rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 714/08
KIO/UZP 714/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Teztlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Teztlaff Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A.,
POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A.,
POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe OLEŚNICA S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
protestu z dnia 27 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7114 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto czternaście
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-
DRÓG
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W.
Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335 Pątnów, Kamionka 136, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 01.04.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź,
90-056 Łódź, ul. Roosevelta zwana dalej “Zamawiającym” udzielająca zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia jest “Bieżące i zimowe utrzymanie dróg i obiektów
mostowych w latach 2008 – 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi”.
Protest został złożony w dniu 27.06.2008r. przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych – WieluńS.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów – lider Konsorcjum działający w
imieniu konsorcjum wykonawców utworzonego przez :
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych – WieluńS.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów –
lider Konsorcjum,
2. POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe OLEŚNICA S.A. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica
– partner konsorcjum,
3. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe DROGPOL Sp.j. Andrzej Bojda, Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus ul. 3 Maja 39 , 42-360 Poraj – partner konsorcjum,
zwany dalej “Odwołującym”, na czynności podjęte jak i zaniechane przez Zamawiającego w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, którązostała oferta konsorcjum wykonawców :
1. “BADERA” Firma Produkcyjno -Handlowo- Usługowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zwany dalej “BADERA”,
2. Przedsiębiorstwo Handlowo -Usługowe LARIX Janusz Sowa 42-700 Łubliniec, ul.
Klonowa 11 zwany dalej “LARIX”,
3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “REMOST” s.c H. Mrozek, Z. Mrozek, K.
Mrozek Podłęże Szlacheckie 74, 42- 141 Przystajńzwane dalej “REMOST”,
4. BIZA KOLOR Krzysztof Birlet, ul. Targowa 2, 46 – 325 Rudniki , pow. Olesno zwany
dalej “BIZA KOLOR”,
zwane dalej “Wykonawcąwybranym”.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu :
1. niewykluczenie z postępowania Wykonawcy wybranego,
2. nie odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego,
3. wybór Wykonawcy wybranego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655)
zwanej dalej “ustawąPzp” to jest : art.24 ust.1 pkt 10, ust.2 pkt 2, 3 i 4, ust.4, art.89 ust.1 pkt
1, 2 , 5 i 8, art.7 ust.1 ustawy Pzp, w wyniku czego oferta Odwołującego nie została uznana
za najkorzystniejszą, przez co interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące zarzuty wobec czynności i
zaniechańZamawiającego :
1. oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.22 ust 1 ustawy Pzp zostało
złożone nieprawidłowo przez wykonawcęwybranego, który działał jako konsorcjum
wykonawców i powinien zastosowaćsiędo wymagańspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanych dalej “SIWZ” zapisanych w pkt 8.7.ppkt a Instrukcji
dla wykonawców, zgodnie z którąprzedmiotowe oświadczenie powinno byćzłożone
w imieniu wszystkich wykonawców. Natomiast w przypadku konsorcjum Wykonawcy
wybranego oświadczenie o spełnieniu warunków przewidzianych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp złożyli indywidualnie wszyscy członkowie konsorcjum. Z tego tytułu
konsorcjum powinno byćwykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym poglądem przemawia
opinia zamieszczona na stronie internetowej UZP pt” EURO 2012 – Opracowane
przez UZP odpowiedzi na pytania, problemy i tematy zgłoszone prze uczestników
seminarium z dnia 26 lipca 2007r.
2. Wykonawca
wybrany
również
nie
posiada
odpowiedniego
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej przewidzianej w pkt 7.2.1 Instrukcji dla wykonawców, w
myśl której wykonawcy winni posiadaćubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianym do wykonania w ramach niniejszego projektu. Z przedłożonych do
oferty polis ubezpieczeniowych członków konsorcjum : BADERA i LARIX wynika,że
nie obejmująone w pełni ubezpieczenia przedmiotu działalności przewidzianego we
wpisach do ewidencji działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia.
I tak we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka konsorcjum BADERA
przewidziano : wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów
mostowych, działalnośćusługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
gospodarowanie odpadami, działalnośćsanitarna i pokrewna co jest zgodne z
przedmiotem zamówienia określonym w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców .
Natomiast polisa nie obejmuje tych rodzajów działalności, a jedynie “roboty drogowe”.
Podobne uwagi skierowano pod adresem Wykonawcy - LARIX , której
ubezpieczenie nie obejmuje robót ogólno budowlanych w zakresie obiektów
mostowych czy tez działalności sanitarnej, czy pokrewnej. Nie wykluczenie
konsorcjum mimo nie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia stanowi
naruszenie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
3. Konsorcjum wykonawców wybranych równieżnie spełnia wymagańw zakresie
posiadanego personelu i to w dwóch kategoriach : po pierwsze zgodnie z pkt 7.2.2.
Instrukcji dla Wykonawców, wykonawcy powinni dysponowaćdwoma konserwatorami
– programistami sygnalizacjiświetlnej, którzy posiadająuprawnienia elektryczne
uprawniające do zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru. Stosowne uprawnienia tzw. D zostały tylko potwierdzone
stosownym dokumentem wystawionym dla Pana Jacka Z. Konsorcjum nie posiada
równieżna stanowisko kierownika kontraktu osoby, która spełnia warunki w zakresie
doświadczenia jako kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej w ciągu
ostatnich trzech lat minimum na dwóch robotach na drodze klasy technicznej min. “G”
. W informacji o doświadczeniu Pana Jarosława P. nie wskazano jakiej klasy
technicznej były drogi, które wykazano w tymże doświadczeniu zawodowym. Nie
wykluczenie z tego powodu konsorcjum stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Konsorcjum równieżnie spełnia warunku posiadania stosownego potencjału
technicznego zgodnie z pkt 7.2.3. Instrukcji dla Wykonawców. Nie spełnia wymogu
posiadania dźwigu o nośności do 3,5 Mg. Natomiast wykonawca wybrany
zadysponował dźwigiem o udźwigu 5 Mg – czyli o nośności powyżej 3,5 Mg. Ponadto
podanie w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i układarek mas :CMC Ar 60s
hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior nie można uznaćza
spełnienie warunków, ponieważdla pozycji tych nie zostały podane informacje
wymagane przez Zamawiającego, a określone w opisie kolumny t.j. Szczegółowy
opis sprzętu ( nazwa, typ, rodzaj, producent, parametry.....) Nie istnieje malowarka o
nazwie Wagner LC 500, a malowarka CMC Ar 60 s nie jest malowarkąsamojezdnąz
elektronicznym sterowaniem znakowania z możliwościąregulowania szerokości
pasa z systemem grawitacyjnym lub pneumatycznym do wykonania odblasku.
Ponadto do oferty zostały załączone dokumenty w postaci umowy najmu malowarki
CMC L 250 z dnia 31.03.2005r. oraz faktura wystawiona przez firmęWagner dot.
zakupu malowarki LC 500 LINECOAT SPRAYPACK, które sąw sprzeczności ze
sprzętem wymienionym w formularzu 3.3. Powyższeświadczy o złożeniu
nieprawdziwego oświadczenia, a tym samym nie spełnieniu warunku posiadania
potencjału technicznego. Także w zakresie dysponowania wytwórniąmieszanki
mineralno - bitumicznej wykonawca wybrany nie spełnia warunków. Co prawda
Zamawiający może zażądaćdopiero od wykonawcy wybranego przedstawienia
umów gwarantujących dostawęodpowiedniej ilości mieszanki bitumicznej, ale skoro
wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty umowę, która wskazuje na
zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w 2008r. to zachodzi w ocenie
Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków udziału w zakresie zapewnienia
mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresieświadczenia usługi to jest w latach
2008 - 2012. Reasumując w ocenie Odwołującego nie wykluczenie wykonawcy
wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunków w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym stanowi naruszenie art.24 ust.1 pkt 10 ,
ust.2 pkt 3 a ponadto art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
5. Według Odwołującego Wykonawca wybrany powinien byćwykluczony na podstawie
art.24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp., ponieważw złożonej ofercie zadeklarował termin
związania ofertą90 dni od daty upływu terminu do składania ofert. Z uwagi na to,że z
wykonanych wyliczeńwynika,że termin związania ofertąupływa w dniu 24.08.2008r.
to jest w niedzielę, a gwarancja ubezpieczeniowa na wadium nie została udzielona na
kolejny 91 dzieńto do dnia 25.08.2008r. ( poniedziałek ) to wadium jest
nieprawidłowe. Zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w przypadku gdy termin do
dokonania czynności prawnej upływa w dzieńustawowo wolny od pracy to termin do
dokonania czynności prawnej przedłuża siędo pierwszego dnia następnego po dniu
wolnym ustawowo od pracy. W tym wypadku termin do dokonania czynności prawnej
z tytułu terminu związania ofertąprzedłuża siędo 25.08.2008r. (poniedziałek).
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz Wykonawcy wybranego dla
zabezpieczenia wadium wystawiona jest do 24.08.2008r. Czyli gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty przez pełny okres związania ofertą. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wadium wadliwe traktuje sięna równi z brakiem wadium. Stąd tez
wykonawca wybrany powinien byćrównieżz tego tytułu wykluczony z postępowania.
6. Jak Odwołujący w proteście wykazał wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z
postępowania, a tym samym jego oferta powinna byćodrzucona. Zamawiający nie
dokonując odrzucenia oferty naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
7. Ponadto Pan Henryk M. nie jest upoważniony do udzielania pełnomocnictwa w
imieniu spółki cywilnej jakąjest Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe “REMOST”
s.c. Gdyżudzielone pełnomocnictwo przez pozostałych wspólników spółki cywilnej
nie upoważniało go do udzielania dalszych pełnomocnictw. Z tego teżpowodu
Zamawiający powinien uznać, iżoferta została podpisana przez osobę
nieuprawnionąi z tego powodu oferta wykonawcy wybranego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp., gdyżjest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
8. Ponadto Zamawiający pomimo,że dwukrotnie przesuwał termin składania ofert to
nie opublikował tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym
naruszył art.7 ust.1 ustawy Pzp. Do takiego postępowania zobowiązują
Zamawiającego postanowienia Dyrektywy 2004/18//WE w tym obowiązująca zasada
przejrzystości, która nakazuje publiczne udostępnianie wszystkich informacji istotnych
dla danego postępowania w tym zgodnie z interpretacjąKomisji informowanie
potencjalnych uczestników postępowania o zmianach warunków udzielania
zamówienia publicznego w trakcie trwania procedur. W tym stanie rzeczy zawarcie
umowy objęte będzie wadąnieważności. Powyższe powinno skutkować
unieważnieniem postępowania.
W podsumowaniu protestu Odwołujący sformułował następująceżądania pod
adresem Zamawiającego :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania Wykonawcy
wybranego oraz odrzucenie jego oferty,
3. uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 07.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
częściowe jego uwzględnienie, a w pozostałym zakresie poprzez jego oddalenie.
Uwzględnienie protestu dotyczyło potencjału technicznego w zakresie malowarek i układarek
mas termoplastycznych lub chemoutwardzalnych.
W pozostałym zakresie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
1. Co do zarzutu złożenia przez wykonawcęwybranego niewłaściwego oświadczenia w
trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp to Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem
Odwołującego. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożył
przede wszystkim Lider Konsorcjum wykonawców, który oświadczenie zgodnie z
wymogiem pkt 8.7. SIWZ złożył w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Fakt,że
oprócz pełnomocnika konsorcjum oświadczenie w trybie art.22 ust.1ustawy Pzp
złożyli pozostali członkowie konsorcjum nie oznacza,że oświadczenie Lidera
konsorcjum zostało złożone nieprawidłowo. Dodatkowe oświadczenia pozostałych
członków konsorcjum nie mająwpływu na ważnośćoświadczenia Lidera, a
oświadczenia członków konsorcjum traktuje Zamawiający jako oświadczenia złożone
dodatkowo i jako nie mające wpływu na ważnośćoświadczenia Lidera konsorcjum.
Tak więc zarzut Odwołującego nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu nie
złożenia właściwego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z art.22 ust.1 ustawy Pzp jest w ocenie Zamawiającego
bezpodstawny.
2. Co do zarzutu niewłaściwych polis to równieżZamawiający nie zgadza sięz
twierdzeniem Odwołującego,że nie wyczerpująone wymogu zawartego w pkt 7.2.1.
SIWZ., to jest aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu. Polisa wystawiona dla
LARIX obejmuje : drogownictwo, usługi ogólnobudowlane, usługi sprzętowe, usługi
transportowe, utrzymania dróg i handlu. Zakres polisy obejmujący między innymi
utrzymanie dróg, ubezpiecza działalnośćzgodnąz przedmiotem zamówienia i
wyczerpującąjego zakres, a przez to spełnia wymogi Zamawiającego. Natomiast
polisa załączona przez przedsiębiorstwo BADERA jest traktowana jako dokument
nieobowiązkowy, ponieważwykonawcy występujący wspólnie mieli obowiązek
wykazania spełnienia warunku ekonomiczno - finansowego łącznie. Wystarczające
jest więc spełnienie tego warunku przez jednego z wykonawców występujących
wspólnie. Tak więc polisa BADERA nie podlega ocenie. Tym samym zarzut nie
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania jest bezpodstawny w ocenie
Zamawiającego.
3. Co do zarzutu nie spełnienia warunków kadrowych to w zakresie konserwatora –
programisty sygnalizacjiświetlnej to według Zamawiającego oprócz Pana Jacka Z.
jeszcze dwie osoby posiadająświadectwa kwalifikacyjne D uprawniające do
zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru to jest
Panowie Piotr P. oraz Bogusław C., na tęokolicznośćZamawiający przywołuje strony
102 i 120 oferty Wykonawcy wybranego. Natomiast Zamawiający wymagał, aby ten
warunek spełniało minimum dwie osoby. Tak więc równieżten zarzut nie wykluczenia
przez
Zamawiającego
Wykonawcy
wybranego
nie
zasługuje
w
ocenie
Zamawiającego na uwzględnienie. Co do zarzutu, iżPan Jarosław P. nie ma
określonej kategorii technicznej drogi na której pełnił funkcjękierownika budowy to
Zamawiający równieżten brak zauważył. W wyniku wezwania Wykonawcy
wybranego do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ten brak
został uzupełniony z wynikiem pozytywnym. Tak więc równieżten zarzut nie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego nie zasługuje na uwzględnienie.
4. Co do zarzutu nieprawidłowo złożonego wadium z uwagi na to,że w dniu
24.08.2008r. jest niedziela to zarzut ten jest równieżniesłuszny. Bowiem art.115 k.c.
dotyczy wykonania czynności. Natomiast w przypadku terminu związania ofertąoraz
wadium - upływ terminu nie wiąże sięz koniecznościądokonywania jakakolwiek
czynności. W związku z tym art.115 k.c. nie będzie miał tutaj zastosowania. Tym
samym oferta Wykonawcy wybranego została zabezpieczona wadium na prawidłowy
okres czasu. W związku z powyższym zarzut pod adresem Zamawiającego
dotyczący nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu braku wadium w ocenie
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
5. Co do zarzutu nieprawidłowo podpisanej oferty przez wykonawcęwybranego z uwagi
na reprezentację spółki REMOST to Zamawiający równieżnie zgadza sięz tym
zarzutem. Do oferty załączono nie tylko pełnomocnictwo, ale równieżumowęspółki.
Wspólnicy
REMOST
udzielili
pełnomocnictwa
Panu
Henrykowi
M.
do
reprezentowania spółki we wszystkich sprawach związanych z udziałem w
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum jest czynnością
mieszczącąsięwe wszelkich czynnościach związanych z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w gronie konsorcjantów, a nie
udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona konsorcjantów. Tak więc w ocenie
Zamawiającego udzielone pełnomocnictwo Liderowi konsorcjum przez Pana Henryka
M. zostało zrealizowane w ramach zakresu pełnomocnictwa udzielonego przez
wspólników spółki cywilnej REMOST. Reasumując podpisana oferta przez lidera
konsorcjum BADERA jest prawnie skuteczna w myśl art.23 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut
Odwołującego nie odrzucenia oferty w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.
6. Co do zarzutu nie opublikowania informacji o zmianie terminu złożenia ofert to
zarzut jest nieuzasadniony, ponieważnie ma takiego obowiązku, a dyrektywy nie
majązastosowania do czasu ich implementacji przez Polskę. Natomiast zarzut budzi
zdziwienie z racji ubiegania sięOdwołującego o udzielenie zamówienia po
unieważnieniu aktualnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Niemniej wbrew zarzutom
Odwołującego, Zamawiający każdorazowązmianęterminu składania ofert publikował
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pomimo braku takiego obowiązku. Tak
więc podnoszona koniecznośćunieważnienia postępowania jest bezprzedmiotowa.
7. Ostatni z postawionych zarzutów, a nie uwzględnionych przez Zamawiającego
dotyczy niespełnienia przez Wykonawcęwybranego wymagańw zakresie potencjału
technicznego odnośnie dźwigu o nośności do 3,5 Mg to Zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
i otrzymał w wymaganym terminie dokumenty potwierdzające dysponowanie
wymaganym dźwigiem. W tym stanie rzeczy zarzut braku odpowiedniego dźwigu jest
niezasadny. Co do zarzutu braku dysponowania wytwórniąmas bitumicznych to
zarzut ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,że wykonawca, nie
musi w dniu składania ofert przedkładać dowodów na złożone oświadczenie.
Tym samym dokument umowa współpracy nie podlega ocenie przy sprawdzaniu
spełnienia warunku dysponowania wytwórniąmas bitumicznych i zarzut
Odwołującego w tym zakresie równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Tak samo nie
podlegająocenie dokumenty zakwestionowane takie jak umowa najmu oraz faktura
potwierdzająca zakup innego sprzętu niżwykazany w wykazie. Równieżzarzut
podania nieprawdziwych danych nie zasługuje na uwzględnienie w ocenie
Zamawiającego skoro zgodnie z SIWZ dokumenty te nie były wymagane.
W związku z powyższym protest zostaje uwzględniony tylko w części dotyczącej
potencjału technicznego odnośnie malowarek i układarki mas termoplastycznych lub
chemoutwardzalnych, a w pozostałym zakresie zostaje oddalony.
Odwołujący pismem z dnia 11.07.2008r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Przy czym w uzasadnieniu odwołania rozszerzył argumentacjęformalno prawną
zawartąw proteście w następujący sposób :
Podtrzymując zarzut naruszenia pkt 8.7. ppkt a) Instrukcji dla wykonawców i nie wykluczenia
Wykonawcy wybranego z postępowania wobec braku złożenia w imieniu konsorcjum
wykonawców oświadczenia w myśl art.24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3
ustawy Pzp wskazuje na okoliczność,że oświadczenie przez Lidera konsorcjum wykonawcę
BADERA zostało opatrzone jedynie jego pieczęcią, pominąwszy okoliczność,że
pełnomocnik konsorcjum nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego dotyczącego polisy ubezpieczeniowej
to podkreśla,że ubezpieczenie ryzyka “utrzymanie dróg” nie obejmuje zakresu czynności
objętych przedmiotem zamówienia chociażby w zakresie : “renowacji mostów” ( CPV –
45.221.119-9), “sadzenia drzew” (CPV – 77.211.600-8), “usług sadzenia roślin oraz
utrzymania terenów zielonych ( CPV – 77.310.000-6), których to nie obejmuje przedłożona
polisa, a które to sąobjęte działalnościąprzedsiębiorcy Pana Janusza Sowy LARIX.
Podobne niezgodności występująw przypadku przedsiębiorcy BADERA.
Odwołujący wycofuje sięz zarzutów dotyczących konserwatorów – programistów
sygnalizacjiświetlnej. Natomiast podtrzymuje zarzut dotyczący kierownika robót drogowych
co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na drogach klasy technicznej min.G.
Podobnie Odwołujący podtrzymuje zarzut nie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5Mg.
Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp dokument z dnia
11.06.2008r. został wystawiony przez wykonawcęnie wchodzącego w skład konsorcjum
składającego ofertęto jest REMOST s.c.. Dokument bowiem został wystawiony co prawda
przez REMOST ale nie spółkęcywilnątylko spółkęjawną.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że załączony do oferty
dokument “zapewnienie współpracy” pomiędzy DROGBUD a LARIX
nie ma znaczenia przy ocenie ofert, skoro z niego wynika,że Wykonawca wybrany ma
zapewnionądostawęmieszanki mineralno -bitumicznej tylko na 2008r. Podczas gdy
zgodnie z pkt 7.2.3 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali wytwórniągwarantująca pełnądostawęmasy bitumicznej w okresie od 2008r
do 2012 r.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenia i wywody zawarte w proteście, a dotyczące
braku zabezpieczenia wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważwedług jego oceny
termin związania ofertąupływa 25.08.2008r. ( poniedziałek), a gwarancja ubezpieczeniowa
zabezpieczająca wadium jest udzielona do dnia 24.08.2008r. ( niedziela). W związku z tym
Wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje równieżstanowisko,że pełnomocnictwo wykonawcy
BADERA zostało udzielone nieprawidłowo przez członka konsorcjum REMOST s.c.,
ponieważPan Henryk M. jako wspólnika REMOST nie był upoważniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw, a tylko do ...”reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firmy(...).Wadliwośćtego pełnomocnictwa powinna skutkowaćodrzuceniem oferty
konsorcjum zgodnie z art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów.
Pełnomocnictwo dla Pan Henryka M. jako pełnomocnika spółki cywilnej REMOST
czyli podmiotu mającego cechy wykonawcy występującego wspólnie jest równieżnieważne
na podstawie art. 23 ust.2 w związku z art.14 ustawy Pzp, ponieważpowinno mieć
charakter rodzajowy zgodnie z art.98 zd.2 kodeksu cywilnego (k.c.). W związku z tym oferta
Wykonawcy wybranego powinna byćodrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje równieżna okoliczność,że jeden z członków konsorcjum (
REMOST) Wykonawcy wybranego po złożeniu oferty przekształcił sięze spółki cywilnej w
spółkęjawnąco powoduje wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Stąd tez w
przypadku nie uwzględnienia odwołania Odwołujący uważa,że postępowanie powinno być
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu objętego zakresem art.22 ust. 1 ustawy Pzp przez każdego z
członków konsorcjum Wykonawcy wybranego, a nie przez Pełnomocnika konsorcjum
zgodnie z pkt 8.7. lit. a SIWZ ustalono co następuje. Zgodnie z brzmieniem pkt 8.7.
lit. a SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców
składających ofertęwspólnąoświadczenie wymienione w pkt 8.1. 1. powinno być
złożone w imieniu wszystkich wykonawców. W pkt 8.1. 1. SIWZ mieści sięzapis o
treści “Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp ,
zgodne z treściąformularza 3.1.” W formularzu 3.1. znajduje sięoświadczenie o
spełnieniu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawcy
wybranego znajdująsięcztery oświadczenia złożone zgodnie z treściąformularza
3.1. to jest przez : Tadeusz Badera BADERA str 23, Janusz Sowa LARIX str 24,
Henryk Mrozek za s.c. REMOST str 25, Krzysztof Birlet BIZA KOLOR str.26.
Wszystkie oświadczenia złożone sąw imieniu własnym przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym w imieniu spółki cywilnej REMOST oświadczenie składa
jeden spośród trzech wspólników Henryk M. Forma złożenia w ten sposób
oświadczenia przez Konsorcjum wykonawców jest niezgodna z treścią
pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r. znajdującego sięw ofercie na str.22, a
udzielonego dla Pana Tadeusza B. działającego pod firmąBADERA przez
pozostałych konsorcjantów : LARIX, s.c. REMOST, BIZA KOLOR oraz z powyżej
cytowanym pkt 8.7 lit.a SIWZ. Zgodnie z pełnomocnictwem dla firmy BADERA
upoważniony on jest ....”do wszystkich czynności faktycznych i prawnych związanych
ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności
uprawniony jest do : (...) podpisania i złożenia oferty, wraz ze wszystkimi
załącznikami, podpisania i złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i
oświadczeń(...)”. Bezsprzecznie indywidualnie złożone oświadczenia przez
poszczególnych członków konsorcjum naruszająco do formy zapisy SIWZ. Niemniej
skoro wszyscy członkowie konsorcjum złożyli oświadczenia w imieniu własnym oraz
zgodnie z treściąwzoru oświadczenia zawartego w SIWZ to jest według treści
formularza 3.1. to nie można uznać,że oświadczenia te nie zostały złożone. Tym
bardziej,że na każdej karcie oświadczenia członków konsorcjum widnieje podpis i
pieczęćPana Tadeusza B. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku
oświadczenia w trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp i nie uwzględnia w tym zakresie
zarzutu Odwołującego o nie wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego.
2. Co do zarzutu,że Wykonawca wybrany nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to skład orzekający Izby ustalił co następuje. W pkt 7.2.1
pod tytułem “ Potencjał ekonomiczno – finansowy wykonawcy” Instrukcji dla
Wykonawców, wykonawcy powinni posiadaćubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartośćkwoty
nie mniejszej niż2 mln. zł. w przypadku składania oferty na 1 częśćzamówienia i nie
mniejszej niżna 4 mln. zł. w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców
między innymi przez sklasyfikowanie następujących robót : usługi usuwania oblodzeń
( CPV 90.213. 000 – 3), usługi odśnieżania ( CPV 90.212.000-6 ), usługi sprzątania
ulic ( CPV 90.210.000-2 ), usługi czyszczenia kanałów odpływowych ( CPV
90.220.000-5) , usługi wycinania drzew ( CPV 77.211.400-6), sadzenie drzew (CPV
– 77.211.600-8) usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych ( CPV –
77.310.000-6) , roboty odwadniające ( CPV 45.232.452-5) renowacja mostów” ( CPV
– 45.221.119-9). Z kolei w wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka
konsorcjum Tadeusz B. firma BADERA przewidziano między innymi : wykonywanie
robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych, działalnośćusługowa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, gospodarowanie odpadami,
działalnośćsanitarna i pokrewna ( str 27 oferty) co jest zgodne z przedmiotem
zamówienia określonym w wyżej cytowanym pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców.
Natomiast z przedłożonej do oferty polisy ubezpieczeniowej BADERA ( str 83 i 84 )
wynika,że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje tylko i wyłącznie
“roboty drogowe”. Podobnie wypis z ewidencji działalności LARIX obejmuje między
innymi : działalnośćusługowązwiązanąz zagospodarowaniem terenów zieleni,
wykonywanie robót ogólnobudowlanych
w zakresie obiektów mostowych,
gospodarowanie odpadami, działalnośćsanitarna i pokrewna ( str 28 i 29 ).
Natomiast polisa LARIX obejmuje ryzyko tylko w części zbieżne z przedmiotem
zamówienia następujące : “drogownictwo”, “utrzymanie dróg”. Z powyższych
zestawieńwynika,że pomimo zbieżności między opisem przedmiotu zamówienia (
pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców ) a rodzajami działalności gospodarczej
wymienionej w ewidencji działalności gospodarczej nie objęte zostały one w pełni
ubezpieczeniem tak jak wymagał tego Zamawiający w pkt 7.2.1 Instrukcji dla
Wykonawców. Fakt,że w art. 20 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych
wymienia sięobowiązki zarządcy drogi nie oznacza,że wymóg postawiony
jednoznacznie w SIWZ nie obowiązuje poprzez sformułowanie w polisie „utrzymanie
dróg” zamiast zbieżnego (porównywalnego) zakresu ubezpieczenia ryzyk
gospodarczych odpowiadających rodzajom działalności w wypisach z ewidencji. Tym
samym zarzut Odwołującego potwierdził się.
3. Natomiast Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący kierownika robót
drogowych Jarosława P. co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na
drogach klasy technicznej min.G, ponieważna rozprawie Zamawiający przedłożył
odpowiedźz dnia 11.06.2008r. Wykonawcy wybranego, który potwierdził w
załączonym formularzu „Informacja o doświadczeniu” warunki w zakresie
doświadczenia zawodowego Pana Jarosława P.
4. Co do nie spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego przez Wykonawcę
wybranego co do wymagańw zakresie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5
Mg to Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy wybranego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i otrzymał w wymaganym terminie
dokumenty potwierdzające dysponowanie wymaganym dźwigiem. Odwołujący na
rozprawie wycofał powyższy zarzut.
5. Co do zarzutów dotyczących ujętych w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i
układarek mas : CMC Ar 60s hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior
to Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu jużw odwołaniu, ponieważZamawiający
w tym zakresie uwzględnił protest i dokona w tym zakresie ponownego badania i
oceny oferty.
6. Co do zarzutu nie dysponowania wytwórniąmieszanki mineralno - bitumicznej to
Odwołujący postawił zarzut nie spełnienia warunków, ponieważWykonawca wybrany
oprócz wykazu sprzętu załączył porozumienie na dostawęw 2008r. Odwołujący
jednocześnie przyznał,że Zamawiający może zażądaćdopiero po wyborze
wykonawcy przedstawienia umów gwarantujących dostawęodpowiedniej ilości
mieszanki bitumicznej, ale skoro wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty
umowę, która wskazuje na zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w
2008r. to zachodzi w ocenie Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków
udziału w zakresie zapewnienia mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresieświadczenia usługi to jest w latach 2008 - 2012. Niemniej sam Odwołujący nie
kwestionuje a wręcz przyznaje,że przedstawiona w Wykazie wytwórnia mas
bitumicznych nie budzi zastrzeżeń. Czyli spełnia postawione wymagania w SIWZ.
Natomiast dokument o współpracy w zakresie dostawy masy mineralno –bitumicznej
jest dokumentem nie przewidzianym w SIWZ. Przy ocenie spełnienia warunków
Zamawiający ma obowiązek kierowania sięzapisami SIWZ. W przedmiotowym
przypadku należy badaćsporządzony i podpisany przez Wykonawcęwybranego
Wykaz. Dodatkowo złożony dokument czyli taki, który nie jest wymagany w SIWZ nie
podlega obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp, ponieważw
tym trybie wyjaśniane sątylko i wyłącznie dokumenty i oświadczenia o których mowa
w art. 25 ust.1 ustawy Pzp. W zaistniałym przypadku Zamawiający ma prawo jedynie
w razie wątpliwości do co treści złożonej oferty wystąpićo wyjaśnienie oferty, ale w
trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Natomiast fakt złożenia umowy na dostawęmieszanki
bitumicznej w 2008r. nieświadczy o tym,że Wykonawca nie ma możliwości zawarcia
umowy na lata następne to jest 2009 -2012. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia
zarzutu Odwołującego.
7. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczył wadliwego wadium, ponieważ90 dzień
terminu związania ofertąupłynął w niedzielę( 24.08.2008r.) Zdaniem Odwołującego
w tej sytuacji wykonawca powinien zabezpieczyćtermin związania ofertądo dnia
25.08.2008r. to jest do pierwszego dnia po dniu ustawowo wolnym od pracy.. Bowiem
do terminu związania ofertąma zastosowanie art. 115 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
ostatni dzieńdo wykonania czynności prawnej przypada w dniu ustawowo wolnym od
pracy to termin do wykonania tej czynności przesuwa sięna pierwszy kolejny dzień
po dniu ustawowo wolnym od pracy. Zamawiający nie zgadza sięz poglądem
Odwołującego, ponieważuważa,że art. 115 k.c. odnosi siędo wykonania czynności,
a nie do terminu związania ofertąi wadium i powołuje sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy z 30.01.2007r. o Sygn.akt XIX
Ga 3/07. Skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za słuszny z
następujących powodów. Termin związania ofertąjest czasookresem, w którym
Zamawiający ma prawo domagaćsięod wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, zawarcia umowy. Celem zabezpieczenia finansowegożądania
zawarcia umowy ustawodawca wyposażył Zamawiającego w instytucjęwadium, które
przepada na rzecz zamawiającego w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcęwybranego.śądanie zawarcia umowy jest bezsprzecznie czynnością.
Równieżczynnościąjest zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie oferenta, odrzucenie oferty. Skoro art.115 k.c. mający zastosowanie na
mocy art.14 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcąw poniedziałek (25.08.2008r.) lub innych czynności powyżej
wymienionych to wykonawca ma obowiązek zabezpieczenia finansowego tegożądania w takim terminie, aby zamawiający mógł skutecznie skorzystaćze swojego
prawa. W takim przypadku pomimo, iż90 dzieńterminu związania ofertąupływa w
dniu 24.08.2008r. to wykonawca powinien zabezpieczyćwadium do 25.08.2008r.,
aby zamawiający miał zabezpieczonąfinansowo możliwośćzawarcia umowy lub
wykonania innych czynności w ostatnim dniu związania ofertą. W związku z
powyższym skoro koniec terminu związania ofertąwiąże sięz możliwościądokonania
przez zamawiającego ( wykonawcę) powyżej określonych czynności to przepis
art.115 k.c. ma zastosowanie. Tym samym brak wadium na pełny okres związania
ofertązobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując zarzut Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
8. Co do zarzutu nieprawidłowego pełnomocnictwa udzielonego wspólnikowi Henrykowi
M. spółki cywilnej REMOST w zakresie braku umocowania do udzielania
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum to jest BADERZE. W tym zakresie Izba ustaliła
co następuje. Zgodnie z § 11 Umowy spółki cywilnej, znajdującej sięna str 31 i 3 2
oferty, do zawierania umów z inwestorami na roboty, dokonywania odbioru robót oraz
wystawiania faktur upoważnieni sąwspólnicy jednoosobowo (Zygmunt M., Henryk M.,
Kazimiera M.). Tym samym należy rozumieć,że sąto tzw. sprawy spółki nie
przekraczające zwykłego zarządu. Zgodnie z § 12 tejże Umowy spółki osobą
upoważnionądo zawierania umów gwarancyjnych ( gwarancji przetargowych i
gwarancji zabezpieczających należyte wykonanie robót ) i zaciągania innych
zobowiązańfinansowych w bankach i instytucjach finansowych i ubezpieczeniowych
jest M. Zygmunt. Tęregulacjęnależy traktowaćjako typowe pełnomocnictwo
rodzajowe do czynności przekraczających zwykły zarząd gdzie wspólnicy
postanawiająwytypowaćjednego ze wspólników. W myśl § 16 Umowy spółki w
sprawach nieuregulowanych niniejsząumowąmajązastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art.865 k.c. każdy wspólnik jest zobowiązany i uprawniony do
prowadzenia spraw spółki oraz zgodnie z art.866 k.c. w braku odmiennej umowy lub
uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w
takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Z powyższych
regulacji umowy spółki oraz przepisów kodeksu cywilnego wynika,że każdy ze
wspólników może działaćw granicach zwykłego zarządu to jest do prowadzenia
spraw spółki w tym zawierania umów z inwestorami i innych czynności wymienionych
w § 11 Umowy spółki. Z kolei Zygmunt Mrozek jest uprawniony do zawierania
skatalogowanych w § 12 Umowy spółki, umów finansowych określonych co do
rodzaju. Odwołujący zakwestionowali prawo wspólnika Henryka M. do udzielania
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do którego spółka REMOST przystąpiła. Z
treści pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r., znajdującego sięna stronie 30 oferty,
wynika po pierwsze,że nie wspólnicy tylko spółka cywilna REMOST jako
Przedsiębiorstwo udziela pełnomocnictwa. Jest to z oczywistych względów
,,niedorzeczność’’ prawna. Bowiem nawet za osobęprawnądziała organ, ale tylko w
jej imieniu i na jej rzecz ( art.38 k.c.). Natomiast spółka cywilna nie ma podmiotowości
prawnej, jest umowązobowiązaniowąw imieniu i na rzecz której działająwspólnicy w
ramach ustalonych upoważnień. Po drugie jest to pełnomocnictwo ogólne o treści :
upoważnia sięPana Henryka M. …”do reprezentowania Przedsiębiorstwa w
konsorcjum firmy na zadanie „BIERZĄCE I ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG I
OBIEKTÓW MOSTOWYCH W LATACH 2008-2012 NA SIECI DRÓG KRAJOWYCH
ADMINISTROWANYCH PRZEZ GDDKIA ODDZIAŁ ŁÓDŹ”. Pełnomocnictwo to nie
wywołujeżadnych skutków prawnych, ponieważjego przedmiotem sączynności
przekraczające zwykły zarząd, które nie dotyczącodziennego prowadzenia spraw
spółki w tym skatalogowanych w § 11 Umowy czynności, do których upoważniony
jest każdy ze wspólników samodzielnie. Nie ma znaczenia dla oceny skuteczności
działania Pana Henryka Mrozka zapis § 9 umowy spółki o tym,że wspólnicy są
uprawnieni do reprezentacji spółki samodzielnie. Jest to potwierdzenie tylko i
wyłącznie dyspozycji art. 865 § 1 k.c. ( każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany
do prowadzenia spraw spółki.) co nie zmienia reguł przy czynnościach
przekraczających zwykły zarząd. O tym, ze udział w konsorcjum wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością
przekraczający zwykły zarządświadczy chociażby treść§ 11 umowy spółki cywilnej
oraz kapitał spółki w wysokości 200 tyśzł. przy ofercie złożonej na 17 mln zł. W
związku z powyższym pełnomocnictwo do reprezentacji wspólników spółki cywilnej
REMOST w konsorcjum wykonawców powinno miećcharakter rodzajowy to znaczy
powinno określaćrodzaj czynności, do których upoważnia sięPana Henryka M.
Bowiem zgodnie z art. 98 k.c. pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do
czynności zwykłego zarządu, a do czynności przekraczających zwykły zarząd
potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj. Pełnomocnictwo spółki
REMOST tych czynności nie wymienia, tylko wymienia przedmiot ( zadanie). Poza
tym co zakwestionował Odwołujący pełnomocnictwo to nie daje prawa Panu
Henrykowi M. do udzielania dalszych pełnomocnictw, a zgodnie z art. 106 k.c.
Pełnomocnik może ustanowićdla wspólników innych pełnomocników tylko wtedy, gdy
umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Reasumując udzielone
pełnomocnictwo upoważnia tylko do reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firm, a nie do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym stanie rzeczy Lider
Konsorcjum działa bez upoważnienia wspólników spółki cywilnej “REMOST”. Tak
więc oferta jest złożona bezskutecznie z naruszeniem art. 23 ust.2 ustawy Pzp, art.
98 k.c. w związku z art. 865, 866 i 106 k.c. Zamawiający jest zobowiązany odrzucić
takąofertęna podstawie art.89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7114 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sto czternaście
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Łodzi, 90-056 Łódź, ul. F.D. Roosevelta 9 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-
DRÓG
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W.
Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335 Pątnów, Kamionka 136, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa
procesowego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych Wieluń S.A., POL-DRÓG Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
OLEŚNICA
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Usługowo-
Handlowe DROGPOL Sp. J. A. Bojda, W. Kołodziejczyk, Z. Rakus, 98-335
Pątnów, Kamionka 136.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 01.04.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź,
90-056 Łódź, ul. Roosevelta zwana dalej “Zamawiającym” udzielająca zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego.
Przedmiotem zamówienia jest “Bieżące i zimowe utrzymanie dróg i obiektów
mostowych w latach 2008 – 2012 na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi”.
Protest został złożony w dniu 27.06.2008r. przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych – WieluńS.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów – lider Konsorcjum działający w
imieniu konsorcjum wykonawców utworzonego przez :
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych – WieluńS.A. Kamionka 136, 98-335 Pątnów –
lider Konsorcjum,
2. POL-DRÓG Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe OLEŚNICA S.A. Cieśle 44, 56-400 Oleśnica
– partner konsorcjum,
3. Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe DROGPOL Sp.j. Andrzej Bojda, Waldemar
Kołodziejczyk, Zbigniew Rakus ul. 3 Maja 39 , 42-360 Poraj – partner konsorcjum,
zwany dalej “Odwołującym”, na czynności podjęte jak i zaniechane przez Zamawiającego w
związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, którązostała oferta konsorcjum wykonawców :
1. “BADERA” Firma Produkcyjno -Handlowo- Usługowa Dalachów 354, 46-325 Rudniki
zwany dalej “BADERA”,
2. Przedsiębiorstwo Handlowo -Usługowe LARIX Janusz Sowa 42-700 Łubliniec, ul.
Klonowa 11 zwany dalej “LARIX”,
3. Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe “REMOST” s.c H. Mrozek, Z. Mrozek, K.
Mrozek Podłęże Szlacheckie 74, 42- 141 Przystajńzwane dalej “REMOST”,
4. BIZA KOLOR Krzysztof Birlet, ul. Targowa 2, 46 – 325 Rudniki , pow. Olesno zwany
dalej “BIZA KOLOR”,
zwane dalej “Wykonawcąwybranym”.
Odwołujący w złożonym proteście zarzucił Zamawiającemu :
1. niewykluczenie z postępowania Wykonawcy wybranego,
2. nie odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego,
3. wybór Wykonawcy wybranego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655)
zwanej dalej “ustawąPzp” to jest : art.24 ust.1 pkt 10, ust.2 pkt 2, 3 i 4, ust.4, art.89 ust.1 pkt
1, 2 , 5 i 8, art.7 ust.1 ustawy Pzp, w wyniku czego oferta Odwołującego nie została uznana
za najkorzystniejszą, przez co interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące zarzuty wobec czynności i
zaniechańZamawiającego :
1. oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w art.22 ust 1 ustawy Pzp zostało
złożone nieprawidłowo przez wykonawcęwybranego, który działał jako konsorcjum
wykonawców i powinien zastosowaćsiędo wymagańspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia zwanych dalej “SIWZ” zapisanych w pkt 8.7.ppkt a Instrukcji
dla wykonawców, zgodnie z którąprzedmiotowe oświadczenie powinno byćzłożone
w imieniu wszystkich wykonawców. Natomiast w przypadku konsorcjum Wykonawcy
wybranego oświadczenie o spełnieniu warunków przewidzianych w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp złożyli indywidualnie wszyscy członkowie konsorcjum. Z tego tytułu
konsorcjum powinno byćwykluczone z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za powyższym poglądem przemawia
opinia zamieszczona na stronie internetowej UZP pt” EURO 2012 – Opracowane
przez UZP odpowiedzi na pytania, problemy i tematy zgłoszone prze uczestników
seminarium z dnia 26 lipca 2007r.
2. Wykonawca
wybrany
również
nie
posiada
odpowiedniego
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej przewidzianej w pkt 7.2.1 Instrukcji dla wykonawców, w
myśl której wykonawcy winni posiadaćubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianym do wykonania w ramach niniejszego projektu. Z przedłożonych do
oferty polis ubezpieczeniowych członków konsorcjum : BADERA i LARIX wynika,że
nie obejmująone w pełni ubezpieczenia przedmiotu działalności przewidzianego we
wpisach do ewidencji działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia.
I tak we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka konsorcjum BADERA
przewidziano : wykonywanie robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów
mostowych, działalnośćusługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni,
gospodarowanie odpadami, działalnośćsanitarna i pokrewna co jest zgodne z
przedmiotem zamówienia określonym w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców .
Natomiast polisa nie obejmuje tych rodzajów działalności, a jedynie “roboty drogowe”.
Podobne uwagi skierowano pod adresem Wykonawcy - LARIX , której
ubezpieczenie nie obejmuje robót ogólno budowlanych w zakresie obiektów
mostowych czy tez działalności sanitarnej, czy pokrewnej. Nie wykluczenie
konsorcjum mimo nie spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia stanowi
naruszenie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.
3. Konsorcjum wykonawców wybranych równieżnie spełnia wymagańw zakresie
posiadanego personelu i to w dwóch kategoriach : po pierwsze zgodnie z pkt 7.2.2.
Instrukcji dla Wykonawców, wykonawcy powinni dysponowaćdwoma konserwatorami
– programistami sygnalizacjiświetlnej, którzy posiadająuprawnienia elektryczne
uprawniające do zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru. Stosowne uprawnienia tzw. D zostały tylko potwierdzone
stosownym dokumentem wystawionym dla Pana Jacka Z. Konsorcjum nie posiada
równieżna stanowisko kierownika kontraktu osoby, która spełnia warunki w zakresie
doświadczenia jako kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej w ciągu
ostatnich trzech lat minimum na dwóch robotach na drodze klasy technicznej min. “G”
. W informacji o doświadczeniu Pana Jarosława P. nie wskazano jakiej klasy
technicznej były drogi, które wykazano w tymże doświadczeniu zawodowym. Nie
wykluczenie z tego powodu konsorcjum stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
4. Konsorcjum równieżnie spełnia warunku posiadania stosownego potencjału
technicznego zgodnie z pkt 7.2.3. Instrukcji dla Wykonawców. Nie spełnia wymogu
posiadania dźwigu o nośności do 3,5 Mg. Natomiast wykonawca wybrany
zadysponował dźwigiem o udźwigu 5 Mg – czyli o nośności powyżej 3,5 Mg. Ponadto
podanie w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i układarek mas :CMC Ar 60s
hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior nie można uznaćza
spełnienie warunków, ponieważdla pozycji tych nie zostały podane informacje
wymagane przez Zamawiającego, a określone w opisie kolumny t.j. Szczegółowy
opis sprzętu ( nazwa, typ, rodzaj, producent, parametry.....) Nie istnieje malowarka o
nazwie Wagner LC 500, a malowarka CMC Ar 60 s nie jest malowarkąsamojezdnąz
elektronicznym sterowaniem znakowania z możliwościąregulowania szerokości
pasa z systemem grawitacyjnym lub pneumatycznym do wykonania odblasku.
Ponadto do oferty zostały załączone dokumenty w postaci umowy najmu malowarki
CMC L 250 z dnia 31.03.2005r. oraz faktura wystawiona przez firmęWagner dot.
zakupu malowarki LC 500 LINECOAT SPRAYPACK, które sąw sprzeczności ze
sprzętem wymienionym w formularzu 3.3. Powyższeświadczy o złożeniu
nieprawdziwego oświadczenia, a tym samym nie spełnieniu warunku posiadania
potencjału technicznego. Także w zakresie dysponowania wytwórniąmieszanki
mineralno - bitumicznej wykonawca wybrany nie spełnia warunków. Co prawda
Zamawiający może zażądaćdopiero od wykonawcy wybranego przedstawienia
umów gwarantujących dostawęodpowiedniej ilości mieszanki bitumicznej, ale skoro
wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty umowę, która wskazuje na
zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w 2008r. to zachodzi w ocenie
Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków udziału w zakresie zapewnienia
mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresieświadczenia usługi to jest w latach
2008 - 2012. Reasumując w ocenie Odwołującego nie wykluczenie wykonawcy
wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunków w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym stanowi naruszenie art.24 ust.1 pkt 10 ,
ust.2 pkt 3 a ponadto art.24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp.
5. Według Odwołującego Wykonawca wybrany powinien byćwykluczony na podstawie
art.24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp., ponieważw złożonej ofercie zadeklarował termin
związania ofertą90 dni od daty upływu terminu do składania ofert. Z uwagi na to,że z
wykonanych wyliczeńwynika,że termin związania ofertąupływa w dniu 24.08.2008r.
to jest w niedzielę, a gwarancja ubezpieczeniowa na wadium nie została udzielona na
kolejny 91 dzieńto do dnia 25.08.2008r. ( poniedziałek ) to wadium jest
nieprawidłowe. Zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w przypadku gdy termin do
dokonania czynności prawnej upływa w dzieńustawowo wolny od pracy to termin do
dokonania czynności prawnej przedłuża siędo pierwszego dnia następnego po dniu
wolnym ustawowo od pracy. W tym wypadku termin do dokonania czynności prawnej
z tytułu terminu związania ofertąprzedłuża siędo 25.08.2008r. (poniedziałek).
Natomiast gwarancja ubezpieczeniowa na rzecz Wykonawcy wybranego dla
zabezpieczenia wadium wystawiona jest do 24.08.2008r. Czyli gwarancja wadialna
nie zabezpiecza oferty przez pełny okres związania ofertą. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wadium wadliwe traktuje sięna równi z brakiem wadium. Stąd tez
wykonawca wybrany powinien byćrównieżz tego tytułu wykluczony z postępowania.
6. Jak Odwołujący w proteście wykazał wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z
postępowania, a tym samym jego oferta powinna byćodrzucona. Zamawiający nie
dokonując odrzucenia oferty naruszył art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
7. Ponadto Pan Henryk M. nie jest upoważniony do udzielania pełnomocnictwa w
imieniu spółki cywilnej jakąjest Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe “REMOST”
s.c. Gdyżudzielone pełnomocnictwo przez pozostałych wspólników spółki cywilnej
nie upoważniało go do udzielania dalszych pełnomocnictw. Z tego teżpowodu
Zamawiający powinien uznać, iżoferta została podpisana przez osobę
nieuprawnionąi z tego powodu oferta wykonawcy wybranego powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp., gdyżjest ona nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
8. Ponadto Zamawiający pomimo,że dwukrotnie przesuwał termin składania ofert to
nie opublikował tej informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej czym
naruszył art.7 ust.1 ustawy Pzp. Do takiego postępowania zobowiązują
Zamawiającego postanowienia Dyrektywy 2004/18//WE w tym obowiązująca zasada
przejrzystości, która nakazuje publiczne udostępnianie wszystkich informacji istotnych
dla danego postępowania w tym zgodnie z interpretacjąKomisji informowanie
potencjalnych uczestników postępowania o zmianach warunków udzielania
zamówienia publicznego w trakcie trwania procedur. W tym stanie rzeczy zawarcie
umowy objęte będzie wadąnieważności. Powyższe powinno skutkować
unieważnieniem postępowania.
W podsumowaniu protestu Odwołujący sformułował następująceżądania pod
adresem Zamawiającego :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców oraz czynności oceny ofert i wykluczenie z postępowania Wykonawcy
wybranego oraz odrzucenie jego oferty,
3. uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 07.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
częściowe jego uwzględnienie, a w pozostałym zakresie poprzez jego oddalenie.
Uwzględnienie protestu dotyczyło potencjału technicznego w zakresie malowarek i układarek
mas termoplastycznych lub chemoutwardzalnych.
W pozostałym zakresie Zamawiający zajął następujące stanowisko.
1. Co do zarzutu złożenia przez wykonawcęwybranego niewłaściwego oświadczenia w
trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp to Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem
Odwołującego. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożył
przede wszystkim Lider Konsorcjum wykonawców, który oświadczenie zgodnie z
wymogiem pkt 8.7. SIWZ złożył w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Fakt,że
oprócz pełnomocnika konsorcjum oświadczenie w trybie art.22 ust.1ustawy Pzp
złożyli pozostali członkowie konsorcjum nie oznacza,że oświadczenie Lidera
konsorcjum zostało złożone nieprawidłowo. Dodatkowe oświadczenia pozostałych
członków konsorcjum nie mająwpływu na ważnośćoświadczenia Lidera, a
oświadczenia członków konsorcjum traktuje Zamawiający jako oświadczenia złożone
dodatkowo i jako nie mające wpływu na ważnośćoświadczenia Lidera konsorcjum.
Tak więc zarzut Odwołującego nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu nie
złożenia właściwego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zgodnie z art.22 ust.1 ustawy Pzp jest w ocenie Zamawiającego
bezpodstawny.
2. Co do zarzutu niewłaściwych polis to równieżZamawiający nie zgadza sięz
twierdzeniem Odwołującego,że nie wyczerpująone wymogu zawartego w pkt 7.2.1.
SIWZ., to jest aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu. Polisa wystawiona dla
LARIX obejmuje : drogownictwo, usługi ogólnobudowlane, usługi sprzętowe, usługi
transportowe, utrzymania dróg i handlu. Zakres polisy obejmujący między innymi
utrzymanie dróg, ubezpiecza działalnośćzgodnąz przedmiotem zamówienia i
wyczerpującąjego zakres, a przez to spełnia wymogi Zamawiającego. Natomiast
polisa załączona przez przedsiębiorstwo BADERA jest traktowana jako dokument
nieobowiązkowy, ponieważwykonawcy występujący wspólnie mieli obowiązek
wykazania spełnienia warunku ekonomiczno - finansowego łącznie. Wystarczające
jest więc spełnienie tego warunku przez jednego z wykonawców występujących
wspólnie. Tak więc polisa BADERA nie podlega ocenie. Tym samym zarzut nie
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania jest bezpodstawny w ocenie
Zamawiającego.
3. Co do zarzutu nie spełnienia warunków kadrowych to w zakresie konserwatora –
programisty sygnalizacjiświetlnej to według Zamawiającego oprócz Pana Jacka Z.
jeszcze dwie osoby posiadająświadectwa kwalifikacyjne D uprawniające do
zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru to jest
Panowie Piotr P. oraz Bogusław C., na tęokolicznośćZamawiający przywołuje strony
102 i 120 oferty Wykonawcy wybranego. Natomiast Zamawiający wymagał, aby ten
warunek spełniało minimum dwie osoby. Tak więc równieżten zarzut nie wykluczenia
przez
Zamawiającego
Wykonawcy
wybranego
nie
zasługuje
w
ocenie
Zamawiającego na uwzględnienie. Co do zarzutu, iżPan Jarosław P. nie ma
określonej kategorii technicznej drogi na której pełnił funkcjękierownika budowy to
Zamawiający równieżten brak zauważył. W wyniku wezwania Wykonawcy
wybranego do uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp ten brak
został uzupełniony z wynikiem pozytywnym. Tak więc równieżten zarzut nie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy wybranego nie zasługuje na uwzględnienie.
4. Co do zarzutu nieprawidłowo złożonego wadium z uwagi na to,że w dniu
24.08.2008r. jest niedziela to zarzut ten jest równieżniesłuszny. Bowiem art.115 k.c.
dotyczy wykonania czynności. Natomiast w przypadku terminu związania ofertąoraz
wadium - upływ terminu nie wiąże sięz koniecznościądokonywania jakakolwiek
czynności. W związku z tym art.115 k.c. nie będzie miał tutaj zastosowania. Tym
samym oferta Wykonawcy wybranego została zabezpieczona wadium na prawidłowy
okres czasu. W związku z powyższym zarzut pod adresem Zamawiającego
dotyczący nie wykluczenia Wykonawcy wybranego z powodu braku wadium w ocenie
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
5. Co do zarzutu nieprawidłowo podpisanej oferty przez wykonawcęwybranego z uwagi
na reprezentację spółki REMOST to Zamawiający równieżnie zgadza sięz tym
zarzutem. Do oferty załączono nie tylko pełnomocnictwo, ale równieżumowęspółki.
Wspólnicy
REMOST
udzielili
pełnomocnictwa
Panu
Henrykowi
M.
do
reprezentowania spółki we wszystkich sprawach związanych z udziałem w
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum jest czynnością
mieszczącąsięwe wszelkich czynnościach związanych z udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Udzielenie pełnomocnictwa nastąpiło w gronie konsorcjantów, a nie
udzielenia pełnomocnictwa osobie spoza grona konsorcjantów. Tak więc w ocenie
Zamawiającego udzielone pełnomocnictwo Liderowi konsorcjum przez Pana Henryka
M. zostało zrealizowane w ramach zakresu pełnomocnictwa udzielonego przez
wspólników spółki cywilnej REMOST. Reasumując podpisana oferta przez lidera
konsorcjum BADERA jest prawnie skuteczna w myśl art.23 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzut
Odwołującego nie odrzucenia oferty w ocenie Zamawiającego jest bezpodstawny.
6. Co do zarzutu nie opublikowania informacji o zmianie terminu złożenia ofert to
zarzut jest nieuzasadniony, ponieważnie ma takiego obowiązku, a dyrektywy nie
majązastosowania do czasu ich implementacji przez Polskę. Natomiast zarzut budzi
zdziwienie z racji ubiegania sięOdwołującego o udzielenie zamówienia po
unieważnieniu aktualnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Niemniej wbrew zarzutom
Odwołującego, Zamawiający każdorazowązmianęterminu składania ofert publikował
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pomimo braku takiego obowiązku. Tak
więc podnoszona koniecznośćunieważnienia postępowania jest bezprzedmiotowa.
7. Ostatni z postawionych zarzutów, a nie uwzględnionych przez Zamawiającego
dotyczy niespełnienia przez Wykonawcęwybranego wymagańw zakresie potencjału
technicznego odnośnie dźwigu o nośności do 3,5 Mg to Zamawiający zwrócił siędo
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp
i otrzymał w wymaganym terminie dokumenty potwierdzające dysponowanie
wymaganym dźwigiem. W tym stanie rzeczy zarzut braku odpowiedniego dźwigu jest
niezasadny. Co do zarzutu braku dysponowania wytwórniąmas bitumicznych to
zarzut ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,że wykonawca, nie
musi w dniu składania ofert przedkładać dowodów na złożone oświadczenie.
Tym samym dokument umowa współpracy nie podlega ocenie przy sprawdzaniu
spełnienia warunku dysponowania wytwórniąmas bitumicznych i zarzut
Odwołującego w tym zakresie równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Tak samo nie
podlegająocenie dokumenty zakwestionowane takie jak umowa najmu oraz faktura
potwierdzająca zakup innego sprzętu niżwykazany w wykazie. Równieżzarzut
podania nieprawdziwych danych nie zasługuje na uwzględnienie w ocenie
Zamawiającego skoro zgodnie z SIWZ dokumenty te nie były wymagane.
W związku z powyższym protest zostaje uwzględniony tylko w części dotyczącej
potencjału technicznego odnośnie malowarek i układarki mas termoplastycznych lub
chemoutwardzalnych, a w pozostałym zakresie zostaje oddalony.
Odwołujący pismem z dnia 11.07.2008r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście.
Przy czym w uzasadnieniu odwołania rozszerzył argumentacjęformalno prawną
zawartąw proteście w następujący sposób :
Podtrzymując zarzut naruszenia pkt 8.7. ppkt a) Instrukcji dla wykonawców i nie wykluczenia
Wykonawcy wybranego z postępowania wobec braku złożenia w imieniu konsorcjum
wykonawców oświadczenia w myśl art.24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3
ustawy Pzp wskazuje na okoliczność,że oświadczenie przez Lidera konsorcjum wykonawcę
BADERA zostało opatrzone jedynie jego pieczęcią, pominąwszy okoliczność,że
pełnomocnik konsorcjum nie posiada prawidłowo udzielonego pełnomocnictwa.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego dotyczącego polisy ubezpieczeniowej
to podkreśla,że ubezpieczenie ryzyka “utrzymanie dróg” nie obejmuje zakresu czynności
objętych przedmiotem zamówienia chociażby w zakresie : “renowacji mostów” ( CPV –
45.221.119-9), “sadzenia drzew” (CPV – 77.211.600-8), “usług sadzenia roślin oraz
utrzymania terenów zielonych ( CPV – 77.310.000-6), których to nie obejmuje przedłożona
polisa, a które to sąobjęte działalnościąprzedsiębiorcy Pana Janusza Sowy LARIX.
Podobne niezgodności występująw przypadku przedsiębiorcy BADERA.
Odwołujący wycofuje sięz zarzutów dotyczących konserwatorów – programistów
sygnalizacjiświetlnej. Natomiast podtrzymuje zarzut dotyczący kierownika robót drogowych
co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na drogach klasy technicznej min.G.
Podobnie Odwołujący podtrzymuje zarzut nie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5Mg.
Uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp dokument z dnia
11.06.2008r. został wystawiony przez wykonawcęnie wchodzącego w skład konsorcjum
składającego ofertęto jest REMOST s.c.. Dokument bowiem został wystawiony co prawda
przez REMOST ale nie spółkęcywilnątylko spółkęjawną.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że załączony do oferty
dokument “zapewnienie współpracy” pomiędzy DROGBUD a LARIX
nie ma znaczenia przy ocenie ofert, skoro z niego wynika,że Wykonawca wybrany ma
zapewnionądostawęmieszanki mineralno -bitumicznej tylko na 2008r. Podczas gdy
zgodnie z pkt 7.2.3 Instrukcji dla wykonawców Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dysponowali wytwórniągwarantująca pełnądostawęmasy bitumicznej w okresie od 2008r
do 2012 r.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenia i wywody zawarte w proteście, a dotyczące
braku zabezpieczenia wadium na pełny okres związania ofertą, ponieważwedług jego oceny
termin związania ofertąupływa 25.08.2008r. ( poniedziałek), a gwarancja ubezpieczeniowa
zabezpieczająca wadium jest udzielona do dnia 24.08.2008r. ( niedziela). W związku z tym
Wykonawca wybrany powinien byćwykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być
odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje równieżstanowisko,że pełnomocnictwo wykonawcy
BADERA zostało udzielone nieprawidłowo przez członka konsorcjum REMOST s.c.,
ponieważPan Henryk M. jako wspólnika REMOST nie był upoważniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw, a tylko do ...”reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firmy(...).Wadliwośćtego pełnomocnictwa powinna skutkowaćodrzuceniem oferty
konsorcjum zgodnie z art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów.
Pełnomocnictwo dla Pan Henryka M. jako pełnomocnika spółki cywilnej REMOST
czyli podmiotu mającego cechy wykonawcy występującego wspólnie jest równieżnieważne
na podstawie art. 23 ust.2 w związku z art.14 ustawy Pzp, ponieważpowinno mieć
charakter rodzajowy zgodnie z art.98 zd.2 kodeksu cywilnego (k.c.). W związku z tym oferta
Wykonawcy wybranego powinna byćodrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje równieżna okoliczność,że jeden z członków konsorcjum (
REMOST) Wykonawcy wybranego po złożeniu oferty przekształcił sięze spółki cywilnej w
spółkęjawnąco powoduje wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Stąd tez w
przypadku nie uwzględnienia odwołania Odwołujący uważa,że postępowanie powinno być
unieważnione na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu objętego zakresem art.22 ust. 1 ustawy Pzp przez każdego z
członków konsorcjum Wykonawcy wybranego, a nie przez Pełnomocnika konsorcjum
zgodnie z pkt 8.7. lit. a SIWZ ustalono co następuje. Zgodnie z brzmieniem pkt 8.7.
lit. a SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymaganych od Wykonawców
składających ofertęwspólnąoświadczenie wymienione w pkt 8.1. 1. powinno być
złożone w imieniu wszystkich wykonawców. W pkt 8.1. 1. SIWZ mieści sięzapis o
treści “Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp ,
zgodne z treściąformularza 3.1.” W formularzu 3.1. znajduje sięoświadczenie o
spełnieniu warunków określonych w art.22 ust.1 ustawy Pzp. W ofercie Wykonawcy
wybranego znajdująsięcztery oświadczenia złożone zgodnie z treściąformularza
3.1. to jest przez : Tadeusz Badera BADERA str 23, Janusz Sowa LARIX str 24,
Henryk Mrozek za s.c. REMOST str 25, Krzysztof Birlet BIZA KOLOR str.26.
Wszystkie oświadczenia złożone sąw imieniu własnym przez poszczególnych
członków konsorcjum, w tym w imieniu spółki cywilnej REMOST oświadczenie składa
jeden spośród trzech wspólników Henryk M. Forma złożenia w ten sposób
oświadczenia przez Konsorcjum wykonawców jest niezgodna z treścią
pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r. znajdującego sięw ofercie na str.22, a
udzielonego dla Pana Tadeusza B. działającego pod firmąBADERA przez
pozostałych konsorcjantów : LARIX, s.c. REMOST, BIZA KOLOR oraz z powyżej
cytowanym pkt 8.7 lit.a SIWZ. Zgodnie z pełnomocnictwem dla firmy BADERA
upoważniony on jest ....”do wszystkich czynności faktycznych i prawnych związanych
ze wskazanym wyżej postępowaniem o udzielenie zamówienia, w szczególności
uprawniony jest do : (...) podpisania i złożenia oferty, wraz ze wszystkimi
załącznikami, podpisania i złożenia wszelkich wymaganych dokumentów i
oświadczeń(...)”. Bezsprzecznie indywidualnie złożone oświadczenia przez
poszczególnych członków konsorcjum naruszająco do formy zapisy SIWZ. Niemniej
skoro wszyscy członkowie konsorcjum złożyli oświadczenia w imieniu własnym oraz
zgodnie z treściąwzoru oświadczenia zawartego w SIWZ to jest według treści
formularza 3.1. to nie można uznać,że oświadczenia te nie zostały złożone. Tym
bardziej,że na każdej karcie oświadczenia członków konsorcjum widnieje podpis i
pieczęćPana Tadeusza B. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdza braku
oświadczenia w trybie art.22 ust.1 ustawy Pzp i nie uwzględnia w tym zakresie
zarzutu Odwołującego o nie wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie oferty Wykonawcy wybranego.
2. Co do zarzutu,że Wykonawca wybrany nie posiada odpowiedniego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej to skład orzekający Izby ustalił co następuje. W pkt 7.2.1
pod tytułem “ Potencjał ekonomiczno – finansowy wykonawcy” Instrukcji dla
Wykonawców, wykonawcy powinni posiadaćubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia
przewidzianego do wykonania w ramach niniejszego projektu na równowartośćkwoty
nie mniejszej niż2 mln. zł. w przypadku składania oferty na 1 częśćzamówienia i nie
mniejszej niżna 4 mln. zł. w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia.
Przedmiot zamówienia został określony w pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców
między innymi przez sklasyfikowanie następujących robót : usługi usuwania oblodzeń
( CPV 90.213. 000 – 3), usługi odśnieżania ( CPV 90.212.000-6 ), usługi sprzątania
ulic ( CPV 90.210.000-2 ), usługi czyszczenia kanałów odpływowych ( CPV
90.220.000-5) , usługi wycinania drzew ( CPV 77.211.400-6), sadzenie drzew (CPV
– 77.211.600-8) usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych ( CPV –
77.310.000-6) , roboty odwadniające ( CPV 45.232.452-5) renowacja mostów” ( CPV
– 45.221.119-9). Z kolei w wpisie do ewidencji działalności gospodarczej członka
konsorcjum Tadeusz B. firma BADERA przewidziano między innymi : wykonywanie
robót ogólnobudowlanych w zakresie obiektów mostowych, działalnośćusługowa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, gospodarowanie odpadami,
działalnośćsanitarna i pokrewna ( str 27 oferty) co jest zgodne z przedmiotem
zamówienia określonym w wyżej cytowanym pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców.
Natomiast z przedłożonej do oferty polisy ubezpieczeniowej BADERA ( str 83 i 84 )
wynika,że ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje tylko i wyłącznie
“roboty drogowe”. Podobnie wypis z ewidencji działalności LARIX obejmuje między
innymi : działalnośćusługowązwiązanąz zagospodarowaniem terenów zieleni,
wykonywanie robót ogólnobudowlanych
w zakresie obiektów mostowych,
gospodarowanie odpadami, działalnośćsanitarna i pokrewna ( str 28 i 29 ).
Natomiast polisa LARIX obejmuje ryzyko tylko w części zbieżne z przedmiotem
zamówienia następujące : “drogownictwo”, “utrzymanie dróg”. Z powyższych
zestawieńwynika,że pomimo zbieżności między opisem przedmiotu zamówienia (
pkt 5.10 Instrukcji dla Wykonawców ) a rodzajami działalności gospodarczej
wymienionej w ewidencji działalności gospodarczej nie objęte zostały one w pełni
ubezpieczeniem tak jak wymagał tego Zamawiający w pkt 7.2.1 Instrukcji dla
Wykonawców. Fakt,że w art. 20 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych
wymienia sięobowiązki zarządcy drogi nie oznacza,że wymóg postawiony
jednoznacznie w SIWZ nie obowiązuje poprzez sformułowanie w polisie „utrzymanie
dróg” zamiast zbieżnego (porównywalnego) zakresu ubezpieczenia ryzyk
gospodarczych odpowiadających rodzajom działalności w wypisach z ewidencji. Tym
samym zarzut Odwołującego potwierdził się.
3. Natomiast Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący kierownika robót
drogowych Jarosława P. co do nie oznaczenia czy doświadczenie zdobywał na
drogach klasy technicznej min.G, ponieważna rozprawie Zamawiający przedłożył
odpowiedźz dnia 11.06.2008r. Wykonawcy wybranego, który potwierdził w
załączonym formularzu „Informacja o doświadczeniu” warunki w zakresie
doświadczenia zawodowego Pana Jarosława P.
4. Co do nie spełnienia warunku w zakresie potencjału technicznego przez Wykonawcę
wybranego co do wymagańw zakresie dysponowania dźwigiem o nośności do 3,5
Mg to Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy wybranego o uzupełnienie
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp i otrzymał w wymaganym terminie
dokumenty potwierdzające dysponowanie wymaganym dźwigiem. Odwołujący na
rozprawie wycofał powyższy zarzut.
5. Co do zarzutów dotyczących ujętych w wykazie na formularzu 3.3. malowarek i
układarek mas : CMC Ar 60s hydrodynamiczna, Wagner LC 500, Plastomer – Junior
to Odwołujący nie podtrzymał tego zarzutu jużw odwołaniu, ponieważZamawiający
w tym zakresie uwzględnił protest i dokona w tym zakresie ponownego badania i
oceny oferty.
6. Co do zarzutu nie dysponowania wytwórniąmieszanki mineralno - bitumicznej to
Odwołujący postawił zarzut nie spełnienia warunków, ponieważWykonawca wybrany
oprócz wykazu sprzętu załączył porozumienie na dostawęw 2008r. Odwołujący
jednocześnie przyznał,że Zamawiający może zażądaćdopiero po wyborze
wykonawcy przedstawienia umów gwarantujących dostawęodpowiedniej ilości
mieszanki bitumicznej, ale skoro wykonawca z własnej inicjatywy załącza do oferty
umowę, która wskazuje na zapewnienie mieszanki mineralno -bitumicznej tylko w
2008r. to zachodzi w ocenie Odwołującego ewidentne niespełnienie warunków
udziału w zakresie zapewnienia mieszanki mineralno -bitumicznej w całym okresieświadczenia usługi to jest w latach 2008 - 2012. Niemniej sam Odwołujący nie
kwestionuje a wręcz przyznaje,że przedstawiona w Wykazie wytwórnia mas
bitumicznych nie budzi zastrzeżeń. Czyli spełnia postawione wymagania w SIWZ.
Natomiast dokument o współpracy w zakresie dostawy masy mineralno –bitumicznej
jest dokumentem nie przewidzianym w SIWZ. Przy ocenie spełnienia warunków
Zamawiający ma obowiązek kierowania sięzapisami SIWZ. W przedmiotowym
przypadku należy badaćsporządzony i podpisany przez Wykonawcęwybranego
Wykaz. Dodatkowo złożony dokument czyli taki, który nie jest wymagany w SIWZ nie
podlega obligatoryjnemu wyjaśnieniu w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp, ponieważw
tym trybie wyjaśniane sątylko i wyłącznie dokumenty i oświadczenia o których mowa
w art. 25 ust.1 ustawy Pzp. W zaistniałym przypadku Zamawiający ma prawo jedynie
w razie wątpliwości do co treści złożonej oferty wystąpićo wyjaśnienie oferty, ale w
trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. Natomiast fakt złożenia umowy na dostawęmieszanki
bitumicznej w 2008r. nieświadczy o tym,że Wykonawca nie ma możliwości zawarcia
umowy na lata następne to jest 2009 -2012. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia
zarzutu Odwołującego.
7. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczył wadliwego wadium, ponieważ90 dzień
terminu związania ofertąupłynął w niedzielę( 24.08.2008r.) Zdaniem Odwołującego
w tej sytuacji wykonawca powinien zabezpieczyćtermin związania ofertądo dnia
25.08.2008r. to jest do pierwszego dnia po dniu ustawowo wolnym od pracy.. Bowiem
do terminu związania ofertąma zastosowanie art. 115 k.c. zgodnie z którym, jeżeli
ostatni dzieńdo wykonania czynności prawnej przypada w dniu ustawowo wolnym od
pracy to termin do wykonania tej czynności przesuwa sięna pierwszy kolejny dzień
po dniu ustawowo wolnym od pracy. Zamawiający nie zgadza sięz poglądem
Odwołującego, ponieważuważa,że art. 115 k.c. odnosi siędo wykonania czynności,
a nie do terminu związania ofertąi wadium i powołuje sięna wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy z 30.01.2007r. o Sygn.akt XIX
Ga 3/07. Skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za słuszny z
następujących powodów. Termin związania ofertąjest czasookresem, w którym
Zamawiający ma prawo domagaćsięod wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, zawarcia umowy. Celem zabezpieczenia finansowegożądania
zawarcia umowy ustawodawca wyposażył Zamawiającego w instytucjęwadium, które
przepada na rzecz zamawiającego w przypadku odmowy zawarcia umowy przez
wykonawcęwybranego.śądanie zawarcia umowy jest bezsprzecznie czynnością.
Równieżczynnościąjest zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie oferenta, odrzucenie oferty. Skoro art.115 k.c. mający zastosowanie na
mocy art.14 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcąw poniedziałek (25.08.2008r.) lub innych czynności powyżej
wymienionych to wykonawca ma obowiązek zabezpieczenia finansowego tegożądania w takim terminie, aby zamawiający mógł skutecznie skorzystaćze swojego
prawa. W takim przypadku pomimo, iż90 dzieńterminu związania ofertąupływa w
dniu 24.08.2008r. to wykonawca powinien zabezpieczyćwadium do 25.08.2008r.,
aby zamawiający miał zabezpieczonąfinansowo możliwośćzawarcia umowy lub
wykonania innych czynności w ostatnim dniu związania ofertą. W związku z
powyższym skoro koniec terminu związania ofertąwiąże sięz możliwościądokonania
przez zamawiającego ( wykonawcę) powyżej określonych czynności to przepis
art.115 k.c. ma zastosowanie. Tym samym brak wadium na pełny okres związania
ofertązobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art.24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując zarzut Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
8. Co do zarzutu nieprawidłowego pełnomocnictwa udzielonego wspólnikowi Henrykowi
M. spółki cywilnej REMOST w zakresie braku umocowania do udzielania
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum to jest BADERZE. W tym zakresie Izba ustaliła
co następuje. Zgodnie z § 11 Umowy spółki cywilnej, znajdującej sięna str 31 i 3 2
oferty, do zawierania umów z inwestorami na roboty, dokonywania odbioru robót oraz
wystawiania faktur upoważnieni sąwspólnicy jednoosobowo (Zygmunt M., Henryk M.,
Kazimiera M.). Tym samym należy rozumieć,że sąto tzw. sprawy spółki nie
przekraczające zwykłego zarządu. Zgodnie z § 12 tejże Umowy spółki osobą
upoważnionądo zawierania umów gwarancyjnych ( gwarancji przetargowych i
gwarancji zabezpieczających należyte wykonanie robót ) i zaciągania innych
zobowiązańfinansowych w bankach i instytucjach finansowych i ubezpieczeniowych
jest M. Zygmunt. Tęregulacjęnależy traktowaćjako typowe pełnomocnictwo
rodzajowe do czynności przekraczających zwykły zarząd gdzie wspólnicy
postanawiająwytypowaćjednego ze wspólników. W myśl § 16 Umowy spółki w
sprawach nieuregulowanych niniejsząumowąmajązastosowanie przepisy kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art.865 k.c. każdy wspólnik jest zobowiązany i uprawniony do
prowadzenia spraw spółki oraz zgodnie z art.866 k.c. w braku odmiennej umowy lub
uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w
takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Z powyższych
regulacji umowy spółki oraz przepisów kodeksu cywilnego wynika,że każdy ze
wspólników może działaćw granicach zwykłego zarządu to jest do prowadzenia
spraw spółki w tym zawierania umów z inwestorami i innych czynności wymienionych
w § 11 Umowy spółki. Z kolei Zygmunt Mrozek jest uprawniony do zawierania
skatalogowanych w § 12 Umowy spółki, umów finansowych określonych co do
rodzaju. Odwołujący zakwestionowali prawo wspólnika Henryka M. do udzielania
pełnomocnictwa liderowi Konsorcjum do którego spółka REMOST przystąpiła. Z
treści pełnomocnictwa z dnia 14.05.2008r., znajdującego sięna stronie 30 oferty,
wynika po pierwsze,że nie wspólnicy tylko spółka cywilna REMOST jako
Przedsiębiorstwo udziela pełnomocnictwa. Jest to z oczywistych względów
,,niedorzeczność’’ prawna. Bowiem nawet za osobęprawnądziała organ, ale tylko w
jej imieniu i na jej rzecz ( art.38 k.c.). Natomiast spółka cywilna nie ma podmiotowości
prawnej, jest umowązobowiązaniowąw imieniu i na rzecz której działająwspólnicy w
ramach ustalonych upoważnień. Po drugie jest to pełnomocnictwo ogólne o treści :
upoważnia sięPana Henryka M. …”do reprezentowania Przedsiębiorstwa w
konsorcjum firmy na zadanie „BIERZĄCE I ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG I
OBIEKTÓW MOSTOWYCH W LATACH 2008-2012 NA SIECI DRÓG KRAJOWYCH
ADMINISTROWANYCH PRZEZ GDDKIA ODDZIAŁ ŁÓDŹ”. Pełnomocnictwo to nie
wywołujeżadnych skutków prawnych, ponieważjego przedmiotem sączynności
przekraczające zwykły zarząd, które nie dotyczącodziennego prowadzenia spraw
spółki w tym skatalogowanych w § 11 Umowy czynności, do których upoważniony
jest każdy ze wspólników samodzielnie. Nie ma znaczenia dla oceny skuteczności
działania Pana Henryka Mrozka zapis § 9 umowy spółki o tym,że wspólnicy są
uprawnieni do reprezentacji spółki samodzielnie. Jest to potwierdzenie tylko i
wyłącznie dyspozycji art. 865 § 1 k.c. ( każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany
do prowadzenia spraw spółki.) co nie zmienia reguł przy czynnościach
przekraczających zwykły zarząd. O tym, ze udział w konsorcjum wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością
przekraczający zwykły zarządświadczy chociażby treść§ 11 umowy spółki cywilnej
oraz kapitał spółki w wysokości 200 tyśzł. przy ofercie złożonej na 17 mln zł. W
związku z powyższym pełnomocnictwo do reprezentacji wspólników spółki cywilnej
REMOST w konsorcjum wykonawców powinno miećcharakter rodzajowy to znaczy
powinno określaćrodzaj czynności, do których upoważnia sięPana Henryka M.
Bowiem zgodnie z art. 98 k.c. pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do
czynności zwykłego zarządu, a do czynności przekraczających zwykły zarząd
potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj. Pełnomocnictwo spółki
REMOST tych czynności nie wymienia, tylko wymienia przedmiot ( zadanie). Poza
tym co zakwestionował Odwołujący pełnomocnictwo to nie daje prawa Panu
Henrykowi M. do udzielania dalszych pełnomocnictw, a zgodnie z art. 106 k.c.
Pełnomocnik może ustanowićdla wspólników innych pełnomocników tylko wtedy, gdy
umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa. Reasumując udzielone
pełnomocnictwo upoważnia tylko do reprezentowania Przedsiębiorstwa w konsorcjum
firm, a nie do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym stanie rzeczy Lider
Konsorcjum działa bez upoważnienia wspólników spółki cywilnej “REMOST”. Tak
więc oferta jest złożona bezskutecznie z naruszeniem art. 23 ust.2 ustawy Pzp, art.
98 k.c. w związku z art. 865, 866 i 106 k.c. Zamawiający jest zobowiązany odrzucić
takąofertęna podstawie art.89 ust.1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
