rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-31
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-31
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 742/08
KIO/UZP 742/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
4198, 00-909 Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 protestu z dnia 03 lipca 2008 r.
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostkę Wojskową
4198, 00-909 Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 protestu z dnia 03 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w przedmiocie zamówienia
publicznego na usługę telefonii komórkowej i dostępu do Internetu bezprzewodowego
wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart modemowych nr 20/2008,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4198, 00-909 Warszawa,
ul. świrki i Wigury 9/13 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z
o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 4198, 00-909
Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 na rzecz Polskiej Telefonii
Komórkowej Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel
Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługętelefonii komórkowej
i dostępu do Internetu bezprzewodowego wraz z dostawątelefonów komórkowych i kart
modemowych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE nr 2008/S
119–158480 z 20.06.2008 r. ), w dniu 4 lipca 2008 r. został złożony protest a następnie
odwołanie przez PolskąTelefonięKomórkowąCentertel Sp. z o.o. z Warszawy.
Protest został wniesiony na ogłoszenie oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 czerwca
2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4198 z Warszawy
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek sprzecznego z ustawą
określenia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy przez niezgodne z ustawąpostawienie
wymogu dostarczenia oznaczonych dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 2, art. 82 i art. 140 przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
– opisanie wymaganych cech aparatu telefonicznego przez podanie nazwy produktu,
– wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, niejednoznacznie, nie podanie wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty,
– wskutek wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości zakupu usług nie
określonych w ofercie wykonawcy.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego i brak możliwości złożenia
oferty na warunkach określonych w wadliwej specyfikacji.
Uzasadnienie zarzutów Odwołującego przedstawiało sięnastępująco.
1. W zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, a także w rozporządzeniu Ministra Obrony
Narodowej z 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej ( Dz. U. nr 207, poz. 1736), oraz
którzy wniosąwadium. Zdaniem Odwołującego warunki określone w art. 22 ust. 1
Pzp mającharakter wyczerpujący i nie jest dopuszczalne ustanawianie jakichkolwiek
innych.
śądanie wniesienia wadium o ocenie Odwołującego nie powinno stanowićwarunku
udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału zawarty w § 3 SIWZ został
rozszerzony w stosunku do podanych w ogłoszeniu, ponieważoprócz wyżej
wskazanych Zamawiający wymagał:
- akceptacji terminu płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury,
- akceptacji wykonania usługi na podstawie opisu przedmiotu zamówienia,
- 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia rozpoczęcia ichświadczenia
do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych w Warszawie,
- udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy.
2. W zakresieżądanych dokumentów.
Wymaganie w § 11 ust. 2 SIWZ kopii aktualnej umowy ramowej, o której mowa
w powołanym wyżej rozporządzeniu z dnia 12 października 2005 r., zawartej
z Ministrem Obrony Narodowej w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione.
Wykracza poza katalog dokumentów określonych przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Zdaniem Odwołującego powołane
rozporządzenie MON z 12.10.2005 r. reguluje wykonywanie działalności
telekomunikacyjnej przez określone jednostki Sił Zbrojnych, a nie dotyczy operatorów
telefonii komórkowej i nie ma zastosowania do zawierania przez Zamawiającego
umów oświadczenie usług przez innych operatorów telekomunikacyjnych.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków przez oferowane usługi, zostały
podane w SIWZ razem z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu.
3. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
a) w punkcie II.2 zał. Nr 1 do SIWZ właściwości aparatów telefonicznych, podano
nazwęaparatu „Nokia.” Opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy
producenta i nazwy produktu, stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
b) w załączniku nr 1 do SIWZ pkt V Zamawiający wymaga aby koszty przeniesienia
numerów, nie będących własnościąwykonawcy zostały uwzględnione w cenie
oferty. W przekonaniu Odwołującego obowiązek poniesienia przez wybranego
wykonawcękosztów zmiany operatora prowadzi do sytuacji, w której
dotychczasowy operator będzie w stanie złożyćofertębardziej korzystnąz uwagi
na nie poniesienie kosztów związanych z przeniesieniem numerów
telefonicznych, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji i zarazem stwarza
warunki preferencyjne dla obecnego operatora,
c) w § 17 wzoru umowy Zamawiającyżąda aby wykonawca w ofercie przedstawił
pełen cennikświadczonych pozostałych usług telekomunikacyjnych, ale nie
podał opisu usług, które mająsięznaleźćw tym cenniku. Może to spowodować,że wykonawcy opisząróżny zakres usług, co skutkowaćbędzie nie
porównywalnościąofert, a cena oferty zostanie wyliczona tylko w oparciu
o elementy kalkulacyjne wskazane przez Zamawiającego.
d) w § 7 pkt 3 wzoru umowy i pkt V zał 1 do SIWZ – Zamawiający wymaga
umożliwienia mu blokady rozmów wychodzących, nie podaje w jakich
okolicznościach będąstosowane, czy zmniejsząilośćusługświadczonych przez
wykonawcę. W § 15 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo
bezwarunkowej cesji praw do numerów,
e) wzór umowy w § 7 pkt 6 wymaga zobowiązania sięwykonawcy doświadczenia
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej do wszystkich pakietów
kwotowych, zatem zakres usług nie zostałściśle określony.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian kwestionowanych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub o unieważnienie postępowania, w przypadku gdyby zmiany nie
były dopuszczalne przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r., doręczonym 14 lipca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest,
na tej podstawie,że został podany numer referencyjny nadany postępowaniu 56/2007,
natomiast postępowanie toczy siępod numerem 20/2008.
W odwołaniu wniesionym w dniu 18 lipca 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o ich
merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący alternatywnie
wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia protestu oraz o nakazanie Zamawiającemu
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami umowy ramowej zawartej między Odwołującym a MON, informacji o
wyborze oferty Odwołującego w postępowaniu nr 17/PN/2008.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Zgodnie z postanowieniami sekcji IV.3.8 Ogłoszenia i § 16 SIWZ, termin składania ofert
w tym postępowaniu został wyznaczony na 30 lipca 2008 r. Pismem z dnia 25 lipca 2008 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień12 sierpnia 2008 r., zatem możliwa
była ocena zarzutów Odwołującego zarówno w aspekcie zmian w SIWZ jak i podstaw
unieważnienia postępowania.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdza,że przepisy art. 183 ust. 1 i 2 Pzp wprawdzie
nakładająobowiązek rozstrzygnięcia protestu. Jednakże brak rozstrzygnięcia protestu jak
stanowi art. 183 ust. 3 Pzp jest równoznaczny z jego oddaleniem. Z tych względów Krajowa
Izba Odwoławcza nie może nakazaćZamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Brak rozpatrzenia protestu w terminie ustawowym, bądźbezzasadne odrzucenie protestu
z przyczyn formalnych, otwiera wykonawcy drogędo odwołania i wnioskowania
o merytoryczne rozpatrzenie zarzutów przez Izbę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie podzielił stanowiska Zamawiającego,
ażeby zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania z tej tylko przyczyny,że Odwołujący
błędnie podał numer referencyjny nadany sprawie to jest 56/2007 zamiast 20/2008 r., nawet
gdy specyfikacja wymagała aby wszelka korespondencja powoływała sięna właściwe
oznaczenie przetargu. W treści protestu został wskazany prawidłowy numer ogłoszenia o
zamówieniu, prawidłowa data opublikowania SIWZ, zatem wystarczające czynniki,
pozwalające zidentyfikowaćpostępowanie, którego dotyczył protest.
Wobec zarzutów Odwołującego zawartych w proteście, podtrzymanych w całości w
odwołaniu i na rozprawie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
Ad 1. Podstawędlażądania dokumentów uprawniających do wykonywania usług jest art. 22
ust. 1 pkt 1 Pzp, mówiący o uprawnieniach do wykonywania działalności. Rozporządzenie
MON z 12 października 2005 r. zostało wydane na podstawie art. 5 prawa
telekomunikacyjnego, w którym Min Obrony Narodowej został upoważniony do wydania
rozporządzenia
określającego
szczegółowe
warunki
wykonywania
działalności
telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego. Z kolei w art. 4
pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego wskazuje siękomórki organizacyjne i jednostki
organizacyjne podległe MON, lub przez niego nadzorowane – dla własnych potrzeb.
Paragraf 9 ust. 1 pkt 1 podanego rozporządzenia przewiduje zawieranie umów ramowych z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wskazanymi z w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2007 w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym w sprawach:
a. połączeńsieci,
b. udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych telekomunikacyjnej sieci
użytku publicznego do budowy wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego rozbudowy,
c. współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeńtelekomunikacyjnych
oraz przepływu informacji w celu zapobiegania i minimalizacji skutków awarii.
Zamawiający powołał sięna § 2 umowy ramowej zawartej z Odwołującym w dniu 19 marca
2003 r., aneksem przedłużonej do 18 marca 2009 r., gdzie mówi się,że umowa ta
umożliwia zawieranie umów szczegółowych dotyczących m.in.świadczenia usług
telekomunikacyjnych iświadczenia usług telefonicznych. W ust. 4 tegoż§ 2 postanawia się,że warunki i zakres usług wymienionych w ust. 1 określaćbędąszczegółowo umowy
zawierane pomiędzy PTK Centertel, a poszczególnymi jednostkami MON.
Zamawiający przyznał,że przedmiot zamówienia jest objęty odrębnymi kodami CPV, czyli,że w zakres podanego kodu CPV na usługi telefonii komórkowej nie wchodzi zakup
telefonów komórkowych, jednakże stwierdził,że jeżeli zakupi usługęrazem z telefonem od
wybranego operatora, to uzyska lepsze warunki cenowe.
Ad 2. Zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu zawarł wszystkie informacje wymagane art. 41
Pzp, natomiast w specyfikacji zostało to doprecyzowane. Zdaniem Zamawiającego miał
prawo podaćwymagania odnośnie wadium, akceptacji terminu płatności, akceptacji usługi
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielenia minimum 24 miesięcznej
gwarancji na aparaty. Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem,że dokonał jakiejkolwiek
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu czy warunkówświadczenia usługi, a ponadto
podniósł,że przyjęta systematyka jest prawidłowa i nie narusza przepisów Pzp. Podkreślił,że miał prawożądaćwniesienia wadium, a jeżeli wadium nie zostało by wniesione, to
skutkowałoby to wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zatem jest związek pomiędzy
wadium a udziałem w postępowaniu.
Ad 3.
a) Odnosząc siędo zarzutu podania konkretnej nazwy aparatu Nokia z zaznaczeniem,że dopuszcza sięaparat równoważny o parametrach równych lub lepszych, to Zamawiający
podniósł,że tylko przykładowo podał nazwę, natomiast nieżąda,żeby przedmiotem oferty
był akurat aparat Nokia. Właściwości, cechy techniczne i parametry graniczne zostały
opisane w zał. nr 1 do specyfikacji. Telefon komórkowy Nokia jest powszechnie dostępny i
znany. W ocenie Zamawiającego każdy z operatorów telefonii komórkowej taki model
telefonu oferuje. Zamawiający oświadczył,że według jego rozeznania łączne parametry i
właściwości podane dla wymienionych modeli Nokii spełniająrównieżaparaty produkcji
Motorola i Sony Ericsson.
b) W odniesieniu do skalkulowania w koszcie oferty kosztów związanych z migracją
numerów Zamawiający przyznał,że gdyby wybraćoperatora dotychczasowego dla
wykonywanego zamówienia, to faktycznie znajdzie sięon w uprzywilejowanej pozycji, ale
gdyby był wybrany inny operator to po okresie umowy, w przypadku wybrania następnego
operatora, równieżi on będzie miał prawo do opłaty za przeniesienie numerów. Właścicielem
numeru stanie sięwybrany wykonawca, zatem będzie miał możliwośćodzyskania tych opłat
w związku z dalsząmigracjąnumerów.
c) Odnośnie zarzutu,że Zamawiający wymaga przedstawienia pełnego cennika usług,
Zamawiający podniósł,że w cenach abonamentów skalkulował usługi podstawowe za:
połączenia wewnątrz sieci wykonawcy, połączenia wewnątrz sieci firmowej, połączenia do
pozostałych sieci komórkowych, połączenia do sieci stacjonarnych, cenętransmisji 100 kB
danych dostępu do Internetu, cenęza 1 SMS–a, cena za jednego MMS–a. Zamawiający
chciałby miećmożliwośćkorzystania z innych usług danego wykonawcy, np. połączeń
międzynarodowych - roamingu itp., na podstawie osobnych zleceńi za osobnąodpłatnością.
Usługi takie będąuruchamiane przez wybranego operatora zgodnie z jego cennikiem.
Zamawiający podniósł,że te dodatkowe usługi nie wchodząw opis przedmiotu zamówienia i
nie sąwżaden sposób oceniane w wyborze oferty. Podał,że operatorzy posiadającenniki,
ponieważświadcząw tym zakresie usługi ogólnodostępne.
d) Odnośnie zarzutu, bezprawnej gwarancji możliwośćblokady rozmów wychodzących.
Zamawiający podniósł,że w ramach ustalonych abonamentów kwotowych miesięcznych,
obowiązany jest kwotęabonamentu zapłacićniezależnie od zakresu wykorzystania i gdyby
nawet zablokował ileśtelefonów na określone rozmowy wychodzące, to i tak zapłaci pełne
koszty zakontraktowanych abonamentów i nie dojdzie do zmniejszenia zakresu usługi.
Zamawiający podniósł,że w ofercie ogólnodostępnej teżjest możliwośćblokowania
połączeńna określone numery i każdy z operatorów posiada takąopcję.
Dalej wyjaśnił,że dostępnośćcesji numerów jest mu niezbędna z uwagi na to,że sąto
numery pozostające w gestii ogólnej Sił Zbrojnych, natomiast płatnikami sąróżni dysponenciśrodków budżetowych. W ramach oddelegowań, czy reorganizacji użytkownicy tych
numerów mogązmieniaćsiedzibęjednostki. Zamawiający przyznał,że przeniesienie numeru
telefonu równieżjest przewidziane na osoby fizyczne. Stwierdził, iżw tym przypadku z
samego określenia cesji wynika,że osoba taka wstępuje w prawa i obowiązki
Zamawiającego i będzie zobowiązana kontynuowaćkorzystanie z usługi do końca okresu
zawarcia umowy. Dalsze korzystanie z preferencyjnej taryfy na połączenia wewnątrz sieci
firmowej, nie powinno spowodowaćistotnego uszczuplenia dochodów operatora.
d) Zamawiający podkreślił,że zakres usług abonamentowych został zdefiniowany, w
sposób możliwy dla sporządzenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Do Ad. 1. Przedłożony przez Zamawiającego dowód z umowy ramowej między MON a
Odwołującym, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia MON z dnia
12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, nie podaje jednoznacznie zakresu usług telekomunikacyjnych, czy
telefonicznych, które na tej podstawie mogąbyćświadczone. Odwołujący, jako strona tej
umowy kwestionuje,że przedmiot zamówienia (usługi telefonii komórkowe i dostępu do
Internetu) sąobjęte przedmiotowąumową. Nie stanowi jednoznacznego dowodu
potwierdzenie,że w innym postępowaniu 17/PN/2008 Odwołujący nie kwestionował
warunków przetargu, gdy Odwołujący konsekwentnie utrzymuje,że umowy ramowe dotycząświadczenia usług wewnątrz systemu sieci łączności wojskowej. RoląKrajowej Izby
Odwoławczej nie jest rozstrzyganie sporów na tle wykonywania umów cywilno – prawnych,
gdyżw tym zakresie zachodzi wyłączna kognicja sądów powszechnych, której umowa nie
wyłącza.
Przetargów na usługi telekomunikacyjne dla jednostek organizacyjnych Sił Zbrojnych RP z
procedur zamówieńpublicznych nie wyłącza teżprzepis art. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powołane rozporządzenie MON zostało wydane z delegacji art. 5 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.), który to przepis upoważnia
Ministra Obrony Narodowej do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych
warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt. 1 i 3
ustawy Prawo telekomunikacyjne, a zatem przez komórki organizacyjne i jednostki podległe
Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane w zakresie działalności
telekomunikacyjnej oraz używania urządzeńradiowych dla własnych potrzeb.
Paragraf 5 wymienionego rozporządzenia stanowi,że wojskowy system telekomunikacyjny
zapewnia wykonywanie działalności telekomunikacyjnej w sposób ciągły poprzez
wykorzystanie sieci telekomunikacyjnych własnych i innych działów administracji rządowej a
także sieci przedsiębiorców telekomunikacyjnych na podstawie umów czy decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W § 9 rozporządzenia przewidziano,że organizator
wojskowego systemu telekomunikacyjnego zawiera umowy ramowe i szczegółowe
z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo – obronnym (Dz. U. nr 214 poz. 1571) w sprawach:
a) połączeńsieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępnianiałą
czy,
traktów
analogowych
i
kanałów
cyfrowych
w telekomunikacyjnej sieci użytku publicznego do budowy i rozbudowy elementów
wojskowego systemu telekomunikacyjnego,
c) współpracy
służb
technicznych
w
zakresie
eksploatacji
urządzeń
telekomunikacyjnych oraz przepływu informacji w celu zapobieżenia i minimalizacji
skutków awarii.
Zatem przepisy powyższe stanowiąupoważnienie ustawowe do zawierania umów
ramowych ze wskazanymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 9 listopada 2007 r. w
sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo – obronnym
operatorami, gdzie między innymi pod pozycją166 załącznika figuruje Odwołujący, ale w
zakresieściśle oznaczonym. Paragraf 11 rozporządzenia z 12 października 2005 r., który
zezwala
na
zawieranie
umów
szczegółowych
wyłącznie
z
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, z którymi organizator wojskowego systemu telekomunikacyjnego
zawarł umowy ramowe odnosi siędo zakresu upoważnienia cytowanego wyżej i podanego
w § 9 rozporządzenia MON z 12 października 2005 r.
Gdyby nawet uznać,że usługi telekomunikacyjne wszelkiego typu teżwchodząw zakres
wymienionych umów ramowych, to bez wątpienia nie wchodzi w zakres tych zamówień
zakup telefonów komórkowych i modemów. Nie jest dozwolone takie konfigurowanie
przedmiotu zamówienia aby wyłączyćspod działania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych rzeczy, które powinny byćnabywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach konkurencyjnych. Zamawiający rozpisał przetarg nieograniczony, a
więc adresowany do nieoznaczonego kręgu wykonawców, czym zaprzecza swoim
twierdzeniom,że na dany przedmiot zamówienia - usługi telefonii komórkowej, dostępu do
Internetu bezprzewodowego, wraz z dostawątelefonów i modemów mógł zawrzećumowy
tzw. szczegółowe, o których mowa w § 11 rozporządzenia MON z dnia 12 października
2005 r. jedynie z przedsiębiorcami, stronami umów ramowych z MON. Wówczas umowy
szczegółowe mogły by byćzawierane jedynie przez złożenie ofert przez wykonawców, stron
umów ramowych o czym stanowi art. 101 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany
odrębnymi kodami CPV 642112000-5 i CPV 32250000-0. Dlaświadczenia usług telefonii
komórkowej dostępu do Internetu bezprzewodowego nie jest konieczne jednoczesne
zakupienie aparatów telefonicznych od dostawcy usług. Zamawiający przewidział teżw § 6
SIWZ zamówienia uzupełniające tak w zakresie dodatkowych pakietów kwotowych usług, jak
i zakupu sprzętu.
Usługi telefonii komórkowej, dostępu do Internetu bezprzewodowego i dostawy telefonów
komórkowych jest w stanie zapewnićwielu przedsiębiorców, działających w tym obszarze.
Zatem zawężanie kręgu podmiotów, które sązdolne wykonaćprzedmiotowe zamówienie bez
wykazania dostatecznych ku temu podstaw prawnych i faktycznych, także związanych
z ochronąinteresów obronnych Państwa nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
przedstawiłżadnych dowodów ani nie wskazał podstaw prawnych,że dostawętelefonów
komórkowych może wykonaćtylko podmiot, który ma zawartąumowęramowąz MON,
które dawało by Krajowej Izbie Odwoławczej podstawędo przyjęcia, iżjest to szczególny
rodzaj reglamentowanej działalności, a więc Zamawiający mógł ograniczyćdostęp do
zamówienia do tych wykonawców, którzy wykażąsięstosownymi uprawnieniami i
dokumentami, czego podstawęstanowiąprzepisy art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25 Pzp i
przepisy § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Nie jest tu argumentem rozstrzygającym,że w
sprzedaży pakietowej telefony sprzedawane sątaniej.
Wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1
Prawa telekomunikacyjnego jest dlaświadczenia usług telekomunikacyjnych wymagany,
jako działalności regulowanej, ale i dostępny dla przedsiębiorców, którzy nie mają
zawartych umów ramowych z MON.
Z przestawionych względów zarzut Odwołującego ustalenia nieprawidłowych warunków
udziału, w zakresie wymagańaby wykonawca był stronąumowy ramowej z MON
i przedłożył wymienionąumowęIzba uznała za trafny.
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast stanowiska Odwołującego,że nie dozwolone
byłożądanie akceptacji przez złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawcę; terminu
płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury, wykonania usługi na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia, 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia
rozpoczęcia ichświadczenia do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych
w Warszawie, udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy. Wymagania takie znajdująuzasadnienie w przepisach art. 25 Pzp i nie jest
istotne,że zostały zawarte w części SIWZ opisującej wymagania czy dokumenty
podmiotowe.
Bezsprzecznie wymagania odnosząsiędo przedmiotu zamówienia, sposobu spełnieniaświadczenia nie musiały znaleźćsięw ogłoszeniu, którego zawartośćpodaje art. 41 Pzp.
Ich określenie w SIWZ nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji i rozszerzenia warunków
podanych w ogłoszeniu.
Do Ad 2. Zarzut Odwołującego sprowadza siędo naruszenia przez Zamawiającego
prawidłowej systematyki i umieszczenia w sekcji III.2.1 ogłoszenia oraz w § 3 SIWZ
wymagań, oświadczeńi dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
i dokumentów stricte odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, czy teżobowiązku
wniesienia wadium. W ocenie składu orzekającego Izby, oprócz naruszenia formalnej
systematyki, taki opis nie czyni istotnej wady postępowania, wymagającej korekty
specyfikacji bądźunieważnienia postępowania. Brak wymaganych dokumentów powoduje
skutek wykluczenia z postępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a brak wniesienia
wadium eliminuje wykonawcęprzez wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Finalnym rezultatem wykluczenia wykonawcy postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp jest
równieżodrzucenie oferty.
W ocenie Izby, istotna jest nie tyle okolicznośćw jakiej części SIWZ i ogłoszenia wymieniony
został wymagany dokument, ale czy ogóle były podstawy dożądania przedłożenia
dokumentu, czy wykazania przez wykonawcęspełnienia opisanych warunków udziału, bądź
przez oferowane usługi i dostawy oznaczonych parametrów oraz czy opis jest wystarczająco
jasny i precyzyjny. Podniesione uchybienia można zatem oceniaćw
kategoriach porządkowych – formalnych, a nie merytorycznych. Zarzut nie znajduje
uzasadnienia w kontekście zgłoszonych wniosków o modyfikacjęSIWZ względnie o
unieważnienie postępowania.
Do Ad. 3 Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu należy uznaćw części za
nieprawidłowy:
a) w części zał. nr 1pkt II SIWZ, gdzie Zamawiający podaje nazwękonkretnego
produktu to jest telefonu „Nokia” model E – 51(270 sztuk) i model N-958GB
(30 szt.). W tym zakresie skład orzekający KIO w pełni podziela stanowisko
Odwołującego,że telefony komórkowe sąprzedmiotem szerokiej i zróżnicowanej
oferty rynkowej. Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że zachodziły
okoliczności podane w art. 29 ust. 3 Pzp, umożliwiające podanie nazwy
zamawianego produktu, gdy inaczej nie można opisaćprzedmiotu zamówienia. Tej
wadliwości nie może konwalidowaćdopuszczenie wyrobów równoważnych do
opisanych modeli aparatu „Nokia,” spełniających parametry równe lub wyższe od
wskazanych w specyfikacji technicznej. Zastosowany opis urządzenia prowadzi do
sytuacji, gdzie łącznych parametrów technicznych nie będzie w stanie spełnićinny
model telefonu z oferowanych na rynku. Wprawdzie Zamawiający podał,że są
aparaty Motorola i Sony Ericsson, które spełniająrównoważne wymagania, lecz w
żaden sposób nie udokumentował tego twierdzenia przez złożenie dowodów.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, opis parametrów technicznych telefonu
musi zostaćtak dobrany, aby zapewnićrealnąkonkurencjęprzy składaniu ofert.
Zamawiający nie wykazał dowodowo,że sąinne aparaty spełniające
wszystkie parametry techniczne telefonów komórkowych AT - 1 model „Nokia”
E-51 i AT – 2 model „Nokia” N -958 GB podane w § 8 SIWZ.
b) koszty przeniesienia numerów telefonów nie sązapłatąza usługęstanowiącą
przedmiot tego zamówienia. Dlatego koszty zachowania tych samych numerów
telefonów, jeżeli wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty dojdzie do zmiany
operatora, winien opłacićbezpośrednio Zamawiający, bez angażowania w to
wybranego wykonawcy. Podstawy do obliczenia ceny oferty musząbyćpodane
jednolicie. W przeciwnym bowiem przypadku, ceny oferowanych usług stająsię
nieporównywalne, gdyżdotyczązróżnicowanego zakresuświadczeń. Oczywiste
jest,że w sytuacji wyboru oferty dotychczasowego operatora, numery telefonów
pozostanątakie same, bez uwzględnienia kosztów migracji.
W punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ Zamawiający zaznaczył,że udzieli wykonawcy
pełnomocnictwa do reprezentowania go w procesie przeniesienia numerów.
Stanowi to jednoznaczne potwierdzenie okoliczności,że w zakres usług
stanowiących przedmiot zamówienia, nie wchodzi przeniesienie posiadanych
numerów telefonów, zatem nie ma podstaw, aby ewentualne koszty z tym związane
wliczaćw cenęoferty. Zarzut Odwołującego znajduje uzasadnienie,
c) w § 17 SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty pełen
cennik pozostałychświadczonych usług telekomunikacyjnych. Zamawiający opisał
pakiety siedmiu grup abonamentowych o wartości od 20 do 200 zł. netto, pakiet
dostępu do Internetu bezprzewodowego oraz dostępu do usługi Black Berry.
Określił aparaty telefoniczne i karty modemowe które mająbyćprzedmiotem oferty
cenowej.
Sposób obliczenia ceny zawiera § 21 SIWZ i obejmuje usługi i urządzenia
opisane w SIWZ. Z powyższych ustaleńwynika,żeżądanie pełnego cennika
pozostałychświadczonych usług przez wybranego operatora ma charakter
informacyjny, nie podlegającychżadnej ocenie w ustalaniu rankingu ofert. Z tych
względów zarzut należy uznaćza niezasadny. Koszt usług nie objętych pakietami
abonamentowymi zlecanych odrębnie i doraźnie będzie rozliczany na podstawie
podanych stawek z cennika ogólnego wykonawcy.
d )żądanie przez Zamawiającego w punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ umożliwienia
kontroli z poziomu administratora i dysponowania bezpłatnej blokady rozmów
wychodzących nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Abonamenty kwotowe ustalone sąza okresy miesięczne i tak rozliczane.
Zastosowanie blokad nie wpływa na zakres gwarantowanych rozliczeń.
Zamawiający nie może byćpozbawiony możliwości korzystania z usługi aktualnie
do potrzeb i korygowania jej w 24 miesięcznym okresie obowiązywania umowy.
Jakie połączenia mogąbyćblokowane podano w punkcie V zał. nr 1 do SIWZ.
Nie stanowi naruszenia przepisów art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp zastrzeżenie
warunku cesji praw do numeru telefonu na inny podmiot czy osobę, gdyż
zagwarantowane jest przejęcie wszelkich zobowiązańz zawartej umowy.
e)żądanie w § 7 pkt 6 wzoru umowy dostępu do wszelkich usług danego operatora
oznacza,że za usługi zakontraktowane umowąbędzie realizowana odpłatnośćwg
ustalonego zestawu usług i cen abonamentów podanych w ofercie. Natomiast
pozostałe usługi, które wybrany operator ma w swojej ofercie rynkowej, będą
mogły byćrealizowane na odrębne zlecenia i za dodatkowąodpłatnościąwedług
ogólnego cennika taryfowego, czy teżześrodków niewykorzystanych z
abonamentów. Skoro inne usługi nie zostały objęte przedmiotem
zamówienia, Odwołujący nie może wymagaćaby w takim przypadku zostały
podane podstawy wyceny pozostałych usług zamieszczonych w cenniku
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził trafnośćzarzutów Odwołującego, w szczególności
odnoszących siędo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
w
zakresie
w
jakim
ogranicza
dostęp
do
zamówienia
dla
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych stron umowy ramowej z MON, bez dostatecznego wykazania,że
przedmiot usługi a w szczególności przedmiot dostawy, jest objęty umowami ramowymi
z mocy przepisów podanego wyżej rozporządzenia MON z 12 października 2005 r. oraz
w następstwie naruszenia art. 25 Pzp przezżądanie przedłożenia wymienionej umowy
ramowej.
W ocenie składu orzekającego Izby usługi telefonii komórkowej i zakup aparatów
telefonicznych nie stanowiąnierozłącznej całości użytkowej. Nie ma podstaw do połączenia
usług telekomunikacyjnych z zakupem telefonów w jednym postępowaniu z udziałem
jedynie wąskiej grupy wykonawców posiadających umowy z MON, skoro Zamawiający
utrzymuje,że wszelkie usługi telekomunikacyjne na rzecz wojska podlegajątej procedurze.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 2, i 3 stanowi opisanie przedmiotu zamówienia przez
bezpodstawne podanie nazwy i modelu telefonu „Nokia,” gdyżmożna było opisać
przedmiot dostawy jedynie za pomocąwyspecyfikowania właściwości, którymi ma się
charakteryzowaćwraz z podaniem parametrów mierzalnych. Włączenie do podstawy
obliczenia ceny oferty kosztów przenoszenia numerów telefonów między operatorami sieci,
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający KIO mając na względzie kwalifikowany rodzaj naruszeńpodanych
przepisów ustawy, działając w oparciu o art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp unieważnił
przedmiotowe postępowanie, jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy, stosownie do postanowieńart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kontynuowanie postępowania w istniejącym stanie prowadzi do nieważności umowy,
przewidzianej art. 146 ust. 1 pkt 6, gdyżmateriał dowodowy potwierdza,że doszło do
istotnego naruszenia przepisów ustawy, które rzutuje na jego wynik.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie przetargowe, prowadzone przez
Zamawiającego pod numerem 20/2008.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie w przedmiocie zamówienia
publicznego na usługę telefonii komórkowej i dostępu do Internetu bezprzewodowego
wraz z dostawą telefonów komórkowych i kart modemowych nr 20/2008,
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4198, 00-909 Warszawa,
ul. świrki i Wigury 9/13 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z
o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Jednostkę Wojskową 4198, 00-909
Warszawa, ul. świrki i Wigury 9/13 na rzecz Polskiej Telefonii
Komórkowej Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel
Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługętelefonii komórkowej
i dostępu do Internetu bezprzewodowego wraz z dostawątelefonów komórkowych i kart
modemowych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE nr 2008/S
119–158480 z 20.06.2008 r. ), w dniu 4 lipca 2008 r. został złożony protest a następnie
odwołanie przez PolskąTelefonięKomórkowąCentertel Sp. z o.o. z Warszawy.
Protest został wniesiony na ogłoszenie oraz postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 20 czerwca
2008 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Jednostce Wojskowej nr 4198 z Warszawy
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 przez nie zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskutek sprzecznego z ustawą
określenia warunków udziału w postępowaniu,
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy przez niezgodne z ustawąpostawienie
wymogu dostarczenia oznaczonych dokumentów na potwierdzenie spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 2, art. 82 i art. 140 przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
– opisanie wymaganych cech aparatu telefonicznego przez podanie nazwy produktu,
– wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję, niejednoznacznie, nie podanie wszystkich okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty,
– wskutek wprowadzenia przez Zamawiającego możliwości zakupu usług nie
określonych w ofercie wykonawcy.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego i brak możliwości złożenia
oferty na warunkach określonych w wadliwej specyfikacji.
Uzasadnienie zarzutów Odwołującego przedstawiało sięnastępująco.
1. W zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp, a także w rozporządzeniu Ministra Obrony
Narodowej z 12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków
wykonywania działalności telekomunikacyjnej ( Dz. U. nr 207, poz. 1736), oraz
którzy wniosąwadium. Zdaniem Odwołującego warunki określone w art. 22 ust. 1
Pzp mającharakter wyczerpujący i nie jest dopuszczalne ustanawianie jakichkolwiek
innych.
śądanie wniesienia wadium o ocenie Odwołującego nie powinno stanowićwarunku
udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału zawarty w § 3 SIWZ został
rozszerzony w stosunku do podanych w ogłoszeniu, ponieważoprócz wyżej
wskazanych Zamawiający wymagał:
- akceptacji terminu płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury,
- akceptacji wykonania usługi na podstawie opisu przedmiotu zamówienia,
- 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia rozpoczęcia ichświadczenia
do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych w Warszawie,
- udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy.
2. W zakresieżądanych dokumentów.
Wymaganie w § 11 ust. 2 SIWZ kopii aktualnej umowy ramowej, o której mowa
w powołanym wyżej rozporządzeniu z dnia 12 października 2005 r., zawartej
z Ministrem Obrony Narodowej w ocenie Odwołującego jest nieuprawnione.
Wykracza poza katalog dokumentów określonych przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605). Zdaniem Odwołującego powołane
rozporządzenie MON z 12.10.2005 r. reguluje wykonywanie działalności
telekomunikacyjnej przez określone jednostki Sił Zbrojnych, a nie dotyczy operatorów
telefonii komórkowej i nie ma zastosowania do zawierania przez Zamawiającego
umów oświadczenie usług przez innych operatorów telekomunikacyjnych.
Dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków przez oferowane usługi, zostały
podane w SIWZ razem z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu.
3. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
a) w punkcie II.2 zał. Nr 1 do SIWZ właściwości aparatów telefonicznych, podano
nazwęaparatu „Nokia.” Opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy
producenta i nazwy produktu, stanowi naruszenie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
b) w załączniku nr 1 do SIWZ pkt V Zamawiający wymaga aby koszty przeniesienia
numerów, nie będących własnościąwykonawcy zostały uwzględnione w cenie
oferty. W przekonaniu Odwołującego obowiązek poniesienia przez wybranego
wykonawcękosztów zmiany operatora prowadzi do sytuacji, w której
dotychczasowy operator będzie w stanie złożyćofertębardziej korzystnąz uwagi
na nie poniesienie kosztów związanych z przeniesieniem numerów
telefonicznych, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji i zarazem stwarza
warunki preferencyjne dla obecnego operatora,
c) w § 17 wzoru umowy Zamawiającyżąda aby wykonawca w ofercie przedstawił
pełen cennikświadczonych pozostałych usług telekomunikacyjnych, ale nie
podał opisu usług, które mająsięznaleźćw tym cenniku. Może to spowodować,że wykonawcy opisząróżny zakres usług, co skutkowaćbędzie nie
porównywalnościąofert, a cena oferty zostanie wyliczona tylko w oparciu
o elementy kalkulacyjne wskazane przez Zamawiającego.
d) w § 7 pkt 3 wzoru umowy i pkt V zał 1 do SIWZ – Zamawiający wymaga
umożliwienia mu blokady rozmów wychodzących, nie podaje w jakich
okolicznościach będąstosowane, czy zmniejsząilośćusługświadczonych przez
wykonawcę. W § 15 wzoru umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo
bezwarunkowej cesji praw do numerów,
e) wzór umowy w § 7 pkt 6 wymaga zobowiązania sięwykonawcy doświadczenia
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej do wszystkich pakietów
kwotowych, zatem zakres usług nie zostałściśle określony.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian kwestionowanych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub o unieważnienie postępowania, w przypadku gdyby zmiany nie
były dopuszczalne przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Pismem z dnia 11 lipca 2008 r., doręczonym 14 lipca 2008 r. Zamawiający odrzucił protest,
na tej podstawie,że został podany numer referencyjny nadany postępowaniu 56/2007,
natomiast postępowanie toczy siępod numerem 20/2008.
W odwołaniu wniesionym w dniu 18 lipca 2008 r., z kopiąprzekazanąZamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o ich
merytoryczne rozpoznanie przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołujący alternatywnie
wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia protestu oraz o nakazanie Zamawiającemu
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami umowy ramowej zawartej między Odwołującym a MON, informacji o
wyborze oferty Odwołującego w postępowaniu nr 17/PN/2008.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Zgodnie z postanowieniami sekcji IV.3.8 Ogłoszenia i § 16 SIWZ, termin składania ofert
w tym postępowaniu został wyznaczony na 30 lipca 2008 r. Pismem z dnia 25 lipca 2008 r.
Zamawiający przesunął termin składania ofert na dzień12 sierpnia 2008 r., zatem możliwa
była ocena zarzutów Odwołującego zarówno w aspekcie zmian w SIWZ jak i podstaw
unieważnienia postępowania.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdza,że przepisy art. 183 ust. 1 i 2 Pzp wprawdzie
nakładająobowiązek rozstrzygnięcia protestu. Jednakże brak rozstrzygnięcia protestu jak
stanowi art. 183 ust. 3 Pzp jest równoznaczny z jego oddaleniem. Z tych względów Krajowa
Izba Odwoławcza nie może nakazaćZamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Brak rozpatrzenia protestu w terminie ustawowym, bądźbezzasadne odrzucenie protestu
z przyczyn formalnych, otwiera wykonawcy drogędo odwołania i wnioskowania
o merytoryczne rozpatrzenie zarzutów przez Izbę.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie podzielił stanowiska Zamawiającego,
ażeby zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania z tej tylko przyczyny,że Odwołujący
błędnie podał numer referencyjny nadany sprawie to jest 56/2007 zamiast 20/2008 r., nawet
gdy specyfikacja wymagała aby wszelka korespondencja powoływała sięna właściwe
oznaczenie przetargu. W treści protestu został wskazany prawidłowy numer ogłoszenia o
zamówieniu, prawidłowa data opublikowania SIWZ, zatem wystarczające czynniki,
pozwalające zidentyfikowaćpostępowanie, którego dotyczył protest.
Wobec zarzutów Odwołującego zawartych w proteście, podtrzymanych w całości w
odwołaniu i na rozprawie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
Ad 1. Podstawędlażądania dokumentów uprawniających do wykonywania usług jest art. 22
ust. 1 pkt 1 Pzp, mówiący o uprawnieniach do wykonywania działalności. Rozporządzenie
MON z 12 października 2005 r. zostało wydane na podstawie art. 5 prawa
telekomunikacyjnego, w którym Min Obrony Narodowej został upoważniony do wydania
rozporządzenia
określającego
szczegółowe
warunki
wykonywania
działalności
telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego. Z kolei w art. 4
pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego wskazuje siękomórki organizacyjne i jednostki
organizacyjne podległe MON, lub przez niego nadzorowane – dla własnych potrzeb.
Paragraf 9 ust. 1 pkt 1 podanego rozporządzenia przewiduje zawieranie umów ramowych z
przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, wskazanymi z w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 9 listopada 2007 w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym w sprawach:
a. połączeńsieci,
b. udostępniania łączy, traktów analogowych i kanałów cyfrowych telekomunikacyjnej sieci
użytku publicznego do budowy wojskowego systemu telekomunikacyjnego i jego rozbudowy,
c. współpracy służb technicznych w zakresie eksploatacji urządzeńtelekomunikacyjnych
oraz przepływu informacji w celu zapobiegania i minimalizacji skutków awarii.
Zamawiający powołał sięna § 2 umowy ramowej zawartej z Odwołującym w dniu 19 marca
2003 r., aneksem przedłużonej do 18 marca 2009 r., gdzie mówi się,że umowa ta
umożliwia zawieranie umów szczegółowych dotyczących m.in.świadczenia usług
telekomunikacyjnych iświadczenia usług telefonicznych. W ust. 4 tegoż§ 2 postanawia się,że warunki i zakres usług wymienionych w ust. 1 określaćbędąszczegółowo umowy
zawierane pomiędzy PTK Centertel, a poszczególnymi jednostkami MON.
Zamawiający przyznał,że przedmiot zamówienia jest objęty odrębnymi kodami CPV, czyli,że w zakres podanego kodu CPV na usługi telefonii komórkowej nie wchodzi zakup
telefonów komórkowych, jednakże stwierdził,że jeżeli zakupi usługęrazem z telefonem od
wybranego operatora, to uzyska lepsze warunki cenowe.
Ad 2. Zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu zawarł wszystkie informacje wymagane art. 41
Pzp, natomiast w specyfikacji zostało to doprecyzowane. Zdaniem Zamawiającego miał
prawo podaćwymagania odnośnie wadium, akceptacji terminu płatności, akceptacji usługi
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz udzielenia minimum 24 miesięcznej
gwarancji na aparaty. Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem,że dokonał jakiejkolwiek
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu czy warunkówświadczenia usługi, a ponadto
podniósł,że przyjęta systematyka jest prawidłowa i nie narusza przepisów Pzp. Podkreślił,że miał prawożądaćwniesienia wadium, a jeżeli wadium nie zostało by wniesione, to
skutkowałoby to wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zatem jest związek pomiędzy
wadium a udziałem w postępowaniu.
Ad 3.
a) Odnosząc siędo zarzutu podania konkretnej nazwy aparatu Nokia z zaznaczeniem,że dopuszcza sięaparat równoważny o parametrach równych lub lepszych, to Zamawiający
podniósł,że tylko przykładowo podał nazwę, natomiast nieżąda,żeby przedmiotem oferty
był akurat aparat Nokia. Właściwości, cechy techniczne i parametry graniczne zostały
opisane w zał. nr 1 do specyfikacji. Telefon komórkowy Nokia jest powszechnie dostępny i
znany. W ocenie Zamawiającego każdy z operatorów telefonii komórkowej taki model
telefonu oferuje. Zamawiający oświadczył,że według jego rozeznania łączne parametry i
właściwości podane dla wymienionych modeli Nokii spełniająrównieżaparaty produkcji
Motorola i Sony Ericsson.
b) W odniesieniu do skalkulowania w koszcie oferty kosztów związanych z migracją
numerów Zamawiający przyznał,że gdyby wybraćoperatora dotychczasowego dla
wykonywanego zamówienia, to faktycznie znajdzie sięon w uprzywilejowanej pozycji, ale
gdyby był wybrany inny operator to po okresie umowy, w przypadku wybrania następnego
operatora, równieżi on będzie miał prawo do opłaty za przeniesienie numerów. Właścicielem
numeru stanie sięwybrany wykonawca, zatem będzie miał możliwośćodzyskania tych opłat
w związku z dalsząmigracjąnumerów.
c) Odnośnie zarzutu,że Zamawiający wymaga przedstawienia pełnego cennika usług,
Zamawiający podniósł,że w cenach abonamentów skalkulował usługi podstawowe za:
połączenia wewnątrz sieci wykonawcy, połączenia wewnątrz sieci firmowej, połączenia do
pozostałych sieci komórkowych, połączenia do sieci stacjonarnych, cenętransmisji 100 kB
danych dostępu do Internetu, cenęza 1 SMS–a, cena za jednego MMS–a. Zamawiający
chciałby miećmożliwośćkorzystania z innych usług danego wykonawcy, np. połączeń
międzynarodowych - roamingu itp., na podstawie osobnych zleceńi za osobnąodpłatnością.
Usługi takie będąuruchamiane przez wybranego operatora zgodnie z jego cennikiem.
Zamawiający podniósł,że te dodatkowe usługi nie wchodząw opis przedmiotu zamówienia i
nie sąwżaden sposób oceniane w wyborze oferty. Podał,że operatorzy posiadającenniki,
ponieważświadcząw tym zakresie usługi ogólnodostępne.
d) Odnośnie zarzutu, bezprawnej gwarancji możliwośćblokady rozmów wychodzących.
Zamawiający podniósł,że w ramach ustalonych abonamentów kwotowych miesięcznych,
obowiązany jest kwotęabonamentu zapłacićniezależnie od zakresu wykorzystania i gdyby
nawet zablokował ileśtelefonów na określone rozmowy wychodzące, to i tak zapłaci pełne
koszty zakontraktowanych abonamentów i nie dojdzie do zmniejszenia zakresu usługi.
Zamawiający podniósł,że w ofercie ogólnodostępnej teżjest możliwośćblokowania
połączeńna określone numery i każdy z operatorów posiada takąopcję.
Dalej wyjaśnił,że dostępnośćcesji numerów jest mu niezbędna z uwagi na to,że sąto
numery pozostające w gestii ogólnej Sił Zbrojnych, natomiast płatnikami sąróżni dysponenciśrodków budżetowych. W ramach oddelegowań, czy reorganizacji użytkownicy tych
numerów mogązmieniaćsiedzibęjednostki. Zamawiający przyznał,że przeniesienie numeru
telefonu równieżjest przewidziane na osoby fizyczne. Stwierdził, iżw tym przypadku z
samego określenia cesji wynika,że osoba taka wstępuje w prawa i obowiązki
Zamawiającego i będzie zobowiązana kontynuowaćkorzystanie z usługi do końca okresu
zawarcia umowy. Dalsze korzystanie z preferencyjnej taryfy na połączenia wewnątrz sieci
firmowej, nie powinno spowodowaćistotnego uszczuplenia dochodów operatora.
d) Zamawiający podkreślił,że zakres usług abonamentowych został zdefiniowany, w
sposób możliwy dla sporządzenia oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.
Do Ad. 1. Przedłożony przez Zamawiającego dowód z umowy ramowej między MON a
Odwołującym, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia MON z dnia
12 października 2005 r. w sprawie szczegółowych warunków wykonywania działalności
telekomunikacyjnej, nie podaje jednoznacznie zakresu usług telekomunikacyjnych, czy
telefonicznych, które na tej podstawie mogąbyćświadczone. Odwołujący, jako strona tej
umowy kwestionuje,że przedmiot zamówienia (usługi telefonii komórkowe i dostępu do
Internetu) sąobjęte przedmiotowąumową. Nie stanowi jednoznacznego dowodu
potwierdzenie,że w innym postępowaniu 17/PN/2008 Odwołujący nie kwestionował
warunków przetargu, gdy Odwołujący konsekwentnie utrzymuje,że umowy ramowe dotycząświadczenia usług wewnątrz systemu sieci łączności wojskowej. RoląKrajowej Izby
Odwoławczej nie jest rozstrzyganie sporów na tle wykonywania umów cywilno – prawnych,
gdyżw tym zakresie zachodzi wyłączna kognicja sądów powszechnych, której umowa nie
wyłącza.
Przetargów na usługi telekomunikacyjne dla jednostek organizacyjnych Sił Zbrojnych RP z
procedur zamówieńpublicznych nie wyłącza teżprzepis art. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powołane rozporządzenie MON zostało wydane z delegacji art. 5 ustawy z 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.), który to przepis upoważnia
Ministra Obrony Narodowej do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych
warunków wykonywania działalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 4 pkt. 1 i 3
ustawy Prawo telekomunikacyjne, a zatem przez komórki organizacyjne i jednostki podległe
Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane w zakresie działalności
telekomunikacyjnej oraz używania urządzeńradiowych dla własnych potrzeb.
Paragraf 5 wymienionego rozporządzenia stanowi,że wojskowy system telekomunikacyjny
zapewnia wykonywanie działalności telekomunikacyjnej w sposób ciągły poprzez
wykorzystanie sieci telekomunikacyjnych własnych i innych działów administracji rządowej a
także sieci przedsiębiorców telekomunikacyjnych na podstawie umów czy decyzji Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. W § 9 rozporządzenia przewidziano,że organizator
wojskowego systemu telekomunikacyjnego zawiera umowy ramowe i szczegółowe
z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi wskazanymi w załączniku do rozporządzenia Rady
Ministrów z 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo – obronnym (Dz. U. nr 214 poz. 1571) w sprawach:
a) połączeńsieci (budowy punktów styku sieci),
b) udostępnianiałą
czy,
traktów
analogowych
i
kanałów
cyfrowych
w telekomunikacyjnej sieci użytku publicznego do budowy i rozbudowy elementów
wojskowego systemu telekomunikacyjnego,
c) współpracy
służb
technicznych
w
zakresie
eksploatacji
urządzeń
telekomunikacyjnych oraz przepływu informacji w celu zapobieżenia i minimalizacji
skutków awarii.
Zatem przepisy powyższe stanowiąupoważnienie ustawowe do zawierania umów
ramowych ze wskazanymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 9 listopada 2007 r. w
sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo – obronnym
operatorami, gdzie między innymi pod pozycją166 załącznika figuruje Odwołujący, ale w
zakresieściśle oznaczonym. Paragraf 11 rozporządzenia z 12 października 2005 r., który
zezwala
na
zawieranie
umów
szczegółowych
wyłącznie
z
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, z którymi organizator wojskowego systemu telekomunikacyjnego
zawarł umowy ramowe odnosi siędo zakresu upoważnienia cytowanego wyżej i podanego
w § 9 rozporządzenia MON z 12 października 2005 r.
Gdyby nawet uznać,że usługi telekomunikacyjne wszelkiego typu teżwchodząw zakres
wymienionych umów ramowych, to bez wątpienia nie wchodzi w zakres tych zamówień
zakup telefonów komórkowych i modemów. Nie jest dozwolone takie konfigurowanie
przedmiotu zamówienia aby wyłączyćspod działania przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych rzeczy, które powinny byćnabywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybach konkurencyjnych. Zamawiający rozpisał przetarg nieograniczony, a
więc adresowany do nieoznaczonego kręgu wykonawców, czym zaprzecza swoim
twierdzeniom,że na dany przedmiot zamówienia - usługi telefonii komórkowej, dostępu do
Internetu bezprzewodowego, wraz z dostawątelefonów i modemów mógł zawrzećumowy
tzw. szczegółowe, o których mowa w § 11 rozporządzenia MON z dnia 12 października
2005 r. jedynie z przedsiębiorcami, stronami umów ramowych z MON. Wówczas umowy
szczegółowe mogły by byćzawierane jedynie przez złożenie ofert przez wykonawców, stron
umów ramowych o czym stanowi art. 101 ust. 2 Pzp. Przedmiot zamówienia został opisany
odrębnymi kodami CPV 642112000-5 i CPV 32250000-0. Dlaświadczenia usług telefonii
komórkowej dostępu do Internetu bezprzewodowego nie jest konieczne jednoczesne
zakupienie aparatów telefonicznych od dostawcy usług. Zamawiający przewidział teżw § 6
SIWZ zamówienia uzupełniające tak w zakresie dodatkowych pakietów kwotowych usług, jak
i zakupu sprzętu.
Usługi telefonii komórkowej, dostępu do Internetu bezprzewodowego i dostawy telefonów
komórkowych jest w stanie zapewnićwielu przedsiębiorców, działających w tym obszarze.
Zatem zawężanie kręgu podmiotów, które sązdolne wykonaćprzedmiotowe zamówienie bez
wykazania dostatecznych ku temu podstaw prawnych i faktycznych, także związanych
z ochronąinteresów obronnych Państwa nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający nie
przedstawiłżadnych dowodów ani nie wskazał podstaw prawnych,że dostawętelefonów
komórkowych może wykonaćtylko podmiot, który ma zawartąumowęramowąz MON,
które dawało by Krajowej Izbie Odwoławczej podstawędo przyjęcia, iżjest to szczególny
rodzaj reglamentowanej działalności, a więc Zamawiający mógł ograniczyćdostęp do
zamówienia do tych wykonawców, którzy wykażąsięstosownymi uprawnieniami i
dokumentami, czego podstawęstanowiąprzepisy art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25 Pzp i
przepisy § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Nie jest tu argumentem rozstrzygającym,że w
sprzedaży pakietowej telefony sprzedawane sątaniej.
Wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 10 ust. 1
Prawa telekomunikacyjnego jest dlaświadczenia usług telekomunikacyjnych wymagany,
jako działalności regulowanej, ale i dostępny dla przedsiębiorców, którzy nie mają
zawartych umów ramowych z MON.
Z przestawionych względów zarzut Odwołującego ustalenia nieprawidłowych warunków
udziału, w zakresie wymagańaby wykonawca był stronąumowy ramowej z MON
i przedłożył wymienionąumowęIzba uznała za trafny.
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast stanowiska Odwołującego,że nie dozwolone
byłożądanie akceptacji przez złożenie stosownego oświadczenia przez wykonawcę; terminu
płatności w ciągu 30 dni od dostarczenia oryginału faktury, wykonania usługi na podstawie
opisu przedmiotu zamówienia, 24 miesięcznego terminu wykonania usług od dnia
rozpoczęcia ichświadczenia do Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych
w Warszawie, udzielenia minimum 24 miesięcznej gwarancji na aparaty GSM (z bateriami)
i modemy. Wymagania takie znajdująuzasadnienie w przepisach art. 25 Pzp i nie jest
istotne,że zostały zawarte w części SIWZ opisującej wymagania czy dokumenty
podmiotowe.
Bezsprzecznie wymagania odnosząsiędo przedmiotu zamówienia, sposobu spełnieniaświadczenia nie musiały znaleźćsięw ogłoszeniu, którego zawartośćpodaje art. 41 Pzp.
Ich określenie w SIWZ nie stanowi niedopuszczalnej modyfikacji i rozszerzenia warunków
podanych w ogłoszeniu.
Do Ad 2. Zarzut Odwołującego sprowadza siędo naruszenia przez Zamawiającego
prawidłowej systematyki i umieszczenia w sekcji III.2.1 ogłoszenia oraz w § 3 SIWZ
wymagań, oświadczeńi dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
i dokumentów stricte odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, czy teżobowiązku
wniesienia wadium. W ocenie składu orzekającego Izby, oprócz naruszenia formalnej
systematyki, taki opis nie czyni istotnej wady postępowania, wymagającej korekty
specyfikacji bądźunieważnienia postępowania. Brak wymaganych dokumentów powoduje
skutek wykluczenia z postępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a brak wniesienia
wadium eliminuje wykonawcęprzez wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Finalnym rezultatem wykluczenia wykonawcy postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp jest
równieżodrzucenie oferty.
W ocenie Izby, istotna jest nie tyle okolicznośćw jakiej części SIWZ i ogłoszenia wymieniony
został wymagany dokument, ale czy ogóle były podstawy dożądania przedłożenia
dokumentu, czy wykazania przez wykonawcęspełnienia opisanych warunków udziału, bądź
przez oferowane usługi i dostawy oznaczonych parametrów oraz czy opis jest wystarczająco
jasny i precyzyjny. Podniesione uchybienia można zatem oceniaćw
kategoriach porządkowych – formalnych, a nie merytorycznych. Zarzut nie znajduje
uzasadnienia w kontekście zgłoszonych wniosków o modyfikacjęSIWZ względnie o
unieważnienie postępowania.
Do Ad. 3 Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu należy uznaćw części za
nieprawidłowy:
a) w części zał. nr 1pkt II SIWZ, gdzie Zamawiający podaje nazwękonkretnego
produktu to jest telefonu „Nokia” model E – 51(270 sztuk) i model N-958GB
(30 szt.). W tym zakresie skład orzekający KIO w pełni podziela stanowisko
Odwołującego,że telefony komórkowe sąprzedmiotem szerokiej i zróżnicowanej
oferty rynkowej. Zamawiający wżaden sposób nie wykazał,że zachodziły
okoliczności podane w art. 29 ust. 3 Pzp, umożliwiające podanie nazwy
zamawianego produktu, gdy inaczej nie można opisaćprzedmiotu zamówienia. Tej
wadliwości nie może konwalidowaćdopuszczenie wyrobów równoważnych do
opisanych modeli aparatu „Nokia,” spełniających parametry równe lub wyższe od
wskazanych w specyfikacji technicznej. Zastosowany opis urządzenia prowadzi do
sytuacji, gdzie łącznych parametrów technicznych nie będzie w stanie spełnićinny
model telefonu z oferowanych na rynku. Wprawdzie Zamawiający podał,że są
aparaty Motorola i Sony Ericsson, które spełniająrównoważne wymagania, lecz w
żaden sposób nie udokumentował tego twierdzenia przez złożenie dowodów.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, opis parametrów technicznych telefonu
musi zostaćtak dobrany, aby zapewnićrealnąkonkurencjęprzy składaniu ofert.
Zamawiający nie wykazał dowodowo,że sąinne aparaty spełniające
wszystkie parametry techniczne telefonów komórkowych AT - 1 model „Nokia”
E-51 i AT – 2 model „Nokia” N -958 GB podane w § 8 SIWZ.
b) koszty przeniesienia numerów telefonów nie sązapłatąza usługęstanowiącą
przedmiot tego zamówienia. Dlatego koszty zachowania tych samych numerów
telefonów, jeżeli wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty dojdzie do zmiany
operatora, winien opłacićbezpośrednio Zamawiający, bez angażowania w to
wybranego wykonawcy. Podstawy do obliczenia ceny oferty musząbyćpodane
jednolicie. W przeciwnym bowiem przypadku, ceny oferowanych usług stająsię
nieporównywalne, gdyżdotyczązróżnicowanego zakresuświadczeń. Oczywiste
jest,że w sytuacji wyboru oferty dotychczasowego operatora, numery telefonów
pozostanątakie same, bez uwzględnienia kosztów migracji.
W punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ Zamawiający zaznaczył,że udzieli wykonawcy
pełnomocnictwa do reprezentowania go w procesie przeniesienia numerów.
Stanowi to jednoznaczne potwierdzenie okoliczności,że w zakres usług
stanowiących przedmiot zamówienia, nie wchodzi przeniesienie posiadanych
numerów telefonów, zatem nie ma podstaw, aby ewentualne koszty z tym związane
wliczaćw cenęoferty. Zarzut Odwołującego znajduje uzasadnienie,
c) w § 17 SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawca załączył do oferty pełen
cennik pozostałychświadczonych usług telekomunikacyjnych. Zamawiający opisał
pakiety siedmiu grup abonamentowych o wartości od 20 do 200 zł. netto, pakiet
dostępu do Internetu bezprzewodowego oraz dostępu do usługi Black Berry.
Określił aparaty telefoniczne i karty modemowe które mająbyćprzedmiotem oferty
cenowej.
Sposób obliczenia ceny zawiera § 21 SIWZ i obejmuje usługi i urządzenia
opisane w SIWZ. Z powyższych ustaleńwynika,żeżądanie pełnego cennika
pozostałychświadczonych usług przez wybranego operatora ma charakter
informacyjny, nie podlegającychżadnej ocenie w ustalaniu rankingu ofert. Z tych
względów zarzut należy uznaćza niezasadny. Koszt usług nie objętych pakietami
abonamentowymi zlecanych odrębnie i doraźnie będzie rozliczany na podstawie
podanych stawek z cennika ogólnego wykonawcy.
d )żądanie przez Zamawiającego w punkcie V zał. Nr 1 do SIWZ umożliwienia
kontroli z poziomu administratora i dysponowania bezpłatnej blokady rozmów
wychodzących nie stanowi naruszenia przepisów Prawa zamówieńpublicznych.
Abonamenty kwotowe ustalone sąza okresy miesięczne i tak rozliczane.
Zastosowanie blokad nie wpływa na zakres gwarantowanych rozliczeń.
Zamawiający nie może byćpozbawiony możliwości korzystania z usługi aktualnie
do potrzeb i korygowania jej w 24 miesięcznym okresie obowiązywania umowy.
Jakie połączenia mogąbyćblokowane podano w punkcie V zał. nr 1 do SIWZ.
Nie stanowi naruszenia przepisów art. 82 ust. 3 i 140 ust. 1 Pzp zastrzeżenie
warunku cesji praw do numeru telefonu na inny podmiot czy osobę, gdyż
zagwarantowane jest przejęcie wszelkich zobowiązańz zawartej umowy.
e)żądanie w § 7 pkt 6 wzoru umowy dostępu do wszelkich usług danego operatora
oznacza,że za usługi zakontraktowane umowąbędzie realizowana odpłatnośćwg
ustalonego zestawu usług i cen abonamentów podanych w ofercie. Natomiast
pozostałe usługi, które wybrany operator ma w swojej ofercie rynkowej, będą
mogły byćrealizowane na odrębne zlecenia i za dodatkowąodpłatnościąwedług
ogólnego cennika taryfowego, czy teżześrodków niewykorzystanych z
abonamentów. Skoro inne usługi nie zostały objęte przedmiotem
zamówienia, Odwołujący nie może wymagaćaby w takim przypadku zostały
podane podstawy wyceny pozostałych usług zamieszczonych w cenniku
wykonawcy.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził trafnośćzarzutów Odwołującego, w szczególności
odnoszących siędo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp
w
zakresie
w
jakim
ogranicza
dostęp
do
zamówienia
dla
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych stron umowy ramowej z MON, bez dostatecznego wykazania,że
przedmiot usługi a w szczególności przedmiot dostawy, jest objęty umowami ramowymi
z mocy przepisów podanego wyżej rozporządzenia MON z 12 października 2005 r. oraz
w następstwie naruszenia art. 25 Pzp przezżądanie przedłożenia wymienionej umowy
ramowej.
W ocenie składu orzekającego Izby usługi telefonii komórkowej i zakup aparatów
telefonicznych nie stanowiąnierozłącznej całości użytkowej. Nie ma podstaw do połączenia
usług telekomunikacyjnych z zakupem telefonów w jednym postępowaniu z udziałem
jedynie wąskiej grupy wykonawców posiadających umowy z MON, skoro Zamawiający
utrzymuje,że wszelkie usługi telekomunikacyjne na rzecz wojska podlegajątej procedurze.
Naruszenie przepisów art. 29 ust. 2, i 3 stanowi opisanie przedmiotu zamówienia przez
bezpodstawne podanie nazwy i modelu telefonu „Nokia,” gdyżmożna było opisać
przedmiot dostawy jedynie za pomocąwyspecyfikowania właściwości, którymi ma się
charakteryzowaćwraz z podaniem parametrów mierzalnych. Włączenie do podstawy
obliczenia ceny oferty kosztów przenoszenia numerów telefonów między operatorami sieci,
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, określone w art. 7
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający KIO mając na względzie kwalifikowany rodzaj naruszeńpodanych
przepisów ustawy, działając w oparciu o art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp unieważnił
przedmiotowe postępowanie, jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy, stosownie do postanowieńart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Kontynuowanie postępowania w istniejącym stanie prowadzi do nieważności umowy,
przewidzianej art. 146 ust. 1 pkt 6, gdyżmateriał dowodowy potwierdza,że doszło do
istotnego naruszenia przepisów ustawy, które rzutuje na jego wynik.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp
uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie przetargowe, prowadzone przez
Zamawiającego pod numerem 20/2008.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
