rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 746/08
KIO/UZP 746/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Szpital
w
Puszczykowie
im.
Prof.
Stefana
Tytusa
Dąbrowskiego”
Sp.
z
o.o.,
62-041 Puszczykowo, ul. Kraszewskiego 11 protestu z dnia 04 lipca 2008 r.
wniesionego przez Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Szpital
w
Puszczykowie
im.
Prof.
Stefana
Tytusa
Dąbrowskiego”
Sp.
z
o.o.,
62-041 Puszczykowo, ul. Kraszewskiego 11 protestu z dnia 04 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 208 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiem
złotych sześćdziesiąt groszy) przez Dräger Polska Sp. z o.o.,
85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A na rzecz Niepublicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej „Szpital w Puszczykowie im. Prof. Stefana
Tytusa Dąbrowskiego” stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o.,
85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A .
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
sprzętu medycznego dla potrzeb SOR Zamawiający w dniu 30.06.2008r. poinformował
PROMED S.A. (dalej Promed) o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części I – „Sprzęt
anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe”, tj. oferty złożonej przez Dräger Polska
Sp. z o.o. (dalej Dräger)
W dniu 07.07.2008r., pismem z dnia 04.07.2008r., Promed wniósł protest na tą
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą
Pzp oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Dräger,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy Dräger.
Wskazał,że interes prawny PROMED polega na tym, iżnaruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp uniemożliwiło wybór jego oferty.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta Dräger nie spełnia wymogu
określonego w części I, poz. 8 załącznika nr 5 Respirator transportowy, tj. wymogu
niezależnej płynnej regulacji częstości oddechowej i objętości oddechowej. Podał,że Dräger
potwierdził w ofercie ten parametr podając „TAK. Niezależna płynna regulacja częstości
oddechowej i objętości oddechowej”. Promed wskazał,że na okolicznośćpotwierdzenia
oferowanych parametrów Dräger załączył ulotkętechniczną(str. 153 oferty), gdzie podano:
„niezależna regulacja częstotliwości oddechowej i objętości minutowej”.
W ocenie Promed firma Dräger wprowadziła Zamawiającego w błąd podając
nieprawdziwe informacje, gdyżoferowane urządzenie nie posiada niezależnej regulacji
objętości oddechowej, a jedynie regulacjęobjętości minutowej – co nie jest tożsame (sąto
zupełnie inne parametry).
Powyższy brak jest, w ocenie Promed, bardziej czytelny po przeanalizowaniu zapisu
pkt 10 w/w tabeli, zgodnie z którym Zamawiający wymagał: ” Zakres regulacji objętości
oddechowej min. 80 - 1300 ml”, zaśDräger w odpowiedzi na ten wymóg podał: „TAK.
Zakres regulacji objętości oddechowej regulowany w zakresie 3 - 20l/min = 75 - 4000 ml
objętości oddechowej dla dostępnej częstotliwości 5 - 40 oddechów/min”.
Podany zakres objętości oddechowej jest przeliczeniem Dräger wynikającym
z możliwych nastaw objętości minutowej i częstości oddechowej i nie jest możliwy do
niezależnego ustawienia w oferowanym respiratorze (Medumat Standard produkcji Gottlieb
Weinmann).
W dniu 10.07.2008r., pismem z tego samego dnia, przystąpienie do postępowania
toczącego sięwyniku protestu wniesionego przez Promed zgłosił Dräger. Podniósł,że nie
mażadnego znaczenia, czy w respiratorze nastawiana jest objętośćoddechowa czy
minutowa objętośćoddechowa - skutek dla wentylacji pacjenta jest identyczny. Jest to
różnica w użytych do oznaczenia zakresu dostępnych nastaw jednostkach. Podkreślił,że
w ogromnej większości respiratorów transportowych firmy stosująskalowanie w jednostkach
minutowej objętości oddechowej, co spowodowane jest faktem,że minutowa objętość
oddechowa zależy wprost od wagi pacjenta i operatorowi jest łatwiej ocenićjak prawidłowo
dobraćwentylacjędo wagi pacjenta, którąmożna określić„na oko”, bez dodatkowych
pomiarów.
Swój interes prawny w przystąpieniu Dräger upatruje w tym,że w przypadku uznania
protestu Promed utraci on możliwośćuzyskania zamówienia w części I.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 16.07.2008r., które doręczono Promed w tym
samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 2 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz oddalenie w zakresie
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że przeprowadzona
ponownie ocena oferty Dräger potwierdza fakt przedstawienia przez tąfirmęniezgodnego
z oczekiwaniami Zamawiającego rozwiązania oraz,że firma Dräger zaoferowała przedmiot,
którego funkcje zostały przez Zamawiającego błędnie odczytane. Jednocześnie stwierdził,że
Promed na poparcie swoich twierdzeńnie wskazałżadnego dowodu, potwierdzającego
złożenie nieprawdy i próbęwyłudzenia zamówienia.
W dniu 16.07.2008r., Zamawiający doręczył Dräger rozstrzygnięcie protestu oraz
pismo, w którym wskazał,że Dräger określił takie parametry respiratora transportowego,
ażeby dokonywaćnastaw pracy urządzenia wg: liczby oddechów (f) i objętości jednego
oddechu (TV), zaśparametry zaoferowanego przez Dräger respiratora wskazują,że nastawę
objętości jednego oddechu dokonuje siępoprzez dzielenie oddechowej objętości minutowej
przez liczbęoddechów na minutę(f), aby uzyskaćparametr objętości jednego oddechu.
W dniu 21.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Dräger wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu firmy Promed w zakresie
unieważnienia czynności wyboru jego oferty oraz powtórzenia oceny i badania ofert,żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. nakazania unieważnienia czynności częściowego uwzględnienia protestu.
Wskazał,że interes prawny Dräger doznał uszczerbku, ponieważw przypadku
zgodnego z prawem prowadzenia postępowania to jemu zostałoby udzielone zamówienie
w części I.
W uzasadnieniu odwołania Dräger podniósł,że Zamawiający nie podał, na czym
polega niezgodnośćoferty Dräger z treściąSIWZ, nie odrzucił teżjego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym Zamawiający poinformował go o dokonaniu
ponownej oceny ofert, co jest nielegalne i przedwczesne wświetle art. 183 ust. 5 ustawy
Pzp. W odwołaniu Dräger podtrzymał swoje twierdzenia zawarte w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
W dniu 30.07.2008r. przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania
odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania przez Dräger zgłosił Promed.
Podkreślił,że Zamawiający zobowiązał wykonawców w SIWZ do zaoferowania
urządzenia posiadającego niezależną, płynnąregulacjęczęstości oddechowej i odrębnie
regulacjęobjętości oddechowej, natomiast urządzenie oferowane przez Dräger ma regulację
objętości minutowej. W ocenie Promed istotąproblemu nie jest spełnienie wymogu
określonego w pkt 10, a brak posiadania funkcji wymaganej w pkt 8 załącznika nr 5.
Dodał,że SIWZ wskazywała na koniecznośćzaoferowania urządzenia, na którym
lekarz w sposób niezależny ustawi częstośćoddechowąi objętośćoddechową
wentylowanego pacjenta, a nie w sposób pośredni będzie przeliczał, jak powinno być
nastawione pokrętło objętości minutowej, aby uzyskaćobjętośćoddechową.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania,
stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, złożonych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważw przypadku
uznania odwołania, oferta Dräger Sp. z o.o. nie zostałaby przez Zamawiającego odrzucona,
a Odwołujący nie utraciłby szansy na uzyskanie zamówienia w części I - „Sprzęt
anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe”.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla potrzeb Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego (SOR). Zamawiający podzielił zamówienie na 11 części, w tym
w Części I – Sprzęt anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe - wskazał pod poz. 8
Respirator transportowy - 3 szt. Szczegółowy opis wymagańdla respiratora transportowego
został zawarty w formie tabeli w Załączniku nr 5 do SIWZ w części odnoszącej siędo
Sprzętu anestezjologicznego i monitorującego funkcjeżyciowe.
Dla respiratora transportowego Zamawiający wskazał w szczególności wymóg
niezależnej, płynnej regulacji częstości oddechowej i objętości oddechowej (poz. 8 tabeli)
oraz wymóg dla zakresu objętości oddechowej, który określono na min. 80 - 1300 ml (poz.
10 tabeli). W poz. 9 Zamawiający określił wymagany zakres częstości oddechowej -
min. 8 - 40 cykli / min.
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XXII SIWZ, była cena.
Firma Dräger, w złożonej przez siebie ofercie, na stronie 29, zaoferowała respirator
transportowy Medumat Standard a produkcji Gottlieb WIEINMANN (Niemcy), a jednocześnie
potwierdziła poprzez wpisanie „TAK” w kolumnie „Wymóg”żądanych przez Zamawiającego
funkcjonalności, tj. w zakresie niezależnej, płynnej regulacji i parametru o zakresie regulacji
oddechowej min. 80 - 1300 ml, a nadto w kolumnie „Odpowiedźwykonawcy” dla poz. 8
wykonawca wpisał: „TAK. Niezależna płynna regulacja częstości oddechowej i objętości
oddechowej” oraz dla poz. 10: „TAK. Zakres regulacji objętości oddechowej regulowany
w zakresie 3 - 20 l/min = 75 - 4000 ml objętości oddechowej dla dostępnej częstotliwości
5 - 40 oddechów/min”.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokumentacja postępowania, oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego,
zaprezentowane w toku rozprawy, były wystarczające do wydania orzeczenia.
W SIWZ (poz. 8 - 10 tabeli, Załącznik nr 5 dot. respiratora transportowego)
Zamawiający zażądał, aby wykonawcy zaoferowali respiratory transportowe posiadające:
1. niezależną, płynnąregulacjęczęstości oddechowej mierzonąw cyklach
na minutę(pkt 8 i 9),
2. niezależną, płynnąregulacjęobjętości oddechowej mierzonąw mililitrach
(pkt 8 i 10),
3. zakres regulacji częstości oddechowej 8 - 40 cykli / min (pkt 9),
4. zakres regulacji objętości oddechowej 80 - 1300 ml (pkt 10).
Z powyższego wynika,że Zamawiający oczekiwał w oferowanych urządzeniach odrębnych
regulacji (nastawień) dwóch parametrów:
1. częstości oddechowej, a więc ilości oddechów na minutę,
2. objętości oddechowej, a więc objętości pojedynczego oddechu mierzonego
w mililitrach.
Odwołujący, wżądanym przez Zamawiającego zakresie, zaoferował urządzenie
umożliwiające regulację(nastawienie) częstości oddechowej, określonej jako „częstotliwość
wentylacji”, mierzonej w oddechach na minutę, tj. 5 - 40 oddechów / minutęoraz
umożliwiające regulację(nastawienie) objętości minutowej, mierzonej w litrach na minutę.
Spornąjest kwestia, czy Odwołujący, oferując urządzenie umożliwiające regulację
(nastawienie) objętości minutowej, a zatem regulacjęprzepływu powietrza w ciągu minuty,
mierzonego w l / min, sprostał wymogowi pkt 8 SIWZ w zakresie regulacji objętości
oddechowej.
Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie
nastawienia, których parametrów i w jakim zakresie oczekuje, przesądził o sposobie
korzystania z urządzenia, za pomocąktórego prowadzona ma byćwentylacja pacjenta.
Bez znaczenia, wświetle postanowieńSIWZ, jest, czy urządzenie zaoferowane przez
Odwołującego zapewnia finalnie dla pacjenta uzyskanie takiego samego efektu, ponieważ
poprzez postanowienia SIWZ Zamawiający przesądził,że operator (osoba obsługująca
urządzenie) będzie prowadzićwentylacjępacjenta, nastawiając częstośćoddechową
i objętośćoddechową, nie zaśczęstośćoddechowąi objętośćminutowąalbo przeliczając te
wartości. Bez znaczenia jest także, który ze sposobów obsługi urządzenia jest obiektywnie
łatwiejszy, skoro Zamawiający w SIWZ zażądał pierwszej z tych metod. W ocenie składu
orzekającego Izby, czynnośćnastawienia należy wiązaćz automatyzmem działania -
nastawienie to znalezienie na „pokrętle”, „gałce”, „regulatorze”żądanej wartości i ustawienie
„pokrętła”, „gałki”, „regulatora” w miejscu odpowiadającym tej wartości.
Zaoferowane przez Odwołującego urządzenie, poprzez nastawienie objętości
minutowej, daje możliwośćuzyskania efektu tożsamego z nastawieniem objętości
oddechowej, jednak w ocenie składu orzekającego Izby fakt,że w zaoferowanym urządzeniu
uzyskanie efektu nastawieniażądanej wartości objętości oddechowej musi byćpoprzedzone
dodatkowo przeliczeniem, polegającym na podzieleniu objętości minutowej przez częstość
oddychania, oznacza,że nie mamy do czynienia z nastawieniem objętości oddechowej, ależe mamy do czynienia z efektem tożsamym z nastawieniem objętości oddechowej poprzez
nastawienie objętości minutowej. Stopieńłatwości / trudności przeliczenia, wobec wymogów
SIWZ, tj., aby respirator transportowy posiadał możliwośćregulacji objętości oddechowej,
jest bez znaczenia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zaoferowany przez
Odwołującego respirator transportowy „Medumat Standard a” produkcji Gottlieb
WIEINMANN (Niemcy) nie spełnia wymogu SIWZ, a w konsekwencji,że Zamawiający
słusznie uznał protest Promed S.A. w części dotyczącej istnienia podstaw do odrzucenia
oferty
Dräger Sp. z o.o.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że skoro Zamawiający nie
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, to zawartego w rozstrzygnięciu protestu sformułowania: „przeprowadzona
ponownie ocena ofert” nie sposób odczytaćinaczej niżw ten sposób,że Zamawiający
dokonał oceny (analizy) oferty Odwołującego w celu rozstrzygnięcia protestu, nie dokonał
zaśczynności oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ograniczając je do kwoty,
o której mowa w przywołanym przepisie, na podstawie przedłożonego do akt sprawy
rachunku i zestawienia kosztów. Skład orzekający Izby nie uwzględnił kosztów
wynagrodzenia dr Wojciecha G., wyszczególnionych w przedłożonym zestawieniu kosztów,
ponieważkoszty te nie sąniczym innym, jak wynagrodzeniem pełnomocnika, a te Izba może
orzec w ograniczonej wysokości 3 600 zł. Okolicznośćreprezentacji Zamawiającego przez
dwóch pełnomocników nie może w tym zakresie prowadzićdo pominięcia maksymalnej
stawki kosztów, wynikających z przepisów przywołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Dräger Polska Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 208 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiem
złotych sześćdziesiąt groszy) przez Dräger Polska Sp. z o.o.,
85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A na rzecz Niepublicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej „Szpital w Puszczykowie im. Prof. Stefana
Tytusa Dąbrowskiego” stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dräger Polska Sp. z o.o.,
85-655 Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18A .
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
sprzętu medycznego dla potrzeb SOR Zamawiający w dniu 30.06.2008r. poinformował
PROMED S.A. (dalej Promed) o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części I – „Sprzęt
anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe”, tj. oferty złożonej przez Dräger Polska
Sp. z o.o. (dalej Dräger)
W dniu 07.07.2008r., pismem z dnia 04.07.2008r., Promed wniósł protest na tą
czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą
Pzp oraz wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Dräger,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenie wykonawcy Dräger.
Wskazał,że interes prawny PROMED polega na tym, iżnaruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp uniemożliwiło wybór jego oferty.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł,że oferta Dräger nie spełnia wymogu
określonego w części I, poz. 8 załącznika nr 5 Respirator transportowy, tj. wymogu
niezależnej płynnej regulacji częstości oddechowej i objętości oddechowej. Podał,że Dräger
potwierdził w ofercie ten parametr podając „TAK. Niezależna płynna regulacja częstości
oddechowej i objętości oddechowej”. Promed wskazał,że na okolicznośćpotwierdzenia
oferowanych parametrów Dräger załączył ulotkętechniczną(str. 153 oferty), gdzie podano:
„niezależna regulacja częstotliwości oddechowej i objętości minutowej”.
W ocenie Promed firma Dräger wprowadziła Zamawiającego w błąd podając
nieprawdziwe informacje, gdyżoferowane urządzenie nie posiada niezależnej regulacji
objętości oddechowej, a jedynie regulacjęobjętości minutowej – co nie jest tożsame (sąto
zupełnie inne parametry).
Powyższy brak jest, w ocenie Promed, bardziej czytelny po przeanalizowaniu zapisu
pkt 10 w/w tabeli, zgodnie z którym Zamawiający wymagał: ” Zakres regulacji objętości
oddechowej min. 80 - 1300 ml”, zaśDräger w odpowiedzi na ten wymóg podał: „TAK.
Zakres regulacji objętości oddechowej regulowany w zakresie 3 - 20l/min = 75 - 4000 ml
objętości oddechowej dla dostępnej częstotliwości 5 - 40 oddechów/min”.
Podany zakres objętości oddechowej jest przeliczeniem Dräger wynikającym
z możliwych nastaw objętości minutowej i częstości oddechowej i nie jest możliwy do
niezależnego ustawienia w oferowanym respiratorze (Medumat Standard produkcji Gottlieb
Weinmann).
W dniu 10.07.2008r., pismem z tego samego dnia, przystąpienie do postępowania
toczącego sięwyniku protestu wniesionego przez Promed zgłosił Dräger. Podniósł,że nie
mażadnego znaczenia, czy w respiratorze nastawiana jest objętośćoddechowa czy
minutowa objętośćoddechowa - skutek dla wentylacji pacjenta jest identyczny. Jest to
różnica w użytych do oznaczenia zakresu dostępnych nastaw jednostkach. Podkreślił,że
w ogromnej większości respiratorów transportowych firmy stosująskalowanie w jednostkach
minutowej objętości oddechowej, co spowodowane jest faktem,że minutowa objętość
oddechowa zależy wprost od wagi pacjenta i operatorowi jest łatwiej ocenićjak prawidłowo
dobraćwentylacjędo wagi pacjenta, którąmożna określić„na oko”, bez dodatkowych
pomiarów.
Swój interes prawny w przystąpieniu Dräger upatruje w tym,że w przypadku uznania
protestu Promed utraci on możliwośćuzyskania zamówienia w części I.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 16.07.2008r., które doręczono Promed w tym
samym dniu, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego uwzględnienie w zakresie
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 pkt 2 i art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz oddalenie w zakresie
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,że przeprowadzona
ponownie ocena oferty Dräger potwierdza fakt przedstawienia przez tąfirmęniezgodnego
z oczekiwaniami Zamawiającego rozwiązania oraz,że firma Dräger zaoferowała przedmiot,
którego funkcje zostały przez Zamawiającego błędnie odczytane. Jednocześnie stwierdził,że
Promed na poparcie swoich twierdzeńnie wskazałżadnego dowodu, potwierdzającego
złożenie nieprawdy i próbęwyłudzenia zamówienia.
W dniu 16.07.2008r., Zamawiający doręczył Dräger rozstrzygnięcie protestu oraz
pismo, w którym wskazał,że Dräger określił takie parametry respiratora transportowego,
ażeby dokonywaćnastaw pracy urządzenia wg: liczby oddechów (f) i objętości jednego
oddechu (TV), zaśparametry zaoferowanego przez Dräger respiratora wskazują,że nastawę
objętości jednego oddechu dokonuje siępoprzez dzielenie oddechowej objętości minutowej
przez liczbęoddechów na minutę(f), aby uzyskaćparametr objętości jednego oddechu.
W dniu 21.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Dräger wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu firmy Promed w zakresie
unieważnienia czynności wyboru jego oferty oraz powtórzenia oceny i badania ofert,żądając:
1. uwzględnienia odwołania,
2. nakazania unieważnienia czynności częściowego uwzględnienia protestu.
Wskazał,że interes prawny Dräger doznał uszczerbku, ponieważw przypadku
zgodnego z prawem prowadzenia postępowania to jemu zostałoby udzielone zamówienie
w części I.
W uzasadnieniu odwołania Dräger podniósł,że Zamawiający nie podał, na czym
polega niezgodnośćoferty Dräger z treściąSIWZ, nie odrzucił teżjego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym Zamawiający poinformował go o dokonaniu
ponownej oceny ofert, co jest nielegalne i przedwczesne wświetle art. 183 ust. 5 ustawy
Pzp. W odwołaniu Dräger podtrzymał swoje twierdzenia zawarte w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego.
W dniu 30.07.2008r. przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania
odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania przez Dräger zgłosił Promed.
Podkreślił,że Zamawiający zobowiązał wykonawców w SIWZ do zaoferowania
urządzenia posiadającego niezależną, płynnąregulacjęczęstości oddechowej i odrębnie
regulacjęobjętości oddechowej, natomiast urządzenie oferowane przez Dräger ma regulację
objętości minutowej. W ocenie Promed istotąproblemu nie jest spełnienie wymogu
określonego w pkt 10, a brak posiadania funkcji wymaganej w pkt 8 załącznika nr 5.
Dodał,że SIWZ wskazywała na koniecznośćzaoferowania urządzenia, na którym
lekarz w sposób niezależny ustawi częstośćoddechowąi objętośćoddechową
wentylowanego pacjenta, a nie w sposób pośredni będzie przeliczał, jak powinno być
nastawione pokrętło objętości minutowej, aby uzyskaćobjętośćoddechową.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania,
stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego, złożonych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, ponieważw przypadku
uznania odwołania, oferta Dräger Sp. z o.o. nie zostałaby przez Zamawiającego odrzucona,
a Odwołujący nie utraciłby szansy na uzyskanie zamówienia w części I - „Sprzęt
anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe”.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla potrzeb Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego (SOR). Zamawiający podzielił zamówienie na 11 części, w tym
w Części I – Sprzęt anestezjologiczny i monitorujący funkcjeżyciowe - wskazał pod poz. 8
Respirator transportowy - 3 szt. Szczegółowy opis wymagańdla respiratora transportowego
został zawarty w formie tabeli w Załączniku nr 5 do SIWZ w części odnoszącej siędo
Sprzętu anestezjologicznego i monitorującego funkcjeżyciowe.
Dla respiratora transportowego Zamawiający wskazał w szczególności wymóg
niezależnej, płynnej regulacji częstości oddechowej i objętości oddechowej (poz. 8 tabeli)
oraz wymóg dla zakresu objętości oddechowej, który określono na min. 80 - 1300 ml (poz.
10 tabeli). W poz. 9 Zamawiający określił wymagany zakres częstości oddechowej -
min. 8 - 40 cykli / min.
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XXII SIWZ, była cena.
Firma Dräger, w złożonej przez siebie ofercie, na stronie 29, zaoferowała respirator
transportowy Medumat Standard a produkcji Gottlieb WIEINMANN (Niemcy), a jednocześnie
potwierdziła poprzez wpisanie „TAK” w kolumnie „Wymóg”żądanych przez Zamawiającego
funkcjonalności, tj. w zakresie niezależnej, płynnej regulacji i parametru o zakresie regulacji
oddechowej min. 80 - 1300 ml, a nadto w kolumnie „Odpowiedźwykonawcy” dla poz. 8
wykonawca wpisał: „TAK. Niezależna płynna regulacja częstości oddechowej i objętości
oddechowej” oraz dla poz. 10: „TAK. Zakres regulacji objętości oddechowej regulowany
w zakresie 3 - 20 l/min = 75 - 4000 ml objętości oddechowej dla dostępnej częstotliwości
5 - 40 oddechów/min”.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokumentacja postępowania, oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego,
zaprezentowane w toku rozprawy, były wystarczające do wydania orzeczenia.
W SIWZ (poz. 8 - 10 tabeli, Załącznik nr 5 dot. respiratora transportowego)
Zamawiający zażądał, aby wykonawcy zaoferowali respiratory transportowe posiadające:
1. niezależną, płynnąregulacjęczęstości oddechowej mierzonąw cyklach
na minutę(pkt 8 i 9),
2. niezależną, płynnąregulacjęobjętości oddechowej mierzonąw mililitrach
(pkt 8 i 10),
3. zakres regulacji częstości oddechowej 8 - 40 cykli / min (pkt 9),
4. zakres regulacji objętości oddechowej 80 - 1300 ml (pkt 10).
Z powyższego wynika,że Zamawiający oczekiwał w oferowanych urządzeniach odrębnych
regulacji (nastawień) dwóch parametrów:
1. częstości oddechowej, a więc ilości oddechów na minutę,
2. objętości oddechowej, a więc objętości pojedynczego oddechu mierzonego
w mililitrach.
Odwołujący, wżądanym przez Zamawiającego zakresie, zaoferował urządzenie
umożliwiające regulację(nastawienie) częstości oddechowej, określonej jako „częstotliwość
wentylacji”, mierzonej w oddechach na minutę, tj. 5 - 40 oddechów / minutęoraz
umożliwiające regulację(nastawienie) objętości minutowej, mierzonej w litrach na minutę.
Spornąjest kwestia, czy Odwołujący, oferując urządzenie umożliwiające regulację
(nastawienie) objętości minutowej, a zatem regulacjęprzepływu powietrza w ciągu minuty,
mierzonego w l / min, sprostał wymogowi pkt 8 SIWZ w zakresie regulacji objętości
oddechowej.
Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie
nastawienia, których parametrów i w jakim zakresie oczekuje, przesądził o sposobie
korzystania z urządzenia, za pomocąktórego prowadzona ma byćwentylacja pacjenta.
Bez znaczenia, wświetle postanowieńSIWZ, jest, czy urządzenie zaoferowane przez
Odwołującego zapewnia finalnie dla pacjenta uzyskanie takiego samego efektu, ponieważ
poprzez postanowienia SIWZ Zamawiający przesądził,że operator (osoba obsługująca
urządzenie) będzie prowadzićwentylacjępacjenta, nastawiając częstośćoddechową
i objętośćoddechową, nie zaśczęstośćoddechowąi objętośćminutowąalbo przeliczając te
wartości. Bez znaczenia jest także, który ze sposobów obsługi urządzenia jest obiektywnie
łatwiejszy, skoro Zamawiający w SIWZ zażądał pierwszej z tych metod. W ocenie składu
orzekającego Izby, czynnośćnastawienia należy wiązaćz automatyzmem działania -
nastawienie to znalezienie na „pokrętle”, „gałce”, „regulatorze”żądanej wartości i ustawienie
„pokrętła”, „gałki”, „regulatora” w miejscu odpowiadającym tej wartości.
Zaoferowane przez Odwołującego urządzenie, poprzez nastawienie objętości
minutowej, daje możliwośćuzyskania efektu tożsamego z nastawieniem objętości
oddechowej, jednak w ocenie składu orzekającego Izby fakt,że w zaoferowanym urządzeniu
uzyskanie efektu nastawieniażądanej wartości objętości oddechowej musi byćpoprzedzone
dodatkowo przeliczeniem, polegającym na podzieleniu objętości minutowej przez częstość
oddychania, oznacza,że nie mamy do czynienia z nastawieniem objętości oddechowej, ależe mamy do czynienia z efektem tożsamym z nastawieniem objętości oddechowej poprzez
nastawienie objętości minutowej. Stopieńłatwości / trudności przeliczenia, wobec wymogów
SIWZ, tj., aby respirator transportowy posiadał możliwośćregulacji objętości oddechowej,
jest bez znaczenia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zaoferowany przez
Odwołującego respirator transportowy „Medumat Standard a” produkcji Gottlieb
WIEINMANN (Niemcy) nie spełnia wymogu SIWZ, a w konsekwencji,że Zamawiający
słusznie uznał protest Promed S.A. w części dotyczącej istnienia podstaw do odrzucenia
oferty
Dräger Sp. z o.o.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że skoro Zamawiający nie
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, to zawartego w rozstrzygnięciu protestu sformułowania: „przeprowadzona
ponownie ocena ofert” nie sposób odczytaćinaczej niżw ten sposób,że Zamawiający
dokonał oceny (analizy) oferty Odwołującego w celu rozstrzygnięcia protestu, nie dokonał
zaśczynności oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ograniczając je do kwoty,
o której mowa w przywołanym przepisie, na podstawie przedłożonego do akt sprawy
rachunku i zestawienia kosztów. Skład orzekający Izby nie uwzględnił kosztów
wynagrodzenia dr Wojciecha G., wyszczególnionych w przedłożonym zestawieniu kosztów,
ponieważkoszty te nie sąniczym innym, jak wynagrodzeniem pełnomocnika, a te Izba może
orzec w ograniczonej wysokości 3 600 zł. Okolicznośćreprezentacji Zamawiającego przez
dwóch pełnomocników nie może w tym zakresie prowadzićdo pominięcia maksymalnej
stawki kosztów, wynikających z przepisów przywołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
