rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 686/08
KIO/UZP 686/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Rejonowy
Zakład
Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 protestu z dnia 19 czerwca 2008 r.
przez P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2 od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Rejonowy
Zakład
Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 protestu z dnia 19 czerwca 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Rejonowy
Zakład
Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie
Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zakład Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 na rzecz P.W. TAKO Sp. z o.o.,
42-680 Tarnowskie Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie
Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85 w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa bazy paliw i remont zbiorników na olej napędowy i benzynę
w kompleksie wojskowym w Niedźwiedziu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 12 czerwca 2008 roku pod nr 127038 - 2008.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego www.rzikrakow.internetdsl.pl od dnia 12 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 19 czerwca 2008 roku Odwołujący P.W. TAKO Sp. z o.o. złożył protest na
wadliwe, jego zdaniem opracowanie ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ze względu na:
1. ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków sprzecznego z art. 22 ust. 2, art. 26 ust. 1 w związku
z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6, oraz art. 41 pkt. 7 ustawy pzp.
2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób faworyzujący produkt bez dopuszczenia
składania ofert równoważnych, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2, 30 ust. 4 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
3.żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów, które są
sprzeczne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku,
w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 roku nr 87 poz. 605), co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą
decyzji administracyjnej odpowiedniego starosty zatwierdzającej plan gospodarowania
odpadami, która jest niezbędna do realizacji przedmiotowego zamówienia.
W załączniku nr 5 „Założenia wyjściowe do kosztorysowania” w pkt. 5.3. oraz 5.4.
Zamawiający opisał sposób postępowania z odpadami, powołując sięprzy tym na ustawęz
dnia 27.04.2001 roku o odpadach (tj. Dz. U z 2007 roku nr 9 poz. 251 z późn. zm.),
i wskazując,że wytwórcąodpadów powstałych w trakcie budowy jest wykonawca. Zgodnie
zaśz przepisami ustawy o odpadach na wytwórcy odpadów (wykonawcy robót polegających
na czyszczeniu zbiorników), ciąży obowiązek posiadania zatwierdzonego w formie decyzji
administracyjnej programu gospodarki odpadami. Zamawiający nie wspomniał jednak
w treści specyfikacji i ogłoszeniu o posiadaniu wymienionej decyzji. W ocenie Odwołującego,
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do przedstawienia
opisu (wszystkich) warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków a uprawnienie do gospodarowania odpadami należy uznać
za obowiązkowe.
Odwołujący podniósł również,że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części III Sporządzanie Ofert w pkt 6żąda dołączenia do oferty „aktualnego
zaświadczenia z właściwego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne …”, zaś
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane dopuszczażądanie tego dokumentu, lecz w zakresie
ubezpieczenia zdrowotnego i społecznego.
Podobnie niezgodne z treściąrozporządzenia jest wymaganie określone w pkt 5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiającyżąda aktualnego zaświadczenia z
właściwego Urzędu Skarbowego, podczas gdy rozporządzenie dopuszczażądanie
zaświadczenia, lecz wystawionego przez właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego.
W ocenie Odwołującego wskazane uchybienia powodująnaruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6,
a ponieważZamawiający nie może w tym zakresie modyfikowaćtreści specyfikacji chybienia
te skutkowaćmusząunieważnieniem postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu tego
samego dnia protest w całości oddalił.
Zamawiający wyjaśnił,że nie wymaga na etapie składania ofert posiadania decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami niebezpiecznymi wytwarzanymi w trakcie
prowadzonych robót, dopuszcza bowiem opracowanie programu gospodarki odpadami i
uzyskanie jego zatwierdzenia w okresie po rozstrzygnięciu przetargu i przed przystąpieniem
do robót. W ocenie Zamawiającego takie postępowanie umożliwia udział większej ilości
Wykonawców (zwłaszcza,że może byćniemożliwe uzyskanie decyzji Wojewody
Małopolskiego w terminie złożenia oferty). Jednocześnie Zamawiający, mając na uwadze
przestrzeganie przepisów ochronyśrodowiska zobowiązuje Wykonawcędo ich
nienaruszania, co ma odzwierciedlenie w zapisach założeńwyjściowych do kosztorysowania
w punkcie nr 5.4.4 oraz w zapisach projektu umowy w punkcie 4 (zał. nr 4 i 5 specyfikacji),
które zobowiązująWykonawcędo przedstawienia dokumentów potwierdzających działanie
zgodne z przepisami.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał,że zarówno w ogłoszeniu jaki i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuszcza zastosowanie innych – równoważnych (lub lepszych) technologii,
spełniających wskazane w dokumentacji parametry i wymagania w stosunku do technologii
Tank System.
W zakresie kolejnych uchybieńZamawiający wyjaśnił,że oczywistym jest,że zgodnie z
obowiązującymi przepisami zaświadczenie zostanie wydane przez naczelnika właściwego
Urzędu Skarbowego, a zatem sformułowanie „zaświadczenie Urzędu Skarbowego” nie ma
wpływu na możliwośćdostarczenia właściwego zaświadczenia. Wskazanie przez
zamawiającego,żeżąda zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne, a nie zdrowotne i społeczne, nie stanowi naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał także,żeżąda od wszystkich wykonawców
jednakowych zaświadczeń, zaśomyłka w terminologii i nie wskazanie Naczelnika Urzędu
Skarbowego jako organu nie ma wpływu na możliwośćnie zrozumienia treści specyfikacji.
Zamawiający podniósł również,że nie wystąpił zżądaniem dostarczenia szerszego zakresu
zaświadczeńniżwymienione w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 2 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście, odstępując jednocześnie od zarzutu naruszenia art. 29 ust.2 i 30 ust.4 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie postępowania, ze
względu na fakt, iżna podstawie art. 38 ust. 5 ustawy pzp modyfikacja treści specyfikacji nie
może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełnienia, a
postępowanie prowadzone ze wskazanąwadąnie może prowadzićdo zawarcia ważnej
umowy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i wskazujący naruszenie przepisów
ustawy przez Zamawiającego posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
W sekcji III.2 pkt 5 i 6 ogłoszenia o zamówieniu publicznym (Biuletyn ZamówieńPublicznych
z dnia 12 czerwca 2008 roku, nr 127038 – 2008) informacja o oświadczeniach i
dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz w części III. 5 i 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertąm.in.:
1. Aktualnego zaświadczenia z właściwego Urzędu Skarbowego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków lub,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
2. Aktualnego zaświadczenia z właściwego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne lub,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający nie wymagał załączenia wraz z ofertądecyzji administracyjnej
zatwierdzającej program gospodarki odpadami.
Skład orzekający zważył co następuje:
Brak wymogu w specyfikacji i ogłoszeniu co do konieczności złożenia wraz z ofertądecyzji
zatwierdzającej plan gospodarowania odpadami należy uznaćza działanie nie naruszające
przepisów ustawy. Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej
działalności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Istotnie ustawa
o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 roku (Dz. U. 2007 roku, nr 9, poz. 251) wymaga, aby
wytwórca odpadów posiadał zatwierdzony program gospodarki odpadami niebezpiecznymi.
Zgodnie z art. 19 ustawy o odpadach wytwórca odpadów winien przedłożyćwłaściwemu
organowi wniosek o zatwierdzenie programu na dwa miesiące przed rozpoczęciem
działalności powodującej powstawanie odpadów niebezpiecznych lub zmianątej działalności
wpływającąna rodzaj, ilośćwytwarzanych odpadów niebezpiecznych lub sposób
gospodarowania nimi.
Dla rozstrzygnięcia spornej kwestii istotne znaczenie ma równieżinterpretacja treści art. 25
ust.1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy. Ustawodawca zezwala bowiem nażądanie od Wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów koniecznych do przeprowadzenia postępowania, co
oznaczaże Zamawiający nie może wymagaćdokumentów, które uzna za zbędne do
przeprowadzenia procedury. Zamawiający nie musiżądaćwszystkich dokumentów
wyszczególnionych w rozporządzeniu, może ograniczyćswojeżądanie jedynie do
dokumentów, które uzna za niezbędne.
W ocenie składu orzekającego Izby wymaganie złożenia wraz z ofertądokumentu
zatwierdzającego
program
gospodarowania
odpadami
nie
jest
konieczne
dla
przeprowadzenia procedury i wyboru Wykonawcy spełniającego wszystkie wymagania
Zamawiającego i dającego gwarancjęnależytego i zgodnego z przepisami prawa wykonania
zamówienia publicznego.
Ponadto istotnym jest okoliczność,że wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia
publicznego, została określona zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 8 lipca 2008 roku,
znajdującym sięw aktach sprawy w wysokości 19 680 228 zł, co stanowi równowartość
5 076 017,64 Euro czyli nie przekracza ona kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 roku w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w § 1 ust. 1 b formułuje
obowiązek przekazywania ogłoszeńdo Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
przypadku, gdy wartośćzamówienia odpowiednio dla robót budowlanych jest równa lub
przekracza kwotę5 150 000 euro.
Ustalenie tej okoliczności jest istotne z uwagi na zakresżądanych dokumentów,
wymaganych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z
treściąart. 26 ust. 2 ustawy pzp w postępowaniach, których wartośćnie przekracza kwot
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Zamawiający może ale nie musiżądaćdokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ocenępodmiotową
wykonawcy może oprzećtylko i wyłącznie na oświadczeniach. Ustawodawca pozostawia
zatem przy wartości zamówienia nie przekraczającej równowartości kwoty 5 150 000 euro -
dla robót budowlanych swobodęZamawiającemu co do tego czy będzieżądał dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków i jaki będzie ich zakres.
Wświetle powyższego należy uznaćza zasadne stanowisko Zamawiającego co do brakużądania decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami i wystarczające w tym
zakresieżądanie na etapie składania ofert wyłącznie oświadczenia potwierdzającego
posiadanie wszelkich uprawnieńniezbędnych do realizacji zamówienia publicznego.
Należy zgodzićsięw tej kwestii z Zamawiającym,że wymaganie złożenia wskazanej decyzji
wraz z ofertąmogłoby w sposób istotny ograniczyćudział potencjalnych wykonawców w
przedmiotowym zamówieniu.
Ponadto stanowisko Zamawiającego co dożądania wskazanej decyzji dopiero po wyborze
jest słuszne z uwagi na podnoszonąprzez niego koniecznośćzachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednak skład orzekający Izby wskazuje,że
żądanie takiej decyzji dopiero po podpisaniu umowy a przed przystąpieniem do realizacji
może spowodowaćbrak wykonania zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca nie uzyska
stosownej decyzji administracyjnej.
Nie można zgodzićsięz zarzutem dotyczącym sprzecznego z rozporządzeniem określenia
wymagania co do dokumentu potwierdzającego nie zaleganie z opłaceniem podatków i opłat.
Wskazana przez Odwołującego różnica w terminologii podmiotu wydającego stosowaną
decyzję„urząd skarbowy” zamiast jak określono w rozporządzeniu „naczelnik urzędu
skarbowego” jest uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na zakres, rodzaj i ocenę
zgodności z przepisami wydanego zaświadczenia. Oczywistym jest bowiem fakt,że organem
wydającym stosowne decyzje potwierdzające nie zaleganie z uiszczeniem podatków i opłat
jest nie urząd skarbowy jako instytucja ale właśnie naczelnik urzędu skarbowego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust.1 oraz art. 7 ust.1 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
Na uwzględnienie nie zasługuje równieżzarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz 41 pkt
7 ustawy pzp, bowiem Zamawiający opisał w części III specyfikacji oraz w treści ogłoszenia
warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny oraz określił wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Znalazł potwierdzenie zarzutżądania dokumentu określonego w pkt 6 części III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tj. zaświadczenia wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych i potwierdzającego,że Wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na
ubezpieczenie społeczne zamiast jak określono w przywołanym rozporządzeniu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W ocenie składu orzekającego Izby ograniczenie
zakresu wymaganego zaświadczenia wyłącznie do potwierdzenia nie zalegania ze składkami
na ubezpieczenie społeczne stoi w sprzeczności do postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku, w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 roku nr 87 poz.
605). Ustawodawca wyraźnie wskazał w § 1 ust. 1 pkt 3 przywołanego rozporządzenia,że
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych ma dotyczyćłącznie potwierdzenia nie
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Oceny tego stanu
prawnego nie zmienia fakt,że przy tak ustalonej wartości zamówienia Zamawiający może a
nie musiżądaćprzedstawienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający decydując sięnażądanie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, mimo iżnie jest do tego
zobowiązany przepisami prawa, musi stosowaćliteralnie przepisy rozporządzenia z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów..., które to rozporządzenie określa
zamknięty katalog dokumentów. Zatem mimo,że Zamawiający nie był zobowiązany dożądania od Wykonawców zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, decydującże
potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie właśnie ten dokument
jest zmuszony określićjego zakres i wymaganątreśćzgodnie z przepisami rozporządzenia z
dnia 19 maja 2006 roku, w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Zatem znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy pzp i określenie
wymaganego dokumentu w sposób sprzeczny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy Pzp nie jest możliwa modyfikacja warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, zatem
postępowanie należy unieważnićna podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Rejonowy
Zakład
Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie
Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zakład Infrastruktury,
30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 na rzecz P.W. TAKO Sp. z o.o.,
42-680 Tarnowskie Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.W. TAKO Sp. z o.o., 42-680 Tarnowskie
Góry, ul. Batalionów Chłopskich 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85 w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest przebudowa bazy paliw i remont zbiorników na olej napędowy i benzynę
w kompleksie wojskowym w Niedźwiedziu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 12 czerwca 2008 roku pod nr 127038 - 2008.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego www.rzikrakow.internetdsl.pl od dnia 12 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 19 czerwca 2008 roku Odwołujący P.W. TAKO Sp. z o.o. złożył protest na
wadliwe, jego zdaniem opracowanie ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ze względu na:
1. ustanowienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków sprzecznego z art. 22 ust. 2, art. 26 ust. 1 w związku
z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6, oraz art. 41 pkt. 7 ustawy pzp.
2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób faworyzujący produkt bez dopuszczenia
składania ofert równoważnych, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 2, 30 ust. 4 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
3.żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów, które są
sprzeczne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku,
w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 roku nr 87 poz. 605), co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą
decyzji administracyjnej odpowiedniego starosty zatwierdzającej plan gospodarowania
odpadami, która jest niezbędna do realizacji przedmiotowego zamówienia.
W załączniku nr 5 „Założenia wyjściowe do kosztorysowania” w pkt. 5.3. oraz 5.4.
Zamawiający opisał sposób postępowania z odpadami, powołując sięprzy tym na ustawęz
dnia 27.04.2001 roku o odpadach (tj. Dz. U z 2007 roku nr 9 poz. 251 z późn. zm.),
i wskazując,że wytwórcąodpadów powstałych w trakcie budowy jest wykonawca. Zgodnie
zaśz przepisami ustawy o odpadach na wytwórcy odpadów (wykonawcy robót polegających
na czyszczeniu zbiorników), ciąży obowiązek posiadania zatwierdzonego w formie decyzji
administracyjnej programu gospodarki odpadami. Zamawiający nie wspomniał jednak
w treści specyfikacji i ogłoszeniu o posiadaniu wymienionej decyzji. W ocenie Odwołującego,
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do przedstawienia
opisu (wszystkich) warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków a uprawnienie do gospodarowania odpadami należy uznać
za obowiązkowe.
Odwołujący podniósł również,że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w części III Sporządzanie Ofert w pkt 6żąda dołączenia do oferty „aktualnego
zaświadczenia z właściwego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne …”, zaś
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane dopuszczażądanie tego dokumentu, lecz w zakresie
ubezpieczenia zdrowotnego i społecznego.
Podobnie niezgodne z treściąrozporządzenia jest wymaganie określone w pkt 5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdzie Zamawiającyżąda aktualnego zaświadczenia z
właściwego Urzędu Skarbowego, podczas gdy rozporządzenie dopuszczażądanie
zaświadczenia, lecz wystawionego przez właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego.
W ocenie Odwołującego wskazane uchybienia powodująnaruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6,
a ponieważZamawiający nie może w tym zakresie modyfikowaćtreści specyfikacji chybienia
te skutkowaćmusząunieważnieniem postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2008 roku, doręczonym Odwołującemu tego
samego dnia protest w całości oddalił.
Zamawiający wyjaśnił,że nie wymaga na etapie składania ofert posiadania decyzji
zatwierdzającej program gospodarki odpadami niebezpiecznymi wytwarzanymi w trakcie
prowadzonych robót, dopuszcza bowiem opracowanie programu gospodarki odpadami i
uzyskanie jego zatwierdzenia w okresie po rozstrzygnięciu przetargu i przed przystąpieniem
do robót. W ocenie Zamawiającego takie postępowanie umożliwia udział większej ilości
Wykonawców (zwłaszcza,że może byćniemożliwe uzyskanie decyzji Wojewody
Małopolskiego w terminie złożenia oferty). Jednocześnie Zamawiający, mając na uwadze
przestrzeganie przepisów ochronyśrodowiska zobowiązuje Wykonawcędo ich
nienaruszania, co ma odzwierciedlenie w zapisach założeńwyjściowych do kosztorysowania
w punkcie nr 5.4.4 oraz w zapisach projektu umowy w punkcie 4 (zał. nr 4 i 5 specyfikacji),
które zobowiązująWykonawcędo przedstawienia dokumentów potwierdzających działanie
zgodne z przepisami.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał,że zarówno w ogłoszeniu jaki i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuszcza zastosowanie innych – równoważnych (lub lepszych) technologii,
spełniających wskazane w dokumentacji parametry i wymagania w stosunku do technologii
Tank System.
W zakresie kolejnych uchybieńZamawiający wyjaśnił,że oczywistym jest,że zgodnie z
obowiązującymi przepisami zaświadczenie zostanie wydane przez naczelnika właściwego
Urzędu Skarbowego, a zatem sformułowanie „zaświadczenie Urzędu Skarbowego” nie ma
wpływu na możliwośćdostarczenia właściwego zaświadczenia. Wskazanie przez
zamawiającego,żeżąda zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne, a nie zdrowotne i społeczne, nie stanowi naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał także,żeżąda od wszystkich wykonawców
jednakowych zaświadczeń, zaśomyłka w terminologii i nie wskazanie Naczelnika Urzędu
Skarbowego jako organu nie ma wpływu na możliwośćnie zrozumienia treści specyfikacji.
Zamawiający podniósł również,że nie wystąpił zżądaniem dostarczenia szerszego zakresu
zaświadczeńniżwymienione w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego Odwołujący w dniu 2 lipca 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście, odstępując jednocześnie od zarzutu naruszenia art. 29 ust.2 i 30 ust.4 ustawy
pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie postępowania, ze
względu na fakt, iżna podstawie art. 38 ust. 5 ustawy pzp modyfikacja treści specyfikacji nie
może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełnienia, a
postępowanie prowadzone ze wskazanąwadąnie może prowadzićdo zawarcia ważnej
umowy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i wskazujący naruszenie przepisów
ustawy przez Zamawiającego posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
W sekcji III.2 pkt 5 i 6 ogłoszenia o zamówieniu publicznym (Biuletyn ZamówieńPublicznych
z dnia 12 czerwca 2008 roku, nr 127038 – 2008) informacja o oświadczeniach i
dokumentach, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz w części III. 5 i 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertąm.in.:
1. Aktualnego zaświadczenia z właściwego Urzędu Skarbowego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków lub,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
2. Aktualnego zaświadczenia z właściwego Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzającego,że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne lub,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji - wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający nie wymagał załączenia wraz z ofertądecyzji administracyjnej
zatwierdzającej program gospodarki odpadami.
Skład orzekający zważył co następuje:
Brak wymogu w specyfikacji i ogłoszeniu co do konieczności złożenia wraz z ofertądecyzji
zatwierdzającej plan gospodarowania odpadami należy uznaćza działanie nie naruszające
przepisów ustawy. Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej
działalności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Istotnie ustawa
o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 roku (Dz. U. 2007 roku, nr 9, poz. 251) wymaga, aby
wytwórca odpadów posiadał zatwierdzony program gospodarki odpadami niebezpiecznymi.
Zgodnie z art. 19 ustawy o odpadach wytwórca odpadów winien przedłożyćwłaściwemu
organowi wniosek o zatwierdzenie programu na dwa miesiące przed rozpoczęciem
działalności powodującej powstawanie odpadów niebezpiecznych lub zmianątej działalności
wpływającąna rodzaj, ilośćwytwarzanych odpadów niebezpiecznych lub sposób
gospodarowania nimi.
Dla rozstrzygnięcia spornej kwestii istotne znaczenie ma równieżinterpretacja treści art. 25
ust.1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy. Ustawodawca zezwala bowiem nażądanie od Wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów koniecznych do przeprowadzenia postępowania, co
oznaczaże Zamawiający nie może wymagaćdokumentów, które uzna za zbędne do
przeprowadzenia procedury. Zamawiający nie musiżądaćwszystkich dokumentów
wyszczególnionych w rozporządzeniu, może ograniczyćswojeżądanie jedynie do
dokumentów, które uzna za niezbędne.
W ocenie składu orzekającego Izby wymaganie złożenia wraz z ofertądokumentu
zatwierdzającego
program
gospodarowania
odpadami
nie
jest
konieczne
dla
przeprowadzenia procedury i wyboru Wykonawcy spełniającego wszystkie wymagania
Zamawiającego i dającego gwarancjęnależytego i zgodnego z przepisami prawa wykonania
zamówienia publicznego.
Ponadto istotnym jest okoliczność,że wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia
publicznego, została określona zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 8 lipca 2008 roku,
znajdującym sięw aktach sprawy w wysokości 19 680 228 zł, co stanowi równowartość
5 076 017,64 Euro czyli nie przekracza ona kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 roku w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w § 1 ust. 1 b formułuje
obowiązek przekazywania ogłoszeńdo Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w
przypadku, gdy wartośćzamówienia odpowiednio dla robót budowlanych jest równa lub
przekracza kwotę5 150 000 euro.
Ustalenie tej okoliczności jest istotne z uwagi na zakresżądanych dokumentów,
wymaganych w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z
treściąart. 26 ust. 2 ustawy pzp w postępowaniach, których wartośćnie przekracza kwot
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Zamawiający może ale nie musiżądaćdokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ocenępodmiotową
wykonawcy może oprzećtylko i wyłącznie na oświadczeniach. Ustawodawca pozostawia
zatem przy wartości zamówienia nie przekraczającej równowartości kwoty 5 150 000 euro -
dla robót budowlanych swobodęZamawiającemu co do tego czy będzieżądał dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków i jaki będzie ich zakres.
Wświetle powyższego należy uznaćza zasadne stanowisko Zamawiającego co do brakużądania decyzji zatwierdzającej program gospodarowania odpadami i wystarczające w tym
zakresieżądanie na etapie składania ofert wyłącznie oświadczenia potwierdzającego
posiadanie wszelkich uprawnieńniezbędnych do realizacji zamówienia publicznego.
Należy zgodzićsięw tej kwestii z Zamawiającym,że wymaganie złożenia wskazanej decyzji
wraz z ofertąmogłoby w sposób istotny ograniczyćudział potencjalnych wykonawców w
przedmiotowym zamówieniu.
Ponadto stanowisko Zamawiającego co dożądania wskazanej decyzji dopiero po wyborze
jest słuszne z uwagi na podnoszonąprzez niego koniecznośćzachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednak skład orzekający Izby wskazuje,że
żądanie takiej decyzji dopiero po podpisaniu umowy a przed przystąpieniem do realizacji
może spowodowaćbrak wykonania zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca nie uzyska
stosownej decyzji administracyjnej.
Nie można zgodzićsięz zarzutem dotyczącym sprzecznego z rozporządzeniem określenia
wymagania co do dokumentu potwierdzającego nie zaleganie z opłaceniem podatków i opłat.
Wskazana przez Odwołującego różnica w terminologii podmiotu wydającego stosowaną
decyzję„urząd skarbowy” zamiast jak określono w rozporządzeniu „naczelnik urzędu
skarbowego” jest uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na zakres, rodzaj i ocenę
zgodności z przepisami wydanego zaświadczenia. Oczywistym jest bowiem fakt,że organem
wydającym stosowne decyzje potwierdzające nie zaleganie z uiszczeniem podatków i opłat
jest nie urząd skarbowy jako instytucja ale właśnie naczelnik urzędu skarbowego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust.1 oraz art. 7 ust.1 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
Na uwzględnienie nie zasługuje równieżzarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz 41 pkt
7 ustawy pzp, bowiem Zamawiający opisał w części III specyfikacji oraz w treści ogłoszenia
warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny oraz określił wykaz oświadczeńi
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Znalazł potwierdzenie zarzutżądania dokumentu określonego w pkt 6 części III specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tj. zaświadczenia wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych i potwierdzającego,że Wykonawca nie zalega z uiszczeniem składek na
ubezpieczenie społeczne zamiast jak określono w przywołanym rozporządzeniu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W ocenie składu orzekającego Izby ograniczenie
zakresu wymaganego zaświadczenia wyłącznie do potwierdzenia nie zalegania ze składkami
na ubezpieczenie społeczne stoi w sprzeczności do postanowieńrozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku, w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 roku nr 87 poz.
605). Ustawodawca wyraźnie wskazał w § 1 ust. 1 pkt 3 przywołanego rozporządzenia,że
zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych ma dotyczyćłącznie potwierdzenia nie
zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Oceny tego stanu
prawnego nie zmienia fakt,że przy tak ustalonej wartości zamówienia Zamawiający może a
nie musiżądaćprzedstawienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający decydując sięnażądanie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału, mimo iżnie jest do tego
zobowiązany przepisami prawa, musi stosowaćliteralnie przepisy rozporządzenia z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzaju dokumentów..., które to rozporządzenie określa
zamknięty katalog dokumentów. Zatem mimo,że Zamawiający nie był zobowiązany dożądania od Wykonawców zaświadczenia Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, decydującże
potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie właśnie ten dokument
jest zmuszony określićjego zakres i wymaganątreśćzgodnie z przepisami rozporządzenia z
dnia 19 maja 2006 roku, w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Zatem znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy pzp i określenie
wymaganego dokumentu w sposób sprzeczny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy.
Z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy Pzp nie jest możliwa modyfikacja warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków, zatem
postępowanie należy unieważnićna podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
