rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 832 /08
KIO/UZP 832 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j.
ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 111 Szpital
Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka, 16/18 60-780 Poznań protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie Sp. j.
ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 111 Szpital
Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka, 16/18 60-780 Poznań protestu z dnia 23 lipca 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje dokonanie ponownego wyboru oferty .
2. kosztami postępowania obciąża 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Grunwaldzka 16/18, 60-780 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięćzłotych sześćgroszy) przez 111 Szpital Wojskowy
z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka 16/18 60-780 Poznańna rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 111 Szpital Wojskowy z PrzychodniąSamodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej, znajdującego sięna II piętrze w budynku nr 1/2762 111 Szpitala
Wojskowego z PrzychodniąSamodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Poznaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
nr 112679 z dnia 28 maja 2008 roku.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 19 lipca
poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Climatic Sp. z o.o.
Czynnośćta została oprotestowana przez Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier
i synowie sp. jawna, które składając protest w dniu 23 lipca 2008 roku (prezentata
Zamawiającego na treści protestu) podniosło zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo
niżej wskazanych uchybień:
1. w poz. 64 i 65 kosztorysu ofertowego w dziale „Tynki, okładzinyścienne i malowanie”
wybrany Wykonawca nie opisał nazw sufitów podwieszanych ujętych w ofercie.
W poz. 64 zastosowano sufit podwieszony Rockfon Medicare Ultra, zamiast Rockfon
Medicare Plus – jak tego wymagał Zamawiający, zgodnie z udzielonymi
wyjaśnieniami.
2. w poz. 84 kosztorysu ofertowego wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie różne od
przedmiaru ilości robót – kosztorys określa obmiar 367,185 kg, podczas gdy
Zamawiający wymagał uwzględnić480,00 kg.
3. w dziale „Roboty” nie uwzględniono pozycji przekucia w stropie nad piwnicąo
powierzchni 1,56 m2,
4. w dziale „Gazy Medyczne” nie uwzględniono sytemu zabudowy blaszanych kanałów
wentylacyjnych płytąPromat, w systemie Promatduct 500 o odporności E160, w ilości
13 m2,
5. brak załączenia do oferty wykazu wszystkich osób i podmiotów, uczestniczących
w realizacji zamówienia, załączony wykaz nie zawiera wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Wykonawca ograniczył siędo podania trzech osób
pełniących funkcje kierownicze.
6. brak załączenia do oferty wykazu narzędzi i urządzeń, wybrany Wykonawca
ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że „dysponuje niezbędnymi urządzeniami
i narzędziami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
7. wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje całego okresu
związania ofertą– Odwołujący wskazał,że załączona do oferty gwarancja
wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńInterRisk obejmuje okres od 1.07.2008
do 31.07. 2008, podczas gdy 30- dniowy termin związania ofertą, liczony od dnia
wyznaczonego na ich składanie tj. od dnia 8.07.2008 upływa w dniu 6.08.2008.
Zamawiający nie poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W aktach sprawy na stronie 56
znajduje się„propozycja rozstrzygnięcia protestu”, w której Komisja Przetargowa
zaakceptowała decyzjęo odrzuceniu protestu, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, z uwagi
na wniesienie go po ustawowym 7- dniowym terminie.
Odwołujący w dniu 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zawarte w treści protestu i wniósł o:
1. uznanie za nieważnączynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Wykonawcy Cliamtic Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty,
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 7 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w jedynym kryterium jakim jest
cena tj. bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, posiada interes prawny w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, o
których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, w szczególności skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie protestu
po ustawowym 7- dniowym terminie.
W trakcie posiedzenia skład orzekający ustalił,że Zamawiający w dniu 14 lipca 2008
roku, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy zamieścił na stronie internetowej informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, tego samego dnia przekazał informacjęo wyborze
oferty w formie pisemnej do Wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił,że pismo z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 16 lipca
2008 ( dowód: prezentata Odwołującego z uwidocznionądatą), zaśZamawiający nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Skład orzekający Izby uznał,że zachowane zostały terminy do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniej oferty, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy jest czynnościąbez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie
protestu. W ocenie składu orzekającego Izby istotne znaczenie dla liczenia terminów na
złożenieśrodków ochrony prawnej ma fakt doręczenia imienne skierowanej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamieszczenie informacji o wyborze na stronie
internetowej skierowanej do nieokreślonego bliżej kręgu pomiotów ma jedynie charakter
dodatkowy i stanowi rozszerzenie zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagęna okoliczność,że informacja na stronie
internetowej ma ograniczony zakres w stosunku do informacji, którąZamawiający ma
obowiązek przekazaćwykonawcom i nie zawiera ona m.in. informacji o ofertach
odrzuconych czy wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu. Zatem należy
uznać,że dopiero doręczenie pełnej informacji o wyborze oferty, zgodnej z treściąart. 92
ust.1 ustawy może rodzićskutki prawne dla stron postępowania.
Ponadto należy wskazać,że zgodnie z dyspozycjąart. 27 ust. 1 ustawy,
Zamawiający
ustalił
sposób
porozumiewania
się
z
wykonawcami
oraz
formę
przekazywanych oświadczeń. W dziale VIII.1 Zamawiający postanowił,że wszelkiego
rodzaju oświadczenia, wnioski i zawiadomienia i informacje Zamawiający przekazująw
formie pisemnej.
Biorąc po uwagęprzepisy ustawy oraz ustalonąw siwz pisemnąformę
porozumiewania sięz wykonawcami należy stwierdzić,że samo zamieszczenie na stronie
internetowej nie możeświadczyćo fakcie powzięcia wiadomości o jego treści, dopiero
faktyczne doręczenie imiennie skierowanego do Wykonawcy pisma, zawiadamiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi początek biegu terminu na wniesienie protestu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oferty złożyło czterech
Wykonawców:
1. Climatic Sp. z. o.o., z ceną3 032 462,87 zł
2. Przedsiębiorstwo Begier, Henryk Begier i synowie sp. j., z ceną3 050 489,29 zł,
3. Lepiko Sp. z o.o. , z ceną3 093 396,43 zł
4. Tehand Sp. z o.o., z ceną3 556 973,34 zł
W dziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) p.n. „Opis sposobu
obliczenia ceny”, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wycenili wszystkie pozycje robót
opisane w przedmiarze, z uwzględnieniem informacji zawartych w projekcie technicznym
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowanych. W pkt 3 działu XIV siwz
ustalono,że pozycje przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie
(nie wypełnione pozycje kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę) nie będądodatkowo
opłacane po wykonaniu prac, gdyżZamawiający przyjmujeże ich koszt został ujęty przez
inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. W pkt 4 Zamawiający wymagał, aby
potwierdzeniem proponowanej ceny były kosztorysy ofertowe.
W § 8 ust. 1 załączonego do siwz wzoru umowy ( załącznik nr 4) Zamawiający określił,że
„za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy będzie przysługiwaćwynagrodzenie
w kwocie netto, uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Do wynagrodzenia naliczony zostanie podatek VAT …”.
W treści formularza oferty, będącego załącznikiem nr 1 do siwz Zamawiający zamiesił
sformułowanie „oferujemy realizacjęzamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, za cenęryczałtową”.
W poz. 64 przedmiaru robót - „sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano jako materiał Rocfon Medicare Plus, zgodnie z
wyjaśnieniami z dnia 3 lipca 2008, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 65 przedmiaru robót – „ sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano Rocfon Medicare Plus, natomiast w kosztorysie
ofertowym wybranego Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 84 przedmiaru robót – „dostawa i montażpodkonstrukcji podżaluzje z listew
systemowych” podano obmiar 480,00 kg, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano dla tej pozycji obmiar 367,185 kg.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „Roboty” należało
uwzględnić„przekucie w stropie nad piwnicąo powierzchni 1,56 m2” , natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „ Gazy
Medyczne” należało uwzględnić„system zabudowy blaszanych kanałów wentylacyjnych
płytąPromat, w systemie Promaduct 500 o odporności E160, w ilości 13 m2”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny sprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Analiza przytoczonych postanowieńsiwz dotycząca sposobu ustalonego między stronami
rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego, co Zamawiający określił wprost w treści formularza oferty.
Dodatkowo należy wskazaćna brzmienie rozdziału XIV. 5 oraz wyjaśnienia Zamawiającego
w dnia 3 lipca 2008 roku, gdzie jednoznacznie określono,że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Charakter przewidzianego między stronami wynagrodzenia jest równieżbezsporny między
stronami.
Wobec powyższego należy uznać,że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mająjedynie
charakter pomocniczy i służądo obliczenia ceny oferty, o czymświadcząpostanowienia
siwz,że „ wynagrodzenie ma zostaćuzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego” (wzór
umowy § 8 ust. 1) czy „ kosztorysy ofertowe sąpotwierdzeniem oferowanej ceny” (dział XIV
pkt 4 siwz). Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronamiświadczy postanowienie pkt 3 działu XIV siwz, gdzie ustalono,że pozycje nie wypełnione,
nie wycenione nie będądodatkowo opłacane po wykonaniu prac, bowiem Zamawiający
przyjmuje,że ich koszt został ujęty przez inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. Strony
umówiły sięzatem na z góry określone wynagrodzenie, za całośćzamówienia, bez względu
na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewiedziećrozmiaru i kosztów prac ( art. 632 ustawy kodeks cywilny).
Biorąc pod uwagęryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, jak równieżdefinicję
zawartąw art. 88 ust. 3 lit a ustawy pzp,że cena ryczałtowa to cena określona za cały
przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia, należy uznaćże wykazane
rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego Wykonawcy a przedmiarem
robót, przygotowanym przez Zamawiającego nie mająznaczenia dla oceny prawidłowości
sporządzenia i przygotowania oferty.
Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek
wykonaćw trakcie realizacji zamówienia równieżpozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w
jego kosztorysie ofertowym, ale sąujęte w przedmiarze robót, projekcie technicznym,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co Wykonawca potwierdza w § 3 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi „Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania robót zgodnie z
przepisami Prawa Budowlanego, projektem technicznym, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót, przedmiarem robót, stosownymi normami i wymogami technicznymi oraz z
zachowaniem przepisów ochronyśrodowiska”.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego wypełnienia załącznika wykaz narzędzi i
urządzeń.
W dziale V.1.2 b siwz Zamawiający wymagał,że o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy udokumentująposiadanie niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń. W dziale VI pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia
opisanego warunku przedstawienia wykazu narzędzi i urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia a formęwymaganych wykazów Zamawiający określił odpowiednio na załączniku
5.4 do siwz.
Wykonawca celem potwierdzenia warunku złożył na stronie 30 oferty wykaz na załączniku,
wymaganym przez Zamawiającego, gdzie oświadczył,że „dysponuje niezbędnymi
urządzeniami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i tylko takich, które potwierdzająspełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wobec braku sprecyzowania przez Zamawiającego rodzaju, liczby
narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponowaćwykonawca, realizujący przedmiot zamówienia
należy uznać,że równieżwykaz takich narzędzi i urządzeńjest dokumentem zbędnym w
postępowaniu. Zatem sposób jego wypełniania nie może pociągaćnegatywnych skutków
prawnych ze strony wykonawców i nie może stanowićprzesłanki do odrzucenia oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium.
Skład orzekający Izby ustalił,że pierwotny termin składania ofert został na skutek modyfikacji
siwz w trakcie trwania procedury, przesunięty i ostatecznie wyznaczony na dzień8 lipca
2008 roku. Ze względu na wartośćzamówienia, zgodnie z art. 85 ust.1 ustawy okres
związania ofertązostał wyznaczony na 30 dni.
W ofercie Wykonawcy- Cimatic Sp. z o.o. zamieszono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty
wadium nr 1502/09/428/03/2008 wystawionąprzez Inter Risk, obowiązującąw okresie od
1 lipca 2008 do 31 lipca 2008 roku.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca Climatic Sp. z o.o. gwarancja ta nie została
przedłużona.
Odwołujący natomiast przedstawił kolejne aneksy przedłużające okres zabezpieczenia oferty
wadium ażdo dnia 6.09.2008 roku.
Przepisy ustawy nakładająobowiązek, aby oferta w trakcie postępowania była
zabezpieczona wadium w okresie jej związania, upływ terminu wadium maścisły związek z
terminem związania ofertą. Art. 85 ust. 4 wymaga wprost aby zgoda wykonawcy na
przedłużenie okresu związania ofertąwiązała sięz jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres.
Nie do przyjęcia jest wświetle przepisów prawa sytuacja, w której wadium zostało udzielone
na okres krótszy niżokres związania ofertą. Celem bowiem wadium jest zabezpieczenie
oferty na wypadek zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy, zatem
wadium musi obowiązywaćw całym okresie związania ofertą. Nie wniesienie wadium na
okres związania ofertąpowoduje spełnienie przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy i skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł w dniu 22 lipca 2008 roku umowę
z wybranym wykonawcą- Climatic Sp. z o.o.. przez co naruszył przepis art. 182 ust. 1, który
zakazuje zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Mając na uwadze treśćart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 146 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy należy
stwierdzić,że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umowąnieważną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego i koszty przejazdu na posiedzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
4 185,06 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje dokonanie ponownego wyboru oferty .
2. kosztami postępowania obciąża 111 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Grunwaldzka 16/18, 60-780 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięćzłotych sześćgroszy) przez 111 Szpital Wojskowy
z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Grunwaldzka 16/18 60-780 Poznańna rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER
Henryk Begier i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa BEGIER Henryk Begier
i Synowie Sp. j. ul. Obornicka 8a, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 111 Szpital Wojskowy z PrzychodniąSamodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja Oddziału Intensywnej
Opieki Medycznej, znajdującego sięna II piętrze w budynku nr 1/2762 111 Szpitala
Wojskowego z PrzychodniąSamodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Poznaniu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
nr 112679 z dnia 28 maja 2008 roku.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu w dniu 19 lipca
poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Climatic Sp. z o.o.
Czynnośćta została oprotestowana przez Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier
i synowie sp. jawna, które składając protest w dniu 23 lipca 2008 roku (prezentata
Zamawiającego na treści protestu) podniosło zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo
niżej wskazanych uchybień:
1. w poz. 64 i 65 kosztorysu ofertowego w dziale „Tynki, okładzinyścienne i malowanie”
wybrany Wykonawca nie opisał nazw sufitów podwieszanych ujętych w ofercie.
W poz. 64 zastosowano sufit podwieszony Rockfon Medicare Ultra, zamiast Rockfon
Medicare Plus – jak tego wymagał Zamawiający, zgodnie z udzielonymi
wyjaśnieniami.
2. w poz. 84 kosztorysu ofertowego wybrany Wykonawca uwzględnił w ofercie różne od
przedmiaru ilości robót – kosztorys określa obmiar 367,185 kg, podczas gdy
Zamawiający wymagał uwzględnić480,00 kg.
3. w dziale „Roboty” nie uwzględniono pozycji przekucia w stropie nad piwnicąo
powierzchni 1,56 m2,
4. w dziale „Gazy Medyczne” nie uwzględniono sytemu zabudowy blaszanych kanałów
wentylacyjnych płytąPromat, w systemie Promatduct 500 o odporności E160, w ilości
13 m2,
5. brak załączenia do oferty wykazu wszystkich osób i podmiotów, uczestniczących
w realizacji zamówienia, załączony wykaz nie zawiera wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Wykonawca ograniczył siędo podania trzech osób
pełniących funkcje kierownicze.
6. brak załączenia do oferty wykazu narzędzi i urządzeń, wybrany Wykonawca
ograniczył sięjedynie do stwierdzenia,że „dysponuje niezbędnymi urządzeniami
i narzędziami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
7. wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmuje całego okresu
związania ofertą– Odwołujący wskazał,że załączona do oferty gwarancja
wystawiona przez Towarzystwo UbezpieczeńInterRisk obejmuje okres od 1.07.2008
do 31.07. 2008, podczas gdy 30- dniowy termin związania ofertą, liczony od dnia
wyznaczonego na ich składanie tj. od dnia 8.07.2008 upływa w dniu 6.08.2008.
Zamawiający nie poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W aktach sprawy na stronie 56
znajduje się„propozycja rozstrzygnięcia protestu”, w której Komisja Przetargowa
zaakceptowała decyzjęo odrzuceniu protestu, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, z uwagi
na wniesienie go po ustawowym 7- dniowym terminie.
Odwołujący w dniu 6 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty
zawarte w treści protestu i wniósł o:
1. uznanie za nieważnączynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie Wykonawcy Cliamtic Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty,
3. powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert.
Odwołujący przekazał kopięodwołania w dniu 7 sierpnia 2008 roku Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot, którego
oferta została sklasyfikowana jako druga w rankingu ofert w jedynym kryterium jakim jest
cena tj. bezpośrednio po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, posiada interes prawny w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, o
których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy pzp, w szczególności skład orzekający Izby nie
uwzględnił wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na wniesienie protestu
po ustawowym 7- dniowym terminie.
W trakcie posiedzenia skład orzekający ustalił,że Zamawiający w dniu 14 lipca 2008
roku, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy zamieścił na stronie internetowej informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, tego samego dnia przekazał informacjęo wyborze
oferty w formie pisemnej do Wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Odwołujący
wyjaśnił,że pismo z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 16 lipca
2008 ( dowód: prezentata Odwołującego z uwidocznionądatą), zaśZamawiający nie
przedstawił dowodu przeciwnego.
Skład orzekający Izby uznał,że zachowane zostały terminy do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej. Zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniej oferty, zgodnie z art. 92
ust. 2 ustawy jest czynnościąbez znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie
protestu. W ocenie składu orzekającego Izby istotne znaczenie dla liczenia terminów na
złożenieśrodków ochrony prawnej ma fakt doręczenia imienne skierowanej informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamieszczenie informacji o wyborze na stronie
internetowej skierowanej do nieokreślonego bliżej kręgu pomiotów ma jedynie charakter
dodatkowy i stanowi rozszerzenie zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby zwraca także uwagęna okoliczność,że informacja na stronie
internetowej ma ograniczony zakres w stosunku do informacji, którąZamawiający ma
obowiązek przekazaćwykonawcom i nie zawiera ona m.in. informacji o ofertach
odrzuconych czy wykonawcach wykluczonych z udziału w postępowaniu. Zatem należy
uznać,że dopiero doręczenie pełnej informacji o wyborze oferty, zgodnej z treściąart. 92
ust.1 ustawy może rodzićskutki prawne dla stron postępowania.
Ponadto należy wskazać,że zgodnie z dyspozycjąart. 27 ust. 1 ustawy,
Zamawiający
ustalił
sposób
porozumiewania
się
z
wykonawcami
oraz
formę
przekazywanych oświadczeń. W dziale VIII.1 Zamawiający postanowił,że wszelkiego
rodzaju oświadczenia, wnioski i zawiadomienia i informacje Zamawiający przekazująw
formie pisemnej.
Biorąc po uwagęprzepisy ustawy oraz ustalonąw siwz pisemnąformę
porozumiewania sięz wykonawcami należy stwierdzić,że samo zamieszczenie na stronie
internetowej nie możeświadczyćo fakcie powzięcia wiadomości o jego treści, dopiero
faktyczne doręczenie imiennie skierowanego do Wykonawcy pisma, zawiadamiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi początek biegu terminu na wniesienie protestu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oferty złożyło czterech
Wykonawców:
1. Climatic Sp. z. o.o., z ceną3 032 462,87 zł
2. Przedsiębiorstwo Begier, Henryk Begier i synowie sp. j., z ceną3 050 489,29 zł,
3. Lepiko Sp. z o.o. , z ceną3 093 396,43 zł
4. Tehand Sp. z o.o., z ceną3 556 973,34 zł
W dziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) p.n. „Opis sposobu
obliczenia ceny”, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wycenili wszystkie pozycje robót
opisane w przedmiarze, z uwzględnieniem informacji zawartych w projekcie technicznym
i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowanych. W pkt 3 działu XIV siwz
ustalono,że pozycje przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie
(nie wypełnione pozycje kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę) nie będądodatkowo
opłacane po wykonaniu prac, gdyżZamawiający przyjmujeże ich koszt został ujęty przez
inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. W pkt 4 Zamawiający wymagał, aby
potwierdzeniem proponowanej ceny były kosztorysy ofertowe.
W § 8 ust. 1 załączonego do siwz wzoru umowy ( załącznik nr 4) Zamawiający określił,że
„za wykonanie przedmiotu umowy Wykonawcy będzie przysługiwaćwynagrodzenie
w kwocie netto, uzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego zgodnie
z obowiązującymi przepisami. Do wynagrodzenia naliczony zostanie podatek VAT …”.
W treści formularza oferty, będącego załącznikiem nr 1 do siwz Zamawiający zamiesił
sformułowanie „oferujemy realizacjęzamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, za cenęryczałtową”.
W poz. 64 przedmiaru robót - „sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano jako materiał Rocfon Medicare Plus, zgodnie z
wyjaśnieniami z dnia 3 lipca 2008, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 65 przedmiaru robót – „ sufity podwieszone o konstrukcji metalowej z wypełnieniem
płytami z włókien mineralnych” podano Rocfon Medicare Plus, natomiast w kosztorysie
ofertowym wybranego Wykonawcy podano materiał Rocfon Medicare Ultra.
W poz. 84 przedmiaru robót – „dostawa i montażpodkonstrukcji podżaluzje z listew
systemowych” podano obmiar 480,00 kg, natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego
Wykonawcy podano dla tej pozycji obmiar 367,185 kg.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „Roboty” należało
uwzględnić„przekucie w stropie nad piwnicąo powierzchni 1,56 m2” , natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 3 lipca 2008 roku w dziale „ Gazy
Medyczne” należało uwzględnić„system zabudowy blaszanych kanałów wentylacyjnych
płytąPromat, w systemie Promaduct 500 o odporności E160, w ilości 13 m2”, natomiast w
kosztorysie ofertowym wybranego Wykonawcy nie ujęto tej pozycji.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny sprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Analiza przytoczonych postanowieńsiwz dotycząca sposobu ustalonego między stronami
rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego, co Zamawiający określił wprost w treści formularza oferty.
Dodatkowo należy wskazaćna brzmienie rozdziału XIV. 5 oraz wyjaśnienia Zamawiającego
w dnia 3 lipca 2008 roku, gdzie jednoznacznie określono,że wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy.
Charakter przewidzianego między stronami wynagrodzenia jest równieżbezsporny między
stronami.
Wobec powyższego należy uznać,że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mająjedynie
charakter pomocniczy i służądo obliczenia ceny oferty, o czymświadcząpostanowienia
siwz,że „ wynagrodzenie ma zostaćuzgodnione na podstawie kosztorysu ofertowego” (wzór
umowy § 8 ust. 1) czy „ kosztorysy ofertowe sąpotwierdzeniem oferowanej ceny” (dział XIV
pkt 4 siwz). Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronamiświadczy postanowienie pkt 3 działu XIV siwz, gdzie ustalono,że pozycje nie wypełnione,
nie wycenione nie będądodatkowo opłacane po wykonaniu prac, bowiem Zamawiający
przyjmuje,że ich koszt został ujęty przez inne ceny podane w kosztorysie ofertowym. Strony
umówiły sięzatem na z góry określone wynagrodzenie, za całośćzamówienia, bez względu
na rozmiar poniesionych nakładów, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewiedziećrozmiaru i kosztów prac ( art. 632 ustawy kodeks cywilny).
Biorąc pod uwagęryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, jak równieżdefinicję
zawartąw art. 88 ust. 3 lit a ustawy pzp,że cena ryczałtowa to cena określona za cały
przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia, należy uznaćże wykazane
rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego Wykonawcy a przedmiarem
robót, przygotowanym przez Zamawiającego nie mająznaczenia dla oceny prawidłowości
sporządzenia i przygotowania oferty.
Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek
wykonaćw trakcie realizacji zamówienia równieżpozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w
jego kosztorysie ofertowym, ale sąujęte w przedmiarze robót, projekcie technicznym,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co Wykonawca potwierdza w § 3 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi „Wykonawca zobowiązuje siędo wykonania robót zgodnie z
przepisami Prawa Budowlanego, projektem technicznym, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót, przedmiarem robót, stosownymi normami i wymogami technicznymi oraz z
zachowaniem przepisów ochronyśrodowiska”.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego wypełnienia załącznika wykaz narzędzi i
urządzeń.
W dziale V.1.2 b siwz Zamawiający wymagał,że o udzielnie zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy udokumentująposiadanie niezbędnych do wykonania zamówienia
narzędzi i urządzeń. W dziale VI pkt 4 siwz, Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia
opisanego warunku przedstawienia wykazu narzędzi i urządzeńniezbędnych do wykonania
zamówienia a formęwymaganych wykazów Zamawiający określił odpowiednio na załączniku
5.4 do siwz.
Wykonawca celem potwierdzenia warunku złożył na stronie 30 oferty wykaz na załączniku,
wymaganym przez Zamawiającego, gdzie oświadczył,że „dysponuje niezbędnymi
urządzeniami do wykonania przedmiotu zamówienia”.
W ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania i tylko takich, które potwierdzająspełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wobec braku sprecyzowania przez Zamawiającego rodzaju, liczby
narzędzi i urządzeń, jakimi ma dysponowaćwykonawca, realizujący przedmiot zamówienia
należy uznać,że równieżwykaz takich narzędzi i urządzeńjest dokumentem zbędnym w
postępowaniu. Zatem sposób jego wypełniania nie może pociągaćnegatywnych skutków
prawnych ze strony wykonawców i nie może stanowićprzesłanki do odrzucenia oferty.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium.
Skład orzekający Izby ustalił,że pierwotny termin składania ofert został na skutek modyfikacji
siwz w trakcie trwania procedury, przesunięty i ostatecznie wyznaczony na dzień8 lipca
2008 roku. Ze względu na wartośćzamówienia, zgodnie z art. 85 ust.1 ustawy okres
związania ofertązostał wyznaczony na 30 dni.
W ofercie Wykonawcy- Cimatic Sp. z o.o. zamieszono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty
wadium nr 1502/09/428/03/2008 wystawionąprzez Inter Risk, obowiązującąw okresie od
1 lipca 2008 do 31 lipca 2008 roku.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca Climatic Sp. z o.o. gwarancja ta nie została
przedłużona.
Odwołujący natomiast przedstawił kolejne aneksy przedłużające okres zabezpieczenia oferty
wadium ażdo dnia 6.09.2008 roku.
Przepisy ustawy nakładająobowiązek, aby oferta w trakcie postępowania była
zabezpieczona wadium w okresie jej związania, upływ terminu wadium maścisły związek z
terminem związania ofertą. Art. 85 ust. 4 wymaga wprost aby zgoda wykonawcy na
przedłużenie okresu związania ofertąwiązała sięz jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres.
Nie do przyjęcia jest wświetle przepisów prawa sytuacja, w której wadium zostało udzielone
na okres krótszy niżokres związania ofertą. Celem bowiem wadium jest zabezpieczenie
oferty na wypadek zaistnienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 5 ustawy, zatem
wadium musi obowiązywaćw całym okresie związania ofertą. Nie wniesienie wadium na
okres związania ofertąpowoduje spełnienie przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy i skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy znalazł potwierdzenie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Zamawiający zawarł w dniu 22 lipca 2008 roku umowę
z wybranym wykonawcą- Climatic Sp. z o.o.. przez co naruszył przepis art. 182 ust. 1, który
zakazuje zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Mając na uwadze treśćart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 146 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy należy
stwierdzić,że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umowąnieważną.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego i koszty przejazdu na posiedzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości
4 185,06 zł na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok/postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
