rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 755/08
KIO/UZP 755/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowiecki Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa,
ul. J. Ostroroga 35 protestu z dnia 30 czerwca 2008 roku.
wniesionego przez Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowiecki Oddział śandarmerii Wojskowej, 01-163 Warszawa,
ul. J. Ostroroga 35 protestu z dnia 30 czerwca 2008 roku.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Oddziałśandarmerii Wojskowej zamierza udzielićw trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na usługęłączności telefonii
komórkowej wraz z dostawąaparatów telefonicznych i modemów. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w DUUE w dniu 25.06.2008 roku pod numerem 2008/S 121-162183,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) była dostępna na stronie internetowej
Zamawiającego www.zw.wp.mil.pl.
W dniu 30.06.2008 roku Polkomtel S.A. wniósł protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
nadanie swiz treści niezgodnej z przepisami prawa. Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 142 ust. 1, art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) –
dalej: Pzp - oraz art. 365
1
kodeksu cywilnego wniósł o dokonanie modyfikacji siwz.
Zamawiający w dniu 18.07.2008 roku rozstrzygnął protest uwzględniając częśćjego
zarzutów. Zamawiający oddalił zarzuty protestu dotyczące:
1. treści pkt VII.1.7, XVI.3 siwz oraz pkt 30 Załącznika nr 4 do siwz jako niezgodnej z art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyżsformułował istotne warunki umowy, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut 1 protestu);
2. zawartego w pkt XII.1 siwz wymagania, aby oferta została przygotowana w sposób
czytelny i logiczny, co nie znajduje uzasadnienia wświetle zapisów Pzp, a ocena
spełnienia tego wymogu ma charakter subiektywny i może prowadzićdo naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 2 protestu);
3. pkt XV.2 siwz oraz Załącznika nr 3 do siwz nie zawierających informacji, według jakiej
stawki wykonawca będzieświadczył usługi poza abonamentem – t.j. braku
wskazania m.in. ceny za minutępołączenia, ceny za SMS i MMS, cen za przesyłanie
danych. Zamawiający stwierdził,że w skład opłaty abonamentowej nie wchodzi
wyłącznie koszt aktywacji karty SIM oraz,że poprawi oczywistąomyłkępisarską
nadając właściwy tytuł kolumnie 16 formularza cenowego – „Wartośćbrutto całości
zamówienia (kol. 13+15)”. Zamawiający wskazał również,że w pkt 5 Załacznika Nr 4
do siwz wymaga od wykonawców zapewnienia rozdzielności opłat za: abonament
połączeńgłosowych i pozostałe usługi tzn. ponoszenia przez Zamawiającego
wyłącznie opłat abonamentowych wynikających z połączeńgłosowych. Pozostałe
opłaty, w tym równieżza usługi dodatkowe użytkownik ma ponosićosobiście.
Zamawiający wywiódł ponadto,że wymagał bezpłatnej obsługi rozdzielności opłat
(pkt 6), przedstawienia w ofercie sposobu postępowania przy rozdzielności opłat (pkt
7) oraz zapewnienia wymienności minut (wchodzących w skład abonamentu i
pozaabonamentowych) na wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11) oraz bezpłatne
włączanie/wyłączanie usług oferowanych przez wykonawcę(pkt 13) – zarzut 3
protestu;
4. pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz, wg którego wykonawca ma zapewnićrozdzielność
opłat powodującąmożliwość(i obowiązek) ponoszenia części opłat za usługi przez
„poszczególnych
użytkowników”.
Zamawiający
odmówił
dokonaniażądanej
modyfikacji siwz – wykreślenia pkt 5 i 6 Załącznika Nr 4, gdyżwartośćzamówienia
została przez niego oszacowana z uwzględnieniem wartości abonamentowych i tylko
w tym obszarze nastąpi wydatkowanieśrodków publicznych. Zamawiający
oświadczył również,że formęzapłaty za usługi nie objęte abonamentem pozostawia
do ustalenia przez wykonawcę(zarzut 11 protestu);
5. pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w okresie trwania u wykonawcy
promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na zakup aparatów komórkowych i
akcesoriów, możliwości korzystania przez Zamawiającego z tejże promocji, jeśli
warunki promocji sąkorzystniejsze od warunków umowy”. Zamawiający oświadczył,że postanowienie to dotyczy pierwszego okresu po podpisaniu umowy, zatem
wykonawca powinien znaćpromocje przeznaczone dla rynku biznesowego, w których
Zamawiający chciałby uczestniczyć(zarzut nr 12 protestu).
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem w dniu 23.07.2008 roku z zachowaniem
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Polkomtel S.A. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty 3, 11 i 12 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł,że:
1. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 3 – brak precyzyjnych stawek dotyczących
opłat za usługi telekomunikacyjne (m.i.n cen połączeńdo sieci własnej, sieci innych
operatorów sieci komórkowych i sieci stacjonarnych) powoduje,że siwz narusza art.
7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp, gdyżzostała sformułowana w sposób nie
pozwalający na wyczerpujące określenie w ofercie (a konsekwencji w umowie)
wszystkich elementów składających sięna zobowiązanie Zamawiającego z tytułuświadczonych usług. Skutkowaćto może brakiem możliwości wyegzekwowania tych
opłat od Zamawiającego. Ponadto Zamawiający w pkt 1 Załącznika Nr 4 do siwz
mówiąc o „cenach obowiązujących dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia” nie podał z jakiej daty cennik ma byćuwzględniany przy wykonywaniu umowy.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
przez uwzględnienie w formularzu ofertowym wysokości opłat za wszystkie usługiświadczone na mocy umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 11 - pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz wg
którego wykonawca ma zapewnićrozdzielnośćopłat. Odwołujący wskazał,że te
postanowienie siwz narusza art. 3 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp przez
przyjęcie,żeświadczenie usług na rzecz osób fizycznych nie zobowiązanych do
stosowania Pzp podlega jej przepisom, co skutkuje wymaganiem przez
Zamawiającego, by usługi stanowiące przedmiot postępowania byłyświadczone na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno na rzecz
Zamawiającego, jak i osób fizycznych nie zobowiązanych do stosowania Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że szacowanie wartości zamówienia jedynie na podstawie
usług abonamentowych rodzi wątpliwości co do zadośćuczynienia wymogom art. 32
ust. 1 Pzp, co wywiódł w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący się
wskazał również,że wykonawca powinien znaćdrugąstronęumowy w momencie jej
zawarcia, a przed zawarciem umowy powinien miećmożliwośćzweryfikowania
wiarygodności płatniczej osoby fizycznej. Odwołujący sięwywiódł ponadto,że
ukształtowanie postanowieńsiwz uniemożliwia mu skorzystanie z uprawnień
zawartych w art. 57 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo
telekomunikacyjne oraz,że ewentualna odmowaświadczenia usług na rzecz osoby
fizycznej skutkowałby albo koniecznościąutraty wadium albo naraziłoby go na ew.
(przy przyjęciu,że usługi na rzecz pracownika sąświadczone na podstawie umowy w
sprawie zamówienia publicznego) na sankcje umowne z tytułu nienależytego
wykonania umowy. Odwołujący sięwskazał również,że na gruncie postanowieńsiwz
nie jest jasne, czy osoba fizyczna miałaby zawrzećz wybranym wykonawcąumowęoświadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego
przewiduje formępisemnątakiej umowy), ile faktur miałby wystawiaćwykonawca, jaki
byłby termin płatności jego należności, oraz brak jest wskazania (czego nie może
uczynićsamodzielnie wykonawca z uwagi na treśćart. 82 ust. 3 Pzp) wg jakich
stawek i na jakich zasadach miałyby byćświadczone usługi na rzecz użytkowników -
osób fizycznych nie będących klientami biznesowymi. Zdaniem Odwołującego sięnie
sąto wymagania dotyczące „wyłącznie formy zapłaty” jak stwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu. Powołując sięna te okoliczności Odwołujący sięwniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 5 i 6
Załącznika Nr 4 i w konsekwencji rezygnacjęz „rozdzielności opłat”;
3. rozstrzygnięcie zarzutu 12 protestu - pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w
okresie trwania u wykonawcy promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na
zakup aparatów komórkowych i akcesoriów. Odwołujący sięwskazał,że na rynku
telefonii komórkowej brak jest promocji dotyczących cen wyłącznie za aparaty lecz
związane sąone z zawarciem umowy naświadczenie usług na określony okres
czasu, który może byćdłuższy niżokres obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Skorzystanie z takiej promocji mogłoby stanowićzmianę
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno byćocenianie zgodnie z art.
144 ust. 1 Pzp. Nie można ustalićrównieżzakresuświadczenia wykonawcy, co
narusza art. 140 ust. 1 Pzp, a nieznajomośćwarunków wykonywania umowy na
etapie składania ofert prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz.
Na podstawie dowodu z dokumentacji postępowania i po wysłuchaniu na rozprawie
oświadczeńpełnomocników stron Izba ustaliła,że:
W Załączniku Nr 4 do siwz ab initio Zamawiający określił,że zamawiana przez niego usługa
telekomunikacyjna ma zapewnićłącznośćgłosową, tekstową(SMS), multimedialną(MMS),
dostęp do zasobów Internetu oraz inne oferowane usługi dedykowane dla wyznaczonej
mobilnej grupy użytkowników. (...) Uruchomienie kart SIM będzie odbywało sięna pisemny
wniosek zamawiającego w okresie od daty podpisania umowy z zamawiającym do dnia
31.12.2008 roku. W Załączniku Nr 4 Zamawiający wymagał, równieżaby wykonawca
składając ofertęzapewnił:
1. zasięg sieci telefonii komórkowej na obszarze całego kraju na poziomie umożliwiającym
realizacje transmisji głosu i danych w GPRS oraz usług oferowanych w trakcie umowy
zgodnie z cenami obowiązującymi w cenniku dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia (pkt 1);
2. rozdzielnośćopłat: abonamentu za usługępołączeńgłosowych i pozostałe usługi, w taki
sposób, aby Zamawiający ponosił wyłącznie opłaty abonamentowe związane z realizacją
połączeńgłosowych a pozostałe opłaty ponosił użytkownik osobiście (równieżabonamenty
za usługi dodatkowe – pkt 5) z zastrzeżeniem zapewnienia bezpłatnej obsługi rozdzielności
opłat oraz pozostawienia wykonawcom sposobu postępowania przy obsłudze rozdzielności
opłat (pkt 6 i 7);
3. wymiennośćminut (wchodzących w skład abonamentu i pozaabonamentowych) na
wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11);
4. możliwośćkorzystania przez Zamawiającego z promocji dla ogółu klientów biznesowych
na zakup aparatów komórkowych i akcesoriów.
Zamawiający wymagał równieżod wykonawcy, aby dostarczył projekt umowy zgodny z siwz
(pkt 30).
W formularzu cenowym (oferty) stanowiącym Załącznik Nr 3 do siwz Zamawiającyżądał
wskazania m. in. wartości abonamentu miesięcznego netto oraz ilości minut w abonamencie
miesięcznym. Zamawiający nieżądał wskazania wartości wynagrodzenia wykonawcy, w tym
równieżwartości abonamentu, za pozostałe usługi.
W pkt XIV.3 siwz Zamawiający wskazał,że cena określona przez wykonawcęw ofercie
zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie będzie podlegała zmianom w toku
realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem ustawowej zmiany podatku VAT.
W pkt XV. 2 Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał cenęoferty oraz ilośćminut w
abonamencie.
Izba zważyła,że:
Odwołujący się, jako podmiot domagający sięmodyfikacji treści siwz i podnoszący zarzuty jej
niezgodności z przepisami Pzp posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W
ocenie Izby uszczerbek w interesie prawnym może wyrażaćsięw tym,że przez brak
wystarczającej jednoznaczności przy formułowaniu postanowieńsiwz nie jest możliwe
ustalenie treści zobowiązania wykonawcy, które zostanie zawarte w umowie w sprawie
zamówienia publicznego, a tym samym prawidłowe przygotowanie oferty w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający formułując postanowienia siwz, w szczególności opisując przedmiot
zamówienia w Załączniku Nr 4 do siwz uczynił to w sposób umożliwiający wykonawcom
prawidłowe przygotowanie oferty oraz obliczenie jej ceny.
Wbrew zarzutom odwołania w okolicznościach sprawy brak wymagania podania stawki zaświadczone usługi w tym ceny połączeńdo sieci własnej, sieci operatorów komórkowych
oraz sieci stacjonarnych nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zastrzegł,że cena ofertowa jest niezmienna w całym okresie obowiązywania
umowy a wykonawcy konkurowaćmająilościąminut w ramach wskazanego w
poszczególnych abonamentach przedziału minut, nie zaśwysokościąstawek za usługi
telekomunikacyjne. Przy takim ukształtowaniu postanowieńsiwz chybione jestżądanie
podania przez Zamawiającego, z jakiej daty cennik ma obowiązywaćprzy realizacji umowy –
obowiązująceny zawarte w ofercie i samodzielnie skalkulowane przez wykonawców dla
potrzeb postępowania. Jak wielokrotnie podkreślała doktryna oraz orzecznictwo wykonawca
formułując ofertęma prawo do ukształtowania proponowanych warunków w sposób inny od
powszechnie przez niego stosowanych, w tym równieżodmienny od upublicznionych na
stronach internetowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego sięponoszenie przez Zamawiajacego wyłącznie opłat za
połączenia głosowe w ramach abonamentu z zastrzeżeniem możliwości korzystania z innych
usług bądźz połączeńgłosowych przekraczających ilośćminut ujętąw abonamencie przez
użytkowników nie godzi w postanowienia Pzp oraz ustawy o finansach publicznych.
Przeciwnie, Zamawiający zastrzegł sobie, iżna realizacjęzamówienie wydaśrodki w
zaplanowanej wysokości i przez zastrzeżenie „rozdzielności usług” wprowadził mechanizm
chroniący go przed niekontrolowanymi wydatkami.
Trafnie podnosi Zamawiający,że sugerowanie sposobu realizacji „rozdzielności usług”
mogłoby byćpoczytane za preferowanie wykonawców, którzy z tego sposobu korzystająi
naruszałby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego a zawierający szerszy katalog usług niżte, za które zobowiązał się
zapłacićZamawiający, należy w ocenie Izby rozumiećw ten sposób,że wykonawca wymaga
od wykonawców gotowości doświadczenia usług dla swoich pracowników, którzy mogąz
nich skorzystaćw zależności od indywidualnych potrzeb, natomiast zobowiązaniem
Zamawiającego jest opłata abonamentowa za połączenia głosowe, co zostało w sposób
jednoznaczny i logiczny zapisany w siwz. Nietrafnie wskazuje Odwołujący sięna niezgodne
z art. 32 ust. 1 Pzp oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła,że twierdzenie Zamawiającego w tym punkcie odnosi siędo przewidywanych
przez niego wydatków i zadośćuczynia wymaganiom Pzp.
Argumentacja Odwołującego siędotycząca naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13
Pzp nie może sięostać, gdyżumowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
zakończenia badanego postępowania zostanie zawarta między zamawiającym a wybranym
wykonawcąi dotyczyćbędzie jasno określonego przedmiotu. Nie budzi wątpliwości Izby,że
dopuszczalne jest zawarcie umów bezpośrednio między użytkownikami – pracownikami
Zamawiającego oraz,że umowy te ex definitione nie będąpodlegaćprzepisom Pzp. Warto
nadto zważyć,że wobec stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, które
nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego się, iżmożliwe jest dostarczenie listy
użytkowników, możliwośćrealizacji przez wykonawców uprawnieńprzyznanych im
przepisami Prawa telekomunikacyjnego m.in. do weryfikacji możliwości płatniczych
użytkowników, bądźzachowanie wymogu pisemności umowy (jeśli takąformę„rozdzielności
usług” wybierze wykonawca) nie wydaje siębyćzagrożone. Na podkreślenie zasługuje
również,że wobec treści pkt XVIII siwz p.n. „Istotne dla stron postanowienia umowy”
Wykonawcom została pozostawiona znaczna sfera swobody w kształtowaniu w ramach
porządku prawnego sposobu realizacji przez nich „rozdzielności usług” wymaganej przez
Zamawiającego, w tym podnoszonych w odwołaniu kwestii, ile faktur miałby wystawiać
wykonawca, jaki byłby termin płatności jego należności, stawek za usługi realizowane na
rzecz użytkowników oraz sposobów przeliczania wartości minuty połączenia na SMS. Zatem
nawet przy przyjęciu,że art. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13 Pzp mogąbyćsamodzielną
podstawąprawnązarzutu, to ich naruszenie w badanym postępowaniu nie nastąpiło.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie uczestnictwa Zamawiającego w promocjach adresowanych do klientów
biznesowych. Nie ma podstaw do przyjęcia,że wymaganie to uniemożliwia prawidłowe
przygotowanie oferty, gdyżrodzi niepewnośćco do treści zobowiązania wykonawcy. Za
przekonujące uznała Izba stanowisko Zamawiającego,że oczekuje on uczestnictwa w
promocjach do dnia 31.12.2008 roku, które znajduje oparcie w opisie przedmiotu
zamówienia dokonane w Załączniku Nr 4 do siwz ab initio. Swoje ewentualne wątpliwości co
do szczegółów realizacji tego wymagania powinien Wykonawca wyjaśnićzgodnie z art. 38
ust. 1 Pzp, czego zaniechał.
Norma art. 144 ust. 1 Pzp nie zostałaby naruszona przez uczestnictwo Zamawiającego
promocjach, gdyżnawet przy przyjęciu,że skutkowałoby to koniecznościązmiany umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to niewątpliwie umowa taka byłaby korzystna dla
Zamawiającego. Zatem zmiana umowy dokonana w skutek korzystania z promocji
zadośćuczyniłaby dyspozycji przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
Reasumując,żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia. Izba zważyła ponadto,że podnosząc zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący sięnie wskazał na czym w
istocie miałoby polegaćzłamanie zasady równości i uczciwej konkurencji, ani teżtwierdzeń
swoich nie poparłżadnym dowodem, co winien był uczynićstosownie do art. 188 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby okoliczność,że wymagania Zamawiającego, jednakowe dla wszystkich
wykonawców, sątrudne do spełnienia lub na ich podstawie nie można przewidziećpoziomu
cen ofert innych wykonawców mogących wziąćudział w postępowaniu, nie może stanowić
dostatecznego uzasadnienia stawianych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecki Oddziałśandarmerii Wojskowej zamierza udzielićw trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na usługęłączności telefonii
komórkowej wraz z dostawąaparatów telefonicznych i modemów. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w DUUE w dniu 25.06.2008 roku pod numerem 2008/S 121-162183,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) była dostępna na stronie internetowej
Zamawiającego www.zw.wp.mil.pl.
W dniu 30.06.2008 roku Polkomtel S.A. wniósł protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
nadanie swiz treści niezgodnej z przepisami prawa. Podnosząc zarzut naruszenia art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13, art. 142 ust. 1, art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) –
dalej: Pzp - oraz art. 365
1
kodeksu cywilnego wniósł o dokonanie modyfikacji siwz.
Zamawiający w dniu 18.07.2008 roku rozstrzygnął protest uwzględniając częśćjego
zarzutów. Zamawiający oddalił zarzuty protestu dotyczące:
1. treści pkt VII.1.7, XVI.3 siwz oraz pkt 30 Załącznika nr 4 do siwz jako niezgodnej z art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyżsformułował istotne warunki umowy, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut 1 protestu);
2. zawartego w pkt XII.1 siwz wymagania, aby oferta została przygotowana w sposób
czytelny i logiczny, co nie znajduje uzasadnienia wświetle zapisów Pzp, a ocena
spełnienia tego wymogu ma charakter subiektywny i może prowadzićdo naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 2 protestu);
3. pkt XV.2 siwz oraz Załącznika nr 3 do siwz nie zawierających informacji, według jakiej
stawki wykonawca będzieświadczył usługi poza abonamentem – t.j. braku
wskazania m.in. ceny za minutępołączenia, ceny za SMS i MMS, cen za przesyłanie
danych. Zamawiający stwierdził,że w skład opłaty abonamentowej nie wchodzi
wyłącznie koszt aktywacji karty SIM oraz,że poprawi oczywistąomyłkępisarską
nadając właściwy tytuł kolumnie 16 formularza cenowego – „Wartośćbrutto całości
zamówienia (kol. 13+15)”. Zamawiający wskazał również,że w pkt 5 Załacznika Nr 4
do siwz wymaga od wykonawców zapewnienia rozdzielności opłat za: abonament
połączeńgłosowych i pozostałe usługi tzn. ponoszenia przez Zamawiającego
wyłącznie opłat abonamentowych wynikających z połączeńgłosowych. Pozostałe
opłaty, w tym równieżza usługi dodatkowe użytkownik ma ponosićosobiście.
Zamawiający wywiódł ponadto,że wymagał bezpłatnej obsługi rozdzielności opłat
(pkt 6), przedstawienia w ofercie sposobu postępowania przy rozdzielności opłat (pkt
7) oraz zapewnienia wymienności minut (wchodzących w skład abonamentu i
pozaabonamentowych) na wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11) oraz bezpłatne
włączanie/wyłączanie usług oferowanych przez wykonawcę(pkt 13) – zarzut 3
protestu;
4. pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz, wg którego wykonawca ma zapewnićrozdzielność
opłat powodującąmożliwość(i obowiązek) ponoszenia części opłat za usługi przez
„poszczególnych
użytkowników”.
Zamawiający
odmówił
dokonaniażądanej
modyfikacji siwz – wykreślenia pkt 5 i 6 Załącznika Nr 4, gdyżwartośćzamówienia
została przez niego oszacowana z uwzględnieniem wartości abonamentowych i tylko
w tym obszarze nastąpi wydatkowanieśrodków publicznych. Zamawiający
oświadczył również,że formęzapłaty za usługi nie objęte abonamentem pozostawia
do ustalenia przez wykonawcę(zarzut 11 protestu);
5. pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w okresie trwania u wykonawcy
promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na zakup aparatów komórkowych i
akcesoriów, możliwości korzystania przez Zamawiającego z tejże promocji, jeśli
warunki promocji sąkorzystniejsze od warunków umowy”. Zamawiający oświadczył,że postanowienie to dotyczy pierwszego okresu po podpisaniu umowy, zatem
wykonawca powinien znaćpromocje przeznaczone dla rynku biznesowego, w których
Zamawiający chciałby uczestniczyć(zarzut nr 12 protestu).
Nie zgadzając sięz powyższym rozstrzygnięciem w dniu 23.07.2008 roku z zachowaniem
warunku jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Polkomtel S.A. wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty 3, 11 i 12 protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący siępodniósł,że:
1. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 3 – brak precyzyjnych stawek dotyczących
opłat za usługi telekomunikacyjne (m.i.n cen połączeńdo sieci własnej, sieci innych
operatorów sieci komórkowych i sieci stacjonarnych) powoduje,że siwz narusza art.
7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp, gdyżzostała sformułowana w sposób nie
pozwalający na wyczerpujące określenie w ofercie (a konsekwencji w umowie)
wszystkich elementów składających sięna zobowiązanie Zamawiającego z tytułuświadczonych usług. Skutkowaćto może brakiem możliwości wyegzekwowania tych
opłat od Zamawiającego. Ponadto Zamawiający w pkt 1 Załącznika Nr 4 do siwz
mówiąc o „cenach obowiązujących dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia” nie podał z jakiej daty cennik ma byćuwzględniany przy wykonywaniu umowy.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz
przez uwzględnienie w formularzu ofertowym wysokości opłat za wszystkie usługiświadczone na mocy umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. rozstrzygnięcie protestu odnośnie zarzutu 11 - pkt 5 Załącznika Nr 4 do siwz wg
którego wykonawca ma zapewnićrozdzielnośćopłat. Odwołujący wskazał,że te
postanowienie siwz narusza art. 3 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp przez
przyjęcie,żeświadczenie usług na rzecz osób fizycznych nie zobowiązanych do
stosowania Pzp podlega jej przepisom, co skutkuje wymaganiem przez
Zamawiającego, by usługi stanowiące przedmiot postępowania byłyświadczone na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zarówno na rzecz
Zamawiającego, jak i osób fizycznych nie zobowiązanych do stosowania Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że szacowanie wartości zamówienia jedynie na podstawie
usług abonamentowych rodzi wątpliwości co do zadośćuczynienia wymogom art. 32
ust. 1 Pzp, co wywiódł w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący się
wskazał również,że wykonawca powinien znaćdrugąstronęumowy w momencie jej
zawarcia, a przed zawarciem umowy powinien miećmożliwośćzweryfikowania
wiarygodności płatniczej osoby fizycznej. Odwołujący sięwywiódł ponadto,że
ukształtowanie postanowieńsiwz uniemożliwia mu skorzystanie z uprawnień
zawartych w art. 57 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku – Prawo
telekomunikacyjne oraz,że ewentualna odmowaświadczenia usług na rzecz osoby
fizycznej skutkowałby albo koniecznościąutraty wadium albo naraziłoby go na ew.
(przy przyjęciu,że usługi na rzecz pracownika sąświadczone na podstawie umowy w
sprawie zamówienia publicznego) na sankcje umowne z tytułu nienależytego
wykonania umowy. Odwołujący sięwskazał również,że na gruncie postanowieńsiwz
nie jest jasne, czy osoba fizyczna miałaby zawrzećz wybranym wykonawcąumowęoświadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego
przewiduje formępisemnątakiej umowy), ile faktur miałby wystawiaćwykonawca, jaki
byłby termin płatności jego należności, oraz brak jest wskazania (czego nie może
uczynićsamodzielnie wykonawca z uwagi na treśćart. 82 ust. 3 Pzp) wg jakich
stawek i na jakich zasadach miałyby byćświadczone usługi na rzecz użytkowników -
osób fizycznych nie będących klientami biznesowymi. Zdaniem Odwołującego sięnie
sąto wymagania dotyczące „wyłącznie formy zapłaty” jak stwierdził Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu. Powołując sięna te okoliczności Odwołujący sięwniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 5 i 6
Załącznika Nr 4 i w konsekwencji rezygnacjęz „rozdzielności opłat”;
3. rozstrzygnięcie zarzutu 12 protestu - pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz - zapewnienia w
okresie trwania u wykonawcy promocji cenowej dla ogółu klientów biznesowych na
zakup aparatów komórkowych i akcesoriów. Odwołujący sięwskazał,że na rynku
telefonii komórkowej brak jest promocji dotyczących cen wyłącznie za aparaty lecz
związane sąone z zawarciem umowy naświadczenie usług na określony okres
czasu, który może byćdłuższy niżokres obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Skorzystanie z takiej promocji mogłoby stanowićzmianę
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno byćocenianie zgodnie z art.
144 ust. 1 Pzp. Nie można ustalićrównieżzakresuświadczenia wykonawcy, co
narusza art. 140 ust. 1 Pzp, a nieznajomośćwarunków wykonywania umowy na
etapie składania ofert prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz przez wykreślenie pkt 14 Załącznika Nr 4 do siwz.
Na podstawie dowodu z dokumentacji postępowania i po wysłuchaniu na rozprawie
oświadczeńpełnomocników stron Izba ustaliła,że:
W Załączniku Nr 4 do siwz ab initio Zamawiający określił,że zamawiana przez niego usługa
telekomunikacyjna ma zapewnićłącznośćgłosową, tekstową(SMS), multimedialną(MMS),
dostęp do zasobów Internetu oraz inne oferowane usługi dedykowane dla wyznaczonej
mobilnej grupy użytkowników. (...) Uruchomienie kart SIM będzie odbywało sięna pisemny
wniosek zamawiającego w okresie od daty podpisania umowy z zamawiającym do dnia
31.12.2008 roku. W Załączniku Nr 4 Zamawiający wymagał, równieżaby wykonawca
składając ofertęzapewnił:
1. zasięg sieci telefonii komórkowej na obszarze całego kraju na poziomie umożliwiającym
realizacje transmisji głosu i danych w GPRS oraz usług oferowanych w trakcie umowy
zgodnie z cenami obowiązującymi w cenniku dla klientów biznesowych bez względu na porę
dnia (pkt 1);
2. rozdzielnośćopłat: abonamentu za usługępołączeńgłosowych i pozostałe usługi, w taki
sposób, aby Zamawiający ponosił wyłącznie opłaty abonamentowe związane z realizacją
połączeńgłosowych a pozostałe opłaty ponosił użytkownik osobiście (równieżabonamenty
za usługi dodatkowe – pkt 5) z zastrzeżeniem zapewnienia bezpłatnej obsługi rozdzielności
opłat oraz pozostawienia wykonawcom sposobu postępowania przy obsłudze rozdzielności
opłat (pkt 6 i 7);
3. wymiennośćminut (wchodzących w skład abonamentu i pozaabonamentowych) na
wiadomości tekstowe typu SMS (pkt 11);
4. możliwośćkorzystania przez Zamawiającego z promocji dla ogółu klientów biznesowych
na zakup aparatów komórkowych i akcesoriów.
Zamawiający wymagał równieżod wykonawcy, aby dostarczył projekt umowy zgodny z siwz
(pkt 30).
W formularzu cenowym (oferty) stanowiącym Załącznik Nr 3 do siwz Zamawiającyżądał
wskazania m. in. wartości abonamentu miesięcznego netto oraz ilości minut w abonamencie
miesięcznym. Zamawiający nieżądał wskazania wartości wynagrodzenia wykonawcy, w tym
równieżwartości abonamentu, za pozostałe usługi.
W pkt XIV.3 siwz Zamawiający wskazał,że cena określona przez wykonawcęw ofercie
zostanie ustalona na okres ważności umowy i nie będzie podlegała zmianom w toku
realizacji przedmiotu zamówienia za wyjątkiem ustawowej zmiany podatku VAT.
W pkt XV. 2 Zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał cenęoferty oraz ilośćminut w
abonamencie.
Izba zważyła,że:
Odwołujący się, jako podmiot domagający sięmodyfikacji treści siwz i podnoszący zarzuty jej
niezgodności z przepisami Pzp posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W
ocenie Izby uszczerbek w interesie prawnym może wyrażaćsięw tym,że przez brak
wystarczającej jednoznaczności przy formułowaniu postanowieńsiwz nie jest możliwe
ustalenie treści zobowiązania wykonawcy, które zostanie zawarte w umowie w sprawie
zamówienia publicznego, a tym samym prawidłowe przygotowanie oferty w postępowaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający formułując postanowienia siwz, w szczególności opisując przedmiot
zamówienia w Załączniku Nr 4 do siwz uczynił to w sposób umożliwiający wykonawcom
prawidłowe przygotowanie oferty oraz obliczenie jej ceny.
Wbrew zarzutom odwołania w okolicznościach sprawy brak wymagania podania stawki zaświadczone usługi w tym ceny połączeńdo sieci własnej, sieci operatorów komórkowych
oraz sieci stacjonarnych nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zastrzegł,że cena ofertowa jest niezmienna w całym okresie obowiązywania
umowy a wykonawcy konkurowaćmająilościąminut w ramach wskazanego w
poszczególnych abonamentach przedziału minut, nie zaśwysokościąstawek za usługi
telekomunikacyjne. Przy takim ukształtowaniu postanowieńsiwz chybione jestżądanie
podania przez Zamawiającego, z jakiej daty cennik ma obowiązywaćprzy realizacji umowy –
obowiązująceny zawarte w ofercie i samodzielnie skalkulowane przez wykonawców dla
potrzeb postępowania. Jak wielokrotnie podkreślała doktryna oraz orzecznictwo wykonawca
formułując ofertęma prawo do ukształtowania proponowanych warunków w sposób inny od
powszechnie przez niego stosowanych, w tym równieżodmienny od upublicznionych na
stronach internetowych.
Wbrew stanowisku Odwołującego sięponoszenie przez Zamawiajacego wyłącznie opłat za
połączenia głosowe w ramach abonamentu z zastrzeżeniem możliwości korzystania z innych
usług bądźz połączeńgłosowych przekraczających ilośćminut ujętąw abonamencie przez
użytkowników nie godzi w postanowienia Pzp oraz ustawy o finansach publicznych.
Przeciwnie, Zamawiający zastrzegł sobie, iżna realizacjęzamówienie wydaśrodki w
zaplanowanej wysokości i przez zastrzeżenie „rozdzielności usług” wprowadził mechanizm
chroniący go przed niekontrolowanymi wydatkami.
Trafnie podnosi Zamawiający,że sugerowanie sposobu realizacji „rozdzielności usług”
mogłoby byćpoczytane za preferowanie wykonawców, którzy z tego sposobu korzystająi
naruszałby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez Zamawiającego a zawierający szerszy katalog usług niżte, za które zobowiązał się
zapłacićZamawiający, należy w ocenie Izby rozumiećw ten sposób,że wykonawca wymaga
od wykonawców gotowości doświadczenia usług dla swoich pracowników, którzy mogąz
nich skorzystaćw zależności od indywidualnych potrzeb, natomiast zobowiązaniem
Zamawiającego jest opłata abonamentowa za połączenia głosowe, co zostało w sposób
jednoznaczny i logiczny zapisany w siwz. Nietrafnie wskazuje Odwołujący sięna niezgodne
z art. 32 ust. 1 Pzp oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła,że twierdzenie Zamawiającego w tym punkcie odnosi siędo przewidywanych
przez niego wydatków i zadośćuczynia wymaganiom Pzp.
Argumentacja Odwołującego siędotycząca naruszenia art. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13
Pzp nie może sięostać, gdyżumowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku
zakończenia badanego postępowania zostanie zawarta między zamawiającym a wybranym
wykonawcąi dotyczyćbędzie jasno określonego przedmiotu. Nie budzi wątpliwości Izby,że
dopuszczalne jest zawarcie umów bezpośrednio między użytkownikami – pracownikami
Zamawiającego oraz,że umowy te ex definitione nie będąpodlegaćprzepisom Pzp. Warto
nadto zważyć,że wobec stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, które
nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego się, iżmożliwe jest dostarczenie listy
użytkowników, możliwośćrealizacji przez wykonawców uprawnieńprzyznanych im
przepisami Prawa telekomunikacyjnego m.in. do weryfikacji możliwości płatniczych
użytkowników, bądźzachowanie wymogu pisemności umowy (jeśli takąformę„rozdzielności
usług” wybierze wykonawca) nie wydaje siębyćzagrożone. Na podkreślenie zasługuje
również,że wobec treści pkt XVIII siwz p.n. „Istotne dla stron postanowienia umowy”
Wykonawcom została pozostawiona znaczna sfera swobody w kształtowaniu w ramach
porządku prawnego sposobu realizacji przez nich „rozdzielności usług” wymaganej przez
Zamawiającego, w tym podnoszonych w odwołaniu kwestii, ile faktur miałby wystawiać
wykonawca, jaki byłby termin płatności jego należności, stawek za usługi realizowane na
rzecz użytkowników oraz sposobów przeliczania wartości minuty połączenia na SMS. Zatem
nawet przy przyjęciu,że art. 3 ust. 1 oraz art. 2 pkt 12 i 13 Pzp mogąbyćsamodzielną
podstawąprawnązarzutu, to ich naruszenie w badanym postępowaniu nie nastąpiło.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 Pzp przez
zastrzeżenie uczestnictwa Zamawiającego w promocjach adresowanych do klientów
biznesowych. Nie ma podstaw do przyjęcia,że wymaganie to uniemożliwia prawidłowe
przygotowanie oferty, gdyżrodzi niepewnośćco do treści zobowiązania wykonawcy. Za
przekonujące uznała Izba stanowisko Zamawiającego,że oczekuje on uczestnictwa w
promocjach do dnia 31.12.2008 roku, które znajduje oparcie w opisie przedmiotu
zamówienia dokonane w Załączniku Nr 4 do siwz ab initio. Swoje ewentualne wątpliwości co
do szczegółów realizacji tego wymagania powinien Wykonawca wyjaśnićzgodnie z art. 38
ust. 1 Pzp, czego zaniechał.
Norma art. 144 ust. 1 Pzp nie zostałaby naruszona przez uczestnictwo Zamawiającego
promocjach, gdyżnawet przy przyjęciu,że skutkowałoby to koniecznościązmiany umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to niewątpliwie umowa taka byłaby korzystna dla
Zamawiającego. Zatem zmiana umowy dokonana w skutek korzystania z promocji
zadośćuczyniłaby dyspozycji przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.
Reasumując,żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia. Izba zważyła ponadto,że podnosząc zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący sięnie wskazał na czym w
istocie miałoby polegaćzłamanie zasady równości i uczciwej konkurencji, ani teżtwierdzeń
swoich nie poparłżadnym dowodem, co winien był uczynićstosownie do art. 188 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby okoliczność,że wymagania Zamawiającego, jednakowe dla wszystkich
wykonawców, sątrudne do spełnienia lub na ich podstawie nie można przewidziećpoziomu
cen ofert innych wykonawców mogących wziąćudział w postępowaniu, nie może stanowić
dostatecznego uzasadnienia stawianych zarzutów.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
