rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 750/08
KIO/UZP 750/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Izabela Niedziałek, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Izabela Niedziałek, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum firm: Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-
700 Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180
Rastede, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin, protestu z dnia
11.07.2008 r.
przy udziale Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
ul. M. Ogińskiego 14a/1, 71-431 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Konsorcjum firm: Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-
700 Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180
Rastede, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin, protestu z dnia
11.07.2008 r.
przy udziale Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
ul. M. Ogińskiego 14a/1, 71-431 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin,
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zamawiającego – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-
030 Szczecin, na rzecz Odwołującego – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx przez xxx na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych
na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Odwołującego - Konsorcjum firm:
Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700
Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c,
26180 Rastede.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane, stanowiące „Przebudowę
przejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej w km 35,59
(zachodnie przejścieżeglowne)”, Odwołujący – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz Colcrete – von Essen
GmbH & Co.KG z siedzibą w Rastede, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie, w którym zarzucił Zamawiającemu - Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Szczecinie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 oraz innych przepisów wynikających z odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że firma, której ofertęZamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą– Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z
o.o. z siedzibąw Szczecinie, nie miała podstaw do zastosowania w swojej ofercie zerowej
stawki podatku VAT, na podstawie art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), który brzmi: iżstawkę
podatku w wysokości 0% stosuje siędo usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad
bezpieczeństwemżeglugi morskiej iśródlądowej oraz usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.
Zdaniem Odwołującego, roboty będące przedmiotem zamówienia nie mogąbyć
zakwalifikowane jako roboty utrzymaniowe, bowiem celem tych robót jest przebudowa
obiektu budowlanego polegająca na m. in. na zmianie jego pierwotnych parametrów
technicznych. RównieżOdwołujący podniósł,że podstawy uznania stawki zerowej VAT, jako
prawidłowej, nie mogła stanowićdecyzja organu podatkowego , gdyżodnosiła siędo innego
stanu faktycznego, a także z tego powodu,że w myśl obowiązujących przepisów prawnych,
jedynym organem uprawnionym do wiążącej interpretacji prawa podatkowego jest Minister
Finansów, stosownie do art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.). Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie
odniósł siędo zarzutów zawartych w proteście, poprzestając na argumentacji, iżwykonawca,
którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, wystąpił do właściwego organu podatkowego
o wydanie opinii i takąopinięprzedłożył Zamawiającemu, wskazując zasadność
zastosowania stawki 0% VAT.
Odwołujący wniósł o: powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
złożonej przez Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
uznanie oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podał,że cena
wybranej oferty wyniosła 5 697.247,88 zł i przy zastosowanej stawce VAT 0 % oraz
uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert, którym była cena o znaczeniu 100%, oferta ta
uzyskała najwyższąpunktację. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87
ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących podstaw prawnych zastosowania stawki 0 %
podatku. Wykonawca złożył wyjaśnienia, powołując sięna decyzjęDyrektora Izby Skarbowej
w Szczecinie z dnia 4.12.2007 r. z której wynika,że podstawąprzyjęcia 0 % stawki podatku
VAT był analogiczny przedmiot zamówienia, gdzie zastosowano art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał swojąinterpretacjęprzepisów wywodząc,że warunkiem zastosowania
0 % stawki VAT jest wykazanie,że przedmiot zamówienia stanowi usługa (rozumiana m.in.
jako robota budowlana) wykonywana na terenie akwenu portowego lub toru podejściowego i
polegająca na utrzymaniu tego akwenu portowego lub toru podeściowego. Biorąc pod uwagę
istotęprzedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania, Odwołujący uznał,że tor
podejściowy, zgodnie z definicjątego urządzenia wynikającąz § 2 pkt 35 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćmorskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz.U. Nr 101, poz.645), należy rozumiećjako tor wodny prowadzący z morza
terytorialnego do portu morskiego albo przystani morskiej. Równieżz porównania określenia
dotyczącego infrastruktury zapewniającej dostęp do Portów wŚwinoujściu i w Szczecinie
wynika,że most kolejowy objęty przedmiotem zamówienia nie wchodzi w skład infrastruktury
zapewniającej dostęp do Portu w Szczecinie, ani nie jest położony na torach podejściowych
do Portu w Szczecinie (§ 3 pkt 1e rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 grudnia
2002 r. w sprawie określenia obiektów, urządzeńi instalacji wchodzących w skład
infrastruktury zapewniającej dostęp do portu o podstawowym znaczeniu dla gospodarki
narodowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 4, poz. 41 z późn. zm.)
W ocenie Odwołującego należało zastosować22% VAT.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez oddalenie. Stanowisko swoje uzasadnił tym,że obecnie prowadzone postępowanie dotyczy II etapu, tj. zachodniego przejściażeglownego, natomiast postępowanie prowadzone w 2007 r. dotyczyło wschodniego
przejściażeglownego. Wykonawca Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW
Service” Sp. z o.o. uzyskał decyzjęDyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 grudnia 2007 r. znak:
DPP–1.11-4430-49/07, którązmieniono decyzjęNaczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego
w Szczecinie w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania
przepisów w podatku od towarów usług i uznano za prawidłowe stanowisko podatnika w
kwestii opodatkowania stawkąpodatku od towarów i usług 0 %, prac związanych z
przebudowąprzejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przedstawionych dokumentów, dokumentacji
postępowania oraz złożonych przez strony i uczestnika postępowania wyjaśnień
ustaliła, co następuje.
Prowadzone
postępowanie,
dotyczące
zachodniego
przejściażeglownego,
jest
postępowaniem odrębnym w stosunku do postępowania prowadzonego w 2007 r.,
dotyczącego wschodniego przejściażeglownego. Czynności Zamawiającego podlegają
ocenie na podstawie m. in. SIWZ opracowanej dla tego postępowania.
W rozdziale IX pt. „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt 6 SIWZ Zamawiający podał,że
„Zastosowanie przez wykonawcęstawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi
przepisami spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający zobowiązał więc wykonawców do
zastosowania stawki podatku VAT, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi, pod
rygorem odrzucenia oferty, z drugiej zaśstrony przyjął na siebie obowiązek dokonania oceny
ofert pod kątem ich zgodności w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT i w przeciwnym
razie odrzucenia oferty, nie tylko jako niezgodnej z treściąustawy, ale także jako oferty
niezgodnej z SIWZ, w zakresie obliczenia ceny oferty.
W postępowaniu złożyło oferty trzech wykonawców z następującymi cenami:
1) Przystępujący (oferta wybrana) 5 697 247,88 zł, podatek VAT 0 PLN,
2) Odwołujący 6 968 184,03 zł, podatek VAT 1 256 557,78 zł,
3) „Energopol-Szczecin” S.A. 7 076 946,23 zł, podatek VAT 1 276 170,63 zł.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący i „Energopol-Szczecin”S.A. złożyli oferty z 22%
stawkąVAT, natomiast w ofercie wybranej, co wynika jednoznacznie z formularza „Oferta
cenowa”, zastosowano stawkępodatku VAT 0%.
Z opracowanych przez Zamawiającego dokumentów oraz czynności dokonanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert wynika: z protokołu postępowania DRUK ZP – 2, pole 2
„Przedmiot zamówienia”, wartośćzamówienia ustalono na kwotę6 532 327,12 zł, jako
wartośćkosztorysowąrobót bez podatku VAT (kosztorys inwestorski, data opracowania –
marzec 2008 r.). W kosztorysie tym podano kwotępodatku VAT 1 437 111,97 zł i ogółem
wartośćkosztorysowąrobót 7 969 439,09 zł. KwotętęZamawiający podał bezpośrednio
przed otwarciem ofert, jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (DRUK ZP -2, pole 5, pkt 3).
Zamawiający wystąpił na podstawie art. 87 ust.1 Pzp zżądaniem do Przystępującego o
złożenie wyjaśnieńw przedmiocie zastosowanej 0% stawki podatku. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, których podstawęstanowiła decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z
dnia 4 grudnia 2007 r. znak: DPP-1.11-4430-49/07 wydana w następstwie wniesionego
przez Przystępującego zażalenia na postanowienie Naczelnika Pierwszego Urzędu
Skarbowego w Szczecinie. Z decyzji wynika,że w przedstawionej przez wnioskodawcę
sprawie, którym był Przystępujący, stosuje się0% stawkęVAT. Sentencja decyzji organu
podatkowego brzmi: …”uznaje za prawidłowe stanowisko podatnika w kwestii
opodatkowania stawkąpodatku od towarów i usług 0% prac związanych z przebudową
przejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia”.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę
Przystępującego, zawierającąstawkępodatku VAT 0%.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, o którym mowa w art.179 ust.1 Pzp, gdyżoferta Odwołującego uzyskała
drugąlokatęw rankingu ofert pod względem ceny, która jest jedynym kryterium oceny ofert i
Odwołujący podważył zasadnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający opisał w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w zakresie wskazania stawki
podatku VAT i wprowadził reżim odrzucenia oferty w razie niezgodności stawki z
obowiązującymi przepisami prawnymi. Był zatem zobowiązany do oceny ofert zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SIWZ. Mając trzy oferty zawierające zróżnicowaną
stawkępodatku VAT – 0% i 22%, nie mógł dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty,
ponieważoferty nie były porównywalne pod względem jedynego kryterium oceny ofert, jakim
była cena.
Zamawiający przyznał podczas rozprawy,że zaniechał czynności, do której był zobowiązany
na podstawie przepisów art. 89 ust.1 Pzp oraz postanowieńSIWZ.
Podkreślićnależy,że czynności Zamawiającego, o których mowa w ustaleniach faktycznych
uzasadnienia wskazywały,że stawka podatku VAT, w jego ocenie, wynosi 22%.
W wyroku z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt V Ca 222/03 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał,że „1. Zamawiający nie jest obowiązany do posiadania szczegółowej informacji na
temat obowiązujących stawek VAT. Zapytanie skierowane jużpo upływie terminu do
składania ofert do Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie o prawidłowe
sklasyfikowanie do SWW pozycji będących przedmiotem zamówienia jako mające znaczenie
do prawidłowego oznaczenia podatku VAT nie ma wpływu na ocenę,że to oferent miał
obowiązek wyjaśnienia tej kwestii jeszcze przed złożeniem oferty. 2.Uznanie za prawidłową
cenęz wadliwie naliczonąstawkąpodatku VAT (mniejsząniżwymagana ustawowo)
naruszałoby interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako sprzeczne z
prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.). Tym samym
prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających sięo
zamówienie publiczne, co gwarantuje art.16 uzp”. Z powyższego wynika,że Zamawiający w
przedstawionym stanie faktycznym powinien podjąćczynności wyjaśniające zasadność
zastosowania wskazanej w ofercie stawki VAT.
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy (Przystępującego) zżądaniem wyjaśnieńbyło
uzasadnione, lecz w ocenie KIO, niezasadna była rezygnacja z wystąpienia z takimżądaniem do pozostałych dwóch wykonawców, skoro Zamawiający uznał, na podstawie
interpretacji organu podatkowego, za właściwąstawkęVAT, stawkę0%.
Oceniając oferty Zamawiający miał obowiązek odrzucićalbo ofertęzawierającą0% VAT,
albo dwie oferty zawierające 22% VAT.
Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp (art.
89 ust.1), przez którąto niezgodnośćnależy rozumiećniezgodnośćz zasadami udzielania
zamówień, poszczególnymi przepisami ustawy, przepisami aktów wykonawczych wydanych
na podstawie ustawy, a także przepisami aktów prawnych, do których ustawa sięodwołuje,
równieżz postanowieniami SIWZ (rozdział IX pkt 6).
Z tego względu odwołanie zostało uwzględnione.
Odnosząc się, zaśdo drugiej kwestii, którąZamawiający sformułował jako wniosek, by KIO
rozstrzygnęła sprawęustalając właściwąstawkęVAT, a mianowicie czy należy stosować
stawkę0%, czy 22%, KIO uznała, co następuje.
Wielokrotnie w orzecznictwie sądów powszechnych (okręgowych, rozpoznających skargi na
orzeczenia zespołów arbitrów), także arbitrażowym wskazywano,że interpretacji przepisów
prawa podatkowego dokonująorgany, którym przypisano w tym zakresie kompetencje
ustawowe (aktualnie minister właściwy do spraw finansów publicznych – art.14a i następne
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z
późn.zm., zaśprzed dniem 1 lipca 2007 r. naczelnicy właściwych urzędów skarbowych oraz
dyrektorzy właściwych izb skarbowych).
W przedmiotowej sprawie w tym zakresie istotęsporu stanowi okolicznośćczy przepis art.
83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn.zm.) zezwalający na stosowanie 0% stawki podatku do usług utrzymania
akwenów portowych i torów podejściowych, ma zastosowanie do robót budowlanych, które
sąprzedmiotem prowadzonego postępowania, a mianowicie przebudowy zachodniego
przejściażeglownego pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej, czy teżw tym
przypadku należy stosowaćstawkę22%, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług.
Organy podatkowe w analogicznej sytuacji, w sprawie wszczętej przed dniem 1 lipca 2007 r.
(wschodnie przejścieżeglowne) dokonały rozbieżnych interpretacji – Naczelnik Pierwszego
Urzędu Skarbowego w Szczecinie,że stosuje się22% stawkę, Dyrektor Izby Skarbowej w
Szczecinie, rozpoznający sprawęw wyniku wniesionego zażalenia przez wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na postanowienie
Naczelnika,że stosuje się0 % stawkę.
Z innej interpretacji, „Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Skarbowego w Szczecinie z
dnia 9 listopada 2004 r., PO-3/443-539/KB/04/67 (
www.sip.mf.gov.pl
) wynika,że roboty
budowlane, mające na celu utrzymanie toru wodnego (w porcie) w stanie zapewniającym
swobodnąi bezpiecznążeglugędla jednostek pływających, sąobjęte stawką0% VAT”
(Bartosiewicz Adam – komentarz do art. 83 ustawy o podatku od towarów i usług).
W ocenie KIO wykonawca, który posługuje siępisemnąinterpretacjąindywidualnąprzepisów
prawa podatkowego, wydanąprzez uprawnione do tego organy podatkowe, gdzie w treści
decyzji organ literalnie odniósł siędo przedmiotu prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne, nie może ponosićujemnych skutków prawnych z tytułu podporządkowania się
rozstrzygnięciu zawartemu w interpretacji. Interpretacja organu podatkowego może być
wyeliminowana z obrotu prawnego w postępowaniu skargowym przed sądami
administracyjnymi, bądźprzez Ministra Finansów na podstawie art. 14 e § 1 Ordynacji
podatkowej.
W przedmiotowej sprawie, Przystępujący do postępowania złożył interpretacjęorganu
podatkowego, której prawidłowości nikt skutecznie nie podważył w trybie wynikającym z
przepisów prawnych.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że Zamawiający oceniając oferty powinien był
wyeliminowaćz postępowania, oferty z niewłaściwąstawkąpodatku VAT wświetle
dokonanych ustaleńi dopiero dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Z uwagi na fakt zaniechania powyższych czynności przez Zamawiającego, KIO na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp., orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
do kwoty 3600,00 zł., zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-030 Szczecin,
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zamawiającego – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13a, 70-
030 Szczecin, na rzecz Odwołującego – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700 Szczecin oraz
Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c, 26180 Rastede,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx przez xxx na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych
na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Odwołującego - Konsorcjum firm:
Hydrotechnika – Colcrete – von Essen Sp. z o.o., ul. Ludowa 7- 8, 71-700
Szczecin oraz Colcrete – von Essen GmbH & Co.KG, Am Waldrand 9c,
26180 Rastede.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane, stanowiące „Przebudowę
przejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej w km 35,59
(zachodnie przejścieżeglowne)”, Odwołujący – Konsorcjum firm: Hydrotechnika –
Colcrete – von Essen Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz Colcrete – von Essen
GmbH & Co.KG z siedzibą w Rastede, wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie, w którym zarzucił Zamawiającemu - Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Szczecinie, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - art. 7 ust.1, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 oraz innych przepisów wynikających z odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że firma, której ofertęZamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą– Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z
o.o. z siedzibąw Szczecinie, nie miała podstaw do zastosowania w swojej ofercie zerowej
stawki podatku VAT, na podstawie art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), który brzmi: iżstawkę
podatku w wysokości 0% stosuje siędo usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad
bezpieczeństwemżeglugi morskiej iśródlądowej oraz usług związanych z ochronąśrodowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.
Zdaniem Odwołującego, roboty będące przedmiotem zamówienia nie mogąbyć
zakwalifikowane jako roboty utrzymaniowe, bowiem celem tych robót jest przebudowa
obiektu budowlanego polegająca na m. in. na zmianie jego pierwotnych parametrów
technicznych. RównieżOdwołujący podniósł,że podstawy uznania stawki zerowej VAT, jako
prawidłowej, nie mogła stanowićdecyzja organu podatkowego , gdyżodnosiła siędo innego
stanu faktycznego, a także z tego powodu,że w myśl obowiązujących przepisów prawnych,
jedynym organem uprawnionym do wiążącej interpretacji prawa podatkowego jest Minister
Finansów, stosownie do art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
(Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.). Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie
odniósł siędo zarzutów zawartych w proteście, poprzestając na argumentacji, iżwykonawca,
którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą, wystąpił do właściwego organu podatkowego
o wydanie opinii i takąopinięprzedłożył Zamawiającemu, wskazując zasadność
zastosowania stawki 0% VAT.
Odwołujący wniósł o: powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
złożonej przez Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW Service” Sp. z o.o.,
uznanie oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało poprzedzone protestem, w którym Odwołujący podał,że cena
wybranej oferty wyniosła 5 697.247,88 zł i przy zastosowanej stawce VAT 0 % oraz
uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert, którym była cena o znaczeniu 100%, oferta ta
uzyskała najwyższąpunktację. Zamawiający wystąpił do wykonawcy na podstawie art. 87
ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących podstaw prawnych zastosowania stawki 0 %
podatku. Wykonawca złożył wyjaśnienia, powołując sięna decyzjęDyrektora Izby Skarbowej
w Szczecinie z dnia 4.12.2007 r. z której wynika,że podstawąprzyjęcia 0 % stawki podatku
VAT był analogiczny przedmiot zamówienia, gdzie zastosowano art. 83 ust.1 pkt 11 ustawy o
podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał swojąinterpretacjęprzepisów wywodząc,że warunkiem zastosowania
0 % stawki VAT jest wykazanie,że przedmiot zamówienia stanowi usługa (rozumiana m.in.
jako robota budowlana) wykonywana na terenie akwenu portowego lub toru podejściowego i
polegająca na utrzymaniu tego akwenu portowego lub toru podeściowego. Biorąc pod uwagę
istotęprzedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania, Odwołujący uznał,że tor
podejściowy, zgodnie z definicjątego urządzenia wynikającąz § 2 pkt 35 rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćmorskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz.U. Nr 101, poz.645), należy rozumiećjako tor wodny prowadzący z morza
terytorialnego do portu morskiego albo przystani morskiej. Równieżz porównania określenia
dotyczącego infrastruktury zapewniającej dostęp do Portów wŚwinoujściu i w Szczecinie
wynika,że most kolejowy objęty przedmiotem zamówienia nie wchodzi w skład infrastruktury
zapewniającej dostęp do Portu w Szczecinie, ani nie jest położony na torach podejściowych
do Portu w Szczecinie (§ 3 pkt 1e rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 9 grudnia
2002 r. w sprawie określenia obiektów, urządzeńi instalacji wchodzących w skład
infrastruktury zapewniającej dostęp do portu o podstawowym znaczeniu dla gospodarki
narodowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 4, poz. 41 z późn. zm.)
W ocenie Odwołującego należało zastosować22% VAT.
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez oddalenie. Stanowisko swoje uzasadnił tym,że obecnie prowadzone postępowanie dotyczy II etapu, tj. zachodniego przejściażeglownego, natomiast postępowanie prowadzone w 2007 r. dotyczyło wschodniego
przejściażeglownego. Wykonawca Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych „UW
Service” Sp. z o.o. uzyskał decyzjęDyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 grudnia 2007 r. znak:
DPP–1.11-4430-49/07, którązmieniono decyzjęNaczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego
w Szczecinie w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania
przepisów w podatku od towarów usług i uznano za prawidłowe stanowisko podatnika w
kwestii opodatkowania stawkąpodatku od towarów i usług 0 %, prac związanych z
przebudowąprzejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia.
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przedstawionych dokumentów, dokumentacji
postępowania oraz złożonych przez strony i uczestnika postępowania wyjaśnień
ustaliła, co następuje.
Prowadzone
postępowanie,
dotyczące
zachodniego
przejściażeglownego,
jest
postępowaniem odrębnym w stosunku do postępowania prowadzonego w 2007 r.,
dotyczącego wschodniego przejściażeglownego. Czynności Zamawiającego podlegają
ocenie na podstawie m. in. SIWZ opracowanej dla tego postępowania.
W rozdziale IX pt. „Sposób obliczenia ceny oferty” w pkt 6 SIWZ Zamawiający podał,że
„Zastosowanie przez wykonawcęstawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi
przepisami spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający zobowiązał więc wykonawców do
zastosowania stawki podatku VAT, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawnymi, pod
rygorem odrzucenia oferty, z drugiej zaśstrony przyjął na siebie obowiązek dokonania oceny
ofert pod kątem ich zgodności w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT i w przeciwnym
razie odrzucenia oferty, nie tylko jako niezgodnej z treściąustawy, ale także jako oferty
niezgodnej z SIWZ, w zakresie obliczenia ceny oferty.
W postępowaniu złożyło oferty trzech wykonawców z następującymi cenami:
1) Przystępujący (oferta wybrana) 5 697 247,88 zł, podatek VAT 0 PLN,
2) Odwołujący 6 968 184,03 zł, podatek VAT 1 256 557,78 zł,
3) „Energopol-Szczecin” S.A. 7 076 946,23 zł, podatek VAT 1 276 170,63 zł.
Zamawiający stwierdził,że Odwołujący i „Energopol-Szczecin”S.A. złożyli oferty z 22%
stawkąVAT, natomiast w ofercie wybranej, co wynika jednoznacznie z formularza „Oferta
cenowa”, zastosowano stawkępodatku VAT 0%.
Z opracowanych przez Zamawiającego dokumentów oraz czynności dokonanych
bezpośrednio przed otwarciem ofert wynika: z protokołu postępowania DRUK ZP – 2, pole 2
„Przedmiot zamówienia”, wartośćzamówienia ustalono na kwotę6 532 327,12 zł, jako
wartośćkosztorysowąrobót bez podatku VAT (kosztorys inwestorski, data opracowania –
marzec 2008 r.). W kosztorysie tym podano kwotępodatku VAT 1 437 111,97 zł i ogółem
wartośćkosztorysowąrobót 7 969 439,09 zł. KwotętęZamawiający podał bezpośrednio
przed otwarciem ofert, jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (DRUK ZP -2, pole 5, pkt 3).
Zamawiający wystąpił na podstawie art. 87 ust.1 Pzp zżądaniem do Przystępującego o
złożenie wyjaśnieńw przedmiocie zastosowanej 0% stawki podatku. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, których podstawęstanowiła decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z
dnia 4 grudnia 2007 r. znak: DPP-1.11-4430-49/07 wydana w następstwie wniesionego
przez Przystępującego zażalenia na postanowienie Naczelnika Pierwszego Urzędu
Skarbowego w Szczecinie. Z decyzji wynika,że w przedstawionej przez wnioskodawcę
sprawie, którym był Przystępujący, stosuje się0% stawkęVAT. Sentencja decyzji organu
podatkowego brzmi: …”uznaje za prawidłowe stanowisko podatnika w kwestii
opodatkowania stawkąpodatku od towarów i usług 0% prac związanych z przebudową
przejśćżeglownych pod mostem kolejowym na rzece Odra Zachodnia”.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę
Przystępującego, zawierającąstawkępodatku VAT 0%.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, o którym mowa w art.179 ust.1 Pzp, gdyżoferta Odwołującego uzyskała
drugąlokatęw rankingu ofert pod względem ceny, która jest jedynym kryterium oceny ofert i
Odwołujący podważył zasadnośćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający opisał w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w zakresie wskazania stawki
podatku VAT i wprowadził reżim odrzucenia oferty w razie niezgodności stawki z
obowiązującymi przepisami prawnymi. Był zatem zobowiązany do oceny ofert zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SIWZ. Mając trzy oferty zawierające zróżnicowaną
stawkępodatku VAT – 0% i 22%, nie mógł dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty,
ponieważoferty nie były porównywalne pod względem jedynego kryterium oceny ofert, jakim
była cena.
Zamawiający przyznał podczas rozprawy,że zaniechał czynności, do której był zobowiązany
na podstawie przepisów art. 89 ust.1 Pzp oraz postanowieńSIWZ.
Podkreślićnależy,że czynności Zamawiającego, o których mowa w ustaleniach faktycznych
uzasadnienia wskazywały,że stawka podatku VAT, w jego ocenie, wynosi 22%.
W wyroku z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt V Ca 222/03 Sąd Okręgowy w Warszawie
uznał,że „1. Zamawiający nie jest obowiązany do posiadania szczegółowej informacji na
temat obowiązujących stawek VAT. Zapytanie skierowane jużpo upływie terminu do
składania ofert do Głównego Urzędu Statystycznego w Warszawie o prawidłowe
sklasyfikowanie do SWW pozycji będących przedmiotem zamówienia jako mające znaczenie
do prawidłowego oznaczenia podatku VAT nie ma wpływu na ocenę,że to oferent miał
obowiązek wyjaśnienia tej kwestii jeszcze przed złożeniem oferty. 2.Uznanie za prawidłową
cenęz wadliwie naliczonąstawkąpodatku VAT (mniejsząniżwymagana ustawowo)
naruszałoby interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako sprzeczne z
prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.). Tym samym
prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających sięo
zamówienie publiczne, co gwarantuje art.16 uzp”. Z powyższego wynika,że Zamawiający w
przedstawionym stanie faktycznym powinien podjąćczynności wyjaśniające zasadność
zastosowania wskazanej w ofercie stawki VAT.
Wystąpienie Zamawiającego do wykonawcy (Przystępującego) zżądaniem wyjaśnieńbyło
uzasadnione, lecz w ocenie KIO, niezasadna była rezygnacja z wystąpienia z takimżądaniem do pozostałych dwóch wykonawców, skoro Zamawiający uznał, na podstawie
interpretacji organu podatkowego, za właściwąstawkęVAT, stawkę0%.
Oceniając oferty Zamawiający miał obowiązek odrzucićalbo ofertęzawierającą0% VAT,
albo dwie oferty zawierające 22% VAT.
Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp (art.
89 ust.1), przez którąto niezgodnośćnależy rozumiećniezgodnośćz zasadami udzielania
zamówień, poszczególnymi przepisami ustawy, przepisami aktów wykonawczych wydanych
na podstawie ustawy, a także przepisami aktów prawnych, do których ustawa sięodwołuje,
równieżz postanowieniami SIWZ (rozdział IX pkt 6).
Z tego względu odwołanie zostało uwzględnione.
Odnosząc się, zaśdo drugiej kwestii, którąZamawiający sformułował jako wniosek, by KIO
rozstrzygnęła sprawęustalając właściwąstawkęVAT, a mianowicie czy należy stosować
stawkę0%, czy 22%, KIO uznała, co następuje.
Wielokrotnie w orzecznictwie sądów powszechnych (okręgowych, rozpoznających skargi na
orzeczenia zespołów arbitrów), także arbitrażowym wskazywano,że interpretacji przepisów
prawa podatkowego dokonująorgany, którym przypisano w tym zakresie kompetencje
ustawowe (aktualnie minister właściwy do spraw finansów publicznych – art.14a i następne
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa – Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z
późn.zm., zaśprzed dniem 1 lipca 2007 r. naczelnicy właściwych urzędów skarbowych oraz
dyrektorzy właściwych izb skarbowych).
W przedmiotowej sprawie w tym zakresie istotęsporu stanowi okolicznośćczy przepis art.
83 ust.1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn.zm.) zezwalający na stosowanie 0% stawki podatku do usług utrzymania
akwenów portowych i torów podejściowych, ma zastosowanie do robót budowlanych, które
sąprzedmiotem prowadzonego postępowania, a mianowicie przebudowy zachodniego
przejściażeglownego pod mostem kolejowym na rzece Odrze Zachodniej, czy teżw tym
przypadku należy stosowaćstawkę22%, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług.
Organy podatkowe w analogicznej sytuacji, w sprawie wszczętej przed dniem 1 lipca 2007 r.
(wschodnie przejścieżeglowne) dokonały rozbieżnych interpretacji – Naczelnik Pierwszego
Urzędu Skarbowego w Szczecinie,że stosuje się22% stawkę, Dyrektor Izby Skarbowej w
Szczecinie, rozpoznający sprawęw wyniku wniesionego zażalenia przez wykonawcę
uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na postanowienie
Naczelnika,że stosuje się0 % stawkę.
Z innej interpretacji, „Naczelnika Zachodniopomorskiego Urzędu Skarbowego w Szczecinie z
dnia 9 listopada 2004 r., PO-3/443-539/KB/04/67 (
www.sip.mf.gov.pl
) wynika,że roboty
budowlane, mające na celu utrzymanie toru wodnego (w porcie) w stanie zapewniającym
swobodnąi bezpiecznążeglugędla jednostek pływających, sąobjęte stawką0% VAT”
(Bartosiewicz Adam – komentarz do art. 83 ustawy o podatku od towarów i usług).
W ocenie KIO wykonawca, który posługuje siępisemnąinterpretacjąindywidualnąprzepisów
prawa podatkowego, wydanąprzez uprawnione do tego organy podatkowe, gdzie w treści
decyzji organ literalnie odniósł siędo przedmiotu prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne, nie może ponosićujemnych skutków prawnych z tytułu podporządkowania się
rozstrzygnięciu zawartemu w interpretacji. Interpretacja organu podatkowego może być
wyeliminowana z obrotu prawnego w postępowaniu skargowym przed sądami
administracyjnymi, bądźprzez Ministra Finansów na podstawie art. 14 e § 1 Ordynacji
podatkowej.
W przedmiotowej sprawie, Przystępujący do postępowania złożył interpretacjęorganu
podatkowego, której prawidłowości nikt skutecznie nie podważył w trybie wynikającym z
przepisów prawnych.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że Zamawiający oceniając oferty powinien był
wyeliminowaćz postępowania, oferty z niewłaściwąstawkąpodatku VAT wświetle
dokonanych ustaleńi dopiero dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej.
Z uwagi na fakt zaniechania powyższych czynności przez Zamawiającego, KIO na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp., orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, ograniczając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
do kwoty 3600,00 zł., zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
