rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 706/08
KIO/UZP 706/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
protestu z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Galaxy Jacek Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
protestu z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Galaxy Jacek Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra,
ul. Botaniczna 70 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści da złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 39 A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę
wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległośćna wsiach – urządzenia przeznaczone
dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – ComArch S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał
od Zamawiającego informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym,że złożył w tym postępowaniu ofertę
z najniższąceną(jedyne kryterium oceny ofert), która wobec niezasadnego wykluczenia go
z postępowania, nie została uznana za najkorzystniejsząi Odwołujący nie uzyskał
zamówienia.
Odwołujący w dniu 30.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, wnosząc o:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w tym
postępowaniu,
2.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający uzasadnił wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu w następujący sposób: „ Wykonawca wniósł wadium w formie pieniężnej
jako przelew na konto Zamawiającego. Termin ważności wadium oraz termin związania
ofertąupłynął w dniu 24.04.2008r.” Odwołujący stwierdził,że 24.04.2008r. był 24 dniem
związania ofertą, zaśwadium w formie pieniężnej nie ma w ogóleżadnego okresu ważności
– jest ważne tak długo, jak długo znajduje sięna koncie Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące kalendarium:
1. 22.02.2008r. – Odwołujący wpłacił na konto Zamawiającego wadium w formie
pieniądza,
2. 25.02.2008r. – wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert;
termin związania ofertą60 dni,
3. 13.03.2008r. – wybór, jako najkorzystniejszej Odwołującego ComArch
(najniższa cena – jedyna kryterium oceny ofert to cena),
4. 20.03.2008r. – protest na wybór oferty ComArch złożył wykonawca – GALAXY
Jacek Michalski,
5. 20.03.2008r. – zawieszenie, wobec złożenia protestu, terminu związania
ofertądo dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co oznacza,że termin
związania ofertąbiegł od 25.02,.2008r. do dnia 19.03.2008r.,zaś19.03.2008r.
był 24 dniem związania ofertą, kolejnym 25 dniem mógł byćdopiero następny
dzieńpo dniu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu,
6. 22.04.2008r. – ostateczne rozstrzygnięcie protestu poprzez wydanie przez
KIO postanowienia o umorzeniu, wobec cofnięcia odwołania przez GALAXY,
co oznacza,że 23.04.2008r. byłby 25 dniem związania ofertą.
Wobec powyższych ustaleńnie znajduje, w ocenie Odwołującego,żadnego
uzasadnienia wykluczenie Odwołującego z tego powodu,że w dniu 24.04.2008r. termin
ważności wadium oraz związania ofertąupłynął.
W dniu 23.04.2008r. złożony został kolejny protest (wobec unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego w dniu 17.04.2008r.), co oznacza,że w dniu
23.04.2008r. termin związania ofertąnie rozpoczął biegu.
Ostateczne rozstrzygnięcie tego protestu nastąpiło w dniu 19.05.2008r. poprzez
wydanie przez KIO wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Złożenie protestów z dnia 20.03.2008r. i 23.04.2008r. oznacza,że od 20.03.2008r.
do 19.05.2008r. termin związania ofertąbył nieprzerwanie zawieszony.
20.05.2008r. był dopiero 25 dniem związania ofertąi w tej dacie wadium złożone
przez Odwołującego znajdowało sięna koncie Zamawiającego.
24.04.2008r. nie mógł upłynąćtermin związania ofertą, ponieważzgodnie
z zasadami biegu terminów i ich zawieszania –żaden termin nie może upłynąćw okresie
zawieszenia.
Odwołujący podniósł także,że Zamawiający nie wnosił o odrzucenie odwołania
wniesionego przez niego jako przez podmiot nieuprawniony po dacie 24.04.2008r., kiedy to
rozpatrywane było odwołanie. KIO nie dopatrzyła siępodstaw odrzucenia odwołania z tego
powodu,że wniósł je podmiot nieuprawniony.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie chce zawrzećz nim umowy kierując się
czynnikami pozamerytorycznymi i pozaprawnymi.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,że podejmując
w dniu 25.06.2008r. decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie
widział potrzeby przypominaćmu terminu na jaki złożył on wadium, gdyżz czynności
Odwołującego z dnia 28.05.2008r. polegającej na przedłużeniu okresu związania ofertą
(27 dni przed jego upływem) i terminu ważności wadium wynika jednoznacznie,że wiedział
on o upływie terminu ważności wadium, a termin ten nie może byćprzywrócony.
Zamawiający wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą
biegł od 25.02.2008r. i był zawieszony od 20.03.2008r. do 19.05.2008r. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg 20.03.2008r., a zakończył siępo upływie 60 dni, czyli 24.06.2008r.
Zamawiający wyjaśnił,że przed tym dniem oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie okresu związania oferta o dalsze 60 dni oraz o przedłużeniu terminu
ważności wadium złożył wykonawca – Jacek Michalski GALAXY w dniu 18.04.2008r. oraz
Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
W ocenie Zamawiającego, ważnośćterminu wadium, niezależnie od formy jego
wniesienia, wynika z oświadczenia woli wykonawcy wnoszącego to zabezpieczenie, a dla
skuteczności wniesienia wadium nie jest wystarczające dowolne przekazanie pieniędzy
na dowolny rachunek bankowy Zamawiającego, ale musi to byćdokonane na rachunek
wskazany przez Zamawiającego, przelewem zawierającym oświadczenie woli wykonawcy,że jest to wpłata wadium i jakiego postępowania dotyczy. Gdyby ustawodawca uznał,że
wadium wniesione w pieniądzu nie wymaga przedłużenia terminu jego ważności, to by
wyłączył wykonawców, którzy wnieśli wadia w tej formie z obowiązku wzywania ich do
przedłużania terminu ważności ich wadiów. To,że pieniądze sąna koncie Zamawiającego
nie oznacza,że wadium jest wniesione.
Do uznania wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest
jednoczesne zaistnienie dwóch przesłanek:
1. oświadczenie woli wykonawcy o wniesieniu wadium,
2. wpływśrodków na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed
terminem składania ofert.
Zasada ciągłości wadium wymaga, aby obie te przesłanki zachodziły jednocześnie w okresie
od złożenia oferty do zawarcia umowy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu
wadium, którego termin ważności upłynął 24.04.2008r. (60 dni od daty rozpoczęcia terminu
związania ofertą) dopiero 28.05.2008r., co oznacza,że przez okres pomiędzy tymi datami
jego oferta nie była zabezpieczona ważnym wadium.
W dniu 09.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty,żądania (z wyłączeniemżądania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego) i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że pismo z dnia 28.05.2008r. złożył „na wyrost”, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej. Podniósł,że Zamawiający w ogóle nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu z art. 181 ust. 2a ustawy Pzp – Odwołujący nie otrzymał wezwania
o przedłużenie ważności lub konieczności wniesienia nowego wadium. W ocenie
Odwołującego, przepis ten byłby naruszony, a konsekwencjąbyłoby unieważnienie
postępowania, gdyby z powodu zaniechania Zamawiającego upłynęła ważnośćwadium.
Ponieważwadium zostało przez Odwołującego wniesione w formie pieniężnej
to jest ważne na cały okres związania ofertą, w tym i na okres ustawowo wydłużony
z powodu wniesienia protestu. Odwołujący stwierdza,że skoro Zamawiający twierdzi,że
pomiędzy 24.04.2008r. a 28.05.2008r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium,
to winien zwrócićwadium bezpośrednio po 24.04.2008r. Tymczasem zgodnie z art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp wadium zwraca sięniezwłocznie po upływie terminu związania ofertą.
Jeżeli jednak został on wydłużony z mocy samej ustawy (zawieszenie) to wadium zwraca się
niezwłocznie po upływie tak wydłużonego terminu związania ofertą. W tym zakresie istnieje
różnica pomiędzy wadium wnoszonym w formie pieniężnej, a wadium w formach
niepieniężnych. Wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego
(gwaranta, lub poręczyciela), wadium w formie pieniężnej takiej czynności z oczywistych
względów nie wymaga. O ile wykonawca nie złożył wniosku o zwrot wadium pozostaje ono
ważne.
Wadium złożone przez Odwołującego spełnia swojąfunkcję– zabezpiecza ofertę
i Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu
nieograniczonym na ”Dostawęwyposażenia 379 centrów kształcenia na odległośćna wsiach
– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący - ComArch S.A.
Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagęceny zaproponowane
przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:
1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),
2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),
3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),
4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).
Bezsporne między stronami jest,że w związku z wniesionymi w postępowaniu
protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertąbiegł
od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.
do 19.05.2008r.
W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertąna podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności
wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 28.05.2008r., z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertąi ważności wadium, przy czym wadium zostało przez tego wykonawcę
złożone w formie pieniężnej. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez
ComArch S.A. na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu.
Aktualnie zatem z 60 – cio dniowego terminu związania ofertąupłynęło 59 dni. Odwołujący,
przed terminem składania ofert, wniósł na wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
rachunek bankowy, właściwie oznaczając, wadium wżądanej wysokości w formie pieniężnej.
Wadium to nadal pozostaje w dyspozycji Zamawiającego, na jego koncie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko Odwołującego, tj.że wadium
wniesione w formie pieniężnej w ogóle nie mażadnego okresu ważności.
Skład orzekający Izby za błędne uznał stanowisko Zamawiającego, tj.że „Do uznania
wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest zaistnienie dwóch
przesłanek: oświadczenie woli Wykonawcy o wniesieniu wadium i wpływśrodków
na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.”
W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej,
sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty wżądanej przez
Zamawiającego wysokości, nażądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza,że wadium zostało wniesione. Nie jest
prawdą,że Odwołujący ComArch S.A., dokonując technicznej czynności przelewużądanej
kwoty, złożył Zamawiającemu jakieśodrębne od oferty oświadczenie woli. Konsekwentnie
także nie jest potrzebne, odrębne od oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności wadium
wniesionego w formie pieniężnej. Jak słusznie podniósł Odwołujący ComArch S.A.
w odwołaniu, wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego, tj.
gwaranta lub poręczyciela, stąd właśnie niezbędna jest dodatkowa czynność, tj. przedłużenie
terminu ważności wadium. Wola zainteresowanego wykonawcy, tj. zgoda na przedłużenie
terminu związania ofertąnie jest w takim przypadku wystarczająca, ponieważnie powoduje
przedłużenia ważności gwarancji, czy poręczenia.
Wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
wnoszonego w formie pieniężnej z tego powodu,że ustawodawca nie wyłączył tej formy
wadium w przepisie art. 181 ust.2a, w ocenie składu orzekającego Izby, jest niezasadne,
ponieważstoi w sprzeczności z celem, jakiemu służyćma to wezwanie, tj. spowodowanie
dalszego zabezpieczenia oferty. W przypadku wadium w formie pieniężnej wezwanie to jest
bezprzedmiotowe, ponieważkwota pozostająca w dyspozycji Zamawiającego ponad wszelką
wątpliwośćzabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia którejkolwiek z okoliczności,
o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a trudno uznać,że woląwykonawcy, który złożył
ofertę, skutecznie korzystał w postępowaniu ześrodków ochrony prawnej, przedłużył termin
związania ofertąnie było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność
przedłużył. Nadto Odwołujący nieżądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.
Nie może byćtakże podstawążądania złożenia oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważto dokonany przez poszczególnych
wykonawców wybór formy wadium prowadzi w konsekwencji do odmiennego sposobu
przedłużenia ważności wadium. Każdy wykonawca, podejmując decyzjęo wniesieniu
wadium w jednej z dopuszczonych form, musi braćpod uwagęnie tylko koszty związane
z poszczególnymi formami wadium, ale winien byćtakżeświadomy odmienności, jakie wiążą
sięz wybranąformąwadium z punktu widzenia uciążliwości i czosochłonności w przypadku
późniejszej, ewentualnej konieczności zabezpieczenie oferty na wydłużony okres związania
ofertą.
W dniu 25.06.2008r., oferta Odwołującego ComArch S.A. była ważna – Odwołujący
pozostawał niązwiązany i była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej; wadium
nieprzerwanie zabezpieczało i zabezpiecza ofertęComArch S.A.
Wobec powyższego, skład orzekający uznaje,że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego ComArch S.A. na podstawie tego przepisu
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy cały czas pozostawała zabezpieczona wadium
w formie pieniężnej. W konsekwencji skład orzekający Izby nakazuje Zamawiającemu
powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, zwracając uwagę,że powtórzenie tych czynności
- dla skuteczności zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy Pzp - może nastąpićdo dnia 25.07.2008r., tj. w czasie kiedy jeszcze wykonawcy
będązwiązania złożonymi przez siebie ofertami., biorąc pod uwagę, iżostateczny termin na
rozstrzygnięcie protestu upływa w dnie wydania niniejszego orzeczenia przez KIO.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w szczególności poprzez niedokonanie niezwłocznej
oceny ofert, ponieważtak w proteście, odwołaniu, jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przedstawił argumentów ten zarzut uzasadniających.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury
VAT złożonej na rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra,
ul. Botaniczna 70 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści da złote) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 39 A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę
wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległośćna wsiach – urządzenia przeznaczone
dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – ComArch S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał
od Zamawiającego informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym,że złożył w tym postępowaniu ofertę
z najniższąceną(jedyne kryterium oceny ofert), która wobec niezasadnego wykluczenia go
z postępowania, nie została uznana za najkorzystniejsząi Odwołujący nie uzyskał
zamówienia.
Odwołujący w dniu 30.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, wnosząc o:
1.
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w tym
postępowaniu,
2.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający uzasadnił wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu w następujący sposób: „ Wykonawca wniósł wadium w formie pieniężnej
jako przelew na konto Zamawiającego. Termin ważności wadium oraz termin związania
ofertąupłynął w dniu 24.04.2008r.” Odwołujący stwierdził,że 24.04.2008r. był 24 dniem
związania ofertą, zaśwadium w formie pieniężnej nie ma w ogóleżadnego okresu ważności
– jest ważne tak długo, jak długo znajduje sięna koncie Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące kalendarium:
1. 22.02.2008r. – Odwołujący wpłacił na konto Zamawiającego wadium w formie
pieniądza,
2. 25.02.2008r. – wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert;
termin związania ofertą60 dni,
3. 13.03.2008r. – wybór, jako najkorzystniejszej Odwołującego ComArch
(najniższa cena – jedyna kryterium oceny ofert to cena),
4. 20.03.2008r. – protest na wybór oferty ComArch złożył wykonawca – GALAXY
Jacek Michalski,
5. 20.03.2008r. – zawieszenie, wobec złożenia protestu, terminu związania
ofertądo dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co oznacza,że termin
związania ofertąbiegł od 25.02,.2008r. do dnia 19.03.2008r.,zaś19.03.2008r.
był 24 dniem związania ofertą, kolejnym 25 dniem mógł byćdopiero następny
dzieńpo dniu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu,
6. 22.04.2008r. – ostateczne rozstrzygnięcie protestu poprzez wydanie przez
KIO postanowienia o umorzeniu, wobec cofnięcia odwołania przez GALAXY,
co oznacza,że 23.04.2008r. byłby 25 dniem związania ofertą.
Wobec powyższych ustaleńnie znajduje, w ocenie Odwołującego,żadnego
uzasadnienia wykluczenie Odwołującego z tego powodu,że w dniu 24.04.2008r. termin
ważności wadium oraz związania ofertąupłynął.
W dniu 23.04.2008r. złożony został kolejny protest (wobec unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego w dniu 17.04.2008r.), co oznacza,że w dniu
23.04.2008r. termin związania ofertąnie rozpoczął biegu.
Ostateczne rozstrzygnięcie tego protestu nastąpiło w dniu 19.05.2008r. poprzez
wydanie przez KIO wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Złożenie protestów z dnia 20.03.2008r. i 23.04.2008r. oznacza,że od 20.03.2008r.
do 19.05.2008r. termin związania ofertąbył nieprzerwanie zawieszony.
20.05.2008r. był dopiero 25 dniem związania ofertąi w tej dacie wadium złożone
przez Odwołującego znajdowało sięna koncie Zamawiającego.
24.04.2008r. nie mógł upłynąćtermin związania ofertą, ponieważzgodnie
z zasadami biegu terminów i ich zawieszania –żaden termin nie może upłynąćw okresie
zawieszenia.
Odwołujący podniósł także,że Zamawiający nie wnosił o odrzucenie odwołania
wniesionego przez niego jako przez podmiot nieuprawniony po dacie 24.04.2008r., kiedy to
rozpatrywane było odwołanie. KIO nie dopatrzyła siępodstaw odrzucenia odwołania z tego
powodu,że wniósł je podmiot nieuprawniony.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie chce zawrzećz nim umowy kierując się
czynnikami pozamerytorycznymi i pozaprawnymi.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał,że podejmując
w dniu 25.06.2008r. decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie
widział potrzeby przypominaćmu terminu na jaki złożył on wadium, gdyżz czynności
Odwołującego z dnia 28.05.2008r. polegającej na przedłużeniu okresu związania ofertą
(27 dni przed jego upływem) i terminu ważności wadium wynika jednoznacznie,że wiedział
on o upływie terminu ważności wadium, a termin ten nie może byćprzywrócony.
Zamawiający wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą
biegł od 25.02.2008r. i był zawieszony od 20.03.2008r. do 19.05.2008r. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg 20.03.2008r., a zakończył siępo upływie 60 dni, czyli 24.06.2008r.
Zamawiający wyjaśnił,że przed tym dniem oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie okresu związania oferta o dalsze 60 dni oraz o przedłużeniu terminu
ważności wadium złożył wykonawca – Jacek Michalski GALAXY w dniu 18.04.2008r. oraz
Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
W ocenie Zamawiającego, ważnośćterminu wadium, niezależnie od formy jego
wniesienia, wynika z oświadczenia woli wykonawcy wnoszącego to zabezpieczenie, a dla
skuteczności wniesienia wadium nie jest wystarczające dowolne przekazanie pieniędzy
na dowolny rachunek bankowy Zamawiającego, ale musi to byćdokonane na rachunek
wskazany przez Zamawiającego, przelewem zawierającym oświadczenie woli wykonawcy,że jest to wpłata wadium i jakiego postępowania dotyczy. Gdyby ustawodawca uznał,że
wadium wniesione w pieniądzu nie wymaga przedłużenia terminu jego ważności, to by
wyłączył wykonawców, którzy wnieśli wadia w tej formie z obowiązku wzywania ich do
przedłużania terminu ważności ich wadiów. To,że pieniądze sąna koncie Zamawiającego
nie oznacza,że wadium jest wniesione.
Do uznania wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest
jednoczesne zaistnienie dwóch przesłanek:
1. oświadczenie woli wykonawcy o wniesieniu wadium,
2. wpływśrodków na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed
terminem składania ofert.
Zasada ciągłości wadium wymaga, aby obie te przesłanki zachodziły jednocześnie w okresie
od złożenia oferty do zawarcia umowy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu
wadium, którego termin ważności upłynął 24.04.2008r. (60 dni od daty rozpoczęcia terminu
związania ofertą) dopiero 28.05.2008r., co oznacza,że przez okres pomiędzy tymi datami
jego oferta nie była zabezpieczona ważnym wadium.
W dniu 09.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty,żądania (z wyłączeniemżądania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego) i argumentacjęzawartąuprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że pismo z dnia 28.05.2008r. złożył „na wyrost”, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej. Podniósł,że Zamawiający w ogóle nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu z art. 181 ust. 2a ustawy Pzp – Odwołujący nie otrzymał wezwania
o przedłużenie ważności lub konieczności wniesienia nowego wadium. W ocenie
Odwołującego, przepis ten byłby naruszony, a konsekwencjąbyłoby unieważnienie
postępowania, gdyby z powodu zaniechania Zamawiającego upłynęła ważnośćwadium.
Ponieważwadium zostało przez Odwołującego wniesione w formie pieniężnej
to jest ważne na cały okres związania ofertą, w tym i na okres ustawowo wydłużony
z powodu wniesienia protestu. Odwołujący stwierdza,że skoro Zamawiający twierdzi,że
pomiędzy 24.04.2008r. a 28.05.2008r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium,
to winien zwrócićwadium bezpośrednio po 24.04.2008r. Tymczasem zgodnie z art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp wadium zwraca sięniezwłocznie po upływie terminu związania ofertą.
Jeżeli jednak został on wydłużony z mocy samej ustawy (zawieszenie) to wadium zwraca się
niezwłocznie po upływie tak wydłużonego terminu związania ofertą. W tym zakresie istnieje
różnica pomiędzy wadium wnoszonym w formie pieniężnej, a wadium w formach
niepieniężnych. Wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego
(gwaranta, lub poręczyciela), wadium w formie pieniężnej takiej czynności z oczywistych
względów nie wymaga. O ile wykonawca nie złożył wniosku o zwrot wadium pozostaje ono
ważne.
Wadium złożone przez Odwołującego spełnia swojąfunkcję– zabezpiecza ofertę
i Zamawiający ma możliwośćzatrzymania wadium.
Na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
tj.
dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu
nieograniczonym na ”Dostawęwyposażenia 379 centrów kształcenia na odległośćna wsiach
– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący - ComArch S.A.
Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagęceny zaproponowane
przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:
1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),
2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),
3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),
4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).
Bezsporne między stronami jest,że w związku z wniesionymi w postępowaniu
protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertąbiegł
od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.
do 19.05.2008r.
W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertąna podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności
wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 28.05.2008r., z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertąi ważności wadium, przy czym wadium zostało przez tego wykonawcę
złożone w formie pieniężnej. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez
ComArch S.A. na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu.
Aktualnie zatem z 60 – cio dniowego terminu związania ofertąupłynęło 59 dni. Odwołujący,
przed terminem składania ofert, wniósł na wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
rachunek bankowy, właściwie oznaczając, wadium wżądanej wysokości w formie pieniężnej.
Wadium to nadal pozostaje w dyspozycji Zamawiającego, na jego koncie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko Odwołującego, tj.że wadium
wniesione w formie pieniężnej w ogóle nie mażadnego okresu ważności.
Skład orzekający Izby za błędne uznał stanowisko Zamawiającego, tj.że „Do uznania
wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest zaistnienie dwóch
przesłanek: oświadczenie woli Wykonawcy o wniesieniu wadium i wpływśrodków
na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.”
W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej,
sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty wżądanej przez
Zamawiającego wysokości, nażądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza,że wadium zostało wniesione. Nie jest
prawdą,że Odwołujący ComArch S.A., dokonując technicznej czynności przelewużądanej
kwoty, złożył Zamawiającemu jakieśodrębne od oferty oświadczenie woli. Konsekwentnie
także nie jest potrzebne, odrębne od oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności wadium
wniesionego w formie pieniężnej. Jak słusznie podniósł Odwołujący ComArch S.A.
w odwołaniu, wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego, tj.
gwaranta lub poręczyciela, stąd właśnie niezbędna jest dodatkowa czynność, tj. przedłużenie
terminu ważności wadium. Wola zainteresowanego wykonawcy, tj. zgoda na przedłużenie
terminu związania ofertąnie jest w takim przypadku wystarczająca, ponieważnie powoduje
przedłużenia ważności gwarancji, czy poręczenia.
Wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
wnoszonego w formie pieniężnej z tego powodu,że ustawodawca nie wyłączył tej formy
wadium w przepisie art. 181 ust.2a, w ocenie składu orzekającego Izby, jest niezasadne,
ponieważstoi w sprzeczności z celem, jakiemu służyćma to wezwanie, tj. spowodowanie
dalszego zabezpieczenia oferty. W przypadku wadium w formie pieniężnej wezwanie to jest
bezprzedmiotowe, ponieważkwota pozostająca w dyspozycji Zamawiającego ponad wszelką
wątpliwośćzabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia którejkolwiek z okoliczności,
o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a trudno uznać,że woląwykonawcy, który złożył
ofertę, skutecznie korzystał w postępowaniu ześrodków ochrony prawnej, przedłużył termin
związania ofertąnie było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność
przedłużył. Nadto Odwołujący nieżądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.
Nie może byćtakże podstawążądania złożenia oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważto dokonany przez poszczególnych
wykonawców wybór formy wadium prowadzi w konsekwencji do odmiennego sposobu
przedłużenia ważności wadium. Każdy wykonawca, podejmując decyzjęo wniesieniu
wadium w jednej z dopuszczonych form, musi braćpod uwagęnie tylko koszty związane
z poszczególnymi formami wadium, ale winien byćtakżeświadomy odmienności, jakie wiążą
sięz wybranąformąwadium z punktu widzenia uciążliwości i czosochłonności w przypadku
późniejszej, ewentualnej konieczności zabezpieczenie oferty na wydłużony okres związania
ofertą.
W dniu 25.06.2008r., oferta Odwołującego ComArch S.A. była ważna – Odwołujący
pozostawał niązwiązany i była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej; wadium
nieprzerwanie zabezpieczało i zabezpiecza ofertęComArch S.A.
Wobec powyższego, skład orzekający uznaje,że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego ComArch S.A. na podstawie tego przepisu
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy cały czas pozostawała zabezpieczona wadium
w formie pieniężnej. W konsekwencji skład orzekający Izby nakazuje Zamawiającemu
powtórzyćczynnośćbadania i oceny ofert, zwracając uwagę,że powtórzenie tych czynności
- dla skuteczności zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy Pzp - może nastąpićdo dnia 25.07.2008r., tj. w czasie kiedy jeszcze wykonawcy
będązwiązania złożonymi przez siebie ofertami., biorąc pod uwagę, iżostateczny termin na
rozstrzygnięcie protestu upływa w dnie wydania niniejszego orzeczenia przez KIO.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w szczególności poprzez niedokonanie niezwłocznej
oceny ofert, ponieważtak w proteście, odwołaniu, jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przedstawił argumentów ten zarzut uzasadniających.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury
VAT złożonej na rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
