciwko ECOTHERM sp. z o.o. toczy siępostępowanie upadłościowe z możliwością
zawarcia układu. Taka sama okolicznośćwynika z treści aktualnego odpisu z KRS dla
ECOTHERM przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania – ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 sierpnia 2008r.,
pisma Odwołującego z dnia 20 sierpnia 2008r., pism Zamawiającego z 14 sierpnia 2008r. i
28 sierpnia 2008r. do Urzędu Miasta w Toruniu, odpowiedzi Urzędu Miasta w Toruniu z dnia
14 sierpnia 2008r. i 29 sierpnia 2008r., zawiadomieńSądu Rejonowego dla Łodzi –Śródmieścia w Łodzi.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron wyrażone proteście, rozstrzygnięciu, przystąpieniu i
odwołaniu oraz stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy i uznała,że
odwołanie zasługuje na merytoryczne rozpoznanie.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, a to z tego
względu,że gdyby Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a Zamawiający
udzielonych wyjaśnieńi złożonych przez Odwołującego w dniu 21 sierpnia 2008r.
dokumentów nie uznał, Odwołujący byłby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Warunek postawiony przez Zamawiającego w pkt 5 lit. e) SIWZ dopuszczał do udziału w
postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy w ciągu pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowali :
a) co najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni minimum 600 m
2
b) z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów
słonecznych.
Odwołujący wykazał łączne doświadczenie we wszystkich 6 inwestycjach o powierzchni
601,10m
2
. Zakwestionowanie zatem choćby jednej z wymienionych pozycji powodowałoby,że warunek określony w przedstawionym powyżej rozbiciu w pkt a) nie byłby spełniony,
Odwołujący zostałby wykluczony, a oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Działanie
Zamawiającego – wezwanie do uzupełnienia – zagroziło zatem interesowi prawnemu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mógł on doznaćuszczerbku w swoim interesie
choćby przez utratęplanowanych korzyści z uzyskania zamówienia publicznego.
Izba rozpozna zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223
poz. 1655) zwanej w skrócie ustawąpoprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z bezpodstawnym,
nieuzasadnionym, w ocenie Odwołującego, wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ, gdyżwyłącznie ten zarzut został podtrzymany na etapie
odwołania, co Odwołujący przyznał w toku rozprawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Ustawodawca nie określił sposobu
zdobywania wiedzy czy doświadczenia, ani teżpojęcia „niezbędne”. To zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez Zamawiających w
poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy
nałożył na Zamawiających obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006r. nr 87 poz. 605) określa,że
w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia Zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Zatem ani z art. 22 ustawy, ani z cyt. rozporządzenia nie da sięwywieśćprawo
Zamawiającego do decydowania o tym,że będzie preferował referencje pochodzące od
określonych podmiotów prawa np. podmiotów prawa publicznego, czy prywatnego. W
przedmiotowej sprawie bezsporne było pomiędzy stronami na etapie protestu to,że
Odwołujący wykonywał zamówienie na montaż, instalacjękolektorów słonecznych na rzecz
podmiotu prawa prywatnego - spółki z ograniczonąodpowiedzialności działającej pod firmą
ECOTHERM. Firma ta zaśniewątpliwie była głównym wykonawcąrobót na rzecz dwóch
różnych instytucji publicznych. Odwołujący nie był związany jakąkolwiek umowąani z
Domem Pomocy Społecznej w Łodzi, ani z Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w
Toruniu, natomiast łączyły go umowy o roboty budowlane z firmąECOTHERM. Natomiast
dopiero na rozprawie Zamawiający ujawnił swoje wątpliwości, co do tego, czy Odwołujący
rzeczywiście był podwykonawcąrobót, na które powołuje sięw wykazie. Te wątpliwości
Zamawiającego wyniknęły z analizy pism Urzędu Miasta Torunia z 14 i 29 sierpnia 2008r.
Jednakże w ocenie Izby z treści obu tych pism, zwłaszcza w kontekście zadanych przez
Zamawiającego pytań, nie można wywieść,że twierdzenia Odwołującego,że był
podwykonawcąECOTHERM sąnieprawdziwe. Pismo z dnia 14 sierpnia 2008r. potwierdza
jedynie,że wykonawcągłównym była ECOTHERM oraz,że zakres realizacji inwestycji był
zbieżny z tym wskazanym w referencji oraz to,że roboty zostały odebrane, a o referencje nie
występowano. Równieżnie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że z faktu,że referencji nie wydano, można wnioskować,że roboty zostały wykonane nienależycie, czy
to w zakresie powierzonym Odwołującemu jako podwykonawcy, czy teżw zakresie całości
robót. Referencje wystawia sięna wniosek wykonawcy, jeśli takiego wniosku nie było, to
inwestor z własnej inicjatywy nie musiał ich wystawiać. Trudno jest natomiast oczekiwaćod
Odwołującego, jak chciałby Zamawiający,żeby Odwołujący występował do inwestora o
referencje dla siebie jako podwykonawcy, skoro dysponuje referencjami od podmiotu na
rzecz, którego faktycznie realizował zlecenie. Firma ta, po zakończeniu zleconych robót
udzieliła Odwołującemu referencji przedłożonych na kartach 37 i 38 oferty, w których
stwierdziła należyte wykonanie robót, a dodatkowo ta okolicznośćzostała potwierdzona
protokołami zdawczo-odbiorczymi, końcowymi. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót. Powszechnie przyjęło się,że takim
dokumentem mogąbyćreferencje, czy protokół zdawczo-odbiorczy. Zarówno Dom Pomocy
Społecznej w Łodzi, jak i Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu nie musiały udzielić
Odwołującemu referencji, gdyżnie wiązała ichżadna umowa. To właśnie ECOTHERM, jako
zlecający wykonanie robót, mógł wystawićreferencje i ocenić, czy robota została wykonana
należycie. Co więcej, biorąc pod uwagęfakt,że wykonawca główny odpowiada za całość
inwestycji, w tym równieżza te części inwestycji, których wykonanie powierzył
podwykonawcom(art. 474 kc w związku z art. 14 ustawy), to jest on najbardziej
zainteresowany tym, aby przed oddaniem całości przedmiotu zamówienia wykryćwszystkie
wadliwości, jakich dopuścił siępodwykonawca. Tym bardziej zatem wystawiona przez niego
referencja ma walor dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót. Równieżz
pisma Urzędu Miasta w Toruniu z dnia 29 sierpnia 2008r. nie można wywieść,że
Odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające nieprawdę, gdyżpytanie zadane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008r. narzucało, w pewien sposób, charakter
wypowiedzi, czyli odnosiło siędo dokumentów, jakie zgromadził inwestor podczas realizacji
inwestycji, a nie do okoliczności faktycznych, o których miał wiedzę. W tej sytuacji nie można
zarzucićOdwołującemu oświadczenia nieprawdy. Także fakt wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego prowadzonego dla ECOTHERM – wykonawcy głównego postanowienia o
otwarciu upadłości z możliwościązawarcia układu nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji dla Odwołującego. Wobec niego nie toczy siężadne postępowanie
upadłościowe, ani nie jest w stanie likwidacji, brak jest zatem przesłanek do wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. To,że wobec wystawcy referencji
otwarto postępowanie upadłościowe nie niweluje doświadczenia uzyskanego przez
zleceniobiorcę, co do robót wykonywanych na rzecz wystawcy referencji. Podkreślenia
wymaga fakt, iżOdwołujący jest podmiotem stosunkowo nowym na rynku – funkcjonującym
od maja 2007r. i mógłby miećtrudności w pozyskaniu zamówienia publicznego na roboty
budowlane, w którym wymagane jest doświadczenie. Dlatego realizując roboty budowlane w
okresie 07 - 08.2007r. i 10 – 11.2007r. mógł występowaćjako podwykonawca, w celu
zdobycia doświadczenia. Biorąc pod uwagępowyższe,żądanie przez Zamawiającego
dokumentu pochodzącego od inwestora głównego jest nieuprawnione, a nadto narusza
zasadęuczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym
zlecenia w trybie podwykonawstwa. W szczególności przyjęcie stanowiska Zamawiającego
za prawidłowe mogłoby rodzićniebezpieczeństwo ograniczania dostępu do zamówienia
małym iśrednim przedsiębiorcom posiadającym zdolności do wykonania zamówienia, ale
dotychczas nie realizującym zadańsamodzielnie.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22
ust. 2 ustawy oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wskazaćjednocześnie należy,że podnoszony przez Zakład Budowlano-Instalacyjny
„Wachelka i Łyczka” sp. j. z Częstochowy, a sformułowany przez Zamawiającego na
rozprawie argument,że firma ECO-THERM sp. z o.o. nie była wskazywana jako oficjalny
podwykonawca ECOTHERM sp. z o.o. w postępowaniach prowadzonych przez MOSIR w
Toruniu i DPS w Łodzi, nie ma wpływu na ocenębadanego stanu faktycznego, gdyżzgoda
inwestora na realizacjęroboty z udziałem podwykonawcy nie jest przesłankąważności
umowy o podwykonawstwo, ale warunkiem powstania solidarnej odpowiedzialności
inwestora wobec podwykonawcy. Zawarcie umowy o podwykonawstwo, w przypadku braku
zgody inwestora, może byćprzez inwestora traktowane jako nienależyte wykonanie
zobowiązania przez wykonawcęgłównego i rodzićskutki na podstawie art. 363 § 1 kc w
związku z art. 656 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy. Jednakże tylko w stosunku do
wykonawcy głównego i nie wpływa na ocenęnależytego wykonania robót budowlanych
przez podwykonawcę.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 2 ustawy
oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy i art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika z ograniczeniem do kwoty
3 600 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Dz.U. Nr 128 poz.886 Izba
zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy w maksymalnej wysokości
3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność Gminy Praszka, Plac Grunwaldzki 13
polegającą na wezwaniu Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o. z siedzibą
w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonych w pkt 5 lit. e) SIWZ,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Praszka, Plac Grunwaldzki 13 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Praszka, Plac
Grunwaldzki 13 na rzecz Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa przez pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00. gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum Firm ECO-THERM sp. z o.o.
z siedzibą w Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni, ul. Władysława IV 61/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta Praszka. Instalacja
kolektorów słonecznych dla osiedla Polna w Praszce – Etap I – system grzewczy K3” zostało
wszczęte przez Zamawiającego – GminęPraszka, Plac Grunwaldzki 13 ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 21 lipca 2008r.za numerem 165930.
W dniu 18 sierpnia 2008r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym referencji załączonych do oferty
Odwołującego na stronie 37 i 38, wskazując,że wystawcąreferencji powinny byćMiejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu oraz Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, a nie
wykonawca główny ECOTHERM sp. z o.o. z siedzibąw Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179.
Na tęczynnośćw dniu 21 sierpnia 2008r. Odwołujący – Konsorcjum Firm ECO-THERM sp.
z o.o. z siedzibąw Łowiczu, ul. Jana Pawła II 177/179 i ALAND sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni,
ul. Władysława IV 61/10 - wniósł protest do Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:
1. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) zwanej w skrócie
ustawąpoprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców w związku z bezpodstawnym, nieuzasadnionym, w ocenie
Odwołującego,
wezwaniem
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ,
2. przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z
zaniechaniem
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
wymaganych
na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5 lit.
d) SIWZ,
3. a także innych przepisów wymienionych lub wynikających z treści uzasadnienia
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz :
1. doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy, a w
szczególności unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ oraz
uznania złożonych przez Odwołującego wraz z ofertąreferencji za prawidłowe oraz
potwierdzające spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu,
2. doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy, a w
szczególności wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących w ofercie
dokumentów wskazanych w pkt 6 lit. b SIWZ wymaganych na potwierdzenie
spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5
lit. d) SIWZ.
Odwołujący wskazał,że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia przejawia sięw tym,że na skutek czynności i zaniechania Zamawiającego może zostaćbezpodstawnie
wykluczony z postępowania, a tym samym utracićmożliwośćjego uzyskania. W
uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,że w pkt 5 lit e) SIWZ Zamawiający zawarł
warunek,że o przedmiotowe zamówienie mogli sięubiegaćwykonawcy, którzy w ciągu 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowali co
najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni minimum 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowaćmusiała
przynajmniej 300m
2
kolektorów słonecznych. Ponadto Zamawiający wymagał (zgodnie z pkt
6 lit. e) SIWZ), aby wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu dołączyli do składanej przez siebie oferty wykaz wykonanych w okresie 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia robót budowlanych (co
najmniej 3 roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni
minimum 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowaćmusiała przynajmniej
300m
2
kolektorów słonecznych), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie zgodnie z zał. nr 4 do SIWZ. Z wykazu musiało jasno wynikać,że
wykonawca spełnia powyższy zakres wymaganych do wykonania robót. Odwołujący
twierdził,że do złożonej przez siebie oferty załączył Informacjęna temat doświadczenia,
która zawierała wykaz wykonanych sześciu robót spełniających postawione przez
Zamawiającego wymogi i podał wszystkie wymagane informacje tj. nazwę, adres klienta,
jego telefon, rodzaj (nazwę) zamówienia, całkowitąwartośćzamówienia i miejsce, jego
zakres rzeczowy, datęrozpoczęcia i ukończenia. Odwołujący podniósł,że podał większąod
wymaganej liczbęrobót, w tym jedna robota w poz. 1 wykazu obejmowała ponad 300 m
2
kolektorów słonecznych. Wskazał,że do oferty załączył także dokumenty potwierdzające, ze
roboty te zostały wykonane należycie. Mimo takiego stanu, Zamawiający wezwał
Odwołującego pod groźbąwykluczenia z postępowania do uzupełnienia oferty o dokumenty
stwierdzające,że wykazane roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający w wezwaniu
napisał, iż„ potwierdzenie należytego wykonania winno byćdokonane przez zamawiającego
na rzecz którego były wykonane prace, a nie przez Wykonawcęrobót” i jak wskazał
Odwołujący Zamawiający odniósł sięprzy tym do referencji zamieszczonych na str. 37 i 38
oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł,że referencje te potwierdzająwykonanie robót
wskazanych poz. 2 i 3 wykazu tj. na dostawę, montażi rozruch instalacji kolektorów
słonecznych firmy VIESSMANN o łącznej powierzchni czynnej 101m
2
i wartości 385 000 zł.
brutto oraz instalacjękolektorów słonecznych firmy VIESSMANN o powierzchni absorbera
101,2 m
2
i wartości prac 378 500 zł. brutto. Obie roboty zostały wykonane na zlecenie firmy
ECOTHERM sp. z o.o. jako zamawiającego, który jednocześnie był wystawcąreferencji.
Odwołujący podkreślił,że członek Konsorcjum Odwołującego firma ECO-THERM sp. z o.o.
i wskazywany zleceniodawca ECOTHERM sp. z o.o. to dwie odrębne firmy, zarejestrowane
pod innymi numerami KRS. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący zacytował treść§ 1
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Podkreślił,że ustawodawca nie zawarł w tym przepisie
wymogu, aby roboty potwierdzające doświadczenie były „zamówieniami publicznymi”, a co
za tym idzie nie ma znaczenia czy wskazane roboty były realizowane na rzecz
zleceniodawców będących podmiotami publicznymi czy teżnie. Mająone jedynie
odpowiadaćswoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym, których dotyczy zamówienie.
Stąd Odwołujący miał prawo wykazaćw poz. 2 i 3 wykazu roboty wykonane przez niego na
rzecz podmiotu prywatnego i dołączyćreferencje wystawione przez ten podmiot.
Odnośnie drugiego z zarzutów, to Odwołujący twierdzi,że Zamawiający zaniechał wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. d) SIWZ, czyli aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz oddziału Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Odwołujący
potwierdził fakt,że tych dokumentów, co do członka Konsorcjum – ALAND sp. z o.o., nie
złożył, bo z przyczyn od siebie niezależnych nie był ich w stanie uzyskaćprzed terminem
składania ofert. Jednakże Odwołujący powołując sięna ustalonąlinięorzecznicząZespołu
Arbitrów („Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza orzeczeńZespołów Arbitrów
wydanych na podstawie ustawy prawo zamówieńpublicznych” A. Kurowska, M. Sarnowski,
G. Wicik, P. Wiśniewski UZP 2006 str. 121 oraz wyroki KIO np. KIO/UZP 524/08, KIO/UZP
207/08, KIO/UZP 319/08 wskazywał,że do uzupełnienia każdego dokumentu można
wezwaćwykonawcęoddzielnie ale tylko raz, a brak wezwania oznacza szansęna
uzupełnienie, gdyżwezwanie nie jest uprawnieniem, ale obowiązkiem Zamawiającego.
Podniósł,że działanie Zamawiającego godzi w zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, których to zasad Zamawiający ma obowiązek przestrzegaćna
każdym etapie postępowania, a nadto bezprawne wykluczenie oferty Odwołującego byłoby
rażącym naruszeniem przepisów ustawy i powodowałoby w przyszłości niemożność
zawarcia ważnej umowy na postawie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2008r. faksem, a następnie listem poleconym powiadomił
wykonawców o wpłynięciu protestu i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 25 sierpnia 2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Zakład Budowlano-
Instalacyjny „Wachelka i Łyczka” sp. j. z Częstochowy wnosząc o oddalenie protestu i
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu polegający na tym,że gdyby
Zamawiający uwzględnił protest i wybrał ofertęOdwołującego, to Przystępujący utraciłby
możliwośćuzyskania zamówienia. W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący wskazał,że
informacje na temat doświadczenia Odwołującego zawarte w wykazie budząwątpliwości, a z
uzyskanych przez Przystępującego informacji wynika,że firma ECO-THERM sp. z o.o. nie
była wskazywana jako oficjalny podwykonawca ECOTHERM sp. z o.o. w postępowaniach
prowadzonych przez MOSIR w Toruniu i DPS w Łodzi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 1 września 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał,że nie mógł uznaćprzedłożonych na str.
37 i 38 oferty referencji, gdyżsąone wystawione przez wykonawcęrobót, a nie przez
podmioty na rzecz, których roboty były wykonywane. Z referencji wynika także,że członek
Konsorcjum Odwołującego był podwykonawcąrobót, które realizował wykonawca
wystawiający mu referencje. Zamawiający wskazał,że Odwołujący przedłożył mu jako
uzupełnienie dokumentów protokoły odbioru i ujawnił gotowośćujawnienia umów zawartych
pomiędzy podmiotami, jednak w ocenie Zamawiającego, z tych dokumentów nie wynika,że
Odwołujący prawidłowo wykonał prace na rzecz tych podmiotów, a umowa podpisana
pomiędzy tymi podmiotami także tej okoliczności nie potwierdzi i dlatego złożone w ofercie
referencje nie potwierdzająspełniania warunku określonego w siwz. Odnośnie drugiego
zarzutu, to Zamawiający wskazał, iżjest on przedwczesny, bo Zamawiający nie zakończył
jeszcze badania ofert i w każdej chwili może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 5 września 2008r. podtrzymując zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy poprzez niezapełnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z
bezpodstawnym nieuzasadnionym, w ocenie Odwołującego, wezwaniem Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ i wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postępowania do jego zgodności z przepisami
ustawy, a w szczególności unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ oraz uznania
złożonych przez Odwołującego wraz z ofertąreferencji za prawidłowe oraz potwierdzające
spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał
wszystkie swoje twierdzenia i argumenty dotyczące przedmiotowego zarzutu, a ponadto
podniósł,że w SIWZ nie było wymogu potwierdzenia posiadanego doświadczenia i jego
należytego wykonania dokumentami wystawionymi nie przez podmiot je zlecający, ale przez
podmiot na rzecz, którego roboty te były wykonywane (inwestora). Taki wymóg zdaniem
Odwołującego naruszałby art. 7 ust. 1 ustawy i skutkował nieważnościąpostępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy – sygn. akt UZP/ZO/0-946/06). Wskazał,że w
wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2008r. zawarł protokoły zdawczo-odbiorcze usługi,
końcowe, z których wynikało, jakiego kontraktu dotyczą, pomiędzy jakimi stronami oraz czy
były uwagi do jakości. Z protokołów wynika,że prace były wykonane prawidłowo (zgodnie) z
terminem realizacji, warunkami umowy, warunkami technicznymi, zgodnie pod kątem jakości
usług. Nadto Odwołujący wykazał gotowośćudostępnienia umów zawartych z ECOTHERM
sp. z o.o. Odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał liczne orzecznictwo
Zespołów Arbitrów, KIO i Sądu Okręgowego w Gliwicach, z których, jego zdaniem, wynika,że miał prawo wykazaćsiędoświadczeniem nabytym podczas prac wykonywanych na
zlecenie ECOTHERM i mógł sięposłużyćreferencjami wystawionymi przez tęspółkę, gdyż
to właśnie ona była podmiotem, który zlecał roboty oraz ich odbiorcąi mogła ocenićjakość
wykonania robót. Zamawiający nie wykazał,że roboty zrealizowane przez Odwołującego na
zlecenie ECOTHERM sp. z o.o. nie zostały wykonem należycie. Podniósł ponadto,że
utrzymanie w mocy dotychczasowych podjętych przez Zamawiającego decyzji godziłoby w
zasady współżycia społecznego – art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał,że przedmiotem
zamówienia jest budowa instalacji kolektorów słonecznych o powierzchni 441,6 m
2
(192 szt.
o powierzchni absorbera 2,3 m
2
) zlokalizowanych na stropodachach pięciu budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Listopadowej 20, 22, 24 i ul. Kościuszki 40, 42 w
Praszce wraz z konstrukcjami wsporczymi pod kolektory.
Zgodnie z pkt 5 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków” lit e) o zamówienie mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy w
ciągu pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca zrealizował co najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów
słonecznych o łącznej powierzchni minimum 600 m
2
z czego co najmniej jedna z tych robót
obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów słonecznych.
Ww. warunek miał byćuznany za spełniony, jeżeli wykonawca złoży dokumenty, o których
mowa w punkcie 6 niniejszej specyfikacji. Ocena miała byćdokonywana metodąspełnia/ nie
spełnia na podstawie złożonych dokumentów i oświadczeń. Zamawiający na potwierdzenie
spełniania opisanego wyżej warunkużądał w pkt 6 „Wykaz oświadczeńlub dokumentów,
jakie maja dostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” lit e złożenia wykazu wykonanych w okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, robót budowlanych (co najmniej trzy roboty
dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej powierzchni minimum 600 m
2
z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów
słonecznych), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie, zgodnie z zał. nr 4. Z wykazu musiało jasno wynikać,że Wykonawca spełnia
powyższy zakres wymaganych do wykonania robót. Nie spełnienie któregokolwiek ze
wskazanych wyżej warunków i wymogów skutkowaćmiało wykluczeniem Wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 10 SIWZ wykonawcy mogli wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia. W
przypadku składania oferty wspólnej przez kilku przedsiębiorców każdy ze wspólników
musiał złożyćdokumenty wymienione punktach 10c), 10d ppkt a). Pozostałe dokumenty
miały byćtraktowane jako wspólne. Wspólnicy mieli ponosićsolidarnąodpowiedzialnośćza
niewykonane lub nienależyte wykonanie zamówienia, określonąw art. 366 Kodeksu
cywilnego.
Zamawiający modyfikacjąSIWZ z dnia 6 sierpnia 2008r. dokonał zmiany pkt 10 SIWZ w ten
sposób,że W przypadku składania oferty wspólnej przez kilku przedsiębiorców każdy ze
wspólników musiał złożyćdokumenty wymienione punktach 10c) oraz w pkt 6 ppkt. a) i b).
Zamawiający podał wykonawcom w załączniku nr 4 do SIWZ wzór wykazu wykonywanych w
okresie pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia robót
budowlanych odpowiadającym swoim rodzajem i wartościąusług stanowiącym przedmiot
zamówienia wskazując, jakie informacje powinien on zawierać, czyli nazwę, adres klienta,
telefon, rodzaj (nazwę) zamówienia i miejsce, całkowitąwartośćzamówienia, zakres
rzeczowy, rozpoczęcie i ukończenie. Ponadto we wzorze tym Zamawiający zwrócił
wykonawcom uwagę,że z wykazu musiało jasno wynikać,że Wykonawca wykonał co
najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni co najmniej 600 m
2
, z czego co najmniej jedna z tych robót o minimalnej
powierzchni 300 m
2
kolektorów słonecznych. Do wykazu należało dołączyćdokumenty
potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie (referencje).
Odwołujący na stronach 34 – 35 oferty zawarł załącznik nr 4 – Informacje na temat
doświadczenia. W załączniku tym wskazał jako swoje doświadczenie 6 zrealizowanych przez
niego inwestycji, w tym w poz. 2 i 3 wskazał :
1. poz. 2 Klient ECOTHERM sp. z o.o. Łowicz, ul. Jana Pawła 177/179 tel. 837 57 50 –
dostawa, montażi instalacja kolektorów słonecznych w MOSIR w Toruniu, wartość
385 000zł., zakres rzeczowy dostawa, montażkolektorów słonecznych o pow. 101
m
2
, rozpoczęcie VII 2007, ukończenie VIII 2007,
2. poz. 3 Klient ECOTHERM sp. z o.o. Łowicz, ul. Jana Pawła 177/179 tel. 837 57 50 –
wykonanie inst. kolektorów słonecznych w bud. DPS w Łodzi, wartość378 500zł.,
zakres rzeczowy dostawa, montażkolektorów słonecznych o pow. 101,2 m
2
,
rozpoczęcie X 2007, ukończenie XI 2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania wskazanych powyżej robót Odwołujący na str. 37 i
38 oferty złożył referencje :
1. referencja z dnia 20 października 2007r. wystawiona przez ECOTHERM sp. z o.o. w
Łowiczu potwierdza dane wskazane w załączniku nr 4 w poz. 2 oraz zawiera
stwierdzenie „Prace zostały wykonane z należytąstarannością.”
2. referencja z dnia 21 grudnia 2007r. wystawiona przez ECOTHERM sp. z o.o. w
Łowiczu potwierdza dane wskazane w załączniku nr 4 w poz. 3 oraz zawiera
stwierdzenie „Prace zostały wykonane z należytąstarannością.”
W dniu 14 sierpnia 2008r. Zamawiający zwrócił siędo Domu Pomocy Społecznej w Łodzi
oraz do Urzędu Miasta Torunia z prośbąo potwierdzenie danych dotyczących wykonanych
robót zawartych w referencjach i z zapytaniem czy roboty zostały wykonane należycie. W
załączeniu przesłano obu instytucjom odpowiednie referencje. Na zapytanie w dniu 14
sierpnia 2008r. odpowiedział Urząd Miasta Torunia stwierdzając,że „potwierdzam, iżfirma
ECOTHERM sp. z o.o. z Łowicza wykonała na zlecenie Gminy Miasta Toruńinstalację
kolektorów słonecznych VIESSMANN o łącznej powierzchni czynnej 101m
2
. Zadanie
odebrano. Referencji nie udzielono.”
W dniu 18 sierpnia 2008r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu stwierdzając,że
„Potwierdzenie należytego wykonania winno byćdokonane przez Zamawiającego, na rzecz
którego wykonywane były roboty, a nie przez Wykonawcęrobót. Tymczasem załączone do
oferty referencje (str. 37 i 38 oferty) nie sąpotwierdzeniami udzielonymi przez
Zamawiającego. W związku z powyższym proszęo doręczenie brakujących dokumentów w
terminie do dnia 21.08.2008r. Nie uzupełnienie oferty w wyznaczonym terminie spowoduje
wykluczenie wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.”
W dniu 20 sierpnia 2008r. (wpływ do Zamawiającego 21 sierpnia 2008r.) Odwołujący złożył
pismo, w którym podniósł,że referencje załączone do oferty spełniająwarunki sprecyzowane
przez Zamawiającego, gdyżroboty, których wykonanie dokumentujązostały wykonane na
rzecz innego podmiotu, prowadzącego odrębnądziałalnośćgospodarczą, który był dla
Odwołującego Zamawiającym. Ponadto do pisma załączono protokoły zdawczo-odbiorcze
usługi, końcowe z dat 3 sierpnia 2007r. i 3 grudnia 2007r., z których wynika,że termin
realizacji był zgodny, zgodnośćz warunkami umowy – zgodna, zgodnośćz warunkami
technicznymi – zgodna, jakośćusług – dobra.
Zamawiający ponownie w dniu 28 sierpnia 2008r. zwrócił siędo Urzędu Miasta w Toruniu o
wyjaśnienia czy w dokumentacji postępowania dotyczącej zadania, będącego podstawą
przesłanej wcześniej referencji w ofercie lub w toku realizacji zamówienia ECOTHERM
wskazał podwykonawców.
Na to zapytanie w dniu 29 sierpnia 2008r. Zamawiający otrzymał informację,że w ofercie ani
w toku realizacji inwestycji nie ujawniono podwykonawcy.
Zamawiający pozyskał informacjęz Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi,że
przeciwko ECOTHERM sp. z o.o. toczy siępostępowanie upadłościowe z możliwością
zawarcia układu. Taka sama okolicznośćwynika z treści aktualnego odpisu z KRS dla
ECOTHERM przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania – ogłoszenia, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty Odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 sierpnia 2008r.,
pisma Odwołującego z dnia 20 sierpnia 2008r., pism Zamawiającego z 14 sierpnia 2008r. i
28 sierpnia 2008r. do Urzędu Miasta w Toruniu, odpowiedzi Urzędu Miasta w Toruniu z dnia
14 sierpnia 2008r. i 29 sierpnia 2008r., zawiadomieńSądu Rejonowego dla Łodzi –Śródmieścia w Łodzi.
Izba wzięła pod uwagęstanowiska stron wyrażone proteście, rozstrzygnięciu, przystąpieniu i
odwołaniu oraz stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron przedstawione na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy i uznała,że
odwołanie zasługuje na merytoryczne rozpoznanie.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, a to z tego
względu,że gdyby Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a Zamawiający
udzielonych wyjaśnieńi złożonych przez Odwołującego w dniu 21 sierpnia 2008r.
dokumentów nie uznał, Odwołujący byłby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Warunek postawiony przez Zamawiającego w pkt 5 lit. e) SIWZ dopuszczał do udziału w
postępowaniu tylko tych wykonawców, którzy w ciągu pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zrealizowali :
a) co najmniej trzy roboty dotyczące budowy instalacji kolektorów słonecznych o łącznej
powierzchni minimum 600 m
2
b) z czego co najmniej jedna z tych robót obejmowała przynajmniej 300 m
2
kolektorów
słonecznych.
Odwołujący wykazał łączne doświadczenie we wszystkich 6 inwestycjach o powierzchni
601,10m
2
. Zakwestionowanie zatem choćby jednej z wymienionych pozycji powodowałoby,że warunek określony w przedstawionym powyżej rozbiciu w pkt a) nie byłby spełniony,
Odwołujący zostałby wykluczony, a oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Działanie
Zamawiającego – wezwanie do uzupełnienia – zagroziło zatem interesowi prawnemu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mógł on doznaćuszczerbku w swoim interesie
choćby przez utratęplanowanych korzyści z uzyskania zamówienia publicznego.
Izba rozpozna zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223
poz. 1655) zwanej w skrócie ustawąpoprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców w związku z bezpodstawnym,
nieuzasadnionym, w ocenie Odwołującego, wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5 lit. e) SIWZ, gdyżwyłącznie ten zarzut został podtrzymany na etapie
odwołania, co Odwołujący przyznał w toku rozprawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Ustawodawca nie określił sposobu
zdobywania wiedzy czy doświadczenia, ani teżpojęcia „niezbędne”. To zależy od rodzaju
prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych
wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez Zamawiających w
poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy
nałożył na Zamawiających obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006r. nr 87 poz. 605) określa,że
w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia Zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Zatem ani z art. 22 ustawy, ani z cyt. rozporządzenia nie da sięwywieśćprawo
Zamawiającego do decydowania o tym,że będzie preferował referencje pochodzące od
określonych podmiotów prawa np. podmiotów prawa publicznego, czy prywatnego. W
przedmiotowej sprawie bezsporne było pomiędzy stronami na etapie protestu to,że
Odwołujący wykonywał zamówienie na montaż, instalacjękolektorów słonecznych na rzecz
podmiotu prawa prywatnego - spółki z ograniczonąodpowiedzialności działającej pod firmą
ECOTHERM. Firma ta zaśniewątpliwie była głównym wykonawcąrobót na rzecz dwóch
różnych instytucji publicznych. Odwołujący nie był związany jakąkolwiek umowąani z
Domem Pomocy Społecznej w Łodzi, ani z Miejskim Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w
Toruniu, natomiast łączyły go umowy o roboty budowlane z firmąECOTHERM. Natomiast
dopiero na rozprawie Zamawiający ujawnił swoje wątpliwości, co do tego, czy Odwołujący
rzeczywiście był podwykonawcąrobót, na które powołuje sięw wykazie. Te wątpliwości
Zamawiającego wyniknęły z analizy pism Urzędu Miasta Torunia z 14 i 29 sierpnia 2008r.
Jednakże w ocenie Izby z treści obu tych pism, zwłaszcza w kontekście zadanych przez
Zamawiającego pytań, nie można wywieść,że twierdzenia Odwołującego,że był
podwykonawcąECOTHERM sąnieprawdziwe. Pismo z dnia 14 sierpnia 2008r. potwierdza
jedynie,że wykonawcągłównym była ECOTHERM oraz,że zakres realizacji inwestycji był
zbieżny z tym wskazanym w referencji oraz to,że roboty zostały odebrane, a o referencje nie
występowano. Równieżnie można zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że z faktu,że referencji nie wydano, można wnioskować,że roboty zostały wykonane nienależycie, czy
to w zakresie powierzonym Odwołującemu jako podwykonawcy, czy teżw zakresie całości
robót. Referencje wystawia sięna wniosek wykonawcy, jeśli takiego wniosku nie było, to
inwestor z własnej inicjatywy nie musiał ich wystawiać. Trudno jest natomiast oczekiwaćod
Odwołującego, jak chciałby Zamawiający,żeby Odwołujący występował do inwestora o
referencje dla siebie jako podwykonawcy, skoro dysponuje referencjami od podmiotu na
rzecz, którego faktycznie realizował zlecenie. Firma ta, po zakończeniu zleconych robót
udzieliła Odwołującemu referencji przedłożonych na kartach 37 i 38 oferty, w których
stwierdziła należyte wykonanie robót, a dodatkowo ta okolicznośćzostała potwierdzona
protokołami zdawczo-odbiorczymi, końcowymi. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót. Powszechnie przyjęło się,że takim
dokumentem mogąbyćreferencje, czy protokół zdawczo-odbiorczy. Zarówno Dom Pomocy
Społecznej w Łodzi, jak i Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu nie musiały udzielić
Odwołującemu referencji, gdyżnie wiązała ichżadna umowa. To właśnie ECOTHERM, jako
zlecający wykonanie robót, mógł wystawićreferencje i ocenić, czy robota została wykonana
należycie. Co więcej, biorąc pod uwagęfakt,że wykonawca główny odpowiada za całość
inwestycji, w tym równieżza te części inwestycji, których wykonanie powierzył
podwykonawcom(art. 474 kc w związku z art. 14 ustawy), to jest on najbardziej
zainteresowany tym, aby przed oddaniem całości przedmiotu zamówienia wykryćwszystkie
wadliwości, jakich dopuścił siępodwykonawca. Tym bardziej zatem wystawiona przez niego
referencja ma walor dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót. Równieżz
pisma Urzędu Miasta w Toruniu z dnia 29 sierpnia 2008r. nie można wywieść,że
Odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające nieprawdę, gdyżpytanie zadane przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2008r. narzucało, w pewien sposób, charakter
wypowiedzi, czyli odnosiło siędo dokumentów, jakie zgromadził inwestor podczas realizacji
inwestycji, a nie do okoliczności faktycznych, o których miał wiedzę. W tej sytuacji nie można
zarzucićOdwołującemu oświadczenia nieprawdy. Także fakt wpisu do Krajowego Rejestru
Sądowego prowadzonego dla ECOTHERM – wykonawcy głównego postanowienia o
otwarciu upadłości z możliwościązawarcia układu nie może powodowaćnegatywnych
konsekwencji dla Odwołującego. Wobec niego nie toczy siężadne postępowanie
upadłościowe, ani nie jest w stanie likwidacji, brak jest zatem przesłanek do wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy. To,że wobec wystawcy referencji
otwarto postępowanie upadłościowe nie niweluje doświadczenia uzyskanego przez
zleceniobiorcę, co do robót wykonywanych na rzecz wystawcy referencji. Podkreślenia
wymaga fakt, iżOdwołujący jest podmiotem stosunkowo nowym na rynku – funkcjonującym
od maja 2007r. i mógłby miećtrudności w pozyskaniu zamówienia publicznego na roboty
budowlane, w którym wymagane jest doświadczenie. Dlatego realizując roboty budowlane w
okresie 07 - 08.2007r. i 10 – 11.2007r. mógł występowaćjako podwykonawca, w celu
zdobycia doświadczenia. Biorąc pod uwagępowyższe,żądanie przez Zamawiającego
dokumentu pochodzącego od inwestora głównego jest nieuprawnione, a nadto narusza
zasadęuczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym
zlecenia w trybie podwykonawstwa. W szczególności przyjęcie stanowiska Zamawiającego
za prawidłowe mogłoby rodzićniebezpieczeństwo ograniczania dostępu do zamówienia
małym iśrednim przedsiębiorcom posiadającym zdolności do wykonania zamówienia, ale
dotychczas nie realizującym zadańsamodzielnie.
W tej sytuacji Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22
ust. 2 ustawy oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Wskazaćjednocześnie należy,że podnoszony przez Zakład Budowlano-Instalacyjny
„Wachelka i Łyczka” sp. j. z Częstochowy, a sformułowany przez Zamawiającego na
rozprawie argument,że firma ECO-THERM sp. z o.o. nie była wskazywana jako oficjalny
podwykonawca ECOTHERM sp. z o.o. w postępowaniach prowadzonych przez MOSIR w
Toruniu i DPS w Łodzi, nie ma wpływu na ocenębadanego stanu faktycznego, gdyżzgoda
inwestora na realizacjęroboty z udziałem podwykonawcy nie jest przesłankąważności
umowy o podwykonawstwo, ale warunkiem powstania solidarnej odpowiedzialności
inwestora wobec podwykonawcy. Zawarcie umowy o podwykonawstwo, w przypadku braku
zgody inwestora, może byćprzez inwestora traktowane jako nienależyte wykonanie
zobowiązania przez wykonawcęgłównego i rodzićskutki na podstawie art. 363 § 1 kc w
związku z art. 656 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy. Jednakże tylko w stosunku do
wykonawcy głównego i nie wpływa na ocenęnależytego wykonania robót budowlanych
przez podwykonawcę.
Izba uznała,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 2 ustawy
oraz w związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
ustawy i art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp uwzględniając wniosek pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika z ograniczeniem do kwoty
3 600 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Dz.U. Nr 128 poz.886 Izba
zalicza uzasadnione koszty uczestników postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy w maksymalnej wysokości
3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
