rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-06-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 578/08
KIO/UZP 578/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia, Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia, Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Podkarpackie, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestu z dnia 3 czerwca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
wniesionego przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Podkarpackie, 35-959 Rzeszów,
ul. Grunwaldzka 15 protestu z dnia 3 czerwca 2008 r.,
przy udziale wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1 Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dro - Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Wykonanie ewidencji dróg wojewódzkich, obiektów drogowych,
mostowych, tuneli, przepustów i promów położonych w ciągu tych dróg na terenie
województwa podkarpackiego jako częśćskładowa Podkarpackiego Systemu Informacji
Przestrzennej (PSIP)” znak OR.III.3331-35/07, zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 35-048524 w dniu 20.02.2008 r.
W postępowaniu
złożono
4
oferty,
po
wykluczeniu
jednego
wykonawcy
z postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którązłożyła firma
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zwana dalej:
„Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” lub „Przystępującym”.
Powyższa czynnośćzostała oprotestowana, a następnie była przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajowa IzbąOdwoławczą. Izba w orzeczeniu z dnia
06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 378/08 stwierdziła, iż: „W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, potwierdził siędrugi zarzut Odwołującego,że istotnie, z wybranej oferty nie
wynika, iżWykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeńniezbędnych do
wykonania zamówienia, odpowiadającychżądaniu Zamawiającego zamieszczonym w § 3
pkt 3 SIWZ”. Jednocześnie, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto, w tamach orzeczenia Izba, podniosła, iż:
„Porównując inne oferty złożone w postępowaniu, Izba zwróciła uwagę, iżwe wszystkich
wykazach
podano
opisy
wskazujące
wyposażenieśrodków
transportowych
w systemy do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Takiego opisu nie ma w ofercie
wybranego wykonawcy, ani w załączniku nr 5, ani w pozostałych dokumentach załączonych
do oferty. Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”. Izba wcześniej
także odniosła siędo pisma z dnia 05.05.2008 r., uznając, iż: „Powyższe pismo, w ocenie
Izby, stanowi dokument prywatny, skierowany do osoby, która jest pełnomocnikiem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go sporządziła i został
zakwestionowany przez stronęodwołującąw zakresie prawdziwości oświadczeń. Mając
powyższe na uwadze, nie może stanowićwyłącznego dowodu na okolicznośćwyposażenia
samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Zatem,
wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez wybranego Wykonawcę,
nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowićpodstawy uznania, iżsamochód
osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3 pkt 3 SIWZ”.
W dniu 09.05.2008 r. Zamawiający faxem, jak napisał działając w trybie art. 26 ust.4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” oraz wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 378/08 Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeńjakimi dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty), tj. Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. Jak stwierdził Zamawiający, z uzasadnienia Wyroku KIO wynika,że załączony do
oferty wykaz narzędzi i urządzeńnie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 3 pkt 3 SIWZ, a konkretnie iżsamochody, o których mowa w pkt 4 wykazu
posiadająsystem do rejestracji obrazu pomiarów terenowych. Jak wynika z uzasadnienia
Wyroku KIO, system ten powinien uwzględniaćrównieżkamery, o których mowa
w Rejestracji video (pkt 3, str.6 SIWZ). Podnosił także, iżpismo przekazane w dniu
05.05.2008 r. nie mogło stanowićdowodu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego
warunku, gdyżbyło skierowane do pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym, a ponadto osoba podpisująca pismo nie wykazała umocowania do składania
oświadczeńwoli w imieniu Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iżoczekuje złożenia pisemnych wyjaśnieńskierowanych do
Zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie do 15.05.2008 r.
W dniu 13.05.2008 r. faxem Zamawiający otrzymał stosowne wyjaśnienia od
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. Wskazał w nich, iżwykazane przez w pkt 4
zestawienia, tzn. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeńjakimi
dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty) - samochody, wyposażone sąw system do
rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik odpowiedniego kilometraża.
Składnikami takiego systemu są:
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x1024
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x960
• 1 kamera analogowa do bieżącej weryfikacji pomiaru
• system do zapisu i magazynowania obrazów video/foto
• urządzenie do pomiaru długości umożliwiające wykonanie zdjęćna konkretnym
kilometrażu np. co 5 m
• układ do pomiaru współrzędnych osi drogi oparty na technologii GPS, wyposażony
w system inercyjny niezbędny do pomiaru w sytuacjach zaniku sygnału
satelitarnego (np. gęste poszycie drzew, górzysty teren).
System zamocowania kamer pozwala na swobodne ich ustawienie, co pozwala na
dowolne wybranie obszaru filmowania np. kamera przednia, tylna, boczna-prawa, boczna-
lewa.
W dniu 16.05.2008 r. (27.05.2008 r. pocztąotrzymał niniejsze pismo Protestujący)
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2008 r. poinformował,że zgodnie z wyrokiem z dnia
6.05.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych, sygn.
akt KIO/UZP 378/08 zwany dalej: „wyrokiem KIO” powtórzył czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu znak OR.III.3331-35/07 i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, którąjest oferta firmy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
W dniu 03.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) pismem z dnia
02.06.2008 r. uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
„DRO-KONSULT” Sp. z o.o., ul. Pomorska 17a, 03-103 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” lub „Odwołującym” na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz art. 180 Pzp,
wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu nieograniczonego z dnia 15.05.2008 r. poprzez
wybór oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
jakimi dysponuje w/w wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne,
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o, a tym samym
błędne przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Lehmann + Partner Polska Sp.
z o.o. jako oferty podlegającej odrzuceniu;
2) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: „Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Wskazując na interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
Przystępujący powołał sięna fakt, iżoferta jego firmy została uznana za najkorzystniejszą,
zaśwnioski protestu zmierzajądo odrzucenia jego oferty.
Odnosząc siędo zarzutu niezgodności załączonego do oferty wykazu narzędzi
i urządzeńz wymogami Zamawiającego określonymi w § 3 pkt 3 SIWZ, Przystępujący
stwierdził, iżbył on przedmiotem analizy w wyroku KIO. Zdaniem Przystępującego,
w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia, KIO zajęła jednoznaczne stanowisko,że:
"Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanegośrodka transportowego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp". KIO tym samym oceniła,że
złożone wyjaśnienia na temat tego czy samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu narzędzi
i urządzeńposiadająsystem do rejestracji obrazu pomiarów terenowych, nie stanowią
zmiany treści oferty.
Przystępujący uznaję, iżdziałanie Zamawiającego z dniu 09.05.2008 r., w trybie art.
26 ust. 4 Pzp za uzasadnione, a jego pismo z dnia 13.05.2008 r., wyjaśniające
Zamawiającemu,że wykazane przez w pkt 4 powyższego zestawienia samochody
wyposażone sąw system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik
odpowiedniego kilometraża za zgodne z prawem i nie budzące wątpliwości. W piśmie tym
opisał także szczegółowe składniki tego systemu.
Ponadto, Przystępujący stwierdził, iżnieuzasadnione jest powoływanie sięprzez
Protestującego, w celu uzasadnienia wniosków protestu, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
24.04.2007 r. (UZP/ZO/0-440/07), który dotyczył interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp, czyli kwestiiżądania uzupełnienia złożonych dokumentów, a nie kwestii składania wyjaśnieńw trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Za chybione jest równieżpowoływanie sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
01.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2857/06), który dotyczył dostaw sprzętu komputerowego (a nie
usług) i interpretacji art. 87 ust. 1 PZP, a nie art. 26 ust. 4 Pzp. Za decydujące uznaje ocenę
prawna dokonana w wyroku KIO, ponieważIzba orzekała w kwestii dotyczącej niniejszego
postępowania i konkretnego zarzutu Protestującego w niniejszej sprawie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie w trybie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżwykonawca nie
może korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Uzasadniając, iżzgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 3 lit a Pzp, Zamawiający jest związany ostatecznym rozstrzygnięciem uprzedniego
protestu. Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia siędo
wykonawcy Lehmann+ Partner Polska Sp. z o.o., w trakcie ponownego badania i oceny
ofert, o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Czynnośćta została dokonana
z zachowaniem warunków tego przepisu, czego Protestujący nie kwestionuje. Jedynym
zarzutem Protestującego jest sam fakt skorzystania z nakazanego wyrokiem trybu
wyjaśniania złożonego dokumentu.
W dniu 13.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na odrzucenie protestu wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty iżądania podniesione
w proteście oraz uznając odrzucenie na podstawie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych jako niedopuszczalny. Zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6
Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie protestu Odwołującego bowiem Odwołujący nie
może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem, tj. wyrokiem KIO, podczas gdy powyższe
rozstrzygnięcie dotyczyło dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert w postępowaniu
pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez przesądzenia o wyniku tej
powtórnej oceny, przedmiotem zaśzarzutów podniesionych przez Odwołującego w proteście
z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynnośćaniżeli
dokonana w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust.1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji, poprzez
wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeńjakimi dysponuje w/w
wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści oferty i co za tym
idzie jest niedopuszczalne;
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
Pzp poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeńjakimi dysponuje ww. wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest
zmianątreści oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne:
4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., a tym
samym błędne przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ;
Wnosząc o:
1) uwzględnienie przedmiotowego odwołania,
2) dopuszczenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów na okoliczności
w nich ujawnione wskazane w uzasadnieniu;
3) unieważnienie czynności odrzucenia protestu;
4) nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., jako oferty podlegającej odrzuceniu;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.;
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu;
7)
nakazanie
Zamawiającemu
ponownego
dokonania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
8) obciążenie Zamawiającego kosztami związanymi z wniesieniem niniejszego odwołania
i reprezentowania Odwołującego przez pełnomocnika według spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Po pierwsze, Odwołujący stwierdził, iżczynnośćZamawiającego w postaci
odrzucenia protestu została oparta na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art.
180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazuje, iżbezspornym pozostaje, iżna
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający, w szczególności odrzuca protest
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust 6 Pzp. Natomiast na podstawie art. 181 ust. 6
Pzp, w szczególności wykonawca wnoszący protest nie może następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu.
Według ugruntowanego poglądu reprezentowanego w doktrynie, jak podnosi
Odwołujący, okoliczności, w których protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, określa art. 182
ust. 2 Pzp. Wświetle niego przyjmuje się,że w przypadku wniesienia odwołania protest
jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Przy czym chodzi tutaj o postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp, lub postanowienie o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia
odwołania zgodnie z art. 189 ust. 1 Pzp. W takim przypadku oprotestowane czynności
zamawiającego pozostająw mocy.
W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy przez KIO, utrzymuje się
rozstrzygnięcie przyjęte przez zamawiającego. Uwzględniając odwołanie, KIO może nakazać
dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo jąunieważnić. Nie zawsze jest
zatem tak,że wyrok przesądza o rozstrzygnięciu "merytorycznym", nie nakazuje bowiem
zamawiającemu np. dokonania wyboru konkretnego wykonawcy lub odrzucenia konkretnej
oferty. Wobec tego przyjąćnależy,że w takim przypadkuśrodki ochrony prawnej przysługują
na czynności dokonane przez zamawiającego po wydaniu wyroku przez KIO, jeżeli kolejny
protest nie dotyczy tych samych okoliczności, co protest ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem
zespołu arbitrów (art. 181 ust. 7 Pzp).
(tak: Komentarz do art. 181 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.06.164.1163), [w:] D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych,
zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U.06.79.551).
Powołując sięna powyższe stwierdza, iżOdwołujący był uprawniony do wniesienia
protestu zważywszy na fakt, iżwyrok KIO nie przesądzał o wyniku postępowania, a jedynie
nakazywał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaśOdwołujący
w proteście z dnia 02.06.2008 r. zakwestionował czynności Zamawiającego dokonane po
w/w wyroku przy powtórnej ocenie ofert, tj.: fakt zwrócenia siędo wykonawcy Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp,
podczas, gdy w zaistniałym stanie faktycznym złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne, nieodrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty w/w, wykonawcy jako najkorzystniejszej. Poważy
pogląd potwierdza stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie – wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 29.11. 2006 r.: „nieuzasadniony jest zarzut, iż zgodnie z przepisem art. 181
ust. 6 p.z.p. Odwołujący nic może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jeżeli teza ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu tyczyła dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, bez przesądzania o wyniku tej powtórnej oceny. Przedmiotem zaś
niniejszego postępowania jest wynik tej ponownej oceny polegający na wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania, a zatem inna czynność aniżeli dokonana w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu."(wyrok ZA z dnia 29.11.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-2822/06).
Po drugie, Odwołujący stwierdza, iżbłędna i nie polegająca na prawdzie pozostaje
równieżargumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie informującym o odrzuceniu
protestu, w zgodnie z rozstrzygnięciem KIO: „Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia
siędo wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.
w trakcie ponownego badania
i oceny ofert, o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp".
Zgodnie z tezą(rozstrzygnięciem) powyższego wyroku KIO, jak uważa Odwołujący,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do „powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
W rozstrzygnięciu nie znalazło sięnakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
w postaci zwrócenia siędo wykonawcy Przystępującego o złożenie wyjaśnieńw trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Co prawda, jak zauważa dalej, w uzasadnieniu powyższego wyroku KIO,
zdaniem Odwołującego błędnie zawarła sugestię, iżZamawiający ma możliwość
(co oznacza,że może a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
wyposażenia wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie
było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment uzasadnienia, a ponadto była to sugestia, a nie
nakazanie podjęcia takiej czynności przez Zamawiającego.
Z powyższą, sugestiąKIO zawartąw uzasadnieniu wyroku Odwołujący sięnie
zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iżzawarta została ona jedynie w uzasadnieniu, zaś
sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym, oczywistym pozostawało, iż
brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego wyroku w drodze skargi do
Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iżna podstawie art. 194 Pzp na orzeczenie Izby
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zaś
w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje sięodpowiednio przepisy
ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym bezspornym i oczywistym
pozostaje, iżpodobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak i skargędo Sądu od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi sięod rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia
zważywszy na fakt, iżprzedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało odwołanie.
Pozostałym zakresie Odwołujący ponowił argumentacje przedstawiona w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24.06.2008 r.
(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
podtrzymując swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił,że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący siępowołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego sięw tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust.3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, tzn. w tym
wypadku wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08. Powyższe orzeczenie
nie było przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iżbrak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treściąart.
181 ust.6 Pzp, nie może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iżwobec nie przesądzenia o wyniku powtórnej oceny w powołanym powyżej
wyroku KIO oraz faktu, iżpowyższe rozstrzygniecie dotyczyło dokonania ponownej oceny
badania i oceny ofert, przedmiotem zaśzarzutów podniesionych przez Odwołującego
w proteście z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty
Przystępującego i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynnośćaniżeli dokonana
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, powołane przepisy nie majązastosowania,
jest błędna.
W wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08, Izba uwzględniła
rzeczywiście odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, jednocześnie nie przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny. Jednakże, przedmiotem
niniejszego postępowania protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de
facto nie wykluczenie Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencje wyroku
KIO z dnia 06.05.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust.4 Pzp.
Izba, wyjaśniając swoje stanowisko w przedmiotowym stanie faktycznym, odniesie się
do określonych twierdzeńzawartych w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, iż: „zgodnie z tezą(rozstrzygnięciem) (…..) wyroku KIO,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
Ponadto, stwierdza, iż: „w uzasadnieniu (….) wyroku KIO błędnie zawarła sugestię, iż
Zamawiający ma możliwość(co oznacza,że może, a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia
wątpliwości
w
zakresie
wyposażenia
wskazanegośrodka
transportowego,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment
uzasadnienia”. Dodatkowo, zauważa, iż: „(sugestia, z którą) w uzasadnieniu wyroku
Odwołujący sięnie zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iżzawarta została ona jedynie
w uzasadnieniu, zaśsam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym,
oczywistym pozostawało, iżbrak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego
wyroku w drodze skargi do Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iżna podstawie art. 194
Pzp na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do sądu, zaśw postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym
bezspornym i oczywistym pozostaje, iżpodobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak
i skargędo Sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi sięod rozstrzygnięcia, a nie
od jego uzasadnienia, zważywszy na fakt, iżprzedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało
odwołanie”.
Niniejsze stwierdzenia sąbłędne, gdyżorzeczenia KIO należy rozpatrywaćjako
całość(wraz z uzasadnieniem), a nie tylko w odniesieniu do samego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza może orzec o uwzględnieniu
bądźoddaleniu odwołania, a na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp może uwzględniając
odwołanie:
1) nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;
2) nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego;
3) unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. nr 187 poz. 1326)
zwanego dalej: „rozporządzeniem” elementami obligatoryjnymi odwołania sąm. in. zarzuty -
§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia iżądania, co do rozstrzygnięcia odwołania - § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia. Natomiast orzeczenie Izby w myśl § 28 ust. 1 rozporządzenia zawiera :
1) nazwęorzeczenia;
2) miejsce i datęjego wydania;
3) oznaczenie
składu
orzekającego,
stron
oraz
uczestników
postępowania
odwoławczego;
4) rozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego sięalbo odwołujących sięoraz o kosztach
postępowania odwoławczego;
5) uzasadnienie;
6) pouczenie o możliwości wniesienia skargi na orzeczenie;
7) podpisy wszystkich członków składu orzekającego.
Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia orzeczenie co do istoty sprawy
zapada w formie wyroku i może byćwydane po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie
o odrzuceniu odwołania i o umorzeniu postępowania wobec cofnięcia odwołania zapada
w formie postanowienia.
Punkty 1 – 4 § 28 ust. 1 rozporządzenia stanowiątak zwanąsentencjęorzeczenia,
a pkt 4 dodatkowo wyróżniany jest w doktrynie jako tenor orzeczenia, czyli najistotniejszy
element rozstrzygnięcia przesądzający o wyniku postępowania.
Jak wynika z wskazanego wyżej enumeratywnego wyliczenia elementów orzeczenia
w sentencji wyroku - Izba nie rozstrzyga o zarzutach stron, ale o ichżądaniach.
Uwzględniając odwołanie zatem sentencja będzie przykładowo brzmieć„uwzględnia
odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert”, czy „uwzględnia
odwołania i unieważnia czynnośćunieważnienia postępowania” czy teżpo prostu
„unieważnia postępowanie”, gdy w myśl art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp dopatrzyła się
z urzędu zaistnienia przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 Pzp.
Nie ma natomiast prawnej możliwości zawarcia w sentencji orzeczenia sformułowania
typu: „uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego …., a oddala w zakresie
zarzutu dotyczącego i nakazuje (…)”. O zasadności zarzutów wypowiada siębowiem Izba
w uzasadnieniu wyroku zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, na podstawie którego Izba wskazuje
podstawęfaktycznąrozstrzygnięcia, w tym faktów, które uznała za udowodnione – czyli
potwierdzonych w postępowaniu odwoławczym zarzutów np. zaniechania odrzucenia oferty
uznanej
za
najkorzystniejszą,
mimo
tego,że
oferta
ta
jest
sprzeczna
z treściąSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowody, na których sięoparła
i przyczyny, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz
wskazuje podstawęprawnąwyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Izba pragnie zauważyć, iżOdwołujący w swoim odwołaniu w sposób precyzyjny
rozdzielił w odwołaniu zarzuty i wnioski, a zatem sam równieżdostrzegał różnicępomiędzy
zarzutami i wnioskami, jednakże podkreśla, iżzgodnie z treściąart. 191 ust. 1 i 2 Pzp nie ma
możliwości wydania orzeczenia innej treści niżwynikająca z przepisów Pzp. Stanowisko, iż
podobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak i skargędo Sądu od wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej wnosi siętylko od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia zważywszy
na poczynione powyżej wyjaśnienia, nie jest słuszne. Ponadto, na posiedzeniu sam
Odwołujący stwierdził, iżelementem zaskarżenia w procedurze cywilnej sątakże motywy
uzasadnienia, które z samej nazwy wskazują, ze nie stanowiąelementu składowego
sentencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym, tak jak sam stwierdził Odwołujący wyrok KIO
z dnia 06.05.2008 r. nie przesądzał o wyniku ponownej oceny ofert, jednocześnie z treści
uzasadnienia wynika jednoznacznie, iżówczesny stan faktyczny pozostawiał wątpliwości,
które należy także rozpatrywaćw kontekście dokumentu prywatnego, o którym jest mowa
w wyroku KIO: „Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go
sporządziła i został zakwestionowany przez stronęodwołującąw zakresie prawdziwości
oświadczeń. Mając powyższe na uwadze, nie może stanowićwyłącznego dowodu na
okolicznośćwyposażenia samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów
terenowych. Zatem, wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez
wybranego Wykonawcę, nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowićpodstawy
uznania, iżsamochód osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3
pkt 3 SIWZ”.
Powyższe wątpliwości wymagały wyjaśnień, które mogły byćuzyskane tylko
w ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert. Niniejsze, wżaden sposób nie
pozostaje w sprzeczności z stwierdzeniem z wyroku z dnia 06.05.2008 r., iż: „W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdził siędrugi zarzut Odwołującego,że istotnie,
z wybranej oferty nie wynika, iżWykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, odpowiadającychżądaniu Zamawiającego
zamieszczonym w § 3 pkt 3 SIWZ”.
Jeżeli Odwołujący uważał, iżzapis w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r.,
iż: „Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp” narusza jego interes
prawny mógł w trybie § 33 ust. 1 rozporządzenia wskazanego powyżej zwrócićsięo jego
sprostowanie, tak aby móc wywodzićokreślone skutki prawne w postaci skargi do sądu
okręgowego.
W tym miejscu, Izba dodatkowo stwierdza, iżzastosowanie art. 26 ust.4 Pzp w razie
zaistnienia wątpliwości co do złożonych wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów ma
charakter obligatoryjny, gdyż: „Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów”. Obowiązek taki kreuje
komentowany przepis. Obowiązek aktualizuje sięw sytuacji, gdy po stronie zamawiającego
pojawiająsięwątpliwości dotyczące złożonych oświadczeńi dokumentów, przy czym mogą
to byćwątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy (ewentualnie braków
formalnych). „(……) Odnosząc (……) do wyjaśniania oświadczeńi dokumentów należy
stwierdzić, iżdopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 26 ust.4
i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać
tego wykonawcy z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo ZamówieńPublicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201). Inny
przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ust.4. W oparciu bowiem o ten przepis
zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych bądźwątpliwych oświadczeń(dokumentów) potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwićocenęsytuacji. Gdy wykonawca uchyli się
od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia i dokumenty w takim
stanie, w jakim one sięznajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy
z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do nowelizacji
Prawo ZamówieńPublicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Wykonując więc wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., Zamawiający działał nie tylko
zgodnie z jego uzasadnieniem, które wraz z rozstrzygnięciem podlegało zaskarżeniu, ale
równieżw zgodzie z istotąart. 26 ust. 4 Pzp, który wbrew stanowisku Odwołującego
przedstawionego, tak w odwołaniu, jak i na posiedzeniu ma charakter obligatoryjny w razie
zaistnienia wątpliwości, co bezspornie miało miejsce.
Dodatkowo, należy zauważyć, iżOdwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności
wykluczenia Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
i odrzucenia jego oferty, podstawa prawna podana w odwołaniu jest błędna (art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp). Właściwym przepisem w wypadku zaskarżenia zaniechania czynności, do której
zadaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany wyrokiem KIO z dnia 06.05.2008 r.
jest art. 24 ust.2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Powyższe, stanowi dodatkową
przesłankędo odrzucenia odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 2 Pzp,
jako odwołania nie poprzedzonego protestem.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr. (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Dro-Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Dro - Konsult Sp. z o.o., 03-310 Warszawa,
ul. Odrowąża 15.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Wykonanie ewidencji dróg wojewódzkich, obiektów drogowych,
mostowych, tuneli, przepustów i promów położonych w ciągu tych dróg na terenie
województwa podkarpackiego jako częśćskładowa Podkarpackiego Systemu Informacji
Przestrzennej (PSIP)” znak OR.III.3331-35/07, zostało wszczęte przez Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 35-048524 w dniu 20.02.2008 r.
W postępowaniu
złożono
4
oferty,
po
wykluczeniu
jednego
wykonawcy
z postępowania, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którązłożyła firma
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. z, ul. Marii Dąbrowskiej 8, 62-500 Konin zwana dalej:
„Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” lub „Przystępującym”.
Powyższa czynnośćzostała oprotestowana, a następnie była przedmiotem
postępowania odwoławczego przed Krajowa IzbąOdwoławczą. Izba w orzeczeniu z dnia
06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 378/08 stwierdziła, iż: „W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej, potwierdził siędrugi zarzut Odwołującego,że istotnie, z wybranej oferty nie
wynika, iżWykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeńniezbędnych do
wykonania zamówienia, odpowiadającychżądaniu Zamawiającego zamieszczonym w § 3
pkt 3 SIWZ”. Jednocześnie, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto, w tamach orzeczenia Izba, podniosła, iż:
„Porównując inne oferty złożone w postępowaniu, Izba zwróciła uwagę, iżwe wszystkich
wykazach
podano
opisy
wskazujące
wyposażenieśrodków
transportowych
w systemy do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Takiego opisu nie ma w ofercie
wybranego wykonawcy, ani w załączniku nr 5, ani w pozostałych dokumentach załączonych
do oferty. Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”. Izba wcześniej
także odniosła siędo pisma z dnia 05.05.2008 r., uznając, iż: „Powyższe pismo, w ocenie
Izby, stanowi dokument prywatny, skierowany do osoby, która jest pełnomocnikiem
Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go sporządziła i został
zakwestionowany przez stronęodwołującąw zakresie prawdziwości oświadczeń. Mając
powyższe na uwadze, nie może stanowićwyłącznego dowodu na okolicznośćwyposażenia
samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych. Zatem,
wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez wybranego Wykonawcę,
nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowićpodstawy uznania, iżsamochód
osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3 pkt 3 SIWZ”.
W dniu 09.05.2008 r. Zamawiający faxem, jak napisał działając w trybie art. 26 ust.4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp” oraz wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 06.05.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 378/08 Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeńjakimi dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty), tj. Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. Jak stwierdził Zamawiający, z uzasadnienia Wyroku KIO wynika,że załączony do
oferty wykaz narzędzi i urządzeńnie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 3 pkt 3 SIWZ, a konkretnie iżsamochody, o których mowa w pkt 4 wykazu
posiadająsystem do rejestracji obrazu pomiarów terenowych. Jak wynika z uzasadnienia
Wyroku KIO, system ten powinien uwzględniaćrównieżkamery, o których mowa
w Rejestracji video (pkt 3, str.6 SIWZ). Podnosił także, iżpismo przekazane w dniu
05.05.2008 r. nie mogło stanowićdowodu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego
warunku, gdyżbyło skierowane do pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym, a ponadto osoba podpisująca pismo nie wykazała umocowania do składania
oświadczeńwoli w imieniu Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iżoczekuje złożenia pisemnych wyjaśnieńskierowanych do
Zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie do 15.05.2008 r.
W dniu 13.05.2008 r. faxem Zamawiający otrzymał stosowne wyjaśnienia od
Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. Wskazał w nich, iżwykazane przez w pkt 4
zestawienia, tzn. wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeńjakimi
dysponuje Wykonawca (Zał. Nr 5 do oferty) - samochody, wyposażone sąw system do
rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik odpowiedniego kilometraża.
Składnikami takiego systemu są:
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x1024
• 2 kamery cyfrowe o rozdzielczości 1280x960
• 1 kamera analogowa do bieżącej weryfikacji pomiaru
• system do zapisu i magazynowania obrazów video/foto
• urządzenie do pomiaru długości umożliwiające wykonanie zdjęćna konkretnym
kilometrażu np. co 5 m
• układ do pomiaru współrzędnych osi drogi oparty na technologii GPS, wyposażony
w system inercyjny niezbędny do pomiaru w sytuacjach zaniku sygnału
satelitarnego (np. gęste poszycie drzew, górzysty teren).
System zamocowania kamer pozwala na swobodne ich ustawienie, co pozwala na
dowolne wybranie obszaru filmowania np. kamera przednia, tylna, boczna-prawa, boczna-
lewa.
W dniu 16.05.2008 r. (27.05.2008 r. pocztąotrzymał niniejsze pismo Protestujący)
Zamawiający pismem z dnia 15.05.2008 r. poinformował,że zgodnie z wyrokiem z dnia
6.05.2008 r. Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych, sygn.
akt KIO/UZP 378/08 zwany dalej: „wyrokiem KIO” powtórzył czynności badania i oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu znak OR.III.3331-35/07 i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, którąjest oferta firmy Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
W dniu 03.06.2008 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) pismem z dnia
02.06.2008 r. uczestnik przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
„DRO-KONSULT” Sp. z o.o., ul. Pomorska 17a, 03-103 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” lub „Odwołującym” na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 oraz art. 180 Pzp,
wniósł protest na rozstrzygnięcie przetargu nieograniczonego z dnia 15.05.2008 r. poprzez
wybór oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń
jakimi dysponuje w/w wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne,
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o, a tym samym
błędne przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Lehmann + Partner Polska Sp.
z o.o. jako oferty podlegającej odrzuceniu;
2) ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 04.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.06.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączy się: „Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.” w zakresie zarzutów po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie wniesionego protestu, jako bezzasadnego.
Wskazując na interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
Przystępujący powołał sięna fakt, iżoferta jego firmy została uznana za najkorzystniejszą,
zaśwnioski protestu zmierzajądo odrzucenia jego oferty.
Odnosząc siędo zarzutu niezgodności załączonego do oferty wykazu narzędzi
i urządzeńz wymogami Zamawiającego określonymi w § 3 pkt 3 SIWZ, Przystępujący
stwierdził, iżbył on przedmiotem analizy w wyroku KIO. Zdaniem Przystępującego,
w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia, KIO zajęła jednoznaczne stanowisko,że:
"Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia wskazanegośrodka transportowego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp". KIO tym samym oceniła,że
złożone wyjaśnienia na temat tego czy samochody, o których mowa w pkt 4 wykazu narzędzi
i urządzeńposiadająsystem do rejestracji obrazu pomiarów terenowych, nie stanowią
zmiany treści oferty.
Przystępujący uznaję, iżdziałanie Zamawiającego z dniu 09.05.2008 r., w trybie art.
26 ust. 4 Pzp za uzasadnione, a jego pismo z dnia 13.05.2008 r., wyjaśniające
Zamawiającemu,że wykazane przez w pkt 4 powyższego zestawienia samochody
wyposażone sąw system do rejestracji obrazu i pomiarów terenowych oraz miernik
odpowiedniego kilometraża za zgodne z prawem i nie budzące wątpliwości. W piśmie tym
opisał także szczegółowe składniki tego systemu.
Ponadto, Przystępujący stwierdził, iżnieuzasadnione jest powoływanie sięprzez
Protestującego, w celu uzasadnienia wniosków protestu, na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
24.04.2007 r. (UZP/ZO/0-440/07), który dotyczył interpretacji art. 26 ust. 3 Pzp, czyli kwestiiżądania uzupełnienia złożonych dokumentów, a nie kwestii składania wyjaśnieńw trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Za chybione jest równieżpowoływanie sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
01.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2857/06), który dotyczył dostaw sprzętu komputerowego (a nie
usług) i interpretacji art. 87 ust. 1 PZP, a nie art. 26 ust. 4 Pzp. Za decydujące uznaje ocenę
prawna dokonana w wyroku KIO, ponieważIzba orzekała w kwestii dotyczącej niniejszego
postępowania i konkretnego zarzutu Protestującego w niniejszej sprawie.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.06.2008 r. faxem, poprzez jego
odrzucenie w trybie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7 Pzp, gdyżwykonawca nie
może korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Uzasadniając, iżzgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 3 lit a Pzp, Zamawiający jest związany ostatecznym rozstrzygnięciem uprzedniego
protestu. Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia siędo
wykonawcy Lehmann+ Partner Polska Sp. z o.o., w trakcie ponownego badania i oceny
ofert, o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Czynnośćta została dokonana
z zachowaniem warunków tego przepisu, czego Protestujący nie kwestionuje. Jedynym
zarzutem Protestującego jest sam fakt skorzystania z nakazanego wyrokiem trybu
wyjaśniania złożonego dokumentu.
W dniu 13.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na odrzucenie protestu wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty iżądania podniesione
w proteście oraz uznając odrzucenie na podstawie art. 181 ust. 6 w związku z art. 180 ust. 7
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych jako niedopuszczalny. Zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 180 ust. 7 w związku z art. 181 ust. 6
Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie protestu Odwołującego bowiem Odwołujący nie
może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem, tj. wyrokiem KIO, podczas gdy powyższe
rozstrzygnięcie dotyczyło dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert w postępowaniu
pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez przesądzenia o wyniku tej
powtórnej oceny, przedmiotem zaśzarzutów podniesionych przez Odwołującego w proteście
z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynnośćaniżeli
dokonana w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu;
2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust.1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający możliwośćzachowania
zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji, poprzez
wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu
niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeńjakimi dysponuje w/w
wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści oferty i co za tym
idzie jest niedopuszczalne;
3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4
Pzp poprzez jego niezastosowanie i wezwanie Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnieńdotyczących wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeńjakimi dysponuje ww. wykonawca podczas, gdy złożenie owych wyjaśnieńjest
zmianątreści oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne:
4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., a tym
samym błędne przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez w/w odpowiada treści SIWZ;
Wnosząc o:
1) uwzględnienie przedmiotowego odwołania,
2) dopuszczenie dowodu z załączonych do niniejszego pisma dokumentów na okoliczności
w nich ujawnione wskazane w uzasadnieniu;
3) unieważnienie czynności odrzucenia protestu;
4) nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o., jako oferty podlegającej odrzuceniu;
5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.;
6) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu;
7)
nakazanie
Zamawiającemu
ponownego
dokonania
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
8) obciążenie Zamawiającego kosztami związanymi z wniesieniem niniejszego odwołania
i reprezentowania Odwołującego przez pełnomocnika według spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Po pierwsze, Odwołujący stwierdził, iżczynnośćZamawiającego w postaci
odrzucenia protestu została oparta na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu art.
180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Wskazuje, iżbezspornym pozostaje, iżna
podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający, w szczególności odrzuca protest
niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust 6 Pzp. Natomiast na podstawie art. 181 ust. 6
Pzp, w szczególności wykonawca wnoszący protest nie może następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu.
Według ugruntowanego poglądu reprezentowanego w doktrynie, jak podnosi
Odwołujący, okoliczności, w których protest jest ostatecznie rozstrzygnięty, określa art. 182
ust. 2 Pzp. Wświetle niego przyjmuje się,że w przypadku wniesienia odwołania protest
jest ostatecznie rozstrzygnięty z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze. Przy czym chodzi tutaj o postanowienie o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp, lub postanowienie o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia
odwołania zgodnie z art. 189 ust. 1 Pzp. W takim przypadku oprotestowane czynności
zamawiającego pozostająw mocy.
W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy przez KIO, utrzymuje się
rozstrzygnięcie przyjęte przez zamawiającego. Uwzględniając odwołanie, KIO może nakazać
dokonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo jąunieważnić. Nie zawsze jest
zatem tak,że wyrok przesądza o rozstrzygnięciu "merytorycznym", nie nakazuje bowiem
zamawiającemu np. dokonania wyboru konkretnego wykonawcy lub odrzucenia konkretnej
oferty. Wobec tego przyjąćnależy,że w takim przypadkuśrodki ochrony prawnej przysługują
na czynności dokonane przez zamawiającego po wydaniu wyroku przez KIO, jeżeli kolejny
protest nie dotyczy tych samych okoliczności, co protest ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem
zespołu arbitrów (art. 181 ust. 7 Pzp).
(tak: Komentarz do art. 181 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.06.164.1163), [w:] D. Rogoń, Komentarz do przepisów Prawa zamówień publicznych,
zmienionych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz.U.06.79.551).
Powołując sięna powyższe stwierdza, iżOdwołujący był uprawniony do wniesienia
protestu zważywszy na fakt, iżwyrok KIO nie przesądzał o wyniku postępowania, a jedynie
nakazywał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zaśOdwołujący
w proteście z dnia 02.06.2008 r. zakwestionował czynności Zamawiającego dokonane po
w/w wyroku przy powtórnej ocenie ofert, tj.: fakt zwrócenia siędo wykonawcy Lehmann +
Partner Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńw trybie określonym w art. 26 ust. 4 Pzp,
podczas, gdy w zaistniałym stanie faktycznym złożenie owych wyjaśnieńjest zmianątreści
oferty i co za tym idzie jest niedopuszczalne, nieodrzucenie oferty Lehmann + Partner Polska
Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty w/w, wykonawcy jako najkorzystniejszej. Poważy
pogląd potwierdza stanowiskiem reprezentowanym w orzecznictwie – wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 29.11. 2006 r.: „nieuzasadniony jest zarzut, iż zgodnie z przepisem art. 181
ust. 6 p.z.p. Odwołujący nic może korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Jeżeli teza ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu tyczyła dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, bez przesądzania o wyniku tej powtórnej oceny. Przedmiotem zaś
niniejszego postępowania jest wynik tej ponownej oceny polegający na wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania, a zatem inna czynność aniżeli dokonana w wyniku
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu."(wyrok ZA z dnia 29.11.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-2822/06).
Po drugie, Odwołujący stwierdza, iżbłędna i nie polegająca na prawdzie pozostaje
równieżargumentacja Zamawiającego przedstawiona w piśmie informującym o odrzuceniu
protestu, w zgodnie z rozstrzygnięciem KIO: „Zamawiający zobowiązany został do zwrócenia
siędo wykonawcy Lehmann + Partner Polska Sp. z o. o.
w trakcie ponownego badania
i oceny ofert, o złożenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp".
Zgodnie z tezą(rozstrzygnięciem) powyższego wyroku KIO, jak uważa Odwołujący,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do „powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
W rozstrzygnięciu nie znalazło sięnakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
w postaci zwrócenia siędo wykonawcy Przystępującego o złożenie wyjaśnieńw trybie art.
26 ust. 4 Pzp. Co prawda, jak zauważa dalej, w uzasadnieniu powyższego wyroku KIO,
zdaniem Odwołującego błędnie zawarła sugestię, iżZamawiający ma możliwość
(co oznacza,że może a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia wątpliwości w zakresie
wyposażenia wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie
było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment uzasadnienia, a ponadto była to sugestia, a nie
nakazanie podjęcia takiej czynności przez Zamawiającego.
Z powyższą, sugestiąKIO zawartąw uzasadnieniu wyroku Odwołujący sięnie
zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iżzawarta została ona jedynie w uzasadnieniu, zaś
sam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym, oczywistym pozostawało, iż
brak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego wyroku w drodze skargi do
Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iżna podstawie art. 194 Pzp na orzeczenie Izby
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zaś
w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje sięodpowiednio przepisy
ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli
przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym bezspornym i oczywistym
pozostaje, iżpodobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak i skargędo Sądu od
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi sięod rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia
zważywszy na fakt, iżprzedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało odwołanie.
Pozostałym zakresie Odwołujący ponowił argumentacje przedstawiona w proteście.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikowi postępowania
protestacyjnego (Przystępującemu) kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 24.06.2008 r.
(data wpływu pisma do Prezesa UZP) przystąpił Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o.
podtrzymując swoje stanowisko zawarte w przystąpieniu do protestu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie i po wysłuchaniu stron na posiedzeniu, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił,że została wypełniona przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 5 i 6 Pzp.
Zgodnie z powyższymi przepisami Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że
odwołujący siępowołuje sięwyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę, w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego
odwołującego sięw tym samym postępowaniu (pkt 5), odwołanie, wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust.3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
(pkt 6).
W przedmiotowej sprawie miało miejsce ostateczne rozstrzygniecie protestu
w rozumieniu art. 182 ust.2 pkt 3 lit. a Pzp, tj. z dniem wydania wyroku Izby, tzn. w tym
wypadku wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08. Powyższe orzeczenie
nie było przedmiotem skargi do sądu okręgowego w trybie art. 194 ust.1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowisko Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, jak i na
posiedzeniu, iżbrak było podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
protestacyjno-odwoławczym art.180 ust.7 w związku z art. 181 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby,
istniały przesłanki do odrzucenie protestu Odwołującego, a Odwołujący zgodnie z treściąart.
181 ust.6 Pzp, nie może korzystaćze środków ochrony prawnej na czynności
Zamawiającego wykonane zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem. Stanowisko
Odwołującego, iżwobec nie przesądzenia o wyniku powtórnej oceny w powołanym powyżej
wyroku KIO oraz faktu, iżpowyższe rozstrzygniecie dotyczyło dokonania ponownej oceny
badania i oceny ofert, przedmiotem zaśzarzutów podniesionych przez Odwołującego
w proteście z dnia 02.06.2008 r. był wynik tej oceny polegający na nie odrzuceniu oferty
Przystępującego i jej wybór jako najkorzystniejszej, a zatem inna czynnośćaniżeli dokonana
w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, powołane przepisy nie majązastosowania,
jest błędna.
W wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/378/08, Izba uwzględniła
rzeczywiście odwołanie i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, jednocześnie nie przesądzając o wyniku tej powtórnej oceny. Jednakże, przedmiotem
niniejszego postępowania protestacyjno-odwoławczego jest wynik powtórnej oceny, czyli de
facto nie wykluczenie Przystępującego i wybór jego oferty, co stanowi konsekwencje wyroku
KIO z dnia 06.05.2008 r., a dokładnie zastosowania art. 26 ust.4 Pzp.
Izba, wyjaśniając swoje stanowisko w przedmiotowym stanie faktycznym, odniesie się
do określonych twierdzeńzawartych w odwołaniu.
Odwołujący podnosi, iż: „zgodnie z tezą(rozstrzygnięciem) (…..) wyroku KIO,
Zamawiający został zobowiązany jedynie do powtórzenia czynności badania i oceny ofert".
Ponadto, stwierdza, iż: „w uzasadnieniu (….) wyroku KIO błędnie zawarła sugestię, iż
Zamawiający ma możliwość(co oznacza,że może, a nie jest zobowiązany) wyjaśnienia
wątpliwości
w
zakresie
wyposażenia
wskazanegośrodka
transportowego,
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jakkolwiek nie było to rozstrzygnięcie a jedynie fragment
uzasadnienia”. Dodatkowo, zauważa, iż: „(sugestia, z którą) w uzasadnieniu wyroku
Odwołujący sięnie zgadzał, jakkolwiek mając na uwadze, iżzawarta została ona jedynie
w uzasadnieniu, zaśsam wyrok uwzględniał odwołanie Odwołującego tym samym,
oczywistym pozostawało, iżbrak było podstaw prawnych do kwestionowania powyższego
wyroku w drodze skargi do Sądu. Bezspornym bowiem pozostaje, iżna podstawie art. 194
Pzp na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje
skarga do sądu, zaśw postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia skargi stosuje się
odpowiednio przepisy ustawy z dnia 1 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego
o apelacji, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią, inaczej. Tym samym
bezspornym i oczywistym pozostaje, iżpodobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak
i skargędo Sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wnosi sięod rozstrzygnięcia, a nie
od jego uzasadnienia, zważywszy na fakt, iżprzedmiotowe rozstrzygnięcie uwzględniało
odwołanie”.
Niniejsze stwierdzenia sąbłędne, gdyżorzeczenia KIO należy rozpatrywaćjako
całość(wraz z uzasadnieniem), a nie tylko w odniesieniu do samego rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza może orzec o uwzględnieniu
bądźoddaleniu odwołania, a na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp może uwzględniając
odwołanie:
1) nakazaćwykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego;
2) nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego;
3) unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. nr 187 poz. 1326)
zwanego dalej: „rozporządzeniem” elementami obligatoryjnymi odwołania sąm. in. zarzuty -
§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia iżądania, co do rozstrzygnięcia odwołania - § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia. Natomiast orzeczenie Izby w myśl § 28 ust. 1 rozporządzenia zawiera :
1) nazwęorzeczenia;
2) miejsce i datęjego wydania;
3) oznaczenie
składu
orzekającego,
stron
oraz
uczestników
postępowania
odwoławczego;
4) rozstrzygnięcie ożądaniach odwołującego sięalbo odwołujących sięoraz o kosztach
postępowania odwoławczego;
5) uzasadnienie;
6) pouczenie o możliwości wniesienia skargi na orzeczenie;
7) podpisy wszystkich członków składu orzekającego.
Natomiast zgodnie z § 28 ust. 2 rozporządzenia orzeczenie co do istoty sprawy
zapada w formie wyroku i może byćwydane po przeprowadzeniu rozprawy. Orzeczenie
o odrzuceniu odwołania i o umorzeniu postępowania wobec cofnięcia odwołania zapada
w formie postanowienia.
Punkty 1 – 4 § 28 ust. 1 rozporządzenia stanowiątak zwanąsentencjęorzeczenia,
a pkt 4 dodatkowo wyróżniany jest w doktrynie jako tenor orzeczenia, czyli najistotniejszy
element rozstrzygnięcia przesądzający o wyniku postępowania.
Jak wynika z wskazanego wyżej enumeratywnego wyliczenia elementów orzeczenia
w sentencji wyroku - Izba nie rozstrzyga o zarzutach stron, ale o ichżądaniach.
Uwzględniając odwołanie zatem sentencja będzie przykładowo brzmieć„uwzględnia
odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert”, czy „uwzględnia
odwołania i unieważnia czynnośćunieważnienia postępowania” czy teżpo prostu
„unieważnia postępowanie”, gdy w myśl art. 191 ust. 3 zd. 2 Pzp dopatrzyła się
z urzędu zaistnienia przesłanek unieważnienia z art. 93 ust. 1 Pzp.
Nie ma natomiast prawnej możliwości zawarcia w sentencji orzeczenia sformułowania
typu: „uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego …., a oddala w zakresie
zarzutu dotyczącego i nakazuje (…)”. O zasadności zarzutów wypowiada siębowiem Izba
w uzasadnieniu wyroku zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, na podstawie którego Izba wskazuje
podstawęfaktycznąrozstrzygnięcia, w tym faktów, które uznała za udowodnione – czyli
potwierdzonych w postępowaniu odwoławczym zarzutów np. zaniechania odrzucenia oferty
uznanej
za
najkorzystniejszą,
mimo
tego,że
oferta
ta
jest
sprzeczna
z treściąSpecyfikacji istotnych warunków zamówienia, dowody, na których sięoparła
i przyczyny, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej oraz
wskazuje podstawęprawnąwyroku z przytoczeniem przepisów prawa.
Izba pragnie zauważyć, iżOdwołujący w swoim odwołaniu w sposób precyzyjny
rozdzielił w odwołaniu zarzuty i wnioski, a zatem sam równieżdostrzegał różnicępomiędzy
zarzutami i wnioskami, jednakże podkreśla, iżzgodnie z treściąart. 191 ust. 1 i 2 Pzp nie ma
możliwości wydania orzeczenia innej treści niżwynikająca z przepisów Pzp. Stanowisko, iż
podobnie jak apelacjęw postępowaniu cywilnym, tak i skargędo Sądu od wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej wnosi siętylko od rozstrzygnięcia, a nie od jego uzasadnienia zważywszy
na poczynione powyżej wyjaśnienia, nie jest słuszne. Ponadto, na posiedzeniu sam
Odwołujący stwierdził, iżelementem zaskarżenia w procedurze cywilnej sątakże motywy
uzasadnienia, które z samej nazwy wskazują, ze nie stanowiąelementu składowego
sentencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym, tak jak sam stwierdził Odwołujący wyrok KIO
z dnia 06.05.2008 r. nie przesądzał o wyniku ponownej oceny ofert, jednocześnie z treści
uzasadnienia wynika jednoznacznie, iżówczesny stan faktyczny pozostawiał wątpliwości,
które należy także rozpatrywaćw kontekście dokumentu prywatnego, o którym jest mowa
w wyroku KIO: „Przedmiotowy dokument zawiera oświadczenie wiedzy osoby, która go
sporządziła i został zakwestionowany przez stronęodwołującąw zakresie prawdziwości
oświadczeń. Mając powyższe na uwadze, nie może stanowićwyłącznego dowodu na
okolicznośćwyposażenia samochodu osobowego w system do rejestracji obrazu i pomiarów
terenowych. Zatem, wyjaśnienie wskazujące na uzupełnienie wykazu złożonego przez
wybranego Wykonawcę, nie może, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, stanowićpodstawy
uznania, iżsamochód osobowy VW T5 wykazany w wykazie, spełnia wymogi zawarte w § 3
pkt 3 SIWZ”.
Powyższe wątpliwości wymagały wyjaśnień, które mogły byćuzyskane tylko
w ramach ponownego badania i oceny złożonych ofert. Niniejsze, wżaden sposób nie
pozostaje w sprzeczności z stwierdzeniem z wyroku z dnia 06.05.2008 r., iż: „W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdził siędrugi zarzut Odwołującego,że istotnie,
z wybranej oferty nie wynika, iżWykonawca ten przedstawił wykaz narzędzi i urządzeń
niezbędnych do wykonania zamówienia, odpowiadającychżądaniu Zamawiającego
zamieszczonym w § 3 pkt 3 SIWZ”.
Jeżeli Odwołujący uważał, iżzapis w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 06.05.2008 r.,
iż: „Zamawiający ma możliwośćwyjaśnienia wątpliwości w zakresie wyposażenia
wskazanegośrodka transportowego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp” narusza jego interes
prawny mógł w trybie § 33 ust. 1 rozporządzenia wskazanego powyżej zwrócićsięo jego
sprostowanie, tak aby móc wywodzićokreślone skutki prawne w postaci skargi do sądu
okręgowego.
W tym miejscu, Izba dodatkowo stwierdza, iżzastosowanie art. 26 ust.4 Pzp w razie
zaistnienia wątpliwości co do złożonych wraz z ofertąoświadczeńi dokumentów ma
charakter obligatoryjny, gdyż: „Zamawiający jest obowiązany do wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów”. Obowiązek taki kreuje
komentowany przepis. Obowiązek aktualizuje sięw sytuacji, gdy po stronie zamawiającego
pojawiająsięwątpliwości dotyczące złożonych oświadczeńi dokumentów, przy czym mogą
to byćwątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy (ewentualnie braków
formalnych). „(……) Odnosząc (……) do wyjaśniania oświadczeńi dokumentów należy
stwierdzić, iżdopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 26 ust.4
i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu
warunków udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę, to nie wolno mu wykluczać
tego wykonawcy z postępowania”.(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo ZamówieńPublicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.200-201). Inny
przedstawiciel doktryny z kolei: „(..). w trybie art. 26 ust.4. W oparciu bowiem o ten przepis
zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych bądźwątpliwych oświadczeń(dokumentów) potwierdzających
spełnianie warunków podmiotowych. Ma to ułatwićocenęsytuacji. Gdy wykonawca uchyli się
od wyjaśnień, zamawiający ocenia przedłożone mu oświadczenia i dokumenty w takim
stanie, w jakim one sięznajdują. Brak podstaw prawnych do wykluczenia wykonawcy
z postępowania za sam fakt zaniechania wyjaśnień.” (R. Szostak: „Komentarz do nowelizacji
Prawo ZamówieńPublicznych”, Wydawnictwo Publicus , W-wa 2007, str.29).
Wykonując więc wyrok KIO z dnia 06.05.2008 r., Zamawiający działał nie tylko
zgodnie z jego uzasadnieniem, które wraz z rozstrzygnięciem podlegało zaskarżeniu, ale
równieżw zgodzie z istotąart. 26 ust. 4 Pzp, który wbrew stanowisku Odwołującego
przedstawionego, tak w odwołaniu, jak i na posiedzeniu ma charakter obligatoryjny w razie
zaistnienia wątpliwości, co bezspornie miało miejsce.
Dodatkowo, należy zauważyć, iżOdwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności
wykluczenia Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
i odrzucenia jego oferty, podstawa prawna podana w odwołaniu jest błędna (art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp). Właściwym przepisem w wypadku zaskarżenia zaniechania czynności, do której
zadaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany wyrokiem KIO z dnia 06.05.2008 r.
jest art. 24 ust.2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Powyższe, stanowi dodatkową
przesłankędo odrzucenia odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 2 Pzp,
jako odwołania nie poprzedzonego protestem.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
