rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 730 /08
KIO/UZP 730 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku ul. Przemysłowa 73/110,
76-200 Słupsk protestu z dnia 2 lipca 2008 r.
przy udziale „Most” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51a, 81-862 Sopot zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku ul. Przemysłowa 73/110,
76-200 Słupsk protestu z dnia 2 lipca 2008 r.
przy udziale „Most” Sp. z o.o. ul. Kujawska 51a, 81-862 Sopot zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 970 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska
2, 80-137 Gdańsk na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Słupsku
ul. Przemysłowa 73/110, 76-200 Słupsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu,
jako koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - „POLWAR” S.A. z siedzibąw Gdańsku wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, w którym zarzucił Zamawiającemu - Zarządowi Dróg Miejskich z siedzibąw
Słupsku, naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655) poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, jako
wykonującego bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania przy jednoczesnym niezasadnym uznaniu, iżwykonawca ten utrudnił uczciwą
konkurencjęoraz niezasadne odrzucenie oferty nr 2 złożonej przez Odwołującego, ze
względu na niezasadne wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podał w uzasadnieniu,że fakt opracowania przez niego dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także opracowanie
kosztorysu inwestorskiego, aczkolwiekświadczy o wykonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, to jednak nie utrudnił uczciwej konkurencji,
poprzez złożenie oferty na wykonanie robót budowlanych. Wskazał,że wszystkie
przygotowane materiały przekazał Zamawiającemu, a z kolei Zamawiający udostępnił je, w
granicach prawa, pozostałym wykonawcom biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania,
b) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
c) unieważnienie czynności wykluczenia ,,POLWAR” S.A.,
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert,
zgodnej z przepisami prawa,
e) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego w
czasie rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnieńOdwołującego. Zamawiającego i
Przystępującego do postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny.
W dniu 15.05.2008r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotę8 370 950 zł, co stanowi równowartośćkwoty
2 159 075,08 euro.
Odwołujący, na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, wykonał dokumentacjędla
zadania ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”, w skład której wchodząnastępujące
opracowania: dokumentacja projektowa, składająca sięz projektu budowlanego wraz z
pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ)
oraz kosztorys inwestorski.
Dokumentacja przygotowana przez Odwołującego stanowiła integralnączęśćSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, będącym przedmiotem postępowania
odwoławczego, złożono 3 oferty:
1) Odwołującego z ceną8 784 832,55 zł
2) ,,Most" Sp. z o.o. z ceną9 693 582,12 zł
3) Bilfinger Berger Polska S.A. z ceną11 978 774,64 zł.
W dniu 11.06.2008r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo wzywające do złożenia
wyjaśnień, w związku z ewentualnościąwykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący w dniu 13.06.2008. złożył takie wyjaśnienia, a
mianowicie stwierdził,że ,,nie może byćmowy o bezpośrednim uczestnictwie w
czynnościach związanych z uczestnictwem w postępowaniu", a także wskazał,że jego
uczestnictwo w postępowaniu nie utrudniło uczciwej konkurencji. Na poparcie swych
twierdzeń, w załączeniu do wyjaśnień, przedłożył opinięprawnąz dnia 13.06.2008r.
Pismem z dnia 25.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ,,Most" Sp. z o.o. i o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Na powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 2.07.2008r. protest, a
następnie, w związku z oddaleniem przez Zamawiającego protestu w dniu 9.07.2008 r.,
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie zostało nadane w
placówce pocztowej operatora publicznego w dn. 11.07.2008 r., jednocześnie przekazano
Zamawiającemu kopięodwołania.
Wykonawca - ,,Most" Sp. z o.o. skutecznie przystąpił zarówno do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu (w dniu 5.07.2008r.), jak i do postępowania odwoławczego
(w dn. 29.07.2008r) po stronie Zamawiającego.
W pismach prezentujących swoje stanowisko, Przystępujący wskazał,że zachodzą
przesłanki wykluczenia ,,POLWAR” S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp, ponieważnie ulega wątpliwości,że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwąkonkurencję. Na poparcie swoich twierdzeńPrzystępujący wskazał konkretne
pozycje kosztorysu ofertowego załączonego do oferty Odwołującego, w których Odwołujący,
mając szczególnąwiedzęna temat możliwości zoptymalizowania kosztów wykonania
konkretnych prac (w opisie technicznym, stanowiącym załącznik do SIWZ, przewidziano
zgodęprojektanta odnośnie ostatecznych rozwiązań), mógł pozwolićsobie na duże
oszczędności.
Krajowa Izba odwoławcza zważyła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba,że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z
powyższego
wynika,że
zasadniczo
wykonywanie
bezpośrednio
czynności
przygotowujących postępowanie tj. miedzy innymi opisanie przedmiotu zamówienia, a także
ustalenie wartości zamówienia, stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy z późniejszego
postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej
konkurencji. O charakterze tegożwyjątkuświadczy określenie użyte w przepisie, o treści
„chyba,że”.
Z opinii prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
) wynika,że powinny byćspełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, sąto: przygotowanie
postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy tegożwykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza: opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót
budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie siwz.
W przypadku zaistnienia wskazanej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia
okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleń
wyklucza wykonawcę, bądźodstępuje od wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Z wyroku z dnia 3.03.2005 r. C-21/03 i C-34/03 ETS wynika,że Zamawiający przed
podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien
umożliwićwykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu bezspornie ustalono,że Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodzą
następujące opracowania: dokumentacja projektowa, składająca sięz projektu budowlanego
wraz z pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ ),
doprowadzając poprzez te czynności do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
o którym stanowiąprzepisy art. 29 i 31 ust 1 Pzp. Odwołujący także sporządził kosztorys
inwestorski, wskazując w nim wartośćnetto 8.370.950 zł, która stała siębezpośrednio
wartościązamówienia, przyjętąprzez Zamawiającego w protokole postępowania DRUK ZP-
2, pole 2. Zamawiający przyjął tęwartośćdo późniejszej zmiany budżetu w zakresie
zwiększeniaśrodków na realizacjęzamówienia.
Z zestawienia cen ofert, gdzie w ofercie Odwołującego wskazano cenę8.784.832,55 zł
wynika , iżcena ta jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia, a także niewiele różniąca
sięod kwoty, jakąZamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwoty, którą
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – tj. 8.780.400 zł.
Powyższe wielkości, w ocenie KIO,świadczą,że nie można przyjąć,że wiedza
Odwołującego wynikająca ze znajomości kosztorysu inwestorskiego, nie miała wpływu na
cenęoferty. Należy przy tym zauważyć,że ceny dwóch pozostałych ofert były wyższe od
ceny oferty Odwołującego: cena oferty ,,Most” Sp. z o.o. o kwotę908.749, 57 zł, cena oferty
Bilfinger Berger Polska S.A. o kwotę3.193.942,09 zł. Różnica pomiędzy cenąoferty
Odwołującego i cenąoferty drugiego w kolejności pod względem ceny oferty wykonawcy, nie
jest w istocie wielka, gdyżwynosi niewiele ponad 900 000 zł, jednak zwraca uwagęfakt,że
cena oferty Odwołującego jestściśle powiązana z wartościąkosztorysu inwestorskiego.
Autorem tego kosztorysu był Odwołujący. Kosztorys inwestorski nie był udostępniany, wobec
braku podstaw wświetle obowiązujących przepisów prawnych, pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zatem, znajomośćkosztorysu inwestorskiego przez
Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, iżkosztorys inwestorski nie miał takiego
znaczenia, stanowi o przewadze Odwołującego, jako wykonawcy uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, drugąistotnąprzewagęOdwołującego nad innymi wykonawcami stanowi fakt,
podnoszony przez Przystępującego do postępowania odwoławczego, możliwości ingerencji
Odwołującego, w zakres realizacji przedmiotowej roboty budowlanej poprzez czynności
projektanta w trakcie realizacji procesu budowlanego. Niezależnie od tego,że projektantem
jest osoba fizyczna, która pełni określone w ustawie Prawo budowlane funkcje w procesie
budowlanym, to jednak nie można pominąćokoliczności,że projekt budowlany, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót oraz kosztorys inwestorski, sporządził Odwołujący,
jako osoba prawna, w imieniu której czynności podwykonawcze wykonuje projektant.
KIO stwierdza,że wbrew określeniu użytemu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, Odwołujący uzyskał wiedzęna temat prowadzonego postępowania w sposób
uprawniony.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
na temat nie utrudniania konkurencji poprzez złożenie oferty w postępowaniu, o czym
stanowi art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący złożył bardzo wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie (pismo z dnia
13.06.2008 r.), podtrzymał je w późniejszych pismach (z dnia 8.07.2008 r. i z dnia
29.07.2008 r. – odpowiedzi na przystąpienia wykonawcy ,,Most” Sp. z o.o. do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i do postępowania odwoławczego) wywodząc,że jego udział w opracowaniu materiałów stanowiących przygotowanie aktualnie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wżaden sposób nie
spowodował korzystniejszej sytuacji w postępowaniu w stosunku do pozostałych
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że mimo bardzo szerokiej argumentacji
Odwołującego, nie wykazano , iżjego udział w postępowaniu nie utrudnił konkurencji.
Natomiast Zamawiający wykazał, na podstawie omówionych wyżej porównań,że poprzez
złożenie oferty przez Odwołującego, której cena odpowiada niemal identycznej wartości
kosztorysu inwestorskiego oraz kwocie, jakąZamawiający przeznaczył początkowo na
realizacjęprzedmiotowego zadania, nie zostało wyeliminowane zagrożenie utrudnienia
uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, KIO stwierziła, iżwystąpiły okoliczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp i dokonania czynności, których Zamawiający dokonał badając i oceniając oferty.
Zatem, Zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu drugiego z
pełnomocników, jako uzasadnione koszty związane z dojazdem strony na posiedzenie Izby,
w wysokości 370,00 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1) oddala odwołanie,
2) kosztami postępowania obciąża „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2, 80-137 Gdańsk,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 970 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt złotych zero groszy przez „POLWAR” S.A. ul. Starodworska
2, 80-137 Gdańsk na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Słupsku
ul. Przemysłowa 73/110, 76-200 Słupsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu,
jako koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „POLWAR” S.A. ul. Starodworska 2,
80-137 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - „POLWAR” S.A. z siedzibąw Gdańsku wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, w którym zarzucił Zamawiającemu - Zarządowi Dróg Miejskich z siedzibąw
Słupsku, naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r.
Nr 223, poz. 1655) poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, jako
wykonującego bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania przy jednoczesnym niezasadnym uznaniu, iżwykonawca ten utrudnił uczciwą
konkurencjęoraz niezasadne odrzucenie oferty nr 2 złożonej przez Odwołującego, ze
względu na niezasadne wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podał w uzasadnieniu,że fakt opracowania przez niego dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a także opracowanie
kosztorysu inwestorskiego, aczkolwiekświadczy o wykonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, to jednak nie utrudnił uczciwej konkurencji,
poprzez złożenie oferty na wykonanie robót budowlanych. Wskazał,że wszystkie
przygotowane materiały przekazał Zamawiającemu, a z kolei Zamawiający udostępnił je, w
granicach prawa, pozostałym wykonawcom biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
a) uwzględnienie odwołania,
b) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
c) unieważnienie czynności wykluczenia ,,POLWAR” S.A.,
d) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert,
zgodnej z przepisami prawa,
e) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku przeprowadzanego postępowania dowodowego w
czasie rozprawy, w szczególności na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania
udostępnionej przez Zamawiającego oraz wyjaśnieńOdwołującego. Zamawiającego i
Przystępującego do postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny.
W dniu 15.05.2008r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotę8 370 950 zł, co stanowi równowartośćkwoty
2 159 075,08 euro.
Odwołujący, na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym, wykonał dokumentacjędla
zadania ,,Przebudowa mostu w ul. Garncarskiej”, w skład której wchodząnastępujące
opracowania: dokumentacja projektowa, składająca sięz projektu budowlanego wraz z
pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ)
oraz kosztorys inwestorski.
Dokumentacja przygotowana przez Odwołującego stanowiła integralnączęśćSpecyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, będącym przedmiotem postępowania
odwoławczego, złożono 3 oferty:
1) Odwołującego z ceną8 784 832,55 zł
2) ,,Most" Sp. z o.o. z ceną9 693 582,12 zł
3) Bilfinger Berger Polska S.A. z ceną11 978 774,64 zł.
W dniu 11.06.2008r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo wzywające do złożenia
wyjaśnień, w związku z ewentualnościąwykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący w dniu 13.06.2008. złożył takie wyjaśnienia, a
mianowicie stwierdził,że ,,nie może byćmowy o bezpośrednim uczestnictwie w
czynnościach związanych z uczestnictwem w postępowaniu", a także wskazał,że jego
uczestnictwo w postępowaniu nie utrudniło uczciwej konkurencji. Na poparcie swych
twierdzeń, w załączeniu do wyjaśnień, przedłożył opinięprawnąz dnia 13.06.2008r.
Pismem z dnia 25.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ,,Most" Sp. z o.o. i o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Na powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 2.07.2008r. protest, a
następnie, w związku z oddaleniem przez Zamawiającego protestu w dniu 9.07.2008 r.,
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołanie zostało nadane w
placówce pocztowej operatora publicznego w dn. 11.07.2008 r., jednocześnie przekazano
Zamawiającemu kopięodwołania.
Wykonawca - ,,Most" Sp. z o.o. skutecznie przystąpił zarówno do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu (w dniu 5.07.2008r.), jak i do postępowania odwoławczego
(w dn. 29.07.2008r) po stronie Zamawiającego.
W pismach prezentujących swoje stanowisko, Przystępujący wskazał,że zachodzą
przesłanki wykluczenia ,,POLWAR” S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp, ponieważnie ulega wątpliwości,że wykonywał on bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwąkonkurencję. Na poparcie swoich twierdzeńPrzystępujący wskazał konkretne
pozycje kosztorysu ofertowego załączonego do oferty Odwołującego, w których Odwołujący,
mając szczególnąwiedzęna temat możliwości zoptymalizowania kosztów wykonania
konkretnych prac (w opisie technicznym, stanowiącym załącznik do SIWZ, przewidziano
zgodęprojektanta odnośnie ostatecznych rozwiązań), mógł pozwolićsobie na duże
oszczędności.
Krajowa Izba odwoławcza zważyła, co następuje.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba,że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Z
powyższego
wynika,że
zasadniczo
wykonywanie
bezpośrednio
czynności
przygotowujących postępowanie tj. miedzy innymi opisanie przedmiotu zamówienia, a także
ustalenie wartości zamówienia, stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy z późniejszego
postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej
konkurencji. O charakterze tegożwyjątkuświadczy określenie użyte w przepisie, o treści
„chyba,że”.
Z opinii prawnych zamieszczonych na stronach internetowych UZP (
www.uzp.gov.pl
) wynika,że powinny byćspełnione trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
obowiązek Zamawiającego wykluczenia wykonawcy z postępowania, sąto: przygotowanie
postępowania, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz bezpośredni związek
pomiędzy rezultatem pracy tegożwykonawcy, a jej wykorzystaniem przez Zamawiającego.
Przygotowanie postępowania oznacza: opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót
budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie siwz.
W przypadku zaistnienia wskazanej sytuacji, Zamawiający jest zobowiązany do ustalenia
okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia, stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. W zależności od dokonanych ustaleń
wyklucza wykonawcę, bądźodstępuje od wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Z wyroku z dnia 3.03.2005 r. C-21/03 i C-34/03 ETS wynika,że Zamawiający przed
podjęciem rozstrzygnięcia co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien
umożliwićwykonawcy wykazanie,że w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie
wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu bezspornie ustalono,że Odwołujący wykonał na rzecz
Zamawiającego bezpośrednio czynności przygotowujące postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, opracowując między innymi dokumentację, w skład której wchodzą
następujące opracowania: dokumentacja projektowa, składająca sięz projektu budowlanego
wraz z pozwoleniem na budowę, projekt wykonawczy, który jest uszczegółowieniem projektu
budowlanego, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (branża drogowa i branża
mostowa), projekt stałej organizacji ruchu, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ ),
doprowadzając poprzez te czynności do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
o którym stanowiąprzepisy art. 29 i 31 ust 1 Pzp. Odwołujący także sporządził kosztorys
inwestorski, wskazując w nim wartośćnetto 8.370.950 zł, która stała siębezpośrednio
wartościązamówienia, przyjętąprzez Zamawiającego w protokole postępowania DRUK ZP-
2, pole 2. Zamawiający przyjął tęwartośćdo późniejszej zmiany budżetu w zakresie
zwiększeniaśrodków na realizacjęzamówienia.
Z zestawienia cen ofert, gdzie w ofercie Odwołującego wskazano cenę8.784.832,55 zł
wynika , iżcena ta jest bardzo zbliżona do wartości zamówienia, a także niewiele różniąca
sięod kwoty, jakąZamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, jako kwoty, którą
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – tj. 8.780.400 zł.
Powyższe wielkości, w ocenie KIO,świadczą,że nie można przyjąć,że wiedza
Odwołującego wynikająca ze znajomości kosztorysu inwestorskiego, nie miała wpływu na
cenęoferty. Należy przy tym zauważyć,że ceny dwóch pozostałych ofert były wyższe od
ceny oferty Odwołującego: cena oferty ,,Most” Sp. z o.o. o kwotę908.749, 57 zł, cena oferty
Bilfinger Berger Polska S.A. o kwotę3.193.942,09 zł. Różnica pomiędzy cenąoferty
Odwołującego i cenąoferty drugiego w kolejności pod względem ceny oferty wykonawcy, nie
jest w istocie wielka, gdyżwynosi niewiele ponad 900 000 zł, jednak zwraca uwagęfakt,że
cena oferty Odwołującego jestściśle powiązana z wartościąkosztorysu inwestorskiego.
Autorem tego kosztorysu był Odwołujący. Kosztorys inwestorski nie był udostępniany, wobec
braku podstaw wświetle obowiązujących przepisów prawnych, pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zatem, znajomośćkosztorysu inwestorskiego przez
Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, iżkosztorys inwestorski nie miał takiego
znaczenia, stanowi o przewadze Odwołującego, jako wykonawcy uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, drugąistotnąprzewagęOdwołującego nad innymi wykonawcami stanowi fakt,
podnoszony przez Przystępującego do postępowania odwoławczego, możliwości ingerencji
Odwołującego, w zakres realizacji przedmiotowej roboty budowlanej poprzez czynności
projektanta w trakcie realizacji procesu budowlanego. Niezależnie od tego,że projektantem
jest osoba fizyczna, która pełni określone w ustawie Prawo budowlane funkcje w procesie
budowlanym, to jednak nie można pominąćokoliczności,że projekt budowlany, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót oraz kosztorys inwestorski, sporządził Odwołujący,
jako osoba prawna, w imieniu której czynności podwykonawcze wykonuje projektant.
KIO stwierdza,że wbrew określeniu użytemu przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu, Odwołujący uzyskał wiedzęna temat prowadzonego postępowania w sposób
uprawniony.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
na temat nie utrudniania konkurencji poprzez złożenie oferty w postępowaniu, o czym
stanowi art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący złożył bardzo wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie (pismo z dnia
13.06.2008 r.), podtrzymał je w późniejszych pismach (z dnia 8.07.2008 r. i z dnia
29.07.2008 r. – odpowiedzi na przystąpienia wykonawcy ,,Most” Sp. z o.o. do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i do postępowania odwoławczego) wywodząc,że jego udział w opracowaniu materiałów stanowiących przygotowanie aktualnie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wżaden sposób nie
spowodował korzystniejszej sytuacji w postępowaniu w stosunku do pozostałych
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że mimo bardzo szerokiej argumentacji
Odwołującego, nie wykazano , iżjego udział w postępowaniu nie utrudnił konkurencji.
Natomiast Zamawiający wykazał, na podstawie omówionych wyżej porównań,że poprzez
złożenie oferty przez Odwołującego, której cena odpowiada niemal identycznej wartości
kosztorysu inwestorskiego oraz kwocie, jakąZamawiający przeznaczył początkowo na
realizacjęprzedmiotowego zadania, nie zostało wyeliminowane zagrożenie utrudnienia
uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, KIO stwierziła, iżwystąpiły okoliczności zastosowania art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp i dokonania czynności, których Zamawiający dokonał badając i oceniając oferty.
Zatem, Zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu drugiego z
pełnomocników, jako uzasadnione koszty związane z dojazdem strony na posiedzenie Izby,
w wysokości 370,00 zł, na podstawie faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
