rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-10
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-10
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 645/08
KIO/UZP 645/08
KIO/UZP 660/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A.
(Lider konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Siemianowicka 5A; 40-
301 Katowice (sygn. akt: KIO/UZP 645/08);
B. Firmę HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice (sygn. akt: KIO/UZP 660/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek
nad
Dunajcem
nr
54,
33-318
Gródek
nad
Dunajcem
protestów
z
dnia
9 i 12 czerwca 2008 r.
przy udziale Firmy HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:: KIO/UZP 645/08 po stronie
zamawiającego
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A.
(Lider konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Siemianowicka 5A; 40-
301 Katowice (sygn. akt: KIO/UZP 645/08);
B. Firmę HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice (sygn. akt: KIO/UZP 660/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek
nad
Dunajcem
nr
54,
33-318
Gródek
nad
Dunajcem
protestów
z
dnia
9 i 12 czerwca 2008 r.
przy udziale Firmy HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:: KIO/UZP 645/08 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad
Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
ENERGOPOL S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Siemianowicka 5A; 40-301 Katowice;
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę HALLER S.A., ul.
Obroki 133, 40-833 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 131 zł 58 gr (słownie: osiem tysięcy sto trzydzieści
jeden złotych pięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącej uzasadnione koszty
stron, w tym
A.
kwoty 6 099 zł 58 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych
pięćdziesiąt osiem groszy) na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A. (Lider
konsorcjum) z siedziba dla Lidera konsorcjum: ul. Siemianowicka 5A; 40-
301 Katowice, poniesionej z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby i kosztów noclegu oraz kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od odwania;
B.
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
na rzecz Firmy HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice, poniesionej
z tytułu kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym XXX;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
ENERGOPOL S.A. (Lider konsorcjum) z siedziba dla Lidera konsorcjum:
ul. Siemianowicka 5A; 40-301 Katowice;
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Firmy HALLER S.A., ul.
Obroki 133, 40-833 Katowice.
Uzasadnienie
Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Rekultywacja
zbiorników wodnych Czchów - Rożnów w miejscowości: Bartkowa etap II”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 18 kwietnia 2008 r. (poz. 79709).
W piśmie z dnia 5 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, o wynikach tego postępowania, tj. w szczególności o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MUR-BET Adam Dumana i TAD-BUD Sp. z o.o.,
zwanej dalej „MUR-BET” oraz o wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, z
udziału w postępowaniu dwóch wykonawców:
1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
ENEGOPOL S.A. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie, zwanego dalej: „ENERGOPOL”
2) Firma HALLER S.A., zwana dalej: „HALLER”.
Obaj wykonawcy zostali wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu nie
spełnienia warunku w zakresie potencjału kadrowego – wymagany załącznikiem nr 3 do
SIWZ - wykaz Potencjał Kadrowy nie zawiera wskazania podmiotu uprawnionego, który
będzie wykonywał dokumentacjęwykonawczą.
Na te czynności wykonawcy wykluczeniu z udziału w postępowaniu złożyli swoje
protesty.
Wykonawca ENERGOPOL złożył protest w dacie 9 czerwca 2008 r., w którym
podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy. W uzasadnieniu protestu wskazano równieżna art. 26 ust. 3 ustawy.
ENERGOPOL, wskazując na naruszenia przepisów ustawy podniósł, iżspełnił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, załączając do oferty prawidłowo –
w jego ocenie - wypełniony załącznik nr 3, gdzie w poz. lit. C (tabela) nie wskazałżadnego
podmiotu, który będzie wykonywał w ramach zamówienia dokumentacjętechniczną, którą
wykonawca wykona we własnym zakresie poprzez swoich uprawnionych pracowników.
Jednocześnie teżwe wskazanym załączniku określił zgodnie z wymogiem SIWZ to do czego
był zobowiązany - zarówno personel kierowniczy, jak i grupy pracowników fizycznych
wykonujących zamówienie, a wskazane osoby posiadająodpowiednie uprawnienia, które
zostały przez ENEGOPOL udokumentowane. W ocenie wykonawcy, jeśli Zamawiający
uznał,że nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu, powinien wezwaćwykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu, czego Zamawiający nie uczynił.
W proteście podniesiono również,że wykonawca, którego oferta uznana została w
postępowaniu jako najkorzystniejsza (oferta Konsorcjum MUR-BET), powinien zostaćprzez
Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu. W ocenie protestującego
wykonawcy,żaden z wykonawców składających ofertęw ramach Konsorcjum nie złożył w
zakresie sprawozdania finansowego, wymaganej informacji dodatkowej, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia.
Ponadto przedłożone sprawozdania finansowe nie zostały podpisane przez osoby do tego
upoważnione. Jednocześnie teżwskazano,że oferta najkorzystniejsza nie została podpisana
– zgodnie z wymogami ust. I pkt 4 SIWZ – na wszystkich stronach, jak i załącznikach do niej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono także,że wykonawca HALLER powinien być
wykluczony udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona, z uwagi na brak u osoby
wskazywanej jako kierownik budowy, uprawnieńwymaganych przez Zamawiającego.
Podnosząc wskazane zarzuty, ENERGOPOL wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert;
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza;
5) wykluczenie z udziału w postępowaniu firmy HALLER;
6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego
wykonawcę.
Do tego postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje
przystąpienie w piśmie z dnia 13 czerwca 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego,
zawartego w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r. (z datądoręczenia: 12 czerwca 2008 r.)
złożyła firma HALLER. Firma ta przyłączyła siędo postępowania protestacyjnego w opozycji
do podniesionych w proteście zarzutów, wskazując jednocześnie na zasadnośćjednego z
nich, a mianowicie dotyczącego oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wykonawca HALLER złożył protest w dacie 12 czerwca 2008 r., w którym podniósł
zarzuty naruszenia art. 2 pkt 5, art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.
89, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. Firma HALLER, wskazując na naruszenie
przywołanych przepisów ustawy w uzasadnieniu protestu podniosła,że Zamawiający miał
obowiązek przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy z
powodu rzekomego niespełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu wezwaćw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu. Niezależnie od powyższego firma
HALLER wskazała,że tak naprawdęZamawiający nie postawił w SIWZ minimalnego
warunku w zakresie potencjału osobowego, który stał siępodstawąjego decyzji o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Wskazał równieżna sprzecznośćzachowań
Zamawiającego, który zgodnie z postanowieniami SIWZ wraz z odpowiedziami na zapytania
do niej i jej modyfikacjami nie dopuścił możliwości posiłkowania sięw postępowaniu przez
wykonawców podwykonawcami. Dlatego teżdomaganie sięprzez niego określenia
podmiotu, który będzie odpowiedzialny za dokumentacjęwykonawcząi obsługęgeodezyjną
- w ocenie firmy HALLER – jest niedopuszczalne. Zamawiający niesłusznie pominął
okoliczność,że firma HALLER wykona wskazane prace własnymi siłami, dysponując jako
profesjonalny podmiot gospodarczy odpowiednimi osobami.
Firma HALLER w proteście podniosła teższereg okoliczności, skutkujących, w jej
ocenie, odrzuceniem oferty uznanej w postępowaniu jako najkorzystniejsza, tj.:
-
brak podpisów lub paraf na wielu stronach oferty;
-
brak potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem (uwierzytelnienia) dokumentów
dotyczących partnera Konsorcjum – firmy TAD-BUD Sp. z o.o. - przez przedstawiciela
tej spółki (odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS - uwierzytelnienie dokumentów
przez pełnomocnika nie jest wystarczające)
-
załączenie zaakceptowanego przez Konsorcjum projektu umowy (stanowiącego
integralnączęśćSIWZ) bez uwzględnienia modyfikacji SIWZ, naniesionych w tym
zakresie do projektu;
-
wskazanie podmiotów gospodarczych w załączniku potencjał kadrowy w zakresie
dokumentacji wykonawczej i obsługi geodezyjnej, a więc złamanie zakazu
podwykonawstwa w tym postępowaniu, wynikającego z postanowieńSIWZ;
-
oferta jest wadliwa w zakresie skuteczności pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum
MUR-BET Adam Dumana – brak wskazania zakresu, który obejmuje pełnomocnictwo –
jakiego postępowania ta reprezentacja dotyczy.
Podnosząc wskazane zarzuty, Firma HALLER wniosła o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia protestującego wykonawcy z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4)
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej w postaci wezwania protestującego
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
oraz ewentualnego ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy;
5)
dokonanie
czynności
bezprawnie
zaniechanej
w
postaci
wyboru
oferty
protestującego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
6)
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej w postaci odrzucenia oferty uznanej
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza;
7)
uwzględnienia protestu w całości w zakresieżądańi zarzutów.
Do tego postępowania, toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie w piśmie z dnia 16 czerwca 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego
zawartego w piśmie z dnia 12 czerwca 2008 r. (z datądoręczenia: 13 czerwca 2008 r.)
złożył ENERGOPOL. Firma ta przyłączyła siędo postępowania protestacyjnego w opozycji
do podniesionych zarzutów, wskazując jednocześnie na zasadnośćjednego z nich, a
mianowicie dotyczącego oferty, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Zamawiający, rozpatrzył złożone protesty w pismach z dnia 20 czerwca 2008 r.,
doręczonych odwołującym sięw dniu 23 czerwca 2008 r.
Rozpatrując protest ENERGOPOL Zamawiający oddalił go w całości, wskazując,że
brak było podstaw do wezwania protestującego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
(załącznik nr 3 - Potencjał Kadrowy) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, z uwagi na to,że
wykonawca ten faktycznie złożył dokument prawidłowy pod względem formalnym, jak i
merytorycznym, jednak niespełniający wymagańokreślonych w SIWZ. Jednocześnie też
Zamawiający podniósł,że ENERGOPOL nie podniósł zarzutu braku wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w treści protestu i nie wskazałżądania w tym zakresie.
Równocześnie teżZamawiający podniósł, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
równieżopracowanie przez wybranego wykonawcędokumentacji wykonawczej w
rozumieniu projektu wykonawczego w stosunku do projektu budowlanego, a nie
dokumentacji technicznej (jak wskazał ENERGOPOL) i wykonawca zobowiązany był do
wykazania,że albo on sam posiada w tym zakresie stosowne uprawnienia, albo teżjego
podwykonawca, zajmujący siędziałalnościąw zakresie projektowania ma takowe. W ocenie
Zamawiającego z informacji zawartych w KRS, przedłożonym przez oba podmioty
wchodzące w skład Konsorcjum ENERGOPOL nie wynika, aby któraśz firm mogła
prowadzić
działalność
gospodarczą
w
zakresie
projektowania
budowlanego,
urbanistycznego, technologicznego, określonej pod poz. 74.20.A PKD.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza Zamawiający wskazał,że dokonując oceny warunku potencjału
finansowego wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie, wziął pod uwagę
załączone do oferty dokumenty, wchodzące w skład wymaganego sprawozdania
finansowego, takie jak: bilans, rachunek zysków i strat, potwierdzających,że wykonawca ten
ma obroty, zysk i dochód oraz zobowiązania i należności wystarczające do potwierdzenia,że
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że
załączenie pełnego sprawozdania finansowego zostało wypełnione przez jednego z
członków Konsorcjum - firmęMUR-BET Adam Dumana – który złożył sprawozdanie za rok
2007, ponieważwe wcześniejszych latach firma ta nie była zobowiązana do sporządzania
sprawozdania finansowego. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – został wypełniony
warunek udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego ofertęZamawiający wybrał w
niniejszym postępowaniu. Równieżpodpisy na przedłożonych sprawozdaniach złożone są
przez osoby upoważnione.
Zamawiający wskazał również,że z zapisów SIWZ (rozdz. III ust. I pkt 4) nie wynikał
obowiązek podpisania wszystkich stron oferty i załączników do niej. W kwestionowanej
ofercie nie zostały podpisane zakładki, zawierające hasło – nazwękolejnego dokumentu, a
więc trudno takązakładkę, skoro nie zawierażadnej istotnej informacji i sama w sobie nie
jest dokumentem – uznaćza wymagany dokument, czy oświadczenie.
Co do zarzutu dotyczącego braku uprawnieńdla kierownika budowy w ofercie Firmy
HALLER Zamawiający wskazał,że uprawnienia takie zostały załączone do oferty.
Rozpatrując protest HALLER, Zamawiający uwzględnił go w zakresie dotyczącym
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów trybie art. 26 ust. 3
ustawy i uznania za ważnątej oferty. W pozostałym zakresie, dotyczącym zarzutów wobec
oferty firmy uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu
Zamawiający protest oddalił, uznając,że dopiero po wywiązania się- po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu - z obowiązku wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
przystąpi on ponownie do czynności poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że z informacji zawartych w przedłożonym
przez firmęHALLER odpisie z KRS nie wynika, iżwykonawca ten może prowadzić
działalnośćgospodarcząw zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego,
technologicznego oraz usług geodezyjnych i kartograficznych, zgodnie z poz. 74.20.A i
74.20.C PKD.
Od dwóch rozstrzygnięćprotestów protestujący wykonawcy złożyli odwołania:
Konsorcjum ENERGOIPOL w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r., złożonym w urzędzie
pocztowym w dniu 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 645/08) i Firma HALLER w
piśmie z dnia 25 czerwca 2008 r., złożonym w urzędzie pocztowym w dniu 26 czerwca 2008
r. (sygn. akt: KIO/UZP 660/08). Kopie obu odwołańw datach ich złożenia w urzędzie
pocztowym zostały przekazane Zamawiającemu.
W odwołaniu ENERGOPOL podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
proteście. Dodatkowo odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu ENERGOPOL podniósł,że
skoro Zamawiający zdaje sobie sprawęz tego,że powinien dokonaćodpowiedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów, to powinien w tym zakresie uwzględnićprotest
wykonawcy, tym bardziej,że ENERGOPOL, oprotestowując czynnośćw postaci badania i
oceny ofert w uzasadnieniu protestu powoływała sięna obowiązek po stronie
Zamawiającego, wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy.
W odwołaniu firma HALLER podtrzymała zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
proteście. W uzasadnieniu do odwołania firma HALLER odniosła sięjednakże tylko do
zarzutów nieuwzględnionych w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego, tj.
dotyczących oferty uznaje przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Firma HALLER nie zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego,że jej zarzuty, dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej sąprzedwczesne. Podniósł on bowiem,że jego oferta lokuje
sięna drugiej pozycji rankingowej z uwagi na wartośćcen ofertowych, zaraz po ofercie
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wświetle
istnienia przesłanek do odrzucenia tej oferty,żądanie zmierzające do unieważnienia
czynności wyboru oferty tej firmy jako najkorzystniejszej i jej odrzucenia jest uzasadnione.
Odnosząc siędo uwagi Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu, a
dotyczącej braku uprawnieńpo stronie Firmy HALLER do prowadzenia działalności
gospodarczej w określonym przez Zamawiającego zakresie Firma HALLER wskazała,że
owa uwaga jest chybiona bowiem wykonawca posiada takie uprawnienia (poz. 74.2 PKD).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu oraz treść ofert Odwołujących się oraz Konsorcjum firm: MUR-BET Adam
Dumana i TAD-BUD Sp. z o. o., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron postępowania i Przystępującego – Firmy HALLER, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Złożone odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie jednak skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że brak było podstaw do
odrzucenia na posiedzeniu Izby złożonych odwołań. Skład orzekający Izby ustalił również,że
obaj Odwołujący sięwykazali sięinteresem prawnym w złożeniuśrodków ochrony prawnej.
Gdyby bowiem uznać,że zarzuty podniesione odrębnie w każdym z odwołańpotwierdziły
się, każdy z odwołujących sięWykonawców miałby szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 645/08,
złożonym przez ENERGOPOL, skład orzekający Izby stwierdził, co następuje.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ (rozdz. II ust. II pkt 2 ppkt 2) SIWZ) postawił
warunki udziału w postępowaniu, dotyczące potencjału kadrowego w sposób następujący:
Wykonawcy muszą„mieć w dyspozycji personel:
-
1 kierownika budowy z uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjne –
budowle hydrotechniczne lub konstrukcyjno – budowlane specjalizacja obiekty
budowlane gospodarka wodna oraz wykazać, że przynależy do Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa
-
pracowników fizycznych w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia. W
celu potwierdzenia wykonawca musi zatrudniać w roku 2006 – 2007 – I kw. 2008
minimum 35 osób na stanowiskach roboczych, na które płacone są składki ZUS – druk
DRA”.
Zamawiający wymagał jednocześnie, aby w celu potwierdzenia spełniania
postawionego warunku, wykonawcy dołączyli do oferty oświadczenia lub dokumenty
wymagane w ust. III rozdz. II SIWZ, tj. - w tym zakresie - wykazu osób i podmiotów, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia na załączniku nr 3 zatytułowanym „Potencjał
Kadrowy” (rozdz. II ust. III, pkt 8 SIWZ).
Powyższy warunek został równieżwskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu
(sekcja III pkt 2) ppkt 2.2) ogłoszenia).
Zamawiający określił teżw postanowieniach SIWZ wzór załącznika nr 3, w którym w
lit. C. określił tabelęzatytułowaną„Wykaz podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie”,
wedle której wykonawcy mieli wpisaćnastępujące dane:
-
kolumna nr 1 Nazwa i adres podmiotu;
-
kolumna nr 2 Proponowany zakres do wykonania;
-
kolumna nr 3 Kwalifikacje.
Pod rzeczonątabeląZamawiający wprowadził zapis: „Dotyczy w szczególności
podmiotów, które będą wykonywać między innymi: dokumentację wykonawczą, dostawcy
głównych materiałów kamień, siatki do koszów, obsługę geodezyjną”.
Niezależnie od powyższych zapisów SIWZ i treści ogłoszenia Zamawiający w rozdz.
II pkt 5 SIWZ wprowadził następujący zapis dotyczący podwykonawców: „Zamawiający nie
dopuszcza powierzenia podwykonawcom wykonanie robót”. Zapisem tym Zamawiający nie
dopuścił możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w jakiejkolwiek części przez
podwykonawców. Powyższe zostało równieżpotwierdzone w odpowiedziach na zapytania
do SIWZ, zawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 2 maja 2008 r., gdzie wyraźnie wskazał
on,że podtrzymuje zapisy SIWZ, zawarte w rozdz. II pkt 5, dotyczące zakazu realizacji
zamówienia przez podwykonawców, a jednocześnie zmodyfikował projekt umowy, który w §
6 pkt 7 i 8 odnosił siędo podwykonawców, poprzez wykreślenie tych zapisów.
W ofercie ENERGOPOL w wymaganym załączniku nr 3 w tabeli, oznaczonej lit. C
wykonawca ten w zakresie powierzenia wykonania dokumentacji wykonawczej nie wpisałżadnego podmiotu. W wykazie tym znajdująsięwskazania dwóch podmiotów
gospodarczych, co do proponowanego zakresu wykonania prac przez te firmy oznaczonym
przez wykonawcę: „kamień”.
W ocenie składu orzekającego Izby, odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego
wykluczenia wykonawcy ENERGOPOL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy stwierdzićnależy,że zarzut ten potwierdził się. Zgodnie ze wskazanym
przepisem, z udziału w postępowaniu wyklucza sięwykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. W pierwszej kolejności, przy
badaniu tego zarzutu, należy ocenić, czy Zamawiający w ogóle postawił warunek udziału w
tym zakresie. W ocenie składu orzekającego Izby w zakresieżądanego wykazu osób, które
będąwykonywaćzamówienie, co do przygotowania dokumentacji wykonawczej wraz z
określonymi uprawnieniami dla osób fizycznych wykonujących tęczęśćzamówienia,
Zamawiającyżadnego warunku udziału, tak w postanowieniach SIWZ, jak i treści ogłoszenia
o zamówieniu, nie postawił. Oświadczenie Zamawiającego, złożone na rozprawie,że
warunek ten ujęty był w postanowieniach rozdz. III ust. 2 pkt 1 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz
odpowiednio w treści ogłoszenia o zamówieniu („Do przetargu zostaną zakwalifikowani
Wykonawcy, którzy 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień i 2) posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”) nie może byćprzez Izbęuwzględniony. Pierwszy z
wymienionych warunków odnosi siębowiem do wykonawcy i sytuacji, w której określony
zakres działalności, która objęta jest przedmiotem zamówienia, podlega odpowiedniej
ustawowej reglamentacji (koncesje, zezwolenia). Drugi z wymienionych warunków miałby
tutaj zastosowanie w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia (potencjał kadrowy,
czy osobowy), o ile Zamawiający ten warunek sprecyzowałby w postanowieniach SIWZ i
treści ogłoszenia, wprowadzając konkretne wymogi, co do osób niezbędnych do realizacji
zamówienia. W związku z powyższym uznaćnależało,że warunek ten nie został przez
Zamawiającego sformułowany, dlatego teżwykonawcy z tego tytułu nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji.
Uwzględniając powyższe wymóg załącznika nr 3 lit. C do SIWZ, tj.żądanego przez
Zamawiającego wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie, co do przygotowania
dokumentacji wykonawczej wraz z określonymi uprawnieniami dla osób fizycznych
wykonujących tęczęśćzamówienia, można jedynie rozpatrywaćw kategoriach wykazania
części zamówienia, których realizacjęwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiający powinienżądaćw SIWZ wskazania w ofertach
części zamówienia do realizacji, zlecanych przez wykonawców podwykonawcom. W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednak
wyraźnie wskazał,że nie dopuszcza możliwości realizacjiżadnej części zamówienia przez
podwykonawców. Wobec powyższego jego wymóg wpisania w załączniku nr 3 lit. C
określenia podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie w zakresie dokumentacji
wykonawczej oraz dostawców głównych materiałów - kamień, siatki do koszów, czy w
zakresie obsługi geodezyjnej, należy uznaćza zbędny.
Jeśli więc Odwołujący ENERGOPOL nie wypełnił załącznika nr 3 lit. C w zakresie
wykonania dokumentacji wykonawczej w ogóle, to należy uznać,że miał do tego prawo, a
powyższe nie może skutkowaćwykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy, bowiem nie jest to warunek udziału w postępowaniu. Informacje
zawarte w tabeli C załącznika nr 3 mogąjedynie odnosićsiędo weryfikacji oferty wykonawcy
w zakresie zapisów SIWZ, dotyczących podwykonawstwa (rozdz. II pkt 5 SIWZ) i w
przypadku niezgodności z tymi zapisami SIWZ, skutkowaćodrzuceniem oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie należy podkreślić,że zgodnie z przepisami ustawy Zamawiający nie
może dokonaćzmiany postanowieńSIWZ na etapie badania i oceny ofert, równieżw
zakresie postanowieńdotyczących podwykonawców. Jeśli więc w postanowieniach SIWZ
(rozdz. I pkt 5 SIWZ) nie dopuścił on możliwości realizacji zamówienia przez
podwykonawców, a modyfikacje SIWZ dokonywane w trybie odpowiedzi na zapytania do
SIWZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, niczego w tym zakresie nie zmieniły, a
przeciwnie podtrzymywały ważnośćprzywołanego zapisu SIWZ, to Zamawiający powinien
tego zapisu SIWZ przestrzegaćw trakcie dokonywanej oceny ofert.
Dywagacje Zamawiającego dotyczące braku informacji w KRS, dołączonym do oferty
ENERGOPOL w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej w określonym zakresie nie
mają- w ocenie składu orzekającego -żadnego znaczenia dla oceny możliwości
samodzielnej realizacji zamówienia przez wykonawcę(bez udziału podwykonawców).
Informacje ujawnione w KRS, zawarte w dziale 3 rubryka 1 „Przedmiot działalności” mają
jednie znaczenie dla celów statystycznych i informacyjnych. Natomiast istotąprowadzenia
działalności gospodarczej jest jej swoboda. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095
ze zm.), podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla
każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.
Tym samym teżprzedsiębiorca ma możliwośćprowadzenia dowolnej działalności
gospodarczej, chybaże jej prowadzenie jest obwarowane koniecznościąuzyskania koncesji
lub zezwolenia. Określenie przedmiotu działalności w odpisie z KRS nie możeświadczyćo
tym,że dany przedsiębiorca ma zakaz prowadzenia innej działalności niżokreślona w KRS.
Tak między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn.
akt: Ga 3/07).
Co do zarzutów odnoszących siędo oferty Konsorcjum Firm: MUR-BET, uznanej
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, w zakresie przedłożenia sprawozdania
finansowego bez informacji dodatkowej, stwierdzićnależy,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. II ust. II pkt 2 ppkt 4 SIWZ wykonawcy muszą:
„posiadać zdolność finansową potwierdzoną jednym z 3-ch dokumentów:
-
informację z banku potwierdzającą wielkość posiadanych środków na rachunku
bankowym w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty;
-
potwierdzoną przez bank zdolność kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej
oferty;
-
wykazać obroty z ostatnich 6 miesięcy na rachunku bankowym w wysokości 30%
wartości złożonej oferty”.
Powyższy warunek udziału został równieżokreślony w treści ogłoszenia o
zamówieniu (sekcja III pkt 2) ppkt 2.4) treści ogłoszenia).
Jednocześnie teżZamawiający w ust. II wskazanego rozdziału SIWZ określił
wymagane przez niego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w tym w pkt 10 - sprawozdanie finansowe, a w pkt 11 - informacje z banku, w
którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającąwysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąWykonawcy, wystawionąnie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wypełniając przywołany warunek udziału w postępowaniu wykonawca MUR-BET
złożył opinie bankowe wystawione przez ING BankŚląski Oddział w Nowym Sączu z dnia
27 marca 2008 r. oraz Bank Spółdzielczy w Nowym Sączu z dnia 8 maja 2008 r. Informacje
te potwierdzają,że wykonawca MUR-BET posiada zdolnośćkredytowąwysokości 5 000 000
zł. Wartośćjego oferty opiewa na kwotę: 12 521 496,80 zł brutto, zatem 30% wartości
złożonej oferty to kwota: 3 756 449,04 zł, która mieści sięw wykazywanej w opiniach
bankowych kwocie zdolności kredytowej (5 000 000 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę– w ocenie składu orzekającego Izby – wykonawca
MUR-BET wypełnił warunek udziału w postępowaniu odnoszący siędo zdolności finansowej
wykonawcy.
Zamawiający,żądając
przedłożenia
sprawozdań
finansowych
w
postanowieniach SIWZ, nie określił w tym zakresieżadnego warunku udziału. Uwzględniając
przepis art. 25 ust. 1 ustawy stwierdzićnależy,że Zamawiający możeżądaćw postępowaniu
jedynie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału, bądźdokumentów
potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego.śadna z okoliczności nie zachodzi w przypadkużądania w
niniejszym postępowaniu sprawozdania finansowego, bowiemżaden z postawionych w
SIWZ i ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu nie odnosi siędo informacji
finansowych wynikających z dokumentu sprawozdania finansowego. Jeśli tego warunku
Zamawiający nie postawił, a zażądał określonego dokumentu, postanowienie takie należy
uznaćza sprzeczne z przepisami ustawy. Uwzględniając jednak okoliczność,że na tym
etapie postępowania modyfikacja zapisów SIWZ, dotyczącażądanych dokumentów, nie jest
możliwa, stwierdzićnależy,że ewentualnie taki dodatkowy wymóg -żądania dokumentu z
przekroczeniem przepisów ustawy - należy uznaćza bezprzedmiotowy, nie skutkujący
negatywnie dla wykonawców. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdził,że w przypadku Konsorcjum MUR-BET złożenie sprawozdania finansowego w pełnym
zakresie, tj. łącznie z informacjądodatkowąw odniesieniu tylko do jednego z konsorcjantów,
wypełnia wymóg Zamawiającego, co do przedłożenia dokumentu w postaci sprawozdania
finansowego, choć- wobec braku postawienia w tym zakresie jakiegokolwiek warunku
udziału w postępowaniu - dokumentu takiego Zamawiający nie powinien byłżądaćw ogóle.
Odnosząc siędo zarzutu braku podpisu wszystkich stron oferty Konsorcjum MUR-
BET i załączników do niej skład orzekający Izby ustalił,że wszystkie strony oferty i
wymagane oświadczenia w miejscu do tego określonym sąpodpisane przez tego
wykonawcę, zatem zarzut ten nie potwierdził się.
Brak podpisu na przekładkach z nazwami kolejnych załączników, porządkujących de
facto ofertępod względem formy, nie może byćtraktowane jako naruszenie, czy nawet
uchybienie wymogom Zamawiającego, czy przepisom ustawy. Odwołujący nie wykazał
również, jakie konkretnie strony oferty miałyby byćnie podpisane, ze skutkiem niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ, a nie niezgodnością, co do formy oferty.
Odnosząc siędo zarzutu wobec firmy HALLER, co do konieczności wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braku uprawnieńwymaganych w SIWZ dla kierownika budowy, skład
orzekający Izby uznał zarzut ten za nieudowodniony. Wykonawca lapidarnie w uzasadnieniu
do protestu stwierdził,że kierownik budowy w ofercie Firmy HALLER nie posiada
wymaganych uprawnień, wżaden sposób nie argumentując swego stanowiska i nie
przedstawiając na tęokolicznośćżadnych dowodów. Biorąc pod uwagę,że - stosownie do
treści art. 6 Kc - ciężar udowodnienia faktów, z których dany podmiot wywodzi określone
skutki prawne spoczywa na tym podmiocie, stwierdzićnależy,że to na Odwołującym się
wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia,że jego konkurent w postępowaniu nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Wyłącznie werbalne i lapidarne stwierdzenia w tym
zakresie nie wypełniajątakiego wymogu.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Konsorcjum ENERGOPOL
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz art. 22 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oferty
Odwołującego. Zarzuty naruszenia przywołanych przepisów w odniesieniu do oferty
Konsorcjum MUR-BET oraz Firmy HALLER nie potwierdziły się.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 660/08,
złożonym przez FirmęHALLER, skład orzekający Izby stwierdził, co następuje.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego braku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia w zakresie podmiotów, które
będąwykonywaćzamówienie, skład orzekający Izby nie rozpatrywał tego zarzutu, wobec
braku jego podnoszenia w samej treści odwołania, co Firma HALLER na rozprawie
potwierdziła.
Co do zarzutów dotyczących ważności oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza skład orzekający ustalił,że wyłącznie jeden z podniesionych zarzutów
dotyczących nieuprawnionego wskazania w ofercie MUR-BET podmiotów gospodarczych w
zakresie podwykonawstwa niektórych robót, potwierdził się. Pozostałe zarzuty nie
potwierdziły się.
Jeśli chodzi o wskazanie podmiotów gospodarczych w załączniku nr 3 potencjał
kadrowy lit. C w zakresie dokumentacji wykonawczej i obsługi geodezyjnej, także obsługi
geologicznej, dostaw siatek na kosze, materace i kotwienia, dostaw geowłóknin, dostaw
kamienia hydrotechnicznego oraz dostaw kostki brukowej, betonowej, oberży i krawężników
drogowych, a więc złamanie zakazu podwykonawstwa w tym postępowaniu to powyższe
wynika z oferty MUR-BET. W ofercie tej faktycznie dokonano wskazania siedmiu podmiotów
gospodarczych (Biuro Geodezji s.c. Gruca, Marchacz z siedzibąw Nowym Sączu, HYDRO-
INWEST Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, GEOSOL z siedzibąw Nowym Sączu, HPD Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, NOVITA S.A. z siedzibąw Zielonej Górze, Kopalnia
Piaskowca z siedzibąw Wielogłowach i LIBET S.A z siedzibąwe Wrocławiu)
odpowiedzialnych za wykonanie poszczególnych prac (części zamówienia), wchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia. Z oświadczenia woli, zawartego we wskazanym wykazie,
załączonym do oferty wykonawcy MUR-BET, wynika,że prace te miały byćpodzlecane
podmiotom zewnętrznym, a więc podwykonawcom, czego w sposób nie budzący
wątpliwości na etapie składania ofert (postanowienia SIWZ i modyfikacje jej treści)
Zamawiający zabronił. Uwzględniając powyższe oferta w tym zakresie nie odpowiada treści
SIWZ i jako taka powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Powyższej oceny składu orzekającego Izby nie może zmienićweryfikacja decyzji
Zamawiającego o zakazie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez podwykonawców,
dokonana dopiero na etapie czynności badania i oceny ofert. Jak jużwskazano powyżej
Zamawiający modyfikacji SIWZ powinien dokonaćnajpóźniej do upływu terminu składnia
ofert. Jeśli tego nie uczynił, jest związany postanowieniami SIWZ, choćz ekonomicznego i
racjonalnego punktu widzenia zapis o zakazie podwykonawstwa przy zamówieniach na
roboty budowlane nie znajduje uzasadnienia w praktyce obrotu gospodarczego na rynku
aktualnie prowadzonych robót budowlanych.
Jeśli chodzi o brak podpisów lub paraf na stronach oferty ustalono,że wszystkie
strony oferty i wymagane oświadczenia w miejscu do tego określonym sąpodpisane przez
tego wykonawcę. Brak podpisu na przekładkach z nazwami kolejnych załączników,
porządkujących de facto ofertępod względem formy, nie może byćtraktowane jako
naruszenie, czy nawet uchybienie wymogom Zamawiającego, czy przepisom ustawy.
Jeśli chodzi o brak potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem (uwierzytelnienia)
dokumentów dotyczących partnera Konsorcjum – firmy TAD-BUD Sp. z o.o. - przez
przedstawiciela tej spółki skład orzekający uznał,że wystarczające jest, aby te dokumenty, tj.
odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS były potwierdzone przez pełnomocnika konsorcjum.
Zgodnie bowiem z treścią§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dokumenty składane sąw postępowaniu w formie oryginałów lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Jeśli wykonawcąjest Konsorcjum, które
ustanawia w postępowaniu, zgodnie z dyspozycjąart. 23 ust. 2 ustawy, swojego
pełnomocnika,
będzie
on
miał
uprawnienie
do
parafowania
za
zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących innych konsorcjantów.
Jeśli chodzi o załączenie do oferty Konsorcjum MUR-BET zaakceptowanego przez
Konsorcjum projektu umowy bez uwzględnienia modyfikacji SIWZ, naniesionych w tym
zakresie do projektu, stwierdzićnależy,że w ofercie MUR-BET znajduje sięparafowany,
zgodnie z wymogami SIWZ, projekt umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
Na ostatniej stronie projektu wykonawca MUR-BET zawarł adnotację: „Parafuję projekt
umowy z uwzględnieniem wszystkich zmian i wyjaśnień wprowadzonych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego”. Powyższa adnotacja – w ocenie
składu orzekającego Izby – jest wystarczająca dla uznania,że wykonawca ten parafował
projekt umowy z właściwymi modyfikacjami wprowadzonymi w jego zakresie przez
Zamawiającego. Na marginesie należy zauważyć,że Zamawiający w SIWZ nie wprowadził
w tym przedmiocieżadnych szczególnych warunków, czy obostrzeń. Jednocześnie też
samodzielnie nie przygotował on tekstu jednolitego projektu umowy, którego potwierdzenia i
złożenia by wymagał, dlatego nie można w tym zakresie czynićwykonawcyżadnych
zarzutów.
Jeśli chodzi o wadliwośćoferty najkorzystniejszej w zakresie skuteczności
pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum firm MUR-BET Adam Dumana, skład orzekający nie
stwierdził wadliwości tego pełnomocnictwa. Z jego treści wynika wprost,że firma MUR-BET
Adam Dumana jest pełnomocnikiem dwóch firm tworzących Konsorcjum, ubiegających się
o zamówienie w zakresie:
1.
„reprezentowania w/w wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
organizowanego przez Związek Gmin Jeziora Różnowskiego, Gródek nad Dunajcem nr
54, 33-318 Gródek nad Dunajcem, którego przedmiotem jest: „Rekultywacja Zbiorników
Czchów- Rożnów” w miejscowości: Bartkowa Etap II.
2.
Zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego.”
W ocenie składu orzekającego Izby treśćwskazanego pełnomocnictwa wypełnia
dyspozycjęprzepisu art. 23 ustawy i na jego podstawie firma MUR-BET Adam Dumana
mogła podpisywaćw imieniu Konsorcjum ofertęi składaćwymagane dokumenty, ponieważ
w sposób jednoznaczny identyfikuje postępowanie, na potrzeby którego, pełnomocnictwo
zostało udzielone.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby dopatrzył sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 i art. 7 ustawy wobec potwierdzenia się
konieczności odrzucenia oferty MUR-BET, ze względu na jednąz przyczyn wymienionych w
proteście i odwołaniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnatomiast naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, art. 26 ust. 3 ustawy, art. 26 ust. 4 ustawy, oraz art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy, które nie znalazły potwierdzenia w podnoszonych zarzutach i argumentacji oraz
materiale dowodowym.
Niezależnie od powyższego należy zwrócićuwagę,że Zamawiający dokonując
ponownej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku Izby oraz własnego rozstrzygnięcia
protestu Firmy HALLER, powinien wziąćpod uwagęwskazane powyżej ustalenia Izby w
zakresie określenia informacji z tabeli C załącznika nr 3 SIWZ i zakazu podwykonawstwa w
postępowaniu, w taki sposób, aby ocena ta nie doprowadziła do nierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Odwołującego ENERGOPOL, poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, kosztów jednego noclegu z dnia 9
na 10 lipca 2008 r. w kwocie 225,00 zł i dojazdu na rozprawęi z rozprawy w kwocie 242,58
zł, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad
Dunajcem nr 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
ENERGOPOL S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Siemianowicka 5A; 40-301 Katowice;
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę HALLER S.A., ul.
Obroki 133, 40-833 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 131 zł 58 gr (słownie: osiem tysięcy sto trzydzieści
jeden złotych pięćdziesiąt osiem groszy), stanowiącej uzasadnione koszty
stron, w tym
A.
kwoty 6 099 zł 58 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych
pięćdziesiąt osiem groszy) na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A. (Lider
konsorcjum) z siedziba dla Lidera konsorcjum: ul. Siemianowicka 5A; 40-
301 Katowice, poniesionej z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby i kosztów noclegu oraz kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od odwania;
B.
kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
na rzecz Firmy HALLER S.A., ul. Obroki 133, 40-833 Katowice, poniesionej
z tytułu kosztów postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu od
odwania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym XXX;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
w
Warszawie
S.A.
i
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego
i
Mostowego
ENERGOPOL S.A. (Lider konsorcjum) z siedziba dla Lidera konsorcjum:
ul. Siemianowicka 5A; 40-301 Katowice;
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Firmy HALLER S.A., ul.
Obroki 133, 40-833 Katowice.
Uzasadnienie
Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczął, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Rekultywacja
zbiorników wodnych Czchów - Rożnów w miejscowości: Bartkowa etap II”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 18 kwietnia 2008 r. (poz. 79709).
W piśmie z dnia 5 czerwca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty, o wynikach tego postępowania, tj. w szczególności o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MUR-BET Adam Dumana i TAD-BUD Sp. z o.o.,
zwanej dalej „MUR-BET” oraz o wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, z
udziału w postępowaniu dwóch wykonawców:
1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
ENEGOPOL S.A. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie, zwanego dalej: „ENERGOPOL”
2) Firma HALLER S.A., zwana dalej: „HALLER”.
Obaj wykonawcy zostali wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu nie
spełnienia warunku w zakresie potencjału kadrowego – wymagany załącznikiem nr 3 do
SIWZ - wykaz Potencjał Kadrowy nie zawiera wskazania podmiotu uprawnionego, który
będzie wykonywał dokumentacjęwykonawczą.
Na te czynności wykonawcy wykluczeniu z udziału w postępowaniu złożyli swoje
protesty.
Wykonawca ENERGOPOL złożył protest w dacie 9 czerwca 2008 r., w którym
podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.
22 ust. 1 pkt 1 ustawy. W uzasadnieniu protestu wskazano równieżna art. 26 ust. 3 ustawy.
ENERGOPOL, wskazując na naruszenia przepisów ustawy podniósł, iżspełnił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, załączając do oferty prawidłowo –
w jego ocenie - wypełniony załącznik nr 3, gdzie w poz. lit. C (tabela) nie wskazałżadnego
podmiotu, który będzie wykonywał w ramach zamówienia dokumentacjętechniczną, którą
wykonawca wykona we własnym zakresie poprzez swoich uprawnionych pracowników.
Jednocześnie teżwe wskazanym załączniku określił zgodnie z wymogiem SIWZ to do czego
był zobowiązany - zarówno personel kierowniczy, jak i grupy pracowników fizycznych
wykonujących zamówienie, a wskazane osoby posiadająodpowiednie uprawnienia, które
zostały przez ENEGOPOL udokumentowane. W ocenie wykonawcy, jeśli Zamawiający
uznał,że nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu, powinien wezwaćwykonawcęw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu, czego Zamawiający nie uczynił.
W proteście podniesiono również,że wykonawca, którego oferta uznana została w
postępowaniu jako najkorzystniejsza (oferta Konsorcjum MUR-BET), powinien zostaćprzez
Zamawiającego wykluczony z udziału w postępowaniu. W ocenie protestującego
wykonawcy,żaden z wykonawców składających ofertęw ramach Konsorcjum nie złożył w
zakresie sprawozdania finansowego, wymaganej informacji dodatkowej, obejmującej
wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia.
Ponadto przedłożone sprawozdania finansowe nie zostały podpisane przez osoby do tego
upoważnione. Jednocześnie teżwskazano,że oferta najkorzystniejsza nie została podpisana
– zgodnie z wymogami ust. I pkt 4 SIWZ – na wszystkich stronach, jak i załącznikach do niej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono także,że wykonawca HALLER powinien być
wykluczony udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona, z uwagi na brak u osoby
wskazywanej jako kierownik budowy, uprawnieńwymaganych przez Zamawiającego.
Podnosząc wskazane zarzuty, ENERGOPOL wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert;
3) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza;
5) wykluczenie z udziału w postępowaniu firmy HALLER;
6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego
wykonawcę.
Do tego postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu swoje
przystąpienie w piśmie z dnia 13 czerwca 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego,
zawartego w piśmie z dnia 11 czerwca 2008 r. (z datądoręczenia: 12 czerwca 2008 r.)
złożyła firma HALLER. Firma ta przyłączyła siędo postępowania protestacyjnego w opozycji
do podniesionych w proteście zarzutów, wskazując jednocześnie na zasadnośćjednego z
nich, a mianowicie dotyczącego oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Wykonawca HALLER złożył protest w dacie 12 czerwca 2008 r., w którym podniósł
zarzuty naruszenia art. 2 pkt 5, art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art.
89, art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. Firma HALLER, wskazując na naruszenie
przywołanych przepisów ustawy w uzasadnieniu protestu podniosła,że Zamawiający miał
obowiązek przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy z
powodu rzekomego niespełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu wezwaćw
trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu. Niezależnie od powyższego firma
HALLER wskazała,że tak naprawdęZamawiający nie postawił w SIWZ minimalnego
warunku w zakresie potencjału osobowego, który stał siępodstawąjego decyzji o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Wskazał równieżna sprzecznośćzachowań
Zamawiającego, który zgodnie z postanowieniami SIWZ wraz z odpowiedziami na zapytania
do niej i jej modyfikacjami nie dopuścił możliwości posiłkowania sięw postępowaniu przez
wykonawców podwykonawcami. Dlatego teżdomaganie sięprzez niego określenia
podmiotu, który będzie odpowiedzialny za dokumentacjęwykonawcząi obsługęgeodezyjną
- w ocenie firmy HALLER – jest niedopuszczalne. Zamawiający niesłusznie pominął
okoliczność,że firma HALLER wykona wskazane prace własnymi siłami, dysponując jako
profesjonalny podmiot gospodarczy odpowiednimi osobami.
Firma HALLER w proteście podniosła teższereg okoliczności, skutkujących, w jej
ocenie, odrzuceniem oferty uznanej w postępowaniu jako najkorzystniejsza, tj.:
-
brak podpisów lub paraf na wielu stronach oferty;
-
brak potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem (uwierzytelnienia) dokumentów
dotyczących partnera Konsorcjum – firmy TAD-BUD Sp. z o.o. - przez przedstawiciela
tej spółki (odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS - uwierzytelnienie dokumentów
przez pełnomocnika nie jest wystarczające)
-
załączenie zaakceptowanego przez Konsorcjum projektu umowy (stanowiącego
integralnączęśćSIWZ) bez uwzględnienia modyfikacji SIWZ, naniesionych w tym
zakresie do projektu;
-
wskazanie podmiotów gospodarczych w załączniku potencjał kadrowy w zakresie
dokumentacji wykonawczej i obsługi geodezyjnej, a więc złamanie zakazu
podwykonawstwa w tym postępowaniu, wynikającego z postanowieńSIWZ;
-
oferta jest wadliwa w zakresie skuteczności pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum
MUR-BET Adam Dumana – brak wskazania zakresu, który obejmuje pełnomocnictwo –
jakiego postępowania ta reprezentacja dotyczy.
Podnosząc wskazane zarzuty, Firma HALLER wniosła o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia protestującego wykonawcy z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
3)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4)
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej w postaci wezwania protestującego
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
oraz ewentualnego ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy;
5)
dokonanie
czynności
bezprawnie
zaniechanej
w
postaci
wyboru
oferty
protestującego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
6)
dokonanie czynności bezprawnie zaniechanej w postaci odrzucenia oferty uznanej
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza;
7)
uwzględnienia protestu w całości w zakresieżądańi zarzutów.
Do tego postępowania, toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, swoje
przystąpienie w piśmie z dnia 16 czerwca 2008 r. na skutek wezwania Zamawiającego
zawartego w piśmie z dnia 12 czerwca 2008 r. (z datądoręczenia: 13 czerwca 2008 r.)
złożył ENERGOPOL. Firma ta przyłączyła siędo postępowania protestacyjnego w opozycji
do podniesionych zarzutów, wskazując jednocześnie na zasadnośćjednego z nich, a
mianowicie dotyczącego oferty, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Zamawiający, rozpatrzył złożone protesty w pismach z dnia 20 czerwca 2008 r.,
doręczonych odwołującym sięw dniu 23 czerwca 2008 r.
Rozpatrując protest ENERGOPOL Zamawiający oddalił go w całości, wskazując,że
brak było podstaw do wezwania protestującego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
(załącznik nr 3 - Potencjał Kadrowy) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, z uwagi na to,że
wykonawca ten faktycznie złożył dokument prawidłowy pod względem formalnym, jak i
merytorycznym, jednak niespełniający wymagańokreślonych w SIWZ. Jednocześnie też
Zamawiający podniósł,że ENERGOPOL nie podniósł zarzutu braku wezwania go do
uzupełnienia dokumentów w treści protestu i nie wskazałżądania w tym zakresie.
Równocześnie teżZamawiający podniósł, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi
równieżopracowanie przez wybranego wykonawcędokumentacji wykonawczej w
rozumieniu projektu wykonawczego w stosunku do projektu budowlanego, a nie
dokumentacji technicznej (jak wskazał ENERGOPOL) i wykonawca zobowiązany był do
wykazania,że albo on sam posiada w tym zakresie stosowne uprawnienia, albo teżjego
podwykonawca, zajmujący siędziałalnościąw zakresie projektowania ma takowe. W ocenie
Zamawiającego z informacji zawartych w KRS, przedłożonym przez oba podmioty
wchodzące w skład Konsorcjum ENERGOPOL nie wynika, aby któraśz firm mogła
prowadzić
działalność
gospodarczą
w
zakresie
projektowania
budowlanego,
urbanistycznego, technologicznego, określonej pod poz. 74.20.A PKD.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza Zamawiający wskazał,że dokonując oceny warunku potencjału
finansowego wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie, wziął pod uwagę
załączone do oferty dokumenty, wchodzące w skład wymaganego sprawozdania
finansowego, takie jak: bilans, rachunek zysków i strat, potwierdzających,że wykonawca ten
ma obroty, zysk i dochód oraz zobowiązania i należności wystarczające do potwierdzenia,że
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że
załączenie pełnego sprawozdania finansowego zostało wypełnione przez jednego z
członków Konsorcjum - firmęMUR-BET Adam Dumana – który złożył sprawozdanie za rok
2007, ponieważwe wcześniejszych latach firma ta nie była zobowiązana do sporządzania
sprawozdania finansowego. Tym samym – w ocenie Zamawiającego – został wypełniony
warunek udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego ofertęZamawiający wybrał w
niniejszym postępowaniu. Równieżpodpisy na przedłożonych sprawozdaniach złożone są
przez osoby upoważnione.
Zamawiający wskazał również,że z zapisów SIWZ (rozdz. III ust. I pkt 4) nie wynikał
obowiązek podpisania wszystkich stron oferty i załączników do niej. W kwestionowanej
ofercie nie zostały podpisane zakładki, zawierające hasło – nazwękolejnego dokumentu, a
więc trudno takązakładkę, skoro nie zawierażadnej istotnej informacji i sama w sobie nie
jest dokumentem – uznaćza wymagany dokument, czy oświadczenie.
Co do zarzutu dotyczącego braku uprawnieńdla kierownika budowy w ofercie Firmy
HALLER Zamawiający wskazał,że uprawnienia takie zostały załączone do oferty.
Rozpatrując protest HALLER, Zamawiający uwzględnił go w zakresie dotyczącym
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów trybie art. 26 ust. 3
ustawy i uznania za ważnątej oferty. W pozostałym zakresie, dotyczącym zarzutów wobec
oferty firmy uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu
Zamawiający protest oddalił, uznając,że dopiero po wywiązania się- po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu - z obowiązku wynikającego z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
przystąpi on ponownie do czynności poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie teżZamawiający wskazał,że z informacji zawartych w przedłożonym
przez firmęHALLER odpisie z KRS nie wynika, iżwykonawca ten może prowadzić
działalnośćgospodarcząw zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego,
technologicznego oraz usług geodezyjnych i kartograficznych, zgodnie z poz. 74.20.A i
74.20.C PKD.
Od dwóch rozstrzygnięćprotestów protestujący wykonawcy złożyli odwołania:
Konsorcjum ENERGOIPOL w piśmie z dnia 23 czerwca 2008 r., złożonym w urzędzie
pocztowym w dniu 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 645/08) i Firma HALLER w
piśmie z dnia 25 czerwca 2008 r., złożonym w urzędzie pocztowym w dniu 26 czerwca 2008
r. (sygn. akt: KIO/UZP 660/08). Kopie obu odwołańw datach ich złożenia w urzędzie
pocztowym zostały przekazane Zamawiającemu.
W odwołaniu ENERGOPOL podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
proteście. Dodatkowo odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu ENERGOPOL podniósł,że
skoro Zamawiający zdaje sobie sprawęz tego,że powinien dokonaćodpowiedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów, to powinien w tym zakresie uwzględnićprotest
wykonawcy, tym bardziej,że ENERGOPOL, oprotestowując czynnośćw postaci badania i
oceny ofert w uzasadnieniu protestu powoływała sięna obowiązek po stronie
Zamawiającego, wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy.
W odwołaniu firma HALLER podtrzymała zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
proteście. W uzasadnieniu do odwołania firma HALLER odniosła sięjednakże tylko do
zarzutów nieuwzględnionych w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego, tj.
dotyczących oferty uznaje przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Firma HALLER nie zgodziła sięze stanowiskiem Zamawiającego,że jej zarzuty, dotyczące
wyboru oferty najkorzystniejszej sąprzedwczesne. Podniósł on bowiem,że jego oferta lokuje
sięna drugiej pozycji rankingowej z uwagi na wartośćcen ofertowych, zaraz po ofercie
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, wświetle
istnienia przesłanek do odrzucenia tej oferty,żądanie zmierzające do unieważnienia
czynności wyboru oferty tej firmy jako najkorzystniejszej i jej odrzucenia jest uzasadnione.
Odnosząc siędo uwagi Zamawiającego, zawartej w rozstrzygnięciu protestu, a
dotyczącej braku uprawnieńpo stronie Firmy HALLER do prowadzenia działalności
gospodarczej w określonym przez Zamawiającego zakresie Firma HALLER wskazała,że
owa uwaga jest chybiona bowiem wykonawca posiada takie uprawnienia (poz. 74.2 PKD).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu oraz treść ofert Odwołujących się oraz Konsorcjum firm: MUR-BET Adam
Dumana i TAD-BUD Sp. z o. o., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron postępowania i Przystępującego – Firmy HALLER, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Złożone odwołania zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie jednak skład orzekający Izby dokonał ustalenia,że brak było podstaw do
odrzucenia na posiedzeniu Izby złożonych odwołań. Skład orzekający Izby ustalił również,że
obaj Odwołujący sięwykazali sięinteresem prawnym w złożeniuśrodków ochrony prawnej.
Gdyby bowiem uznać,że zarzuty podniesione odrębnie w każdym z odwołańpotwierdziły
się, każdy z odwołujących sięWykonawców miałby szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 645/08,
złożonym przez ENERGOPOL, skład orzekający Izby stwierdził, co następuje.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ (rozdz. II ust. II pkt 2 ppkt 2) SIWZ) postawił
warunki udziału w postępowaniu, dotyczące potencjału kadrowego w sposób następujący:
Wykonawcy muszą„mieć w dyspozycji personel:
-
1 kierownika budowy z uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjne –
budowle hydrotechniczne lub konstrukcyjno – budowlane specjalizacja obiekty
budowlane gospodarka wodna oraz wykazać, że przynależy do Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa
-
pracowników fizycznych w ilości niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia. W
celu potwierdzenia wykonawca musi zatrudniać w roku 2006 – 2007 – I kw. 2008
minimum 35 osób na stanowiskach roboczych, na które płacone są składki ZUS – druk
DRA”.
Zamawiający wymagał jednocześnie, aby w celu potwierdzenia spełniania
postawionego warunku, wykonawcy dołączyli do oferty oświadczenia lub dokumenty
wymagane w ust. III rozdz. II SIWZ, tj. - w tym zakresie - wykazu osób i podmiotów, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia na załączniku nr 3 zatytułowanym „Potencjał
Kadrowy” (rozdz. II ust. III, pkt 8 SIWZ).
Powyższy warunek został równieżwskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu
(sekcja III pkt 2) ppkt 2.2) ogłoszenia).
Zamawiający określił teżw postanowieniach SIWZ wzór załącznika nr 3, w którym w
lit. C. określił tabelęzatytułowaną„Wykaz podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie”,
wedle której wykonawcy mieli wpisaćnastępujące dane:
-
kolumna nr 1 Nazwa i adres podmiotu;
-
kolumna nr 2 Proponowany zakres do wykonania;
-
kolumna nr 3 Kwalifikacje.
Pod rzeczonątabeląZamawiający wprowadził zapis: „Dotyczy w szczególności
podmiotów, które będą wykonywać między innymi: dokumentację wykonawczą, dostawcy
głównych materiałów kamień, siatki do koszów, obsługę geodezyjną”.
Niezależnie od powyższych zapisów SIWZ i treści ogłoszenia Zamawiający w rozdz.
II pkt 5 SIWZ wprowadził następujący zapis dotyczący podwykonawców: „Zamawiający nie
dopuszcza powierzenia podwykonawcom wykonanie robót”. Zapisem tym Zamawiający nie
dopuścił możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w jakiejkolwiek części przez
podwykonawców. Powyższe zostało równieżpotwierdzone w odpowiedziach na zapytania
do SIWZ, zawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 2 maja 2008 r., gdzie wyraźnie wskazał
on,że podtrzymuje zapisy SIWZ, zawarte w rozdz. II pkt 5, dotyczące zakazu realizacji
zamówienia przez podwykonawców, a jednocześnie zmodyfikował projekt umowy, który w §
6 pkt 7 i 8 odnosił siędo podwykonawców, poprzez wykreślenie tych zapisów.
W ofercie ENERGOPOL w wymaganym załączniku nr 3 w tabeli, oznaczonej lit. C
wykonawca ten w zakresie powierzenia wykonania dokumentacji wykonawczej nie wpisałżadnego podmiotu. W wykazie tym znajdująsięwskazania dwóch podmiotów
gospodarczych, co do proponowanego zakresu wykonania prac przez te firmy oznaczonym
przez wykonawcę: „kamień”.
W ocenie składu orzekającego Izby, odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego
wykluczenia wykonawcy ENERGOPOL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy stwierdzićnależy,że zarzut ten potwierdził się. Zgodnie ze wskazanym
przepisem, z udziału w postępowaniu wyklucza sięwykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. W pierwszej kolejności, przy
badaniu tego zarzutu, należy ocenić, czy Zamawiający w ogóle postawił warunek udziału w
tym zakresie. W ocenie składu orzekającego Izby w zakresieżądanego wykazu osób, które
będąwykonywaćzamówienie, co do przygotowania dokumentacji wykonawczej wraz z
określonymi uprawnieniami dla osób fizycznych wykonujących tęczęśćzamówienia,
Zamawiającyżadnego warunku udziału, tak w postanowieniach SIWZ, jak i treści ogłoszenia
o zamówieniu, nie postawił. Oświadczenie Zamawiającego, złożone na rozprawie,że
warunek ten ujęty był w postanowieniach rozdz. III ust. 2 pkt 1 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz
odpowiednio w treści ogłoszenia o zamówieniu („Do przetargu zostaną zakwalifikowani
Wykonawcy, którzy 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień i 2) posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia”) nie może byćprzez Izbęuwzględniony. Pierwszy z
wymienionych warunków odnosi siębowiem do wykonawcy i sytuacji, w której określony
zakres działalności, która objęta jest przedmiotem zamówienia, podlega odpowiedniej
ustawowej reglamentacji (koncesje, zezwolenia). Drugi z wymienionych warunków miałby
tutaj zastosowanie w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia (potencjał kadrowy,
czy osobowy), o ile Zamawiający ten warunek sprecyzowałby w postanowieniach SIWZ i
treści ogłoszenia, wprowadzając konkretne wymogi, co do osób niezbędnych do realizacji
zamówienia. W związku z powyższym uznaćnależało,że warunek ten nie został przez
Zamawiającego sformułowany, dlatego teżwykonawcy z tego tytułu nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji.
Uwzględniając powyższe wymóg załącznika nr 3 lit. C do SIWZ, tj.żądanego przez
Zamawiającego wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie, co do przygotowania
dokumentacji wykonawczej wraz z określonymi uprawnieniami dla osób fizycznych
wykonujących tęczęśćzamówienia, można jedynie rozpatrywaćw kategoriach wykazania
części zamówienia, których realizacjęwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Zamawiający powinienżądaćw SIWZ wskazania w ofertach
części zamówienia do realizacji, zlecanych przez wykonawców podwykonawcom. W
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jednak
wyraźnie wskazał,że nie dopuszcza możliwości realizacjiżadnej części zamówienia przez
podwykonawców. Wobec powyższego jego wymóg wpisania w załączniku nr 3 lit. C
określenia podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie w zakresie dokumentacji
wykonawczej oraz dostawców głównych materiałów - kamień, siatki do koszów, czy w
zakresie obsługi geodezyjnej, należy uznaćza zbędny.
Jeśli więc Odwołujący ENERGOPOL nie wypełnił załącznika nr 3 lit. C w zakresie
wykonania dokumentacji wykonawczej w ogóle, to należy uznać,że miał do tego prawo, a
powyższe nie może skutkowaćwykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 ustawy, bowiem nie jest to warunek udziału w postępowaniu. Informacje
zawarte w tabeli C załącznika nr 3 mogąjedynie odnosićsiędo weryfikacji oferty wykonawcy
w zakresie zapisów SIWZ, dotyczących podwykonawstwa (rozdz. II pkt 5 SIWZ) i w
przypadku niezgodności z tymi zapisami SIWZ, skutkowaćodrzuceniem oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Jednocześnie należy podkreślić,że zgodnie z przepisami ustawy Zamawiający nie
może dokonaćzmiany postanowieńSIWZ na etapie badania i oceny ofert, równieżw
zakresie postanowieńdotyczących podwykonawców. Jeśli więc w postanowieniach SIWZ
(rozdz. I pkt 5 SIWZ) nie dopuścił on możliwości realizacji zamówienia przez
podwykonawców, a modyfikacje SIWZ dokonywane w trybie odpowiedzi na zapytania do
SIWZ, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, niczego w tym zakresie nie zmieniły, a
przeciwnie podtrzymywały ważnośćprzywołanego zapisu SIWZ, to Zamawiający powinien
tego zapisu SIWZ przestrzegaćw trakcie dokonywanej oceny ofert.
Dywagacje Zamawiającego dotyczące braku informacji w KRS, dołączonym do oferty
ENERGOPOL w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej w określonym zakresie nie
mają- w ocenie składu orzekającego -żadnego znaczenia dla oceny możliwości
samodzielnej realizacji zamówienia przez wykonawcę(bez udziału podwykonawców).
Informacje ujawnione w KRS, zawarte w dziale 3 rubryka 1 „Przedmiot działalności” mają
jednie znaczenie dla celów statystycznych i informacyjnych. Natomiast istotąprowadzenia
działalności gospodarczej jest jej swoboda. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia
2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095
ze zm.), podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla
każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.
Tym samym teżprzedsiębiorca ma możliwośćprowadzenia dowolnej działalności
gospodarczej, chybaże jej prowadzenie jest obwarowane koniecznościąuzyskania koncesji
lub zezwolenia. Określenie przedmiotu działalności w odpisie z KRS nie możeświadczyćo
tym,że dany przedsiębiorca ma zakaz prowadzenia innej działalności niżokreślona w KRS.
Tak między innymi wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn.
akt: Ga 3/07).
Co do zarzutów odnoszących siędo oferty Konsorcjum Firm: MUR-BET, uznanej
przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, w zakresie przedłożenia sprawozdania
finansowego bez informacji dodatkowej, stwierdzićnależy,że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. II ust. II pkt 2 ppkt 4 SIWZ wykonawcy muszą:
„posiadać zdolność finansową potwierdzoną jednym z 3-ch dokumentów:
-
informację z banku potwierdzającą wielkość posiadanych środków na rachunku
bankowym w wysokości min. 30% wartości złożonej oferty;
-
potwierdzoną przez bank zdolność kredytową w wysokości min. 30% wartości złożonej
oferty;
-
wykazać obroty z ostatnich 6 miesięcy na rachunku bankowym w wysokości 30%
wartości złożonej oferty”.
Powyższy warunek udziału został równieżokreślony w treści ogłoszenia o
zamówieniu (sekcja III pkt 2) ppkt 2.4) treści ogłoszenia).
Jednocześnie teżZamawiający w ust. II wskazanego rozdziału SIWZ określił
wymagane przez niego dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w tym w pkt 10 - sprawozdanie finansowe, a w pkt 11 - informacje z banku, w
którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy, potwierdzającąwysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąWykonawcy, wystawionąnie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wypełniając przywołany warunek udziału w postępowaniu wykonawca MUR-BET
złożył opinie bankowe wystawione przez ING BankŚląski Oddział w Nowym Sączu z dnia
27 marca 2008 r. oraz Bank Spółdzielczy w Nowym Sączu z dnia 8 maja 2008 r. Informacje
te potwierdzają,że wykonawca MUR-BET posiada zdolnośćkredytowąwysokości 5 000 000
zł. Wartośćjego oferty opiewa na kwotę: 12 521 496,80 zł brutto, zatem 30% wartości
złożonej oferty to kwota: 3 756 449,04 zł, która mieści sięw wykazywanej w opiniach
bankowych kwocie zdolności kredytowej (5 000 000 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę– w ocenie składu orzekającego Izby – wykonawca
MUR-BET wypełnił warunek udziału w postępowaniu odnoszący siędo zdolności finansowej
wykonawcy.
Zamawiający,żądając
przedłożenia
sprawozdań
finansowych
w
postanowieniach SIWZ, nie określił w tym zakresieżadnego warunku udziału. Uwzględniając
przepis art. 25 ust. 1 ustawy stwierdzićnależy,że Zamawiający możeżądaćw postępowaniu
jedynie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału, bądźdokumentów
potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi, czy roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego.śadna z okoliczności nie zachodzi w przypadkużądania w
niniejszym postępowaniu sprawozdania finansowego, bowiemżaden z postawionych w
SIWZ i ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu nie odnosi siędo informacji
finansowych wynikających z dokumentu sprawozdania finansowego. Jeśli tego warunku
Zamawiający nie postawił, a zażądał określonego dokumentu, postanowienie takie należy
uznaćza sprzeczne z przepisami ustawy. Uwzględniając jednak okoliczność,że na tym
etapie postępowania modyfikacja zapisów SIWZ, dotyczącażądanych dokumentów, nie jest
możliwa, stwierdzićnależy,że ewentualnie taki dodatkowy wymóg -żądania dokumentu z
przekroczeniem przepisów ustawy - należy uznaćza bezprzedmiotowy, nie skutkujący
negatywnie dla wykonawców. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby stwierdził,że w przypadku Konsorcjum MUR-BET złożenie sprawozdania finansowego w pełnym
zakresie, tj. łącznie z informacjądodatkowąw odniesieniu tylko do jednego z konsorcjantów,
wypełnia wymóg Zamawiającego, co do przedłożenia dokumentu w postaci sprawozdania
finansowego, choć- wobec braku postawienia w tym zakresie jakiegokolwiek warunku
udziału w postępowaniu - dokumentu takiego Zamawiający nie powinien byłżądaćw ogóle.
Odnosząc siędo zarzutu braku podpisu wszystkich stron oferty Konsorcjum MUR-
BET i załączników do niej skład orzekający Izby ustalił,że wszystkie strony oferty i
wymagane oświadczenia w miejscu do tego określonym sąpodpisane przez tego
wykonawcę, zatem zarzut ten nie potwierdził się.
Brak podpisu na przekładkach z nazwami kolejnych załączników, porządkujących de
facto ofertępod względem formy, nie może byćtraktowane jako naruszenie, czy nawet
uchybienie wymogom Zamawiającego, czy przepisom ustawy. Odwołujący nie wykazał
również, jakie konkretnie strony oferty miałyby byćnie podpisane, ze skutkiem niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ, a nie niezgodnością, co do formy oferty.
Odnosząc siędo zarzutu wobec firmy HALLER, co do konieczności wykluczenia tego
wykonawcy z powodu braku uprawnieńwymaganych w SIWZ dla kierownika budowy, skład
orzekający Izby uznał zarzut ten za nieudowodniony. Wykonawca lapidarnie w uzasadnieniu
do protestu stwierdził,że kierownik budowy w ofercie Firmy HALLER nie posiada
wymaganych uprawnień, wżaden sposób nie argumentując swego stanowiska i nie
przedstawiając na tęokolicznośćżadnych dowodów. Biorąc pod uwagę,że - stosownie do
treści art. 6 Kc - ciężar udowodnienia faktów, z których dany podmiot wywodzi określone
skutki prawne spoczywa na tym podmiocie, stwierdzićnależy,że to na Odwołującym się
wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia,że jego konkurent w postępowaniu nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Wyłącznie werbalne i lapidarne stwierdzenia w tym
zakresie nie wypełniajątakiego wymogu.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby dopatrzył sięnaruszenia wskazanych przez Konsorcjum ENERGOPOL
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz art. 22 ust. 1 ustawy w odniesieniu do oferty
Odwołującego. Zarzuty naruszenia przywołanych przepisów w odniesieniu do oferty
Konsorcjum MUR-BET oraz Firmy HALLER nie potwierdziły się.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt: KIO/UZP 660/08,
złożonym przez FirmęHALLER, skład orzekający Izby stwierdził, co następuje.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego braku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia w zakresie podmiotów, które
będąwykonywaćzamówienie, skład orzekający Izby nie rozpatrywał tego zarzutu, wobec
braku jego podnoszenia w samej treści odwołania, co Firma HALLER na rozprawie
potwierdziła.
Co do zarzutów dotyczących ważności oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza skład orzekający ustalił,że wyłącznie jeden z podniesionych zarzutów
dotyczących nieuprawnionego wskazania w ofercie MUR-BET podmiotów gospodarczych w
zakresie podwykonawstwa niektórych robót, potwierdził się. Pozostałe zarzuty nie
potwierdziły się.
Jeśli chodzi o wskazanie podmiotów gospodarczych w załączniku nr 3 potencjał
kadrowy lit. C w zakresie dokumentacji wykonawczej i obsługi geodezyjnej, także obsługi
geologicznej, dostaw siatek na kosze, materace i kotwienia, dostaw geowłóknin, dostaw
kamienia hydrotechnicznego oraz dostaw kostki brukowej, betonowej, oberży i krawężników
drogowych, a więc złamanie zakazu podwykonawstwa w tym postępowaniu to powyższe
wynika z oferty MUR-BET. W ofercie tej faktycznie dokonano wskazania siedmiu podmiotów
gospodarczych (Biuro Geodezji s.c. Gruca, Marchacz z siedzibąw Nowym Sączu, HYDRO-
INWEST Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, GEOSOL z siedzibąw Nowym Sączu, HPD Sp.
z o.o. z siedzibąw Warszawie, NOVITA S.A. z siedzibąw Zielonej Górze, Kopalnia
Piaskowca z siedzibąw Wielogłowach i LIBET S.A z siedzibąwe Wrocławiu)
odpowiedzialnych za wykonanie poszczególnych prac (części zamówienia), wchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia. Z oświadczenia woli, zawartego we wskazanym wykazie,
załączonym do oferty wykonawcy MUR-BET, wynika,że prace te miały byćpodzlecane
podmiotom zewnętrznym, a więc podwykonawcom, czego w sposób nie budzący
wątpliwości na etapie składania ofert (postanowienia SIWZ i modyfikacje jej treści)
Zamawiający zabronił. Uwzględniając powyższe oferta w tym zakresie nie odpowiada treści
SIWZ i jako taka powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy. Powyższej oceny składu orzekającego Izby nie może zmienićweryfikacja decyzji
Zamawiającego o zakazie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez podwykonawców,
dokonana dopiero na etapie czynności badania i oceny ofert. Jak jużwskazano powyżej
Zamawiający modyfikacji SIWZ powinien dokonaćnajpóźniej do upływu terminu składnia
ofert. Jeśli tego nie uczynił, jest związany postanowieniami SIWZ, choćz ekonomicznego i
racjonalnego punktu widzenia zapis o zakazie podwykonawstwa przy zamówieniach na
roboty budowlane nie znajduje uzasadnienia w praktyce obrotu gospodarczego na rynku
aktualnie prowadzonych robót budowlanych.
Jeśli chodzi o brak podpisów lub paraf na stronach oferty ustalono,że wszystkie
strony oferty i wymagane oświadczenia w miejscu do tego określonym sąpodpisane przez
tego wykonawcę. Brak podpisu na przekładkach z nazwami kolejnych załączników,
porządkujących de facto ofertępod względem formy, nie może byćtraktowane jako
naruszenie, czy nawet uchybienie wymogom Zamawiającego, czy przepisom ustawy.
Jeśli chodzi o brak potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem (uwierzytelnienia)
dokumentów dotyczących partnera Konsorcjum – firmy TAD-BUD Sp. z o.o. - przez
przedstawiciela tej spółki skład orzekający uznał,że wystarczające jest, aby te dokumenty, tj.
odpis z KRS, zaświadczenie z US i ZUS były potwierdzone przez pełnomocnika konsorcjum.
Zgodnie bowiem z treścią§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605),
dokumenty składane sąw postępowaniu w formie oryginałów lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Jeśli wykonawcąjest Konsorcjum, które
ustanawia w postępowaniu, zgodnie z dyspozycjąart. 23 ust. 2 ustawy, swojego
pełnomocnika,
będzie
on
miał
uprawnienie
do
parafowania
za
zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących innych konsorcjantów.
Jeśli chodzi o załączenie do oferty Konsorcjum MUR-BET zaakceptowanego przez
Konsorcjum projektu umowy bez uwzględnienia modyfikacji SIWZ, naniesionych w tym
zakresie do projektu, stwierdzićnależy,że w ofercie MUR-BET znajduje sięparafowany,
zgodnie z wymogami SIWZ, projekt umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego.
Na ostatniej stronie projektu wykonawca MUR-BET zawarł adnotację: „Parafuję projekt
umowy z uwzględnieniem wszystkich zmian i wyjaśnień wprowadzonych przez
Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego”. Powyższa adnotacja – w ocenie
składu orzekającego Izby – jest wystarczająca dla uznania,że wykonawca ten parafował
projekt umowy z właściwymi modyfikacjami wprowadzonymi w jego zakresie przez
Zamawiającego. Na marginesie należy zauważyć,że Zamawiający w SIWZ nie wprowadził
w tym przedmiocieżadnych szczególnych warunków, czy obostrzeń. Jednocześnie też
samodzielnie nie przygotował on tekstu jednolitego projektu umowy, którego potwierdzenia i
złożenia by wymagał, dlatego nie można w tym zakresie czynićwykonawcyżadnych
zarzutów.
Jeśli chodzi o wadliwośćoferty najkorzystniejszej w zakresie skuteczności
pełnomocnictwa dla lidera Konsorcjum firm MUR-BET Adam Dumana, skład orzekający nie
stwierdził wadliwości tego pełnomocnictwa. Z jego treści wynika wprost,że firma MUR-BET
Adam Dumana jest pełnomocnikiem dwóch firm tworzących Konsorcjum, ubiegających się
o zamówienie w zakresie:
1.
„reprezentowania w/w wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,
organizowanego przez Związek Gmin Jeziora Różnowskiego, Gródek nad Dunajcem nr
54, 33-318 Gródek nad Dunajcem, którego przedmiotem jest: „Rekultywacja Zbiorników
Czchów- Rożnów” w miejscowości: Bartkowa Etap II.
2.
Zawarcia umowy w sprawie w/w zamówienia publicznego.”
W ocenie składu orzekającego Izby treśćwskazanego pełnomocnictwa wypełnia
dyspozycjęprzepisu art. 23 ustawy i na jego podstawie firma MUR-BET Adam Dumana
mogła podpisywaćw imieniu Konsorcjum ofertęi składaćwymagane dokumenty, ponieważ
w sposób jednoznaczny identyfikuje postępowanie, na potrzeby którego, pełnomocnictwo
zostało udzielone.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, skład
orzekający Izby dopatrzył sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 i art. 7 ustawy wobec potwierdzenia się
konieczności odrzucenia oferty MUR-BET, ze względu na jednąz przyczyn wymienionych w
proteście i odwołaniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnatomiast naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, art. 26 ust. 3 ustawy, art. 26 ust. 4 ustawy, oraz art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy, które nie znalazły potwierdzenia w podnoszonych zarzutach i argumentacji oraz
materiale dowodowym.
Niezależnie od powyższego należy zwrócićuwagę,że Zamawiający dokonując
ponownej oceny ofert w wyniku wykonania wyroku Izby oraz własnego rozstrzygnięcia
protestu Firmy HALLER, powinien wziąćpod uwagęwskazane powyżej ustalenia Izby w
zakresie określenia informacji z tabeli C załącznika nr 3 SIWZ i zakazu podwykonawstwa w
postępowaniu, w taki sposób, aby ocena ta nie doprowadziła do nierównego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też, uwzględniając treść§ 4
ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), skład
orzekający Izby uznał za uzasadnione koszty Odwołującego ENERGOPOL, poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, kosztów jednego noclegu z dnia 9
na 10 lipca 2008 r. w kwocie 225,00 zł i dojazdu na rozprawęi z rozprawy w kwocie 242,58
zł, na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
