rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 874/08
KIO/UZP 874/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21
protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
przy udziale
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21
protestu z dnia 6 sierpnia 2008 r.
przy udziale
Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o., 85-321 Bydgoszcz, ul. Kasprzaka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wykazu usług.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21 na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację internetowego portalu informatycznego
NBP (numer referencyjny DIT-WA-42/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 124-165690.
Wykonawca Exatel S.A. w dniu 4 sierpnia 2008 r. zapoznał sięz ofertami złożonymi w
postępowaniu, stwierdzając przy tej okazji, iżw ofertach Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
zastrzeżono, jako tajemnice przedsiębiorstwa: wykaz wykonanych zamówień, wykaz osób
oraz opis rozwiązania, a w ofercie Comarch S.A.: wykaz wykonanych usług, dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług oraz wykaz osób. W związku z wątpliwościami czy
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i czy ich
zastrzeżenie nie zostało dokonane niezgodnie z prawem, Wykonawca wniósł w dniu 6
sierpnia 2008 r. protest do Zamawiającego, zarzucając w nim naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zażądał odtajnienia ofert we wskazanym
zakresie, a następnie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, informacje, która nie może zostaćza takąuznana.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iżza tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana
wyłącznie informacja spełniająca łącznie warunki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. mająca charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie ujawniona do wiadomości publicznej,
co do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Ponadto, wykonawca
musi złożyćnie później niżw terminie składania ofert oświadczenie o jej zastrzeżeniu.
Informacje ujawnione do wiadomości publicznej, czy teżpowszechnie znane lub te, o których
zainteresowany może legalnie dowiedziećsię, nie mogąbyćobjęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powołując sięna uchwałęSądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 74/05),
wskazuje, iżZamawiający zobowiązany był ustalićczy zastrzeżone w ofertach Wykonawców
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a w razie negatywnej weryfikacji ujawnićte
informacje i poddaćofertęocenie nie odrzucając ich jako niezgodnych z ustawą.
Protestujący powołując stanowisko SN, wskazał na informacje wymienione w art. 86 ust. 4
stanowiące element oferty, których – z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2
Pzp – wykonawca nie może zastrzec, a obowiązek ich weryfikacji i ujawniania ich nie
dotyczy.
Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając
podniesione zarzuty za bezzasadne.
W dniu 19 sierpnia 2008r., Exatel S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w
proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty BSB Sp. z o.o. W uzupełnieniu do protestu,
wskazał,że doświadczenie BSB Sp. z o.o. zostało zdobyte podczas wykonywania usług na
rzecz podmiotów publicznych i Wykonawca nie może powoływaćsięna tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegając informacjędotyczącątakich usług. Odnosząc siędo opisu
rozwiązania zastosowanego przy realizacji przedmiotu zamówienia, wskazał iżZamawiający
określił sposób realizacji i nie może miećon wartości, gdyżstanowi element wiedzy
powszechnej dla podmiotów działających na rynku. Ponadto wskazał na okoliczność, iż
Zamawiający posiada 100% udziałów spółki BSB Sp. z o.o., co w sytuacji zastrzeżenia przez
ten podmiot znacznej części informacji stanowiących podstawęwyboru oferty
najkorzystniejszej ogranicza jawnośćtego postępowania i budzi poważne wątpliwości co do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o odtajnienie załączników nr 1, 3 i 4 do oferty BSB Sp. z o.o.
W dniu 3 września 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący sięposiada interes prawny do wniesieniaśrodków ochrony prawnej iżądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ na ocenęoferty zastrzeżonej
jako niejawna, ma bezpośrednie znaczenie dla późniejszej kontroli prawidłowości decyzji
Zamawiającego o wyborze, wykluczeniu, czy teżodrzuceniu oferty. Zaniechanie
oprotestowania utajnienia części oferty, w przypadku gdy wykonawca zapoznał sięz treścią
oferty, prowadziłoby na dalszym etapie postępowania do pozbawienia wykonawcy prawa,
jako zgłoszonego po terminie, do podniesienia zarzutu względem oferty wybranej, jako
najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iżodwołanie w części zarzutów
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego siędotycząelementów oferty, tj.:
- wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówieńmerytorycznie odpowiadających
przedmiotowi niniejszego zamówienia, stanowiących załącznik nr 3 do siwz,
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, stanowiących załącznik nr
4 do siwz,
- załącznik nr 1 – opis rozwiązania.
Biorąc za punkt wyjścia powyższy stan faktyczny, należało ocenić, czy informacje
zastrzeżone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. - Przystępującego do postępowania
odwoławczego, stanowiąrzeczywiście tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takie mogły zostać
utajnione i korzystająz ochrony prawnej.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami), zgodnie z którym przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia ich poufności. Zgodnie z
uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005r. (sygn. III CZP 74/05),
zamawiający zobowiązany jest zbadaćczy w konkretnej sytuacji wystąpiła ustawowa
przesłanka, przesądzająca o aktualizacji zakazu ujawniania informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu szerzej przedstawione na rozprawie, skład orzekający uznał, iżZamawiający
dokonał pozytywnej weryfikacji, co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia jako
niejawnych informacji podanych w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący, co do zasady nie kwestionował dopuszczalności zastrzeżenia wykazu
zamówieńoraz osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast zarzuty opierał na braku
zachowania należytej staranności Zamawiającego przy ustalaniu charakteru informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła następujące stanowisko co do poszczególnych
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu wykonanych/wykonywanych zamówień, Izba ustaliła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, aby wykazali siędoświadczeniem w realizacji minimum jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem niniejszemu zamówieniu o wartości brutto nie mniejszej niż
900.000 PLN, tj usługi hostinguśrodowiska serwisów informacyjnych udostępnianych w sieci
Internet. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy
mieli przedłożyćodpowiedni wykaz wykonanych zadańz podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców (wg załącznika nr 3 do siwz) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie. W trakcie rozprawy, Zamawiający stwierdził, iżżadne
ze wskazanych zamówieńnie były realizowane w trybie ustawy regulującej udzielanie
zamówieńpublicznych, a informacje zamieszczone w wykazie, takie jak czas trwania,
wartośćusługi, stanowiąważnąinformacjęhandlową. Natomiast Przystępujący określił,
informacje
o
klientach,
jako
typowy
przykład
informacji
chronionej
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Kwestionowany wykaz znajduje sięna stronie 23 oferty i obejmuje trzy
pozycje.
Na podstawie informacji dostępnych na stronie internetowej Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. (
WWW.bsb.pl
), Izba ustaliła,że Wykonawca udostępnił informacjęo systemach objętych
wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak równieżklientów, dla których były one
realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień(przedmiot oraz odbiorca)
nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważinformacje
dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikająpośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iżnie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określićminimalnąwartośćobjętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak równieżokres w którym miały byćrealizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej, informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którąto informacjęnastępnie zastrzegł, jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba uznała, iżwykaz usług nie może korzystaćz ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. I CKN
1159/2000).
W odniesieniu do danych o osobach, jakie mająuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego się. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców, ze względu na
zastosowanątechnologię, aby dysponowali minimum dwoma specjalistami posiadającymi
udokumentowane kwalifikacje i doświadczenie w zakresie zaawansowanej konfiguracji i
administracji systemami zaproponowanej architektury. Przez doświadczenie Zamawiający
rozumie dwuletnie doświadczenie specjalisty w zakresie konfigurowania i obsługi systemów
zaproponowanych przez wykonawcę. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy
mieli załączyćdo oferty wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz. Wykonawca BiSB Sp. z o.o. na stronach
od 27 do 30, zamieściłżądane informacje dotyczące czterech specjalistów, którzy będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będąwykonywać
zamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, stanowićmoże tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostaćujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikęrynku usług
informatycznych, charakteryzującąsięszybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o
kwalifikacjach, jak równieżpotencjale kadrowym wykonawców, mająznaczenie
gospodarcze. Dla podmiotówświadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzająprzede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni sąwysokiej klasy
specjaliści, co powoduje koniecznośćzabezpieczania sięfirm przed dostępem do danych o
jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, iżInformacje na temat kluczowych specjalistów, mogąpodlegaćochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbowaćpozyskaćich
dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności, czego na własnym przykładzie doświadczył
Przystępujący. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób,
mających wykonywaćzamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził równieżSąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07.
Na tej podstawie, Izba uznała, iżdane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem zasługująna ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie podlegająw związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu.
W zakresie załącznika nr 1 – opis rozwiązania, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład
orzekający ustalił, iżZamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
funkcjonalny, tj. przez określenie wymagańgranicznych dla oferowanych rozwiązańoraz
wymagania co do użyteczności systemu (rozdział III pkt 2 siwz). Wykonawcy mogą
proponowaćróżne rozwiązania techniczne pozwalające osiągnąćpostawione warunki
szczegółowo wskazane w załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy określił wymagania techniczne obejmujące
szczegółowy opis infrastruktury wraz z warunkamiświadczenia usługi. Izba stwierdziła, iż
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty opisu rozwiązania przygotowanego przez
wykonawców. Jedynie Przystępujący w swojej ofercie przedstawił opis konkretnego
rozwiązania, pozostali dwaj wykonawcy złożyli wyłącznie zobowiązanie na formularzu
ofertowym do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i załącznikami do siwz.
Izba uznała, iżzałączony do oferty załącznik nr 1 zawierający opis rozwiązania
technicznego stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zaproponowane rozwiązanie, jako
najtańsze spośród zaoferowanych posiada niewątpliwie wartośćgospodarczą. Zamawiający
pozostawił wykonawcom, jako profesjonalistom, opracowanie systemu, który odpowiadałby
wymaganiom zakreślonym w siwz i pozwalał osiągnąćcel projektu. Zaproponowane
rozwiązanie stanowi know how Wykonawcy, dzięki któremu jest konkurencyjny w stosunku
do pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty droższe. Odwołujący nie wykazał,
iżna podstawie zapisów specyfikacji jest w stanie określićzastosowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, wnioskując jedynie,że miało byćono standardowe. Ponadto, zdaniem składu
orzekającego potencjalne ujawnienie tych informacji nie ma, wświetle zapisów siwz,
znaczenia dla pozostałych wykonawców, bowiem nie jest to dokument na podstawie, którego
Zamawiający mógłby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi on dodatkowy
element oferty, a poddanie go ocenie, w przypadku gdy pozostali wykonawcy nie składali
opisu rozwiązania naruszałoby zasadęrównego traktowania wykonawców.
Podsumowując, Izba uznała, iżjedynie wykaz zamówień, z uwagi na możliwość
dostępu w zwykłej drodze do informacji o wykonanych systemach, nie zasługuje na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ujawnić
informacje ujęte w wykazie (strona 23 oferty).
Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na postawie
rachunku złożonego do akt sprawy), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnienie wykazu usług.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 504 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy pięćset cztery
złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, 00-919 Warszawa, ul. Świętokrzyska 11/21 na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Exatel Spółka Akcyjna, 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację internetowego portalu informatycznego
NBP (numer referencyjny DIT-WA-42/2008), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 czerwca 2008 r. pod numerem 2008/S 124-165690.
Wykonawca Exatel S.A. w dniu 4 sierpnia 2008 r. zapoznał sięz ofertami złożonymi w
postępowaniu, stwierdzając przy tej okazji, iżw ofertach Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.,
zastrzeżono, jako tajemnice przedsiębiorstwa: wykaz wykonanych zamówień, wykaz osób
oraz opis rozwiązania, a w ofercie Comarch S.A.: wykaz wykonanych usług, dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług oraz wykaz osób. W związku z wątpliwościami czy
zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i czy ich
zastrzeżenie nie zostało dokonane niezgodnie z prawem, Wykonawca wniósł w dniu 6
sierpnia 2008 r. protest do Zamawiającego, zarzucając w nim naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zażądał odtajnienia ofert we wskazanym
zakresie, a następnie odrzucenia ofert Wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, informacje, która nie może zostaćza takąuznana.
W uzasadnieniu, Protestujący wskazał, iżza tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana
wyłącznie informacja spełniająca łącznie warunki określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. mająca charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie ujawniona do wiadomości publicznej,
co do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. Ponadto, wykonawca
musi złożyćnie później niżw terminie składania ofert oświadczenie o jej zastrzeżeniu.
Informacje ujawnione do wiadomości publicznej, czy teżpowszechnie znane lub te, o których
zainteresowany może legalnie dowiedziećsię, nie mogąbyćobjęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powołując sięna uchwałęSądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 74/05),
wskazuje, iżZamawiający zobowiązany był ustalićczy zastrzeżone w ofertach Wykonawców
informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, a w razie negatywnej weryfikacji ujawnićte
informacje i poddaćofertęocenie nie odrzucając ich jako niezgodnych z ustawą.
Protestujący powołując stanowisko SN, wskazał na informacje wymienione w art. 86 ust. 4
stanowiące element oferty, których – z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2
Pzp – wykonawca nie może zastrzec, a obowiązek ich weryfikacji i ujawniania ich nie
dotyczy.
Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2008r. oddalił przedmiotowy protest, uznając
podniesione zarzuty za bezzasadne.
W dniu 19 sierpnia 2008r., Exatel S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w
proteście wyłącznie w odniesieniu do oferty BSB Sp. z o.o. W uzupełnieniu do protestu,
wskazał,że doświadczenie BSB Sp. z o.o. zostało zdobyte podczas wykonywania usług na
rzecz podmiotów publicznych i Wykonawca nie może powoływaćsięna tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegając informacjędotyczącątakich usług. Odnosząc siędo opisu
rozwiązania zastosowanego przy realizacji przedmiotu zamówienia, wskazał iżZamawiający
określił sposób realizacji i nie może miećon wartości, gdyżstanowi element wiedzy
powszechnej dla podmiotów działających na rynku. Ponadto wskazał na okoliczność, iż
Zamawiający posiada 100% udziałów spółki BSB Sp. z o.o., co w sytuacji zastrzeżenia przez
ten podmiot znacznej części informacji stanowiących podstawęwyboru oferty
najkorzystniejszej ogranicza jawnośćtego postępowania i budzi poważne wątpliwości co do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący sięwniósł o odtajnienie załączników nr 1, 3 i 4 do oferty BSB Sp. z o.o.
W dniu 3 września 2008 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o.
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścićdo udziału w postępowaniu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iżOdwołujący sięposiada interes prawny do wniesieniaśrodków ochrony prawnej iżądania odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jeżeli złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Brak
możliwości zweryfikowania informacji mogących miećwpływ na ocenęoferty zastrzeżonej
jako niejawna, ma bezpośrednie znaczenie dla późniejszej kontroli prawidłowości decyzji
Zamawiającego o wyborze, wykluczeniu, czy teżodrzuceniu oferty. Zaniechanie
oprotestowania utajnienia części oferty, w przypadku gdy wykonawca zapoznał sięz treścią
oferty, prowadziłoby na dalszym etapie postępowania do pozbawienia wykonawcy prawa,
jako zgłoszonego po terminie, do podniesienia zarzutu względem oferty wybranej, jako
najkorzystniejsza.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iżodwołanie w części zarzutów
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego siędotycząelementów oferty, tj.:
- wykaz wykonanych lub wykonywanych zamówieńmerytorycznie odpowiadających
przedmiotowi niniejszego zamówienia, stanowiących załącznik nr 3 do siwz,
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, stanowiących załącznik nr
4 do siwz,
- załącznik nr 1 – opis rozwiązania.
Biorąc za punkt wyjścia powyższy stan faktyczny, należało ocenić, czy informacje
zastrzeżone przez Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o.o. - Przystępującego do postępowania
odwoławczego, stanowiąrzeczywiście tajemnicęprzedsiębiorstwa i jako takie mogły zostać
utajnione i korzystająz ochrony prawnej.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze
zmianami), zgodnie z którym przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zapewnienia ich poufności. Zgodnie z
uchwałąSądu Najwyższego z dnia 21 października 2005r. (sygn. III CZP 74/05),
zamawiający zobowiązany jest zbadaćczy w konkretnej sytuacji wystąpiła ustawowa
przesłanka, przesądzająca o aktualizacji zakazu ujawniania informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu
protestu szerzej przedstawione na rozprawie, skład orzekający uznał, iżZamawiający
dokonał pozytywnej weryfikacji, co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia jako
niejawnych informacji podanych w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący, co do zasady nie kwestionował dopuszczalności zastrzeżenia wykazu
zamówieńoraz osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast zarzuty opierał na braku
zachowania należytej staranności Zamawiającego przy ustalaniu charakteru informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zajęła następujące stanowisko co do poszczególnych
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odnosząc siędo wykazu wykonanych/wykonywanych zamówień, Izba ustaliła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. a) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, aby wykazali siędoświadczeniem w realizacji minimum jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem niniejszemu zamówieniu o wartości brutto nie mniejszej niż
900.000 PLN, tj usługi hostinguśrodowiska serwisów informacyjnych udostępnianych w sieci
Internet. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy
mieli przedłożyćodpowiedni wykaz wykonanych zadańz podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców (wg załącznika nr 3 do siwz) wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie. W trakcie rozprawy, Zamawiający stwierdził, iżżadne
ze wskazanych zamówieńnie były realizowane w trybie ustawy regulującej udzielanie
zamówieńpublicznych, a informacje zamieszczone w wykazie, takie jak czas trwania,
wartośćusługi, stanowiąważnąinformacjęhandlową. Natomiast Przystępujący określił,
informacje
o
klientach,
jako
typowy
przykład
informacji
chronionej
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Kwestionowany wykaz znajduje sięna stronie 23 oferty i obejmuje trzy
pozycje.
Na podstawie informacji dostępnych na stronie internetowej Bazy i Systemy Bankowe Sp. z
o.o. (
WWW.bsb.pl
), Izba ustaliła,że Wykonawca udostępnił informacjęo systemach objętych
wykazem, ze wskazaniem ich celu, zakresu, jak równieżklientów, dla których były one
realizowane. Tym samym informacje objęte wykazem zamówień(przedmiot oraz odbiorca)
nie spełniają, jednej z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej. Ponieważinformacje
dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji wynikająpośrednio z warunku
określonego przez Zamawiającego, Izba uznała, iżnie stanowiąone tajemnicy
przedsiębiorstwa. Każdy zainteresowany może określićminimalnąwartośćobjętych
wykazem systemów (900.000 PLN), jak równieżokres w którym miały byćrealizowane (3
lata przed wszczęciem postępowania). Mając na uwadze przede wszystkim okoliczność, iż
sam Wykonawca podał do publicznej wiadomości na własnej stronie internetowej, informacje
o wykonywanych przez niego systemach, a którąto informacjęnastępnie zastrzegł, jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa, Izba uznała, iżwykaz usług nie może korzystaćz ochrony
wprowadzonej artykułem 8 ust. 3 ustawy Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 3
października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001r. sygn. I CKN
1159/2000).
W odniesieniu do danych o osobach, jakie mająuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego się. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców, ze względu na
zastosowanątechnologię, aby dysponowali minimum dwoma specjalistami posiadającymi
udokumentowane kwalifikacje i doświadczenie w zakresie zaawansowanej konfiguracji i
administracji systemami zaproponowanej architektury. Przez doświadczenie Zamawiający
rozumie dwuletnie doświadczenie specjalisty w zakresie konfigurowania i obsługi systemów
zaproponowanych przez wykonawcę. W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy
mieli załączyćdo oferty wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia,
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz. Wykonawca BiSB Sp. z o.o. na stronach
od 27 do 30, zamieściłżądane informacje dotyczące czterech specjalistów, którzy będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia.
W ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będąwykonywać
zamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, stanowićmoże tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostaćujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikęrynku usług
informatycznych, charakteryzującąsięszybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o
kwalifikacjach, jak równieżpotencjale kadrowym wykonawców, mająznaczenie
gospodarcze. Dla podmiotówświadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzająprzede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni sąwysokiej klasy
specjaliści, co powoduje koniecznośćzabezpieczania sięfirm przed dostępem do danych o
jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, iżInformacje na temat kluczowych specjalistów, mogąpodlegaćochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbowaćpozyskaćich
dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności, czego na własnym przykładzie doświadczył
Przystępujący. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazu osób,
mających wykonywaćzamówienie wraz z ich kwalifikacjami, potwierdził równieżSąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007r., sygn. V Ca 421/07.
Na tej podstawie, Izba uznała, iżdane co do potencjału osobowego – wykaz osób
wraz z kwalifikacjami i zdobytym doświadczeniem zasługująna ochronę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie podlegająw związku z tym odtajnieniu i ujawnieniu.
W zakresie załącznika nr 1 – opis rozwiązania, Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego się. Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skład
orzekający ustalił, iżZamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
funkcjonalny, tj. przez określenie wymagańgranicznych dla oferowanych rozwiązańoraz
wymagania co do użyteczności systemu (rozdział III pkt 2 siwz). Wykonawcy mogą
proponowaćróżne rozwiązania techniczne pozwalające osiągnąćpostawione warunki
szczegółowo wskazane w załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do umowy określił wymagania techniczne obejmujące
szczegółowy opis infrastruktury wraz z warunkamiświadczenia usługi. Izba stwierdziła, iż
Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty opisu rozwiązania przygotowanego przez
wykonawców. Jedynie Przystępujący w swojej ofercie przedstawił opis konkretnego
rozwiązania, pozostali dwaj wykonawcy złożyli wyłącznie zobowiązanie na formularzu
ofertowym do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i załącznikami do siwz.
Izba uznała, iżzałączony do oferty załącznik nr 1 zawierający opis rozwiązania
technicznego stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zaproponowane rozwiązanie, jako
najtańsze spośród zaoferowanych posiada niewątpliwie wartośćgospodarczą. Zamawiający
pozostawił wykonawcom, jako profesjonalistom, opracowanie systemu, który odpowiadałby
wymaganiom zakreślonym w siwz i pozwalał osiągnąćcel projektu. Zaproponowane
rozwiązanie stanowi know how Wykonawcy, dzięki któremu jest konkurencyjny w stosunku
do pozostałych dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty droższe. Odwołujący nie wykazał,
iżna podstawie zapisów specyfikacji jest w stanie określićzastosowane przez Wykonawcę
rozwiązanie, wnioskując jedynie,że miało byćono standardowe. Ponadto, zdaniem składu
orzekającego potencjalne ujawnienie tych informacji nie ma, wświetle zapisów siwz,
znaczenia dla pozostałych wykonawców, bowiem nie jest to dokument na podstawie, którego
Zamawiający mógłby dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi on dodatkowy
element oferty, a poddanie go ocenie, w przypadku gdy pozostali wykonawcy nie składali
opisu rozwiązania naruszałoby zasadęrównego traktowania wykonawców.
Podsumowując, Izba uznała, iżjedynie wykaz zamówień, z uwagi na możliwość
dostępu w zwykłej drodze do informacji o wykonanych systemach, nie zasługuje na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ujawnić
informacje ujęte w wykazie (strona 23 oferty).
Izba nie stwierdziła podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na postawie
rachunku złożonego do akt sprawy), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
