rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-31
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-31
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 734/08
KIO/UZP 734/08
KIO/UZP 738/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
30.07.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21.07.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 (sygn. akt KIO/UZP 734/08)
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 (sygn. akt KIO/UZP 738/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry, ul.
Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry protestów:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 z dnia 30.06.2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 z dnia 30.06.2008 r.
przy udziale ……………………………. zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 734/08.
oraz MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 po stronie Zamawiającego, w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 738/08.
w dniu/w dniach
30.07.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21.07.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 (sygn. akt KIO/UZP 734/08)
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 (sygn. akt KIO/UZP 738/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry, ul.
Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry protestów:
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 z dnia 30.06.2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51 z dnia 30.06.2008 r.
przy udziale ……………………………. zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 po stronie zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 734/08.
oraz MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 po stronie Zamawiającego, w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 738/08.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 na rzecz Starostwa
Powiatowego Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie
Góry stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów dojazdu.
B
kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 na rzecz Starostwa Powiatowego
Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
oraz kosztów dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie prowadzenia eksploatacji oczyszczalniścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 maja 2008 roku pod nr 2008/S 89 -121251.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. oraz MWM Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu
23 czerwca 2008 roku poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zwanego dalej PWIK Sp. z o.o.
Czynnośćta była przedmiotem protestów złożonych przez obu Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
W zakresie odwołania wniesionego przez PWiK sp. z o.o.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. pismem
z dnia 30 czerwca 2008 roku, wskazując na swój interes prawny oprotestował czynności
Zamawiającego polegające na nie wykluczeniu oraz nie odrzuceniu oferty MWM Sp. z o.o.
mimo nie spełnienia warunków udziału zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej siwz, i złożenia oferty niezgodnej z siwz.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust.1, art. 44
oraz § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane przez nie
wykluczenie MWM Sp.zo.o. z powodu braku odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
IV.1 lit. c siwz tj. braku legitymowania sięnależytąwartościąreferencji oraz z uwagi
na wadliwośćreferencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy przez nie odrzucenie oferty
MWM Sp.z o.o. mimo faktu,że jej treśćnie odpowiada treści siwz.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców i stawianie
warunków udziału w postępowaniu, które nie sąprzez Zamawiającego
przestrzegane.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że oferta MWM Sp. z o.o. jest niezgodna z treściąpkt
IV .1 lit.c siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych wykonująw okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W ocenie Odwołującego wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania, przy założeniuże wszczęcie nastąpiło w dniu 7 maja 2008 roku
oznacza,że Wykonawcy winni legitymowaćsięzamówieniami o wartości minimum 500 000
zł/ rok, ale w roku nie rozumianym jako rok kalendarzowy tylko rok jako okres 12 miesięcy,
czyli w okresach: od 7.05.2008 do 6.05.2007, od 7.05.2007 do 6.05.2006 i od 7.05.2006 do
6.05.2005.
Dokonując analizy treści wykazu usług przedstawionego w ofercie MWM Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł,że usługa przedstawiony w pkt 3, której łączna wartośćwynosi
573 379,26 zł zaliczona do przedziału czasowego od 7.05.2008 do 6.05.2007 jest
zawyżona, bowiem doliczono do niej wartośćusług z okresu 1.01.2007 do 15.04.2007,
pomimoże ten przedział czasowy mógłby powiększaćkwotęusług dla innego przedziału
czasowego tj. od 7.05.2007 do 6.05.2006. Odwołujący wskazał,że po odliczeniu wartości
usług za okres 01.01.2007 do 15.04.2007 Wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje się
w przedziale czasowym od 7.05.2008 do 6.05.2008 roku jedynie kwotą384 504,47 zł/rok.
Odwołujący wskazał,że warunek wykonania usług co najmniej 500 000 netto/rok nie
dotyczyłśrednio rocznych wartości usług w ciągu ostatnich trzech lat, ale wysokości usługi
(w wielkości minimalnej) w każdym roku liczonym od dnia wszczęcia postępowania.
Kolejnym zarzutem niespełnienia wymogu określonego w pkt lV.1 lit. c siwz jest brak
udokumentowania należytego wykonania usługi, bowiem Wykonawca MWM Sp. z o.o.
w okresie od 7.05.2008r. do 6.05.2007r. przedstawił jedynie protokoły odbioru technicznego,
w których brak oświadczenia o należytym wykonaniu usług, coświadczy o tymże
Wykonawca nie legitymuje siędowodem w tym zakresie.
Odwołujący podniósł,że przedmiotowa usługa wykonywana była bezumownie, bowiem na
mocy wyroku Sądu Okręgowego, Wydział X Gospodarczy z dnia 16 października 2007 roku
(sygn. akt X Ga 158/07) nastąpiło prawomocne odrzucenie oferty MWM sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym na obsługęoczyszczalni w roku 2007, a Wykonawca ten
odmówił Zamawiającemu wydania oczyszczalni.
Odwołujący wskazał,że posiada dowody na okolicznośćnienależytego wykonania usługi w
okresie od 20.08.2008r. do 31.12.2008r., bowiem o nienależytym wykonaniu usługi
powiadamiał Zamawiającego, a nieprawidłowości te nie zostały usunięte do dnia
dzisiejszego. Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący dołączył do treści protestu pisma z
dnia 16.01.2008, 20.02.2008 oraz protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 2.01.2008 rok.
Odwołujący wskazał także na brak podania wartości usługi oraz brak potwierdzenia,że
usługi zostały wykonane z należytąstarannościąw referencji z dnia 4.06.2008r. wystawionej
przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry w likwidacji, co jest niezgodne z wymaganiami
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający zaniechał w tym zakresie procedury wyjaśnienia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz i
wskazał,że Wykonawca MWM Sp. z o.o. wymienił w formularzu cenowym jedną
dodatkową, nie ujętąwe wzorze, przekazanym przez Zamawiającego pozycjętj. koszty
codziennych analiz wykonywanych przez akredytowane laboratorium. Podniósł również,że
w formularzu ofertowym MWM Sp. z o.o. nie umieszczono kolumny dotyczącej wartości bez
podatku VAT/ rok, która była określona w formularzu przedstawionym przez Zamawiającego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 3 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wykazując swój interes prawny iżądając
oddalenia protestu złożonego przez PWiK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez PWiK Sp.
z o.o., z uwagi na okolicznośćże to jego oferta została uznana obecnie za najkorzystniejszą
i nie poniósł onżadnego uszczerbku w związku z brakiem wykluczenia MWM sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku kwotowego w poz. 3 wykazu usług,
Przystępujący uznał,że pod pojęciem rok należy rozumiećrok liczony jako 365 kolejnych
dni, zgodnie z art. 114 k.c. W jego ocenie spełnieniem warunków udziału jest wykazanie się
realizacją2 usług, z czego każda o wartości min. 500 000 netto i wykonana w ciągu 365 dni
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W odniesieniu do braku zamieszczenia w treści protokołów odbioru oraz referencji
stwierdzenia o należytym wykonaniu usług oraz wartości usług, Przystępujący uznał,że
dokumenty te nie musząokreślaćtej treści, wystarczyże mowa jest w nich o prawidłowej
realizacji. Informacja o wartości nie musi byćzawarta w treści referencji, co jest zgodne z
rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów…
W zakresie dowodów na nienależyte eksploatowanie oczyszczalni Przystępujący zwrócił
uwagę,że sąto dokumenty własne i nie mogąbyćtraktowane jako obiektywne.
Odnosząc siędo protokołu przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku Przystępujący
wskazał,że z uwagi na wiek eksploatowanych urządzeńi ich zużycie regularnie następują
awarie urządzeń, a Wykonawca nie zdążył przed zakończeniem umowy dokonaćnapraw.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treściąsiwz Przystępujący wskazał,że siwz nie wymagała sporządzenia oferty zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do swiz.
Ponadto cena ofert zawiera wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia. Treśćofert
jest zgodna z treściąswiz, brak jest jedynie nieistotnej kolumny. Dane które miały być
umieszczone z brakującej kolumnie można z łatwościąobliczyć.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i nie
zgadzając sięz argumentacjąOdwołującego wskazał,że w odniesieniu do zarzutu
niespełnienia warunku doświadczenia „w okresie 3 lat” z uwagi na sposób ustalenia
przedziałów czasowych w treści protestu, dla których liczono doświadczenie niemożliwe jest
jednoznaczne odczytanie zarzutu oraz dokonanie jego oceny. Zamawiający przyjmuje,że
okres trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania obejmuje czasokres trzech lat wstecz
od dnia jego ogłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania usługi w okresie 20.08.2008 do
31.12.2008 rok Zamawiający wskazał,że ta częśćusługi dotyczy okresu przyszłego, zaś
istotne i podlegające ocenie sąreferencje, które zostały przedstawione do oferty MWM Sp. z
o.o..
W zakresie braku podania wartości w treści referencji za usługi 2006 roku Zamawiający
podniósł,że nie wymagał podania wartości usług w treści referencji i za wystarczające uznał
podanie ich w wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. W zakresie zarzutu co do
braku podania wartości usług w dokumencie potwierdzającym wykonanie usług na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry Zamawiający stwierdził,że po zsumowaniu
wartości usług wymienionych w poszczególnych protokołach odbioru wartośćta jest zgodna
z wartościąpodanąw wykazie.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżz zarzutem co do niezgodności treści oferty z treścią
swiz i wskazał,że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy i obejmuje
wszystkie składniki cenotwórcze. Formularz cenowy miał jedynie charakter pomocniczy i miał
pomóc przy sprawdzaniu poprawności naliczenia podatku VAT. W siwz nie narzucono
natomiast sposobu obliczenia kosztów, zatem zarzut podania dodatkowej pozycji kosztów
oraz braku kolumny wartośćpodatku VAT/ rok nie znalazł w ocenie Zamawiającego
potwierdzenia.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o odrzucenie oferty MWM Sp. z o. o.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu.
W zakresie odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o.
Odwołujący MWM Sp. z o.o. wniósł w dniu 30 czerwca 2008 roku (pismo z dnia 27 czerwca
2008 roku) protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy przez chęćudzielenia zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. art. 89 ust. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiada treści SIWZ,
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iżdziałanie Zamawiającego skutkowaćbędzie
nieważnościąumowy, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. nie spełnia wymaganego w pkt IV. 1 lit c siwz warunku w zakresie
doświadczenia. Usługi wykazane w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 wykaz zrealizowanych usług
wykonywane na rzecz Zakładów Chemicznych Tarnowskie Górny nie spełniająwarunku
kwotowego, określonego w siwz. Usługi wykazane w poz. 3 załącznika nr 4 mogłyby zostać
uznane za spełniające warunek kwotowy min. 500 000 netto/rok w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, gdyby nie fakt iżwartości podane dla tych usług
obejmujązamówienia na odprowadzenie i oczyszczanieścieków przemysłowych. W zakres
tych zamówieńwchodzi zarówno eksploatacja trzech oczyszczalniścieków na terenie
Tarnowskich Gór (Śródmieście, ReptyŚląskie i FAZOS w Tarnowskich Górach) jak i
eksploatacja rozległej sieci kanalizacyjnej na terenie całej gminy. Z informacji podanych w
wykazie, jak i z referencji nie wynika, jakąwartośćw zakresieświadczonych usług stanowiła
eksploatacja oczyszczalni a jakąusługa eksploatacji sieci kanalizacyjnej. Ponieważusługa
eksploatacji sieci kanalizacyjnej nie może byćtraktowana jako usługa odpowiadająca swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Odwołujący stwierdził,że wartość
usługi polegająca na prowadzeniu eksploatacji oczyszczalniścieków nie przekracza min.
kwoty 500 000 netto/rok.
Odwołujący podniósł,że Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, bowiem podał w załączniku nr 4,żeświadczył usługi odbioru i
oczyszczaniaścieków przemysłowych na rzecz gminy Tarnowskie Górny, podczas gdy jak
wynika z dokumentów, załączonych przez Odwołującego do protestu i odwołania
oczyszczalnie Repty - oczyszcza jedynieścieki komunalne będąceściekami bytowymi, zaś
oczyszczalniaŚródmieście -ścieki komunalne będące mieszaninąbytowych i opadowych.
Odwołujący przywołał definicjęścieków przemysłowych, ustalonąprzez Zamawiającego
w dniu 11 czerwca 2008 roku, zgodnie z którąścieki przemysłowe to takie, które powstały
w związku z prowadzonądziałalnościąhandlową, przemysłowątransportowąlub usługową
odprowadzone sąurządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Zadaniem Odwołującego
wymienione oczyszczalnie (z wyj. po Zakładach Chemicznych i FAZOS) to oczyszczalnie,
gdzieścieki dopływająkanalizacjąmiejską.
Kolejnym zarzutem Odwołującego jest brak wskazania przez PWIK w treści formularza
cenowego kosztów codziennych analiz, wykonywanych przez laboratorium. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał w pkt 5 siwz, aby cena oferty zawierała wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia a więc i koszty koniecznych analiz. Nie ma
podstaw, aby sądzićże koszty te zostały skalkulowane z innymi kosztami. Skoro
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofert w sposób ujmujący wszelkie koszty a
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego to Wykonawca winien podaćkoszty analiz
jako element cenotwórczy.
Odwołujący wskazał równieżna zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz poprzez
zaniżenie w ofercie ilości i kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów
jednostce uprawnionej w zakresie odpadów – ciekłe odpady niebezpieczne.
Dokonując analizy danych zamieszczonych w tabeli nr 5 zestawienie ilości głównych
zanieczyszczeńchemicznych usuniętych ześcieków na oczyszczalni w okresie 2004-2007
oraz tabeli nr 6 wysokośćmaksymalnych stężeńgłównych zanieczyszczeńwściekach
surowych dopływających do oczyszczalni w okresie 2004- 2007r. a także w wykazie ilości
odpadów wytwarzanych przy eksploatacji oczyszczalni chemicznej i tymczasowej
kontenerowej oczyszczalniścieków - oznaczonym nr 1.5.1. Odwołujący wskazał,że PWiK
Sp. z o.o. zaoferowało usuwanie 1200 kgB podczas gdy Odwołujący podał ilość2160 kgB.
W jego ocenie nie ma podstaw, aby przyjąćże ilośćboru będzie w roku 2008 o 50%
mniejsza niżw latach poprzednich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 4 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o.., wykazując swój interes prawny iżądając
oddalenia protestu złożonego przez MWK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na okolicznośćspełniania warunku określonego w pkt IV 1 lit c siwz,
zarówno pod względem kwot jak i terminów w jakich miały byćwykazane usługi. Zarzuty
dotyczące podania nieprawdziwych danych uznał za gołosłowne. Nie zgadzając się
z zarzutem co do niespełnienia warunku doświadczenia w zakresie usługi wykazanej w pkt 3
wykazu usług Przystępujący wskazał,że usługa oczyszczania jest usługąkompleksową,
o czymświadczy złożonośćprzedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do przedstawionych „wyników okresowych pomiarów ilości i jakościścieków”
Przystępujący wskazuje,że dokumenty te nie kwalifikujątychścieków pod względem
rodzajowym, w szczególności w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi
zbiorowym odprowadzaniuścieków czy prawa wodnego. Dokumenty te sąsporządzane w
innym celu i nie mogąstanowićdowodu. PWiK ujął w cenie oferty koszty codziennych analiz
a ponieważwynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to zarzut MWM sp z.o.o jest chybiony.
Przystępujący, nie zgadzając sięz zarzutem co do zaniżenia ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazania ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08
07 wyjaśnił,że ilośćodpadów ustalił na podstawie danych z okresu eksploatowania przez
siebie oczyszczalni a wielkości te sąrealne i nie zaniżone. Ponadto i w tym zakresie
Przystępujący wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i okoliczność,że zarzuty te
mogłyby jedynie byćrozpatrywane w kontekście rażąco niskiej ceny, a takiego zarzutu MWM
Sp. z o.o. nie postawił.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał,że
warunek kwotowy co doświadczenia wynosi 500 000 zł netto/rok łącznie, zatem nie ma
podstaw do twierdzeniaże doświadczenie wykazane w poz. 1 i 2 nie spełnia tego warunku.
Zamawiający wskazał także,że Odwołujący nie podał jaka, jego zdaniem częśćkwoty
wymieniona w referencjach dotyczy usług odprowadzania i oczyszczaniaścieków nie
będących przemysłowymi, zatem zarzut ten nie został udokumentowany.
W
ocenie
Zamawiającego
przytoczona
przez
Odwołującego
definicjaścieków
przemysłowych jest niepełna i zwrócił uwagęna sformułowanie,że zaścieki przemysłowe
należy uznać„powstałe w związku z prowadzonąprzez zakład działalnościąhandlową,
przemysłową, składową, transportowąlub usługowąa także będące ich mieszaninąześciekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu”.
Zamawiający wskazał,że wszyscy wykonawcy posiadali w wykazie referencji prace
polegające nie tylko na czynnościach obsługi instalacji technologicznych do oczyszczaniaścieków ale równieżna innych czynnościach, będących działaniami pomocniczymi.
W zakresie braku wskazania kosztów analiz w treści formularza cenowego Zamawiający
podniósł,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie składniki
wynagrodzenia, a tabela formularz cenowy była jedynie załączona w celach pomocniczych.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia ilości kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania
ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08 07* Zamawiający wskazał,że z uwagi na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia ilości wytworzonych osadów nie wpłynąna koszty
poniesione przez Zamawiającego, zaśpodanie ilości i kosztów usuwania odpadów było
suwerennądecyzjąWykonawców. Dane zamieszczone w załączniku nr 9 do siwz miały
jedynie charakter informacyjny i nie były wiążące.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o:
1. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty,
2. wykluczenie Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez tegożWykonawcę,
3. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu przedmiotowego
zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu.
Uwzględniając dokumentację zgromadzoną w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i
zważył co następuje.
Skład ustalił następujący stan faktyczny odnośnie obu odwołań:
Zamawiający w pkt IV .1 lit c siwz postawił wymóg,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych wykonująw okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 2 czerwca 2008 roku (EO.ZP.3431-31/08) udzielonych w
trakcie trwania procedury Zamawiający wskazał,że dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne jest, aby „oferent w każdym z wymaganych okresów
poprzedzających przetarg musiał wykonaćusługi o wartości nie niższej niż500 000 złotych
w każdym z lat. Minimalna ilośćusług w tym okresie trzech lat wynosi dwie”.
Na potwierdzenie spełnienia przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał załączenia wykazu wykonanych usług, zgodnie z załącznikiem nr 4
do swiz oraz przedstawienia dokumentów, potwierdzającychże usługi te zostały wykonane
z należytąstarannością(pkt IV. 2 lit g siwz).
Zamawiający wymagał równieżw pkt IV. 2 lit a siwz złożenia wraz z ofertąwypełnionego
formularza ofertowego wraz z załącznikiem do niego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz. Jednocześnie przedstawił tabelę- formularz cenowy, która zawierała 10 pozycji
wymieniających poszczególne koszty usługi oraz 6 kolumn, które mieli wypełnićwykonawcy,
określających ilość/nakłady w skali miesiąca, wartośćbez podatku VAT/ m-c, wartośćbez
podatku VAT/rok, podatek VAT/m-c, wartośćz podatkiem VAT/ m-c oraz wartość
z podatkiem VAT/ rok.
Zamawiający wymagał przedstawienia na formularzu oferty ceny łącznej brutto podanej
zgodnie z tabeląformularz cenowy. W pkt VII.5 i 6 Zamawiający wymagał, aby cena podana
w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia i aby była
cenąobowiązującąw całym okresie ważności umowy.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – PWiK Sp. z o.o.
Wykonawca MWM w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie doświadczenia
zawodowego przedstawił wykaz usług (strona 16 oferty), gdzie zamieścił 3 realizacje
wykonywane na rzecz:
1. Katowickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego „Budus” S.A.
polegające na eksploatacji rozbudowanej i zmodernizowanej oczyszczalniścieków
chemicznych i biologicznych przy Zakładach Chemicznych Tarnowskie Góry na
kwotę512 630,30 zł, wykonywane w okresie od 1.06.2005 do 31.12.2005
2. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalniścieków Zakładów Chemicznych na kwotę849 168,00 zł,
wykonywane w okresie od 1.01.2006 do 31.12.2006.
3. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalniścieków Zakładów Chemicznych na kwotę573 379,26 zł,
wykonywane w okresach od 1.01.2007 do 15.04.2007 oraz od 20.08.2007
do 31.12.2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie Wykonawca –
MWM Sp. z o.o. załączył: referencjęKatowickiego Przedsiębiorstwa Przemysłowego „Budus”
z dnia 9 maja 2008 roku, referencjęZakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” z dnia
4 czerwca oraz 16 protokołów odbioru technicznego.
Skład orzekający ustalił również,że Wykonawca MWM Sp.z o.o. załączył na stronie 2 oferty
tabelę- formularz cenowy, która zawierała 11 pozycji wraz z dodatkowo wyszczególnioną,
nie ujętąwe wzorze, pozycją„kosztów codziennych analiz wykonywanych przez
akredytowane laboratorium”. Jednocześnie formularz cenowy, załączony do oferty MWM
Sp.z o.o. nie zawiera kolumny wymienionej we wzorze tego formularza, stanowiącego
załącznik do swiz tj. kolumny określającej wartośćbez podatku VAT/ m-c.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu i podnoszący zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy posiada szeroko rozumiany interes prawny, o którym mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny
Odwołującego sprowadza siębowiem do dążenia do przeprowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby, za wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt IV.1 lit c siwz) należy uznać
Wykonawców, którzy wykażą,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest
krótszy- w tym okresie, zrealizowali lub nadal realizująco najmniej dwie usługi o wartości co
najmniej 500 000 zł netto/rok, które polegająna obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym
oczyszczająceścieki zawierające substancje niebezpieczne.
Zatem za wystarczające dla spełniania warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się
minimum dwiema realizacjami na wartośćco najmniej 500 000 zł netto/ rok, wykonanymi lub
wykonywanymi w okresie ostatnich trzech lat od dnia wszczęcia postępowania tj. w okresie
od 7 maja 2008 roku do 6 maja 2005 roku.
Skład orzekający nie podziela w tej kwestii stanowiska zaprezentowanego przez
Odwołującego,że warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt IV.1 lit c siwz
wymagał, aby Wykonawca przedstawił realizacjęna kwotę500 000 zł netto w każdym z
trzech lat, liczonym wstecz od dnia ogłoszenia postępowania. Nie można równieżzgodzićsię
ze stwierdzeniem,że w każdym z podanych przez Odwołującego przedziałów czasowych
Wykonawcy winni wykazaćsięodpowiednimi realizacjami usług. Zarówno treść
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87, poz.605) jak równieżtreśćpkt IV .1 lit c siwz w zakresie wymaganego
doświadczenia, nie wprowadzajążadnych dodatkowych przedziałów czasowych w trzyletnim
okresie, w jakim mająbyćwykazane usługi. Jedynągranicączasowąjest dzieńwszczęcia
postępowania jako dzieńod którego należy liczyćwstecz okres, w którym Wykonawcy winni
wykazaćsięodpowiednimi realizacjami. Zatem Wykonawcy, biorący udział w postępowaniu
mająswobodęwyboru w jakim czasie trzyletniego okresu bądźw okresie krótszym – jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy wykażąsięrealizacjami usług o wartościach
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, zakładająca podział trzyletniego okresu na konkretne
przedziały czasowe ograniczałaby w sposób istotny przyznanąw rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 roku w sprawie rodzajów dokumentów swobodęco do
wykazania sięrealizacjami w okresie ostatnich trzech lat.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznaćza wystarczające dla oceny spełnienia warunku w
zakresie doświadczenia Wykonawcy MWM Sp. z o.o. wykazanie usług w pozycji 1 i 2
wykazu, zamieszczonego na stronie 16 oferty. Usługi te były wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat od wszczęcia postępowania (od 1.06.2005 do 31.12.2005 oraz od
1.01.2006 do 31.12.2006) ponadto każda z nich przekracza wymaganąprzez
Zamawiającego kwotę500 000 zł netto na rok.
Niezależnie do stanowiska,że usługi wykazane w poz. 1 i 2 wykazu usług sąwystarczające
dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia skład orzekający, odnosząc siędo
zarzutów dotyczących nienależytego udokumentowania wykonania usługi wymienionej w
pozycji nr 3 wykazu usług i stwierdził,że protokoły odbioru technicznego, załączone do oferty
potwierdzająw istocie należyte wykonanie usług, bowiem w treści każdego z nich znajdują
sięstwierdzenia „oczyszczalniaścieków eksploatowana była prawidłowo pod względem
technicznym”. W ocenie składu orzekającego sąone wystarczające dla potwierdzenia
należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do zarzutu podpisania protokołów odbioru przez osoby nieupoważnione do
reprezentowania Zamawiającego, skład orzekający uznał,że Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który choćby uprawdopodobnił tęokoliczność. Zgodnie zaśz art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Okolicznośćnienależytego wykonania usługi przez MWM sp.zo.o. nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca MWM sp. z o.o. realizował usługęna rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry w okresie od 1.01.2007 do 15.04.2007 i od
20.08.2007 do 31.12.2007. Jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w dniu 16
października 2007 roku Sąd stwierdził koniecznośćodrzucenia oferty Wykonawcy MWM sp.
z o.o., co nie zmienia jednak faktu,że usługa była nadal wykonywana na podstawie
wcześniej zawartej umowy przez MWM Sp. z o.o ażdo końca roku 2007. Nie można
zgodzićsięze stwierdzeniem Odwołującego,że po wyroku Sądu Okręgowego usługa była
wykonywana bezumownie, nadal bowiem wiązała strony umowa cywilnoprawna a sąd nie
stwierdził jej nieważności. Wykonawca MWM Sp. z o.o. potwierdził fakt należytego
wykonywania usługi protokołami odbiorów technicznych, załączonymi do oferty, zaś
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu przeciwnego, w szczególności
dotyczącego choćby zapłaty kar umownych z tytułu nienależytej eksploatacji oczyszczalni.
Dowodu takiego nie mogąstanowićw szczególności powoływane przez Odwołującego
protokoły przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku, bowiem nie odnosząsięone
wykonywania należytego bądźnienależytego usługi przez poprzedniego użytkownika a
jedynie potwierdzająistnienie usterek i brak urządzeństwierdzonych w trakcie przekazania
obiektu. Z podobnych względów nie można uznaćza dowodu na tęokolicznośćpisma z dnia
16.01.2008 roku, w którym Odwołujący informuje o braku usunięcia części usterek, bowiem z
pisma tego wynika równieżfakt,że to MWM Sp. z o.o. dokonał niektórych naprawach.
W odniesieniu do zarzutu braku podania wartości usługi w treści referencji z dnia 4 czerwca
2008 roku wystawionej przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry, skład orzekający
podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,że referencje nie
musząokreślaćwartości usługi, bowiem stanowiąone jedynie potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Wystarczającym jest zatem, aby wartośćusługi była przedstawiona w
wykazie usług i była wyłącznie oświadczeniem woli wykonawcy, składającego ofertę.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22, art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust.1 i art. 44 ustawy jak również§ 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut niezgodnego z treściąspecyfikacji przedstawienia
załącznika nr 1 tabeli- formularz cenowy. Jak wynika z przytoczonych w stanie faktycznym
sformułowańsiwz wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznaczaże Zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia niezależnie od ilości, wielkości wykonywanej
usługi. Ustalone wynagrodzenie miesięczne wiąże strony umowy bez względu na sposób
jego obliczenia. Nie można mówićrównieżo sprzeczności w tym zakresie treści oferty z
treściąsiwz, bowiem wszystkie pozycje formularza cenowego zostały wycenione a
Wykonawca dodatkowo uwzględnił koszty codziennych analiz, które zostały nota bene ujęte
w przedmiocie zamówienia. Formularz cenowy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym
ma zatem jedynie charakter pomocniczy i nie można czynićWykonawcom zarzutu z powodu
błędnego jego wypełnienia.
Z podobnych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku umieszczenia w
formularzu cenowym kolumny „wartośćbez podatku VAT”. Dodatkowo należy wskazaćna
okoliczność,że dane z brakującej kolumny sąmożliwe do wyliczenia na podstawie innych
danych w niej zawartych. Uchybienie to można rozpatrywaćjedynie w zakresie naruszenia
formy a nie treści, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy nie potwierdził się.
W konsekwencji oddalenia odwołania zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 ustawy nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – MWM Sp. z o.o.
Skład orzekający ustalił:
Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia Wykonawca
PWiK Sp. z o. o przedstawił wykaz usług zawierający siedem realizacji, z czego trzy
przekraczające kwotę500 000 zł netto/rok wymaganąprzez Zamawiającego. Usługi te były
wykonywane na rzecz Gminy Tarnowskie Góry i obejmowały wykonywanie usługi odbioru i
oczyszczaniaścieków przemysłowych o wartościach netto 614 385,00 zł, 521 804,00 zł,
581 063,00 zł i były wykonywane w latach 01.01.2005 - 31.12.2005, 01.01.2006 -31.12.2006
oraz 01.01.2007 - 31.12.2007. Na potwierdzenie należytego wykonania usług Wykonawca
PWiK Sp.zo.o. przedstawił referencjęz dnia 10 czerwca 2008 roku wystawionąprzez Gminę
Tarnowskie Góry.
Wykonawca PWiK przedstawił w ofercie formularz cenowy, który zawierał 10 pozycji,
podobnie jak jego wzór stanowiący załącznik do siwz i nie ujmował odrębnie kosztów
codziennych analiz. W pozycji 2 w wierszu o nazwie koszty magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07* Wykonawca PWiK podał ilość25 mg.
Skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający uznał,że Odwołujący jako podmiot, który ubiega sięo
udzielenie zamówienia publicznego i który zgłasza zarzuty pod adresem oferty uznanej za
najkorzystniejsząposiada interes prawny , w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający
go do wniesienia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia przez PWiK Sp. z o.o. z powodu okoliczności,że
usługiświadczone na rzecz Gminy Tarnowskie Góry nie odpowiadająwymogom
Zamawiającego w zakresie przedmiotu tj. nie obejmująodbioru i oczyszczaniaścieków
przemysłowych. Skład orzekający zwraca uwagęna literalne brzmienie warunku określonego
w pkt IV.1 lit c siwz, gdzie Zamawiający sprecyzował,że za usługi odpowiadające
przedmiotowi
zamówienia uzna usługi polegających na „obsłudze oczyszczalni
przemysłowych, w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje niebezpieczne”.
Sformułowanie „obsługa oczyszczalni przemysłowych” należy rozumiećszeroko i nie można
go zawężaćwyłącznie do usług polegających na odbiorze i oczyszczaniuścieków
przemysłowych, bo takiego stwierdzenia brak w warunku określonym w pkt IV.1 lit c siwz.
Zamawiający nie określił,że usługi majądotyczyćwyłącznieścieków przemysłowych a nie
innych będących mieszaninąróżnychścieków. Ponadto z treści pkt 2 referencji z dnia 10
czerwca 2008 roku wynika,że Wykonawca PWiK Sp. z o.o. „prowadził pełnąobsługęw
sposób ciągły trzech oczyszczalniścieków (Śródmieście, ReptyŚląskie, FAZOS w
Tarnowskich Górach), oczyszczającychścieki przemysłowe zawierające substancje
niebezpieczne orazścieki bytowe”. Powyższe potwierdza, w ocenie składu orzekającego
wykonywanie usług odpowiadających wymaganiom określonym w pkt IV.1 lit c siwz w
zakresie „obsługi oczyszczalni przemysłowych”. Ponadto skład orzekający wskazuje,że
zakres przedmiotu zamówienia jest szeroki i obejmuje nie tylko oczyszczanieścieków
przemysłowych ale także inne usługi polegające na obsłudze oczyszczalni przemysłowej np.
zabezpieczenie terenu i majątku oczyszczalniścieków, konserwacja i remonty urządzeń
oczyszczalniścieków i przepompowni odcieków itd. Należy zatem uznać,że wykazane
doświadczenie w zakresie realizacji usługi na rzecz Gminy Tarnowskie Góry, obejmujące
obsługęoczyszczalni przemysłowej, odpowiadająnie tylko określonemu w siwz warunkowi
udziału w postępowaniu ale równieżsąusługami odpowiadającymi swoim rodzajom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu co do niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia
równieżzarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
nie znajduje uzasadnienia.
Zatem należy uznać, ze zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust.2 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 5 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz
poprzez brak ujęcia w formularzu cenowym kosztów codziennych analiz. W ocenie składu
orzekającego nie ujęcie tej pozycji przez Zamawiającego przy konstruowaniu i tak mającego
charakter jedynie pomocniczy formularza cenowego nie może pociągaćnegatywnych
skutków prawnych dla Wykonawcy, który przedstawił swojąkalkulacjęzgodnie z załączonym
do siwz wzorem. Należy przyjąć,że Wykonawca ujął w cenie, która ma charakter ryczałtowy
wszelkie koszty niezbędne do należytej realizacji usługi, w tym równieżkoszty analiz a
Zamawiający nie wymagał odrębnego wskazania tych kosztów. Nie wyszczególnienie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym wszystkich pozycji, objętych przedmiotem
zamówieniaświadczy dodatkowo o tym,że formularz ten miał charakter poglądowy,
pomocniczy do obliczenia ceny ryczałtowej.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia w ofercie PWiK kosztów magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07*, gdzie Wykonawca podał ilość25 Mg, podczas gdy Odwołujący w tej pozycji wskazał
ilość45 Mg, skład orzekający stwierdza,że przy tej formie wynagrodzenia jakąjest
wynagrodzenie ryczałtowe bez znaczenia jest okolicznośćzałożenia różnych ilości/
nakładów w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Z uwagi na charakter
przedmiotu zamówienia i rodzaj zastosowanego wynagrodzenia, Zamawiający nie podał
konkretnych ilości, które należy przyjąćdo formularza cenowego, pozostawiając w tej kwestii
swobodęWykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Przedstawione dane w załączniku
nr 9, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia i określił ilości
zanieczyszczeńchemicznych usuniętych ześcieków na oczyszczalni w okresie 2004 – 2007
mająjedynie charakter poglądowy.
Zatem przy tak ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania co do ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów sąbezprzedmiotowe. Istotąbowiem
ceny ryczałtowej jest jej ustalenie z góry bez konieczności przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów, w tym kosztów zamieszczonych w formularzu cenowym, cena
zaproponowana przez Wykonawcęjest cenąostatecznąbez względu na rozmiar, nakład czy
ilośćprac.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy nie potwierdził się.
W konwencji oddalenia odwołania nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust.1
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35
B. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
MWM Sp. z o.o.,44-100 Gliwice, ul. Grottera 35 na rzecz Starostwa
Powiatowego Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie
Góry stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów dojazdu.
B
kwoty 1800 zł 00 gr (słownie: tysiec osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Opolska 51 na rzecz Starostwa Powiatowego
Tarnowskie Góry, ul. Karłuszowiec 5, 42-600 Tarnowskie Góry
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów zastępstwa prawnego
oraz kosztów dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MWM Sp. z o.o.,44-100
Gliwice, ul. Grottera 35
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 42-600 Tarnowskie Góry, ul.
Opolska 51
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie prowadzenia eksploatacji oczyszczalniścieków po Zakładach Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 8 maja 2008 roku pod nr 2008/S 89 -121251.
Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. oraz MWM Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu
23 czerwca 2008 roku poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zwanego dalej PWIK Sp. z o.o.
Czynnośćta była przedmiotem protestów złożonych przez obu Wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.
W zakresie odwołania wniesionego przez PWiK sp. z o.o.
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. pismem
z dnia 30 czerwca 2008 roku, wskazując na swój interes prawny oprotestował czynności
Zamawiającego polegające na nie wykluczeniu oraz nie odrzuceniu oferty MWM Sp. z o.o.
mimo nie spełnienia warunków udziału zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej siwz, i złożenia oferty niezgodnej z siwz.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22, art. 25 ust. 1, art. 26 ust.1, art. 44
oraz § 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane przez nie
wykluczenie MWM Sp.zo.o. z powodu braku odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
IV.1 lit. c siwz tj. braku legitymowania sięnależytąwartościąreferencji oraz z uwagi
na wadliwośćreferencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy przez nie odrzucenie oferty
MWM Sp.z o.o. mimo faktu,że jej treśćnie odpowiada treści siwz.
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców i stawianie
warunków udziału w postępowaniu, które nie sąprzez Zamawiającego
przestrzegane.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że oferta MWM Sp. z o.o. jest niezgodna z treściąpkt
IV .1 lit.c siwz, gdzie Zamawiający określił wymóg,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych wykonująw okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W ocenie Odwołującego wykonywanie usług w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania, przy założeniuże wszczęcie nastąpiło w dniu 7 maja 2008 roku
oznacza,że Wykonawcy winni legitymowaćsięzamówieniami o wartości minimum 500 000
zł/ rok, ale w roku nie rozumianym jako rok kalendarzowy tylko rok jako okres 12 miesięcy,
czyli w okresach: od 7.05.2008 do 6.05.2007, od 7.05.2007 do 6.05.2006 i od 7.05.2006 do
6.05.2005.
Dokonując analizy treści wykazu usług przedstawionego w ofercie MWM Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł,że usługa przedstawiony w pkt 3, której łączna wartośćwynosi
573 379,26 zł zaliczona do przedziału czasowego od 7.05.2008 do 6.05.2007 jest
zawyżona, bowiem doliczono do niej wartośćusług z okresu 1.01.2007 do 15.04.2007,
pomimoże ten przedział czasowy mógłby powiększaćkwotęusług dla innego przedziału
czasowego tj. od 7.05.2007 do 6.05.2006. Odwołujący wskazał,że po odliczeniu wartości
usług za okres 01.01.2007 do 15.04.2007 Wykonawca MWM Sp. z o.o. legitymuje się
w przedziale czasowym od 7.05.2008 do 6.05.2008 roku jedynie kwotą384 504,47 zł/rok.
Odwołujący wskazał,że warunek wykonania usług co najmniej 500 000 netto/rok nie
dotyczyłśrednio rocznych wartości usług w ciągu ostatnich trzech lat, ale wysokości usługi
(w wielkości minimalnej) w każdym roku liczonym od dnia wszczęcia postępowania.
Kolejnym zarzutem niespełnienia wymogu określonego w pkt lV.1 lit. c siwz jest brak
udokumentowania należytego wykonania usługi, bowiem Wykonawca MWM Sp. z o.o.
w okresie od 7.05.2008r. do 6.05.2007r. przedstawił jedynie protokoły odbioru technicznego,
w których brak oświadczenia o należytym wykonaniu usług, coświadczy o tymże
Wykonawca nie legitymuje siędowodem w tym zakresie.
Odwołujący podniósł,że przedmiotowa usługa wykonywana była bezumownie, bowiem na
mocy wyroku Sądu Okręgowego, Wydział X Gospodarczy z dnia 16 października 2007 roku
(sygn. akt X Ga 158/07) nastąpiło prawomocne odrzucenie oferty MWM sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym na obsługęoczyszczalni w roku 2007, a Wykonawca ten
odmówił Zamawiającemu wydania oczyszczalni.
Odwołujący wskazał,że posiada dowody na okolicznośćnienależytego wykonania usługi w
okresie od 20.08.2008r. do 31.12.2008r., bowiem o nienależytym wykonaniu usługi
powiadamiał Zamawiającego, a nieprawidłowości te nie zostały usunięte do dnia
dzisiejszego. Na dowód swoich twierdzeńOdwołujący dołączył do treści protestu pisma z
dnia 16.01.2008, 20.02.2008 oraz protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 2.01.2008 rok.
Odwołujący wskazał także na brak podania wartości usługi oraz brak potwierdzenia,że
usługi zostały wykonane z należytąstarannościąw referencji z dnia 4.06.2008r. wystawionej
przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry w likwidacji, co jest niezgodne z wymaganiami
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający zaniechał w tym zakresie procedury wyjaśnienia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz i
wskazał,że Wykonawca MWM Sp. z o.o. wymienił w formularzu cenowym jedną
dodatkową, nie ujętąwe wzorze, przekazanym przez Zamawiającego pozycjętj. koszty
codziennych analiz wykonywanych przez akredytowane laboratorium. Podniósł również,że
w formularzu ofertowym MWM Sp. z o.o. nie umieszczono kolumny dotyczącej wartości bez
podatku VAT/ rok, która była określona w formularzu przedstawionym przez Zamawiającego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 3 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wykazując swój interes prawny iżądając
oddalenia protestu złożonego przez PWiK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania przez PWiK Sp.
z o.o., z uwagi na okolicznośćże to jego oferta została uznana obecnie za najkorzystniejszą
i nie poniósł onżadnego uszczerbku w związku z brakiem wykluczenia MWM sp. z o.o.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku kwotowego w poz. 3 wykazu usług,
Przystępujący uznał,że pod pojęciem rok należy rozumiećrok liczony jako 365 kolejnych
dni, zgodnie z art. 114 k.c. W jego ocenie spełnieniem warunków udziału jest wykazanie się
realizacją2 usług, z czego każda o wartości min. 500 000 netto i wykonana w ciągu 365 dni
w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
W odniesieniu do braku zamieszczenia w treści protokołów odbioru oraz referencji
stwierdzenia o należytym wykonaniu usług oraz wartości usług, Przystępujący uznał,że
dokumenty te nie musząokreślaćtej treści, wystarczyże mowa jest w nich o prawidłowej
realizacji. Informacja o wartości nie musi byćzawarta w treści referencji, co jest zgodne z
rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów…
W zakresie dowodów na nienależyte eksploatowanie oczyszczalni Przystępujący zwrócił
uwagę,że sąto dokumenty własne i nie mogąbyćtraktowane jako obiektywne.
Odnosząc siędo protokołu przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku Przystępujący
wskazał,że z uwagi na wiek eksploatowanych urządzeńi ich zużycie regularnie następują
awarie urządzeń, a Wykonawca nie zdążył przed zakończeniem umowy dokonaćnapraw.
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treściąsiwz Przystępujący wskazał,że siwz nie wymagała sporządzenia oferty zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do swiz.
Ponadto cena ofert zawiera wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia. Treśćofert
jest zgodna z treściąswiz, brak jest jedynie nieistotnej kolumny. Dane które miały być
umieszczone z brakującej kolumnie można z łatwościąobliczyć.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i nie
zgadzając sięz argumentacjąOdwołującego wskazał,że w odniesieniu do zarzutu
niespełnienia warunku doświadczenia „w okresie 3 lat” z uwagi na sposób ustalenia
przedziałów czasowych w treści protestu, dla których liczono doświadczenie niemożliwe jest
jednoznaczne odczytanie zarzutu oraz dokonanie jego oceny. Zamawiający przyjmuje,że
okres trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania obejmuje czasokres trzech lat wstecz
od dnia jego ogłoszenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nienależytego wykonania usługi w okresie 20.08.2008 do
31.12.2008 rok Zamawiający wskazał,że ta częśćusługi dotyczy okresu przyszłego, zaś
istotne i podlegające ocenie sąreferencje, które zostały przedstawione do oferty MWM Sp. z
o.o..
W zakresie braku podania wartości w treści referencji za usługi 2006 roku Zamawiający
podniósł,że nie wymagał podania wartości usług w treści referencji i za wystarczające uznał
podanie ich w wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. W zakresie zarzutu co do
braku podania wartości usług w dokumencie potwierdzającym wykonanie usług na rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry Zamawiający stwierdził,że po zsumowaniu
wartości usług wymienionych w poszczególnych protokołach odbioru wartośćta jest zgodna
z wartościąpodanąw wykazie.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżz zarzutem co do niezgodności treści oferty z treścią
swiz i wskazał,że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy i obejmuje
wszystkie składniki cenotwórcze. Formularz cenowy miał jedynie charakter pomocniczy i miał
pomóc przy sprawdzaniu poprawności naliczenia podatku VAT. W siwz nie narzucono
natomiast sposobu obliczenia kosztów, zatem zarzut podania dodatkowej pozycji kosztów
oraz braku kolumny wartośćpodatku VAT/ rok nie znalazł w ocenie Zamawiającego
potwierdzenia.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o odrzucenie oferty MWM Sp. z o. o.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca MWM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu.
W zakresie odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o.
Odwołujący MWM Sp. z o.o. wniósł w dniu 30 czerwca 2008 roku (pismo z dnia 27 czerwca
2008 roku) protest na czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z
o.o., w którym zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy przez chęćudzielenia zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
2. art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4. art. 89 ust. 5 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie
odpowiada treści SIWZ,
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iżdziałanie Zamawiającego skutkowaćbędzie
nieważnościąumowy, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem
ustawy art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Wykonawca Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. nie spełnia wymaganego w pkt IV. 1 lit c siwz warunku w zakresie
doświadczenia. Usługi wykazane w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 wykaz zrealizowanych usług
wykonywane na rzecz Zakładów Chemicznych Tarnowskie Górny nie spełniająwarunku
kwotowego, określonego w siwz. Usługi wykazane w poz. 3 załącznika nr 4 mogłyby zostać
uznane za spełniające warunek kwotowy min. 500 000 netto/rok w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, gdyby nie fakt iżwartości podane dla tych usług
obejmujązamówienia na odprowadzenie i oczyszczanieścieków przemysłowych. W zakres
tych zamówieńwchodzi zarówno eksploatacja trzech oczyszczalniścieków na terenie
Tarnowskich Gór (Śródmieście, ReptyŚląskie i FAZOS w Tarnowskich Górach) jak i
eksploatacja rozległej sieci kanalizacyjnej na terenie całej gminy. Z informacji podanych w
wykazie, jak i z referencji nie wynika, jakąwartośćw zakresieświadczonych usług stanowiła
eksploatacja oczyszczalni a jakąusługa eksploatacji sieci kanalizacyjnej. Ponieważusługa
eksploatacji sieci kanalizacyjnej nie może byćtraktowana jako usługa odpowiadająca swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Odwołujący stwierdził,że wartość
usługi polegająca na prowadzeniu eksploatacji oczyszczalniścieków nie przekracza min.
kwoty 500 000 netto/rok.
Odwołujący podniósł,że Wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, bowiem podał w załączniku nr 4,żeświadczył usługi odbioru i
oczyszczaniaścieków przemysłowych na rzecz gminy Tarnowskie Górny, podczas gdy jak
wynika z dokumentów, załączonych przez Odwołującego do protestu i odwołania
oczyszczalnie Repty - oczyszcza jedynieścieki komunalne będąceściekami bytowymi, zaś
oczyszczalniaŚródmieście -ścieki komunalne będące mieszaninąbytowych i opadowych.
Odwołujący przywołał definicjęścieków przemysłowych, ustalonąprzez Zamawiającego
w dniu 11 czerwca 2008 roku, zgodnie z którąścieki przemysłowe to takie, które powstały
w związku z prowadzonądziałalnościąhandlową, przemysłowątransportowąlub usługową
odprowadzone sąurządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Zadaniem Odwołującego
wymienione oczyszczalnie (z wyj. po Zakładach Chemicznych i FAZOS) to oczyszczalnie,
gdzieścieki dopływająkanalizacjąmiejską.
Kolejnym zarzutem Odwołującego jest brak wskazania przez PWIK w treści formularza
cenowego kosztów codziennych analiz, wykonywanych przez laboratorium. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał w pkt 5 siwz, aby cena oferty zawierała wszystkie
koszty związane z realizacjązamówienia a więc i koszty koniecznych analiz. Nie ma
podstaw, aby sądzićże koszty te zostały skalkulowane z innymi kosztami. Skoro
Zamawiający wymagał obliczenia ceny ofert w sposób ujmujący wszelkie koszty a
wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego to Wykonawca winien podaćkoszty analiz
jako element cenotwórczy.
Odwołujący wskazał równieżna zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz poprzez
zaniżenie w ofercie ilości i kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów
jednostce uprawnionej w zakresie odpadów – ciekłe odpady niebezpieczne.
Dokonując analizy danych zamieszczonych w tabeli nr 5 zestawienie ilości głównych
zanieczyszczeńchemicznych usuniętych ześcieków na oczyszczalni w okresie 2004-2007
oraz tabeli nr 6 wysokośćmaksymalnych stężeńgłównych zanieczyszczeńwściekach
surowych dopływających do oczyszczalni w okresie 2004- 2007r. a także w wykazie ilości
odpadów wytwarzanych przy eksploatacji oczyszczalni chemicznej i tymczasowej
kontenerowej oczyszczalniścieków - oznaczonym nr 1.5.1. Odwołujący wskazał,że PWiK
Sp. z o.o. zaoferowało usuwanie 1200 kgB podczas gdy Odwołujący podał ilość2160 kgB.
W jego ocenie nie ma podstaw, aby przyjąćże ilośćboru będzie w roku 2008 o 50%
mniejsza niżw latach poprzednich.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 4 lipca 2008 na
wezwanie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o.., wykazując swój interes prawny iżądając
oddalenia protestu złożonego przez MWK Sp. z o.o.
Przystępujący wskazał na okolicznośćspełniania warunku określonego w pkt IV 1 lit c siwz,
zarówno pod względem kwot jak i terminów w jakich miały byćwykazane usługi. Zarzuty
dotyczące podania nieprawdziwych danych uznał za gołosłowne. Nie zgadzając się
z zarzutem co do niespełnienia warunku doświadczenia w zakresie usługi wykazanej w pkt 3
wykazu usług Przystępujący wskazał,że usługa oczyszczania jest usługąkompleksową,
o czymświadczy złożonośćprzedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do przedstawionych „wyników okresowych pomiarów ilości i jakościścieków”
Przystępujący wskazuje,że dokumenty te nie kwalifikujątychścieków pod względem
rodzajowym, w szczególności w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi
zbiorowym odprowadzaniuścieków czy prawa wodnego. Dokumenty te sąsporządzane w
innym celu i nie mogąstanowićdowodu. PWiK ujął w cenie oferty koszty codziennych analiz
a ponieważwynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to zarzut MWM sp z.o.o jest chybiony.
Przystępujący, nie zgadzając sięz zarzutem co do zaniżenia ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazania ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08
07 wyjaśnił,że ilośćodpadów ustalił na podstawie danych z okresu eksploatowania przez
siebie oczyszczalni a wielkości te sąrealne i nie zaniżone. Ponadto i w tym zakresie
Przystępujący wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i okoliczność,że zarzuty te
mogłyby jedynie byćrozpatrywane w kontekście rażąco niskiej ceny, a takiego zarzutu MWM
Sp. z o.o. nie postawił.
Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2008 roku protest w całości oddalił i wskazał,że
warunek kwotowy co doświadczenia wynosi 500 000 zł netto/rok łącznie, zatem nie ma
podstaw do twierdzeniaże doświadczenie wykazane w poz. 1 i 2 nie spełnia tego warunku.
Zamawiający wskazał także,że Odwołujący nie podał jaka, jego zdaniem częśćkwoty
wymieniona w referencjach dotyczy usług odprowadzania i oczyszczaniaścieków nie
będących przemysłowymi, zatem zarzut ten nie został udokumentowany.
W
ocenie
Zamawiającego
przytoczona
przez
Odwołującego
definicjaścieków
przemysłowych jest niepełna i zwrócił uwagęna sformułowanie,że zaścieki przemysłowe
należy uznać„powstałe w związku z prowadzonąprzez zakład działalnościąhandlową,
przemysłową, składową, transportowąlub usługowąa także będące ich mieszaninąześciekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu”.
Zamawiający wskazał,że wszyscy wykonawcy posiadali w wykazie referencji prace
polegające nie tylko na czynnościach obsługi instalacji technologicznych do oczyszczaniaścieków ale równieżna innych czynnościach, będących działaniami pomocniczymi.
W zakresie braku wskazania kosztów analiz w treści formularza cenowego Zamawiający
podniósł,że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie składniki
wynagrodzenia, a tabela formularz cenowy była jedynie załączona w celach pomocniczych.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia ilości kosztów magazynowania, wywozu i przekazywania
ciekłych odpadów niebezpiecznych o kodzie 19 08 07* Zamawiający wskazał,że z uwagi na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia ilości wytworzonych osadów nie wpłynąna koszty
poniesione przez Zamawiającego, zaśpodanie ilości i kosztów usuwania odpadów było
suwerennądecyzjąWykonawców. Dane zamieszczone w załączniku nr 9 do siwz miały
jedynie charakter informacyjny i nie były wiążące.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 15 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty zawarte
w proteście i wnosząc o:
1. powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty,
2. wykluczenie Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez tegożWykonawcę,
3. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielenia mu przedmiotowego
zamówienia.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2008 roku.
Do postępowania odwoławczego w dniu 29 lipca zgłosił swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca PWiK Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania
i podtrzymując argumentacjęzawartąw przystąpieniu do protestu.
Uwzględniając dokumentację zgromadzoną w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert złożonych w postępowaniu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i
zważył co następuje.
Skład ustalił następujący stan faktyczny odnośnie obu odwołań:
Zamawiający w pkt IV .1 lit c siwz postawił wymóg,że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięWykonawcy, którzy „wykonywali a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych wykonująw okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usługi odpowiadające swoich rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia (tzn. usługi o wartości co najmniej 500 000 PLN netto/rok polegające na
obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje
niebezpieczne) – min. dwie”.
W wyjaśnieniach do siwz z dnia 2 czerwca 2008 roku (EO.ZP.3431-31/08) udzielonych w
trakcie trwania procedury Zamawiający wskazał,że dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu konieczne jest, aby „oferent w każdym z wymaganych okresów
poprzedzających przetarg musiał wykonaćusługi o wartości nie niższej niż500 000 złotych
w każdym z lat. Minimalna ilośćusług w tym okresie trzech lat wynosi dwie”.
Na potwierdzenie spełnienia przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał załączenia wykazu wykonanych usług, zgodnie z załącznikiem nr 4
do swiz oraz przedstawienia dokumentów, potwierdzającychże usługi te zostały wykonane
z należytąstarannością(pkt IV. 2 lit g siwz).
Zamawiający wymagał równieżw pkt IV. 2 lit a siwz złożenia wraz z ofertąwypełnionego
formularza ofertowego wraz z załącznikiem do niego według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz. Jednocześnie przedstawił tabelę- formularz cenowy, która zawierała 10 pozycji
wymieniających poszczególne koszty usługi oraz 6 kolumn, które mieli wypełnićwykonawcy,
określających ilość/nakłady w skali miesiąca, wartośćbez podatku VAT/ m-c, wartośćbez
podatku VAT/rok, podatek VAT/m-c, wartośćz podatkiem VAT/ m-c oraz wartość
z podatkiem VAT/ rok.
Zamawiający wymagał przedstawienia na formularzu oferty ceny łącznej brutto podanej
zgodnie z tabeląformularz cenowy. W pkt VII.5 i 6 Zamawiający wymagał, aby cena podana
w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia i aby była
cenąobowiązującąw całym okresie ważności umowy.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – PWiK Sp. z o.o.
Wykonawca MWM w celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie doświadczenia
zawodowego przedstawił wykaz usług (strona 16 oferty), gdzie zamieścił 3 realizacje
wykonywane na rzecz:
1. Katowickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego „Budus” S.A.
polegające na eksploatacji rozbudowanej i zmodernizowanej oczyszczalniścieków
chemicznych i biologicznych przy Zakładach Chemicznych Tarnowskie Góry na
kwotę512 630,30 zł, wykonywane w okresie od 1.06.2005 do 31.12.2005
2. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalniścieków Zakładów Chemicznych na kwotę849 168,00 zł,
wykonywane w okresie od 1.01.2006 do 31.12.2006.
3. Zakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” w Tarnowskich Górach, polegające na
eksploatacji oczyszczalniścieków Zakładów Chemicznych na kwotę573 379,26 zł,
wykonywane w okresach od 1.01.2007 do 15.04.2007 oraz od 20.08.2007
do 31.12.2007.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług przedstawionych w wykazie Wykonawca –
MWM Sp. z o.o. załączył: referencjęKatowickiego Przedsiębiorstwa Przemysłowego „Budus”
z dnia 9 maja 2008 roku, referencjęZakładów Chemicznych „Tarnowskie Góry” z dnia
4 czerwca oraz 16 protokołów odbioru technicznego.
Skład orzekający ustalił również,że Wykonawca MWM Sp.z o.o. załączył na stronie 2 oferty
tabelę- formularz cenowy, która zawierała 11 pozycji wraz z dodatkowo wyszczególnioną,
nie ujętąwe wzorze, pozycją„kosztów codziennych analiz wykonywanych przez
akredytowane laboratorium”. Jednocześnie formularz cenowy, załączony do oferty MWM
Sp.z o.o. nie zawiera kolumny wymienionej we wzorze tego formularza, stanowiącego
załącznik do swiz tj. kolumny określającej wartośćbez podatku VAT/ m-c.
W tak ustalonym stanie faktycznym skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu i podnoszący zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy posiada szeroko rozumiany interes prawny, o którym mowa w przepisie
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny
Odwołującego sprowadza siębowiem do dążenia do przeprowadzenia procedury o
udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa.
W ocenie składu orzekającego Izby, za wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt IV.1 lit c siwz) należy uznać
Wykonawców, którzy wykażą,że w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia tej działalności jest
krótszy- w tym okresie, zrealizowali lub nadal realizująco najmniej dwie usługi o wartości co
najmniej 500 000 zł netto/rok, które polegająna obsłudze oczyszczalni przemysłowych w tym
oczyszczająceścieki zawierające substancje niebezpieczne.
Zatem za wystarczające dla spełniania warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się
minimum dwiema realizacjami na wartośćco najmniej 500 000 zł netto/ rok, wykonanymi lub
wykonywanymi w okresie ostatnich trzech lat od dnia wszczęcia postępowania tj. w okresie
od 7 maja 2008 roku do 6 maja 2005 roku.
Skład orzekający nie podziela w tej kwestii stanowiska zaprezentowanego przez
Odwołującego,że warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt IV.1 lit c siwz
wymagał, aby Wykonawca przedstawił realizacjęna kwotę500 000 zł netto w każdym z
trzech lat, liczonym wstecz od dnia ogłoszenia postępowania. Nie można równieżzgodzićsię
ze stwierdzeniem,że w każdym z podanych przez Odwołującego przedziałów czasowych
Wykonawcy winni wykazaćsięodpowiednimi realizacjami usług. Zarówno treść
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87, poz.605) jak równieżtreśćpkt IV .1 lit c siwz w zakresie wymaganego
doświadczenia, nie wprowadzajążadnych dodatkowych przedziałów czasowych w trzyletnim
okresie, w jakim mająbyćwykazane usługi. Jedynągranicączasowąjest dzieńwszczęcia
postępowania jako dzieńod którego należy liczyćwstecz okres, w którym Wykonawcy winni
wykazaćsięodpowiednimi realizacjami. Zatem Wykonawcy, biorący udział w postępowaniu
mająswobodęwyboru w jakim czasie trzyletniego okresu bądźw okresie krótszym – jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy wykażąsięrealizacjami usług o wartościach
odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego interpretacja
warunku udziału w postępowaniu, zakładająca podział trzyletniego okresu na konkretne
przedziały czasowe ograniczałaby w sposób istotny przyznanąw rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2008 roku w sprawie rodzajów dokumentów swobodęco do
wykazania sięrealizacjami w okresie ostatnich trzech lat.
Biorąc pod uwagępowyższe należy uznaćza wystarczające dla oceny spełnienia warunku w
zakresie doświadczenia Wykonawcy MWM Sp. z o.o. wykazanie usług w pozycji 1 i 2
wykazu, zamieszczonego na stronie 16 oferty. Usługi te były wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat od wszczęcia postępowania (od 1.06.2005 do 31.12.2005 oraz od
1.01.2006 do 31.12.2006) ponadto każda z nich przekracza wymaganąprzez
Zamawiającego kwotę500 000 zł netto na rok.
Niezależnie do stanowiska,że usługi wykazane w poz. 1 i 2 wykazu usług sąwystarczające
dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia skład orzekający, odnosząc siędo
zarzutów dotyczących nienależytego udokumentowania wykonania usługi wymienionej w
pozycji nr 3 wykazu usług i stwierdził,że protokoły odbioru technicznego, załączone do oferty
potwierdzająw istocie należyte wykonanie usług, bowiem w treści każdego z nich znajdują
sięstwierdzenia „oczyszczalniaścieków eksploatowana była prawidłowo pod względem
technicznym”. W ocenie składu orzekającego sąone wystarczające dla potwierdzenia
należytego wykonania usługi.
W odniesieniu do zarzutu podpisania protokołów odbioru przez osoby nieupoważnione do
reprezentowania Zamawiającego, skład orzekający uznał,że Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który choćby uprawdopodobnił tęokoliczność. Zgodnie zaśz art. 6 k.c.
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Okolicznośćnienależytego wykonania usługi przez MWM sp.zo.o. nie zasługuje na
uwzględnienie.
Jak ustalono w trakcie rozprawy Wykonawca MWM sp. z o.o. realizował usługęna rzecz
Zakładów Chemicznych Tarnowskie Góry w okresie od 1.01.2007 do 15.04.2007 i od
20.08.2007 do 31.12.2007. Jak wynika z treści wyroku Sądu Okręgowego w dniu 16
października 2007 roku Sąd stwierdził koniecznośćodrzucenia oferty Wykonawcy MWM sp.
z o.o., co nie zmienia jednak faktu,że usługa była nadal wykonywana na podstawie
wcześniej zawartej umowy przez MWM Sp. z o.o ażdo końca roku 2007. Nie można
zgodzićsięze stwierdzeniem Odwołującego,że po wyroku Sądu Okręgowego usługa była
wykonywana bezumownie, nadal bowiem wiązała strony umowa cywilnoprawna a sąd nie
stwierdził jej nieważności. Wykonawca MWM Sp. z o.o. potwierdził fakt należytego
wykonywania usługi protokołami odbiorów technicznych, załączonymi do oferty, zaś
Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu przeciwnego, w szczególności
dotyczącego choćby zapłaty kar umownych z tytułu nienależytej eksploatacji oczyszczalni.
Dowodu takiego nie mogąstanowićw szczególności powoływane przez Odwołującego
protokoły przekazania oczyszczalni z dnia 2.01.2008 roku, bowiem nie odnosząsięone
wykonywania należytego bądźnienależytego usługi przez poprzedniego użytkownika a
jedynie potwierdzająistnienie usterek i brak urządzeństwierdzonych w trakcie przekazania
obiektu. Z podobnych względów nie można uznaćza dowodu na tęokolicznośćpisma z dnia
16.01.2008 roku, w którym Odwołujący informuje o braku usunięcia części usterek, bowiem z
pisma tego wynika równieżfakt,że to MWM Sp. z o.o. dokonał niektórych naprawach.
W odniesieniu do zarzutu braku podania wartości usługi w treści referencji z dnia 4 czerwca
2008 roku wystawionej przez Zakłady Chemiczne Tarnowskie Góry, skład orzekający
podziela w tej kwestii stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego,że referencje nie
musząokreślaćwartości usługi, bowiem stanowiąone jedynie potwierdzenie należytego
wykonania usługi. Wystarczającym jest zatem, aby wartośćusługi była przedstawiona w
wykazie usług i była wyłącznie oświadczeniem woli wykonawcy, składającego ofertę.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22, art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust.1 i art. 44 ustawy jak również§ 1 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów nie znalazł potwierdzenia.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut niezgodnego z treściąspecyfikacji przedstawienia
załącznika nr 1 tabeli- formularz cenowy. Jak wynika z przytoczonych w stanie faktycznym
sformułowańsiwz wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznaczaże Zamawiający
będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia niezależnie od ilości, wielkości wykonywanej
usługi. Ustalone wynagrodzenie miesięczne wiąże strony umowy bez względu na sposób
jego obliczenia. Nie można mówićrównieżo sprzeczności w tym zakresie treści oferty z
treściąsiwz, bowiem wszystkie pozycje formularza cenowego zostały wycenione a
Wykonawca dodatkowo uwzględnił koszty codziennych analiz, które zostały nota bene ujęte
w przedmiocie zamówienia. Formularz cenowy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym
ma zatem jedynie charakter pomocniczy i nie można czynićWykonawcom zarzutu z powodu
błędnego jego wypełnienia.
Z podobnych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku umieszczenia w
formularzu cenowym kolumny „wartośćbez podatku VAT”. Dodatkowo należy wskazaćna
okoliczność,że dane z brakującej kolumny sąmożliwe do wyliczenia na podstawie innych
danych w niej zawartych. Uchybienie to można rozpatrywaćjedynie w zakresie naruszenia
formy a nie treści, zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 82
ust. 3 ustawy nie potwierdził się.
W konsekwencji oddalenia odwołania zarzut naruszenia art.7 ust.1 i 3 ustawy nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie odwołania wniesionego przez Odwołującego – MWM Sp. z o.o.
Skład orzekający ustalił:
Na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia Wykonawca
PWiK Sp. z o. o przedstawił wykaz usług zawierający siedem realizacji, z czego trzy
przekraczające kwotę500 000 zł netto/rok wymaganąprzez Zamawiającego. Usługi te były
wykonywane na rzecz Gminy Tarnowskie Góry i obejmowały wykonywanie usługi odbioru i
oczyszczaniaścieków przemysłowych o wartościach netto 614 385,00 zł, 521 804,00 zł,
581 063,00 zł i były wykonywane w latach 01.01.2005 - 31.12.2005, 01.01.2006 -31.12.2006
oraz 01.01.2007 - 31.12.2007. Na potwierdzenie należytego wykonania usług Wykonawca
PWiK Sp.zo.o. przedstawił referencjęz dnia 10 czerwca 2008 roku wystawionąprzez Gminę
Tarnowskie Góry.
Wykonawca PWiK przedstawił w ofercie formularz cenowy, który zawierał 10 pozycji,
podobnie jak jego wzór stanowiący załącznik do siwz i nie ujmował odrębnie kosztów
codziennych analiz. W pozycji 2 w wierszu o nazwie koszty magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07* Wykonawca PWiK podał ilość25 mg.
Skład orzekający zważył co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający uznał,że Odwołujący jako podmiot, który ubiega sięo
udzielenie zamówienia publicznego i który zgłasza zarzuty pod adresem oferty uznanej za
najkorzystniejsząposiada interes prawny , w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający
go do wniesienia odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia warunku w
zakresie wymaganego doświadczenia przez PWiK Sp. z o.o. z powodu okoliczności,że
usługiświadczone na rzecz Gminy Tarnowskie Góry nie odpowiadająwymogom
Zamawiającego w zakresie przedmiotu tj. nie obejmująodbioru i oczyszczaniaścieków
przemysłowych. Skład orzekający zwraca uwagęna literalne brzmienie warunku określonego
w pkt IV.1 lit c siwz, gdzie Zamawiający sprecyzował,że za usługi odpowiadające
przedmiotowi
zamówienia uzna usługi polegających na „obsłudze oczyszczalni
przemysłowych, w tym oczyszczająceścieki zawierające substancje niebezpieczne”.
Sformułowanie „obsługa oczyszczalni przemysłowych” należy rozumiećszeroko i nie można
go zawężaćwyłącznie do usług polegających na odbiorze i oczyszczaniuścieków
przemysłowych, bo takiego stwierdzenia brak w warunku określonym w pkt IV.1 lit c siwz.
Zamawiający nie określił,że usługi majądotyczyćwyłącznieścieków przemysłowych a nie
innych będących mieszaninąróżnychścieków. Ponadto z treści pkt 2 referencji z dnia 10
czerwca 2008 roku wynika,że Wykonawca PWiK Sp. z o.o. „prowadził pełnąobsługęw
sposób ciągły trzech oczyszczalniścieków (Śródmieście, ReptyŚląskie, FAZOS w
Tarnowskich Górach), oczyszczającychścieki przemysłowe zawierające substancje
niebezpieczne orazścieki bytowe”. Powyższe potwierdza, w ocenie składu orzekającego
wykonywanie usług odpowiadających wymaganiom określonym w pkt IV.1 lit c siwz w
zakresie „obsługi oczyszczalni przemysłowych”. Ponadto skład orzekający wskazuje,że
zakres przedmiotu zamówienia jest szeroki i obejmuje nie tylko oczyszczanieścieków
przemysłowych ale także inne usługi polegające na obsłudze oczyszczalni przemysłowej np.
zabezpieczenie terenu i majątku oczyszczalniścieków, konserwacja i remonty urządzeń
oczyszczalniścieków i przepompowni odcieków itd. Należy zatem uznać,że wykazane
doświadczenie w zakresie realizacji usługi na rzecz Gminy Tarnowskie Góry, obejmujące
obsługęoczyszczalni przemysłowej, odpowiadająnie tylko określonemu w siwz warunkowi
udziału w postępowaniu ale równieżsąusługami odpowiadającymi swoim rodzajom usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Wobec nie uwzględnienia zarzutu co do niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia
równieżzarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
nie znajduje uzasadnienia.
Zatem należy uznać, ze zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 10 oraz art. 24 ust.2 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 5 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niezgodności treści oferty z treściąsiwz
poprzez brak ujęcia w formularzu cenowym kosztów codziennych analiz. W ocenie składu
orzekającego nie ujęcie tej pozycji przez Zamawiającego przy konstruowaniu i tak mającego
charakter jedynie pomocniczy formularza cenowego nie może pociągaćnegatywnych
skutków prawnych dla Wykonawcy, który przedstawił swojąkalkulacjęzgodnie z załączonym
do siwz wzorem. Należy przyjąć,że Wykonawca ujął w cenie, która ma charakter ryczałtowy
wszelkie koszty niezbędne do należytej realizacji usługi, w tym równieżkoszty analiz a
Zamawiający nie wymagał odrębnego wskazania tych kosztów. Nie wyszczególnienie przez
Zamawiającego w formularzu cenowym wszystkich pozycji, objętych przedmiotem
zamówieniaświadczy dodatkowo o tym,że formularz ten miał charakter poglądowy,
pomocniczy do obliczenia ceny ryczałtowej.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu zaniżenia w ofercie PWiK kosztów magazynowania, wywozu i
przekazywania odpadów jednostce uprawnionej – ciekłe odpady niebezpieczne- kod 19 08
07*, gdzie Wykonawca podał ilość25 Mg, podczas gdy Odwołujący w tej pozycji wskazał
ilość45 Mg, skład orzekający stwierdza,że przy tej formie wynagrodzenia jakąjest
wynagrodzenie ryczałtowe bez znaczenia jest okolicznośćzałożenia różnych ilości/
nakładów w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. Z uwagi na charakter
przedmiotu zamówienia i rodzaj zastosowanego wynagrodzenia, Zamawiający nie podał
konkretnych ilości, które należy przyjąćdo formularza cenowego, pozostawiając w tej kwestii
swobodęWykonawcom, biorącym udział w postępowaniu. Przedstawione dane w załączniku
nr 9, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia i określił ilości
zanieczyszczeńchemicznych usuniętych ześcieków na oczyszczalni w okresie 2004 – 2007
mająjedynie charakter poglądowy.
Zatem przy tak ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i wyliczenia
przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania co do ilości i kosztów
magazynowania, wywozu i przekazywania odpadów sąbezprzedmiotowe. Istotąbowiem
ceny ryczałtowej jest jej ustalenie z góry bez konieczności przeprowadzania szczegółowej
analizy kosztów, w tym kosztów zamieszczonych w formularzu cenowym, cena
zaproponowana przez Wykonawcęjest cenąostatecznąbez względu na rozmiar, nakład czy
ilośćprac.
Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy nie potwierdził się.
W konwencji oddalenia odwołania nie uwzględniono zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust.1
ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
