rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 576 /08
KIO/UZP 576 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków protestu z dnia 30 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków protestu z dnia 30 maja 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826
Kraków na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji, segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania, transportu wewnętrznego, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów
zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic
wewnętrznych, placów i terenów zielonych (numer referencyjny 32/ZP/2008), ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 maja 2008r. pod numerem 2008/S 94-
128113.
W dniu 30 maja 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest dotyczący treści
ogłoszenia o zamówieniu publicznym i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i
2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez
wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania
tychże warunków.
Jako naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wskazany został warunek przedłożenia certyfikatu jakości ISO 9001, bez
dopuszczenia możliwości składania certyfikatów równoważnych, co ogranicza krąg
wykonawców mogących potencjalnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżobowiązek przedłożenia zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
znajduje oparcia w art. 7 i następnym ustawy z dnia 13 września 1996r o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (DZ.U. z 1996r., Nr 132, poz. 622). Zgodnie z art. 7 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, zezwolenia wymaga odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Powołując sięna literaturęprzedmiotu, Odwołujący wskazał, iż
„odbieranie” należy utożsamiaćz pojęciem „zbierania odpadów”, do którego nawiązuje art.
28 ust. 8 ustawy o odpadach i który nie wymaga zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie zbierania odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie nieruchomości przez
władającego tąnieruchomością. Tym samym właściciel nieruchomości lub firma sprzątająca
(władający nieruchomością) nie potrzebujązezwolenia na „zbieranie” odpadów. Uzyskanie
zezwolenia nie dotyczy równieżwytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez
siebie odpady w miejscu ich wytworzenia. Odpady „odbiera” ewentualnie podmiot, który
uzyskał właściwe zezwolenie i sąone następnie „zagospodarowywane” przez podmiot, który
uzyskał zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwienie odpadów na podstawie art. 26 ustawy o
odpadach.
Postawiony warunek posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
500 000 zł. lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 15 000 000 zł jest niespójny
oraz narusza zasadęzachowania uczciwej konkurencji. Uniemożliwia on dokonanie
właściwej oceny potencjału wykonawców pod kątem ich zdolności ekonomicznych i
finansowych. Ponadto, ocena wykonawców na postawie niejednorodnego, alternatywnego
warunku udziału narusza zasadęrównego traktowania wykonawców, ażądanie zdolności
kredytowej na poziomie 15 mln złotych nie znajdujeżadnego uzasadnienia i jest rażąco
wygórowane.
Jako ograniczające konkurencję, wskazanożądanie przedłożenia wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług (co najmniej dwóch), (…), o wartości co najmniej
10 000 000 zł., w zakresie usługi sprzątania w liczących co najmniej 200 łóżek: szpitalach,
zakładach opiekuńczo – leczniczych, zakładach pielęgnacyjno – opiekuńczych, sanatoriach,
prewentoriach lub innych zakładach przeznaczonych dla osób, których stan zdrowia wymaga
całodobowych lub całodziennychświadczeńzdrowotnych w odpowiednim stałym
pomieszczeniu (…), wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(wykonywanie). Na rynku usług porządkowych w Polsce, zdaniem Protestującego, nie ma
podmiotu, który posiadałby referencje o takim zakresie.
Protestujący podniósł również, iżnarzucanie w projekcie umowy dzierżawy wysokości
czynszu za dzierżawione pomieszczenie, ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia i
utrudnia uczciwąkonkurencję. Umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia takiego
postępowania jest nieważna na podstawie art. 58 § 2 k.c., jako czynnośćprawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego (żądanie złożenia ofert wynajmu pomieszczeńpo
cenach narzuconych przez zamawiającego).
Z uwagi na zakaz modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny
ich spełniania, wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp., protestującyżądał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi iżpostępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2008r., w części uwzględnił protest, dokonując
jednocześnie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
warunku wykonania usługi zgodnie z systemem zarządzania ISO 9001, dopuszczając
system równoważny, a w pozostałym zakresie protest oddalił. W uzasadnieniu, w części
dotyczącej uwzględnionego zarzutu dotyczącego przedstawienia zaświadczenia o wdrożeniu
systemu ISO 9001, Zamawiający wskazał, iżjedynym obecnie znanym Zamawiającemu
certyfikatem potwierdzającym jakośćusług sprzątania jest ISO 9001. PonieważZamawiający
nie mógł jednoznacznie wykluczyćistnienia równoważnego systemu oceny, dopuścił
przedstawienie ewentualnego certyfikatu równoważnego ISO 9001. Odnosząc siędo zakazu
modyfikacji specyfikacji wyrażonym w art. 38 ust. 5, Zamawiający wskazał, iżzakaz
modyfikacji warunków odnosi sięwyłącznie do warunków podmiotowych, nie odnosi sięzaś
do modyfikacji wymogów przedmiotowych, dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia
– potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego (certyfikat ISO).
W zakresie zarzutów oddalonych, Zamawiający uznał iżzarzut dotyczący braku
podstawżądania przedstawienia zezwolenia (decyzji) na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów i wywozu od właścicieli odpadów komunalnych pochodzących
z czyszczenia ulic i placów, jest bezzasadny. Jakkolwiek słusznie Protestujący wskazał, iż
sama czynnośćzbierania odpadów komunalnych, obciążająca właściciela nieruchomości lub
firmy sprzątające, nie wymaga uzyskania zezwolenia, to nie można pominąćzakresu
przedmiotu zamówienia, który dotyczy zarówno zbierania, jak i wywozu na wysypiskośmieci
odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów, terenów zielonych.
Zgodnie z art. 6 i 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wymagane jest uzyskanie
zezwolenia. „Odbieranie” odnosi siędo czynności zabierania odpadów oraz przemieszczania
(wywozu) ich do miejsca ich unieszkodliwiania lub odzysku. Zatem pewna częśćusługi
wymaga uzyskania zezwolenia na odbiór i wywóz odpadów powstających na zewnątrz
budynków szpitala, a tym samym dokument (zezwolenie) jest niezbędny w rozumieniu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iżbezzasadny jest zarzut dotyczący warunku znajdowania
sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający sprecyzował ten warunek, określając wysokośćposiadanychśrodków
finansowych na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej, które w jego ocenie
pozwalająna wykonanie usługi.śaden przepis nie nakazuje Zamawiającemu określaćw
jednakowej kwocie wysokośćśrodków i zdolności kredytowej. Oczywistym natomiast jest, iżże na ogół kwoty, jakie przedsiębiorcy posiadająna rachunkach bankowych sąo wiele
niższe niżpoziom ich zdolności kredytowej. Wskazując jednąkwotęnp. 5.000.000 zł,
Zamawiający naruszyłby zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji (wymóg tak wysokiej kwoty posiadanychśrodków na rachunku mógłby w sposób
obiektywnie nieuzasadniony wyeliminowaćczęśćpotencjalnych wykonawców), a także
zasadężądania dokumentów jedynie niezbędnych do oceny wymogów (informacja, iż
wykonawca ma zdolnośćkredytowąw wysokości 5.000.000 zł. nie pozwoliłby stwierdzić, czy
wykonawca jest zdolny wykonaćusługęw sposób prawidłowy w okresie 4 lat). Wysokość
określonych kwot jest uzasadniona specyfikązamówienia. Po pierwsze, zapłata za pierwszą
fakturęnastąpi najprawdopodobniej po upływie miesiąca od momentu rozpoczęciaświadczenia, a kwota 500.000 zł. odpowiada kosztom 30 – 60 dniowemu okresowiświadczenia usługi. Po drugie, kwota 15.000.000 zł. zdolności kredytowej odpowiada
wartości usługiświadczonej przez większączęśćobowiązywania umowy.
Podobnie, Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut dotyczący warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny jest jednąz największych
placówek ochrony zdrowia w Polsce, biorąc pod uwagęzarówno przeciętnąilośćdziennie
hospitalizowanych pacjentów (prawie 600 łóżek), jak i powierzchniębudynku szpitala oraz
terenów do niego przylegających (ponad 10 hektarów).śądanie wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług o wartości co najmniej 10.000.000
zł., jest znacznie niższe od wartości przedmiotu zamówienia, jednakże Zamawiający, mając
na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg wykonawców, nie
zdecydował sięokreślićwysokości odpowiadającej wartości przedmiotowego zamówienia.
Jednoczesne, wskazanie wielkości placówek, w których wykonywane były usługi (co
najmniej 200 łóżek), miało na celu dopuszczenie do postępowania wykonawców
posiadających doświadczenie wświadczeniu usług na rzecz dużych placówek ochrony
zdrowia. Poziom cen na rynku europejskim nie gwarantuje, iżzamówienie o wartości
10.000.000 zł., nie było wykonywane dla niewielkiej placówki.
Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut dotyczący stawek czynszu dzierżawy
pomieszczeń, które opcjonalnie mogązostaćwydzierżawione przez wykonawcę, którego
oferta zostanie wybrana. Zamawiający nie wymaga zawarcia z nim umowy dzierżawy,
pozostawiając swobodędecyzji wykonawcy, a stawki określone na poziomie 5,50 zł. brutto
za m
2
miesięcznie sąbardzo niskie i mająpokryćniezbędne wydatki związane z
utrzymaniem pomieszczeń(opłata za użytkowanie wieczyste, podatek od nieruchomości).
Nie będzie to miało znaczenia przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 13 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie (data nadania w placówce operatora publicznego), w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście z uwzględnieniem dokonanej przez
Zamawiającego, na skutek uwzględnienia w części protestu, modyfikacji specyfikacji. Wniósł
o
unieważnienie
postępowania
bądź
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z wadąpostępowania
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący uzupełnił argumentacjęprotestu dodając, iżtreśćart. 25
ust. 1 dotyczy rodzaju dokumentów potwierdzających spełnianie ustalonych warunków
udziału i możliwości ich uzupełnienia w toku postępowania (w zw. z art. 26 ust. 3), nie jest
zaśżadnym wyjątkiem od zasady określonej w art. 38 ust. 5 ustawy. Wystarczającym dla
wykonania zamówienia, jest posiadanie pozwolenia na transport odpadów, wydanego na
podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. 05.236.2008). Rozróżnianie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, w zależności
od wybranej przez nich formy wykazania posiadanychśrodków finansowych, jest
nieuzasadnionądyskryminacjąpodmiotów nie posiadający własnychśrodków pieniężnych, a
posiłkujących siękredytem. Określona wartośćwykonanych usług na poziomie 10.000.000
zł. ma na celu wykluczenie z przetargu wykonawców, uznanych subiektywnie przez
Zamawiającego za zbyt małych i nie dajeżadnej dodatkowej gwarancji prawidłowego
wykonania usług przez podmiot, który takim doświadczeniem sięwykaże. W praktyce nie mażadnej różnicy w wykonywaniu usług o podobnym zakresie do działalności Zamawiającego o
wartości 2 milionów, 6 czy też10 milionów. W zakresie wysokości czynszu, Odwołujący
twierdzi, iżbez dzierżawy pomieszczeńnie ma możliwości wykonania usługi.
W dniu 23 czerwca 2008r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Aspen Sp. z o.o. z Krakowa. Izba na posiedzeniu nie dopuściła do
udziału w postępowaniu przystępującego do postępowania odwoławczego, z uwagi na
uchybienie terminu do zgłoszenia przystąpienia do postępowania prowadzonego na skutek
wniesionego protestu, określonego w art. 181 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655).
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i dowodów przedstawionych na
rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważposiada
status wykonawcy (ubiega sięo udzielenie zamówienia), a zapisy specyfikacji oraz
ogłoszenia o udzielenie zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu mają
bezpośredni wpływ na dostępnośćzamówienia i możliwośćzłożenia oferty w postępowaniu i
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto ewentualne uchybienia na etapie ustalania
warunków udziału w postępowaniu mogąskutkowaćnieważnościąumowy, zawartej w
wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania. Tym samym, wykonawca posiada interes w
zaskarżeniu postanowieńogłoszenia oraz specyfikacji, przy utrzymaniu których udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy) mogłoby byćobarczone sankcjąnieważności.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzut dokonania niedopuszczalnej na
gruncie art. 38 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
znajduje uzasadnienia prawnego. Zamawiający w następstwie uwzględnienia zarzutu
Protestującego, obecnie Odwołującego, dokonał w dniu 9 czerwca 2008r. modyfikacji
postanowieńspecyfikacji, dopuszczając możliwośćwykonania usługi zgodnie z systemem
zarządzania równoważnym ISO 9001 i przedłożenia stosownego zaświadczenia o wdrożeniu
systemu. W obecnym brzmieniu art. 38 ust. 5 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne
dokonywanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja siwz nie mieści sięw zakresie ograniczenia
wynikającego z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp., ponieważnie dotyczy warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunków podmiotowych dopuszczających wykonawców do udziału w
postępowaniu, jak równieżsposobu oceny ich spełniania. Dokonanie przez Zamawiającego
zmiany postanowieńsiwz w zakresie obowiązku przedłożenia zaświadczenia o wdrożeniu
systemu ISO 9001, dotyczyło części postanowieńpotwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagańco do warunków wykonania zamówienia. W art. 38 ust. Pzp. 5
ustawodawca wyraźnie wskazał, iżzakaz modyfikacji ogranicza sięwyłącznie do warunków
podmiotowych, czego nie można utożsamiaćz wymaganiami dotyczącymi warunków, w
jakich zamawiający wymaga wykonania zamówienia. Wskazuje na to wprost art. 25 ust. 1
ustawy Pzp., w którym dokonano rozróżnienia pomiędzy dokumentami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego.śądane przez Zamawiającego zaświadczenie o wdrożeniu systemu ISO
9001 lub równoważnego, mieści sięw otwartym katalogu dokumentów, jakich może onżądaćod wykonawców, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006r. Nr 87, poz. 605), w
celu potwierdzenia spełniania,że oferowana usługa opowiada wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
W zakresie pozostałych zarzutów, oddalonych przez Zamawiającego, Izba dokonała
rozstrzygnięcia opierając sięna poniższych ustaleniach.
W części dotyczącej zarzutu braku podstawżądania przedstawienia zezwolenia
(decyzji) na prowadzenie działalności, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (w zakresie co najmniej odbierania i wywozu odpadów
pochodzących z czyszczenia ulic i placów), Izba oddaliła odwołanie.
Zgodnie z zapisami pkt III siwz Opis przedmiotu zamówienia, w ramachświadczenia usługi
wykonawca zobowiązany będzie, w zakresie gospodarki odpadami do segregacji i transportu
wewnętrznego odpadów komunalnych, odpadów medycznych (pkt 1 lit. b), a także wywozu
odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych (pkt
1 lit. d). W dalszych zapisach specyfikacji (pkt III 7 lit. j i k), Zamawiający określił, iż
wykonawca zobowiązany będzie do grabienia liści i ich wywozu, a także zebrania i wywozu
na wysypiskośmieci odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i
terenów zielonych. Tym samym w ramach wykonywania zamówienia zachodzićbędzie
potrzeba odbioru i transportu odpadów od właściciela nieruchomości (szpitala) do miejsca
ich unieszkodliwiania lub odzysku, na co wymagane jest posiadanie zezwolenia, zgodnie z
art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008 z późn. zm.). Między stronami nie było sporu co
do braku podstawżądania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie nieruchomości przez władającego tą
nieruchomością(właściciela nieruchomości lub firmęsprzątającą), co wynika wprost z art. 28
ust. 8 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251 z
późn. zm.). Spornąnatomiast była kwestia, czy zakresświadczenia upoważnia
Zamawiającego dożądania przedłożenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości, o którym mowa w art. 7 ust.
1 ppkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U z 2005r., Nr 236, poz. 2008 z późn. zm.).
Na podstawie dowodu z dokumentów (siwz), Izba uznała, iżzakresświadczenia upoważniał
Zamawiającego dożądania przedłożenia zaświadczenia w zakresie co najmniej odbierania i
wywozu odpadów pochodzących z czyszczenia ulic i placów.
Zgodnie z katalogiem odpadów określonym w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 27
września 2001r. w sprawie katalogu odpadów, wydanym na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1
ustawy o odpadach, odpady komunalne mieszcząsięw grupie 20. W grupie tej wskazane
zostały między innymi odpady z ogrodów i parków (odpady ulegające biodegradacji 20 02
01) oraz inne odpady komunalne, w tym odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03).
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, właściciel
nieruchomości przy wykonywaniu obowiązku pozbywania sięzebranych na terenie
nieruchomości odpadów komunalnych (…) w sposób zgodny z przepisami ustawy i
przepisami odrębnymi, obowiązany jest do udokumentowaćiżprzedsiębiorca odbierający od
niego odpady komunalne, posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (art. 7 ust. 1 ppkt 1 tejże
ustawy).
Izba uznała, iżodpady o których mowa w pkt III. 1 lit. d oraz III.7 lit. j i k specyfikacji, są
odpadami sklasyfikowanymi w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy o odpadach, jako
odpady komunalne. Z zapisów specyfikacji wynika, iżwykonawca zobowiązany będzie nie
tylko zbieraćale równieżodebraćte odpady od Zamawiającego. Samo zbieranie odpadów
komunalnych odbywa sięna terenie nieruchomości, zgodnie z wymaganiami określonymi w
regulaminie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Odbiór odpadów następowaćmusi natomiast w zgodzie z przepisami ustawy, w
tym art. 7 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy.
Odwołujący w trakcie rozprawy rozszerzył niniejszy zarzut, wskazując, iżw przypadku
uznania prawidłowości stanowiska Zamawiającego w przedmiocie istnienia obowiązkużądania okazania zezwolenia na odbieranie odpadów, koniecznym było równieżżądanie
przedłożenia zezwolenia na transport odpadów komunalnych. Izba, na podstawie art. 191
ust.3 ustawy Pzp. nie rozpatrywała zarzutu brakużądania przedłożenia zezwolenia na
transport odpadów, gdyżnie było ono objęte protestem. Izba jedynie zwraca uwagę, iż
gospodarowanie mieniem obejmuje równieżtransport odpadów (art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o
odpadach). W zakresie transportu odpadów komunalnych zastosowanie mająprzepisy art.
25 ust. 6 ustawy o odpadach oraz art. 7 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1a pkt 5 ustawy o czystości i
porządku. Z przepisów tych wynika,że w zezwoleniu na odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości określa sięmin. miejsca odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
komunalnych. Prowadzący działalnośćw zakresie transportu odpadów komunalnych jest
zobowiązany dostarczyćje do jednego ze wskazanych miejsc i nie może dostarczyćich wżadne inne miejsce. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów wymaga zezwolenia, z wyłączeniem wyjątków, określonych w
art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 33 ust. 1a i 4 ustawy o odpadach.
W części zarzutu dotyczącego sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu -
posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej 500.000 zł lub zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 15.000.000 zł, Izba uwzględniała odwołanie.
Zamawiający dokonując opisu warunku uznał, iżwystarczającym dla potwierdzenia
znajdowania sięw sytuacji finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia, jest
dysponowanie własnymiśrodkami w wysokości nie mniejszej niż500.000 zł lub
pochodzącymi z innychźródeł w wysokości nie mniejszej niż15.000.000 zł. W trakcie
rozprawy, Zamawiający wyjaśnił, iżdokonując takiego rozróżnienia sposobu oceny
spełniania warunku, miał na celu uzyskanie potwierdzenia, iżwykonawca w każdym
przypadku dysponowaćbędzie kwotąwolnychśrodków w wysokości co najmniej 500.000 zł.
Kwota ta, zgonie z analiząZamawiającego jest niezbędna dla uzyskania pozytywnej oceny
zdolności kredytowej, w kwocie co najmniej 15 mln zł. W ocenie Zamawiającego wolneśrodki w wysokości 500 000 zł, pozwalająsfinansowaćzamówienie do czasu pierwszej
płatności przez Zamawiającego (30 – 60 dniświadczenia usługi). W ocenie składu
orzekającego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu warunku udziału w
postępowaniu. Ustawodawca, w przepisie wykonawczym – rozporządzeniu w sprawie
dokumentów (…), dopuścił możliwośćoceny sytuacji finansowej wykonawców przezżądanie
wykazania posiadanychśrodków finansowych, zarówno własnych, jak i pochodzącymi z
innychźródeł. Zamawiający zobowiązany jest ustalaćjednakowe warunki udziału w
postępowaniu dla wszystkich wykonawców.śądanie wykazania sięzdolnościąkredytowąw
wysokości trzydziestokrotnie wyższej niżkwota posiadanychśrodków nie ma uzasadnienia
prawnego. Ponadto, przyjęcie stanowiska Zamawiającego prowadziłoby do wykluczenia
wykonawców, którzy nie posiadająwolnychśrodków w wysokości 500.000 zł, chociaż
mogliby wykazaćsięzdolnościądo zaciągnięcia kredytu w tej wysokości. Oceny zdolności
finansowej, Zamawiający zobowiązany jest dokonywaćw oparciu o jednakowąkwotęśrodków finansowych, niezależnie odźródła ich pochodzenia (środki własne lub pochodzące
z innegoźródła). Stawianie wyższych wymagańco do sytuacji finansowej wykonawców,
którzy nie posiadająwłasnychśrodków finansowych stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, gdyżtak określony warunek jest dyskryminujący i nie pozwala
ocenićzdolności wykonawców w sposób jednakowy. Dokonując wykładni przepisów ustawy
należy miećna uwadze naczelne zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby dopuszczalne
było rozróżnienie sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców.
Zamawiający zobowiązany jest prowadzićpostępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.). Nie jest dopuszczalne formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia chociażkorzystających z
innychźródeł finansowania dopuszczonych przez ustawodawcę.
W zakresie zarzutu dotyczącego zapisów umowy dzierżawy – narzucenia wysokości
czynszu za dzierżawione pomieszczenia, Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie wymagał
zawarcia umowy dzierżawy pomieszczeń, na co wskazujązapisy części III pkt 8 specyfikacji
(warunki lokaloweświadczenia usługi). Dołączony do siwz projekt umowy dzierżawy należało
zatem ocenićjako uzupełnienie przez Zamawiającego informacji o możliwościach
wydzierżawienia
wskazanych
pomieszczeń,
na
warunkach
ustalonych
przez
Zamawiającego, z podaniem ich powierzchni oraz kosztów wydzierżawienia. Bez znaczenia
dla oceny i wyboru oferty pozostawało złożenie oświadczenia na formularzu oferty w
przedmiocie zobowiązania siędo wydzierżawienia od Zamawiającego pomieszczeń, na
warunkach określonych w załączniku nr 7 do siwz (umowa dzierżawy).
W związku z cofnięciem na rozprawie zarzutu dotyczącego wykazania sięwiedząi
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług o wartości co najmniej 10.000.000 zł
w placówkach liczących co najmniej 200 łóżek, Izba zarzutu nie rozpoznawała.
W związku z uwzględnieniem jednego z zarzutów dotyczącym określenia warunku
udziału w postępowaniu – posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
500.000 zł. lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 15.000.000 zł., który to
warunek nie może podlegaćmodyfikacji w związku z zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5
ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (wykazane w fakturze VAT nr 2/06/2008 z 25.06.2008r i
ograniczone do wysokości kwoty 3600 zł, wynikającej z rozporządzenia w sprawie kosztów ),
Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika
Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, os. Złotej Jesieni 1, 31-826
Kraków na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi specjalistycznego sprzątania, całodobowego
utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji, segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do miejsca ich
składowania, transportu wewnętrznego, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów
zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic
wewnętrznych, placów i terenów zielonych (numer referencyjny 32/ZP/2008), ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 maja 2008r. pod numerem 2008/S 94-
128113.
W dniu 30 maja 2008 r. wpłynął do Zamawiającego protest dotyczący treści
ogłoszenia o zamówieniu publicznym i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W proteście zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i
2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, przez
wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania
tychże warunków.
Jako naruszający zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wskazany został warunek przedłożenia certyfikatu jakości ISO 9001, bez
dopuszczenia możliwości składania certyfikatów równoważnych, co ogranicza krąg
wykonawców mogących potencjalnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżobowiązek przedłożenia zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
znajduje oparcia w art. 7 i następnym ustawy z dnia 13 września 1996r o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (DZ.U. z 1996r., Nr 132, poz. 622). Zgodnie z art. 7 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, zezwolenia wymaga odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. Powołując sięna literaturęprzedmiotu, Odwołujący wskazał, iż
„odbieranie” należy utożsamiaćz pojęciem „zbierania odpadów”, do którego nawiązuje art.
28 ust. 8 ustawy o odpadach i który nie wymaga zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie zbierania odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie nieruchomości przez
władającego tąnieruchomością. Tym samym właściciel nieruchomości lub firma sprzątająca
(władający nieruchomością) nie potrzebujązezwolenia na „zbieranie” odpadów. Uzyskanie
zezwolenia nie dotyczy równieżwytwórcy odpadów, który transportuje wytworzone przez
siebie odpady w miejscu ich wytworzenia. Odpady „odbiera” ewentualnie podmiot, który
uzyskał właściwe zezwolenie i sąone następnie „zagospodarowywane” przez podmiot, który
uzyskał zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwienie odpadów na podstawie art. 26 ustawy o
odpadach.
Postawiony warunek posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
500 000 zł. lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 15 000 000 zł jest niespójny
oraz narusza zasadęzachowania uczciwej konkurencji. Uniemożliwia on dokonanie
właściwej oceny potencjału wykonawców pod kątem ich zdolności ekonomicznych i
finansowych. Ponadto, ocena wykonawców na postawie niejednorodnego, alternatywnego
warunku udziału narusza zasadęrównego traktowania wykonawców, ażądanie zdolności
kredytowej na poziomie 15 mln złotych nie znajdujeżadnego uzasadnienia i jest rażąco
wygórowane.
Jako ograniczające konkurencję, wskazanożądanie przedłożenia wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług (co najmniej dwóch), (…), o wartości co najmniej
10 000 000 zł., w zakresie usługi sprzątania w liczących co najmniej 200 łóżek: szpitalach,
zakładach opiekuńczo – leczniczych, zakładach pielęgnacyjno – opiekuńczych, sanatoriach,
prewentoriach lub innych zakładach przeznaczonych dla osób, których stan zdrowia wymaga
całodobowych lub całodziennychświadczeńzdrowotnych w odpowiednim stałym
pomieszczeniu (…), wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(wykonywanie). Na rynku usług porządkowych w Polsce, zdaniem Protestującego, nie ma
podmiotu, który posiadałby referencje o takim zakresie.
Protestujący podniósł również, iżnarzucanie w projekcie umowy dzierżawy wysokości
czynszu za dzierżawione pomieszczenie, ogranicza wykonawcom dostęp do zamówienia i
utrudnia uczciwąkonkurencję. Umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia takiego
postępowania jest nieważna na podstawie art. 58 § 2 k.c., jako czynnośćprawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego (żądanie złożenia ofert wynajmu pomieszczeńpo
cenach narzuconych przez zamawiającego).
Z uwagi na zakaz modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny
ich spełniania, wynikający z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp., protestującyżądał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi iżpostępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w dniu 9 czerwca 2008r., w części uwzględnił protest, dokonując
jednocześnie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie
warunku wykonania usługi zgodnie z systemem zarządzania ISO 9001, dopuszczając
system równoważny, a w pozostałym zakresie protest oddalił. W uzasadnieniu, w części
dotyczącej uwzględnionego zarzutu dotyczącego przedstawienia zaświadczenia o wdrożeniu
systemu ISO 9001, Zamawiający wskazał, iżjedynym obecnie znanym Zamawiającemu
certyfikatem potwierdzającym jakośćusług sprzątania jest ISO 9001. PonieważZamawiający
nie mógł jednoznacznie wykluczyćistnienia równoważnego systemu oceny, dopuścił
przedstawienie ewentualnego certyfikatu równoważnego ISO 9001. Odnosząc siędo zakazu
modyfikacji specyfikacji wyrażonym w art. 38 ust. 5, Zamawiający wskazał, iżzakaz
modyfikacji warunków odnosi sięwyłącznie do warunków podmiotowych, nie odnosi sięzaś
do modyfikacji wymogów przedmiotowych, dotyczących właściwości przedmiotu zamówienia
– potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego (certyfikat ISO).
W zakresie zarzutów oddalonych, Zamawiający uznał iżzarzut dotyczący braku
podstawżądania przedstawienia zezwolenia (decyzji) na prowadzenie działalności w
zakresie odbierania odpadów i wywozu od właścicieli odpadów komunalnych pochodzących
z czyszczenia ulic i placów, jest bezzasadny. Jakkolwiek słusznie Protestujący wskazał, iż
sama czynnośćzbierania odpadów komunalnych, obciążająca właściciela nieruchomości lub
firmy sprzątające, nie wymaga uzyskania zezwolenia, to nie można pominąćzakresu
przedmiotu zamówienia, który dotyczy zarówno zbierania, jak i wywozu na wysypiskośmieci
odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów, terenów zielonych.
Zgodnie z art. 6 i 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, na prowadzenie przez przedsiębiorców działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wymagane jest uzyskanie
zezwolenia. „Odbieranie” odnosi siędo czynności zabierania odpadów oraz przemieszczania
(wywozu) ich do miejsca ich unieszkodliwiania lub odzysku. Zatem pewna częśćusługi
wymaga uzyskania zezwolenia na odbiór i wywóz odpadów powstających na zewnątrz
budynków szpitala, a tym samym dokument (zezwolenie) jest niezbędny w rozumieniu art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, iżbezzasadny jest zarzut dotyczący warunku znajdowania
sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający sprecyzował ten warunek, określając wysokośćposiadanychśrodków
finansowych na rachunku bankowym lub zdolności kredytowej, które w jego ocenie
pozwalająna wykonanie usługi.śaden przepis nie nakazuje Zamawiającemu określaćw
jednakowej kwocie wysokośćśrodków i zdolności kredytowej. Oczywistym natomiast jest, iżże na ogół kwoty, jakie przedsiębiorcy posiadająna rachunkach bankowych sąo wiele
niższe niżpoziom ich zdolności kredytowej. Wskazując jednąkwotęnp. 5.000.000 zł,
Zamawiający naruszyłby zasadęprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji (wymóg tak wysokiej kwoty posiadanychśrodków na rachunku mógłby w sposób
obiektywnie nieuzasadniony wyeliminowaćczęśćpotencjalnych wykonawców), a także
zasadężądania dokumentów jedynie niezbędnych do oceny wymogów (informacja, iż
wykonawca ma zdolnośćkredytowąw wysokości 5.000.000 zł. nie pozwoliłby stwierdzić, czy
wykonawca jest zdolny wykonaćusługęw sposób prawidłowy w okresie 4 lat). Wysokość
określonych kwot jest uzasadniona specyfikązamówienia. Po pierwsze, zapłata za pierwszą
fakturęnastąpi najprawdopodobniej po upływie miesiąca od momentu rozpoczęciaświadczenia, a kwota 500.000 zł. odpowiada kosztom 30 – 60 dniowemu okresowiświadczenia usługi. Po drugie, kwota 15.000.000 zł. zdolności kredytowej odpowiada
wartości usługiświadczonej przez większączęśćobowiązywania umowy.
Podobnie, Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut dotyczący warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny jest jednąz największych
placówek ochrony zdrowia w Polsce, biorąc pod uwagęzarówno przeciętnąilośćdziennie
hospitalizowanych pacjentów (prawie 600 łóżek), jak i powierzchniębudynku szpitala oraz
terenów do niego przylegających (ponad 10 hektarów).śądanie wykazania się
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług o wartości co najmniej 10.000.000
zł., jest znacznie niższe od wartości przedmiotu zamówienia, jednakże Zamawiający, mając
na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszy krąg wykonawców, nie
zdecydował sięokreślićwysokości odpowiadającej wartości przedmiotowego zamówienia.
Jednoczesne, wskazanie wielkości placówek, w których wykonywane były usługi (co
najmniej 200 łóżek), miało na celu dopuszczenie do postępowania wykonawców
posiadających doświadczenie wświadczeniu usług na rzecz dużych placówek ochrony
zdrowia. Poziom cen na rynku europejskim nie gwarantuje, iżzamówienie o wartości
10.000.000 zł., nie było wykonywane dla niewielkiej placówki.
Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut dotyczący stawek czynszu dzierżawy
pomieszczeń, które opcjonalnie mogązostaćwydzierżawione przez wykonawcę, którego
oferta zostanie wybrana. Zamawiający nie wymaga zawarcia z nim umowy dzierżawy,
pozostawiając swobodędecyzji wykonawcy, a stawki określone na poziomie 5,50 zł. brutto
za m
2
miesięcznie sąbardzo niskie i mająpokryćniezbędne wydatki związane z
utrzymaniem pomieszczeń(opłata za użytkowanie wieczyste, podatek od nieruchomości).
Nie będzie to miało znaczenia przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 13 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie (data nadania w placówce operatora publicznego), w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście z uwzględnieniem dokonanej przez
Zamawiającego, na skutek uwzględnienia w części protestu, modyfikacji specyfikacji. Wniósł
o
unieważnienie
postępowania
bądź
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z wadąpostępowania
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący uzupełnił argumentacjęprotestu dodając, iżtreśćart. 25
ust. 1 dotyczy rodzaju dokumentów potwierdzających spełnianie ustalonych warunków
udziału i możliwości ich uzupełnienia w toku postępowania (w zw. z art. 26 ust. 3), nie jest
zaśżadnym wyjątkiem od zasady określonej w art. 38 ust. 5 ustawy. Wystarczającym dla
wykonania zamówienia, jest posiadanie pozwolenia na transport odpadów, wydanego na
podstawie ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz. U. 05.236.2008). Rozróżnianie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, w zależności
od wybranej przez nich formy wykazania posiadanychśrodków finansowych, jest
nieuzasadnionądyskryminacjąpodmiotów nie posiadający własnychśrodków pieniężnych, a
posiłkujących siękredytem. Określona wartośćwykonanych usług na poziomie 10.000.000
zł. ma na celu wykluczenie z przetargu wykonawców, uznanych subiektywnie przez
Zamawiającego za zbyt małych i nie dajeżadnej dodatkowej gwarancji prawidłowego
wykonania usług przez podmiot, który takim doświadczeniem sięwykaże. W praktyce nie mażadnej różnicy w wykonywaniu usług o podobnym zakresie do działalności Zamawiającego o
wartości 2 milionów, 6 czy też10 milionów. W zakresie wysokości czynszu, Odwołujący
twierdzi, iżbez dzierżawy pomieszczeńnie ma możliwości wykonania usługi.
W dniu 23 czerwca 2008r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Aspen Sp. z o.o. z Krakowa. Izba na posiedzeniu nie dopuściła do
udziału w postępowaniu przystępującego do postępowania odwoławczego, z uwagi na
uchybienie terminu do zgłoszenia przystąpienia do postępowania prowadzonego na skutek
wniesionego protestu, określonego w art. 181 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655).
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i dowodów przedstawionych na
rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważposiada
status wykonawcy (ubiega sięo udzielenie zamówienia), a zapisy specyfikacji oraz
ogłoszenia o udzielenie zamówienia określające warunki udziału w postępowaniu mają
bezpośredni wpływ na dostępnośćzamówienia i możliwośćzłożenia oferty w postępowaniu i
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto ewentualne uchybienia na etapie ustalania
warunków udziału w postępowaniu mogąskutkowaćnieważnościąumowy, zawartej w
wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania. Tym samym, wykonawca posiada interes w
zaskarżeniu postanowieńogłoszenia oraz specyfikacji, przy utrzymaniu których udzielenie
zamówienia (zawarcie umowy) mogłoby byćobarczone sankcjąnieważności.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżzarzut dokonania niedopuszczalnej na
gruncie art. 38 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
znajduje uzasadnienia prawnego. Zamawiający w następstwie uwzględnienia zarzutu
Protestującego, obecnie Odwołującego, dokonał w dniu 9 czerwca 2008r. modyfikacji
postanowieńspecyfikacji, dopuszczając możliwośćwykonania usługi zgodnie z systemem
zarządzania równoważnym ISO 9001 i przedłożenia stosownego zaświadczenia o wdrożeniu
systemu. W obecnym brzmieniu art. 38 ust. 5 ustawy Pzp nie jest dopuszczalne
dokonywanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryteriów
oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja siwz nie mieści sięw zakresie ograniczenia
wynikającego z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp., ponieważnie dotyczy warunków udziału w
postępowaniu, tj. warunków podmiotowych dopuszczających wykonawców do udziału w
postępowaniu, jak równieżsposobu oceny ich spełniania. Dokonanie przez Zamawiającego
zmiany postanowieńsiwz w zakresie obowiązku przedłożenia zaświadczenia o wdrożeniu
systemu ISO 9001, dotyczyło części postanowieńpotwierdzających spełnianie przez
oferowane usługi wymagańco do warunków wykonania zamówienia. W art. 38 ust. Pzp. 5
ustawodawca wyraźnie wskazał, iżzakaz modyfikacji ogranicza sięwyłącznie do warunków
podmiotowych, czego nie można utożsamiaćz wymaganiami dotyczącymi warunków, w
jakich zamawiający wymaga wykonania zamówienia. Wskazuje na to wprost art. 25 ust. 1
ustawy Pzp., w którym dokonano rozróżnienia pomiędzy dokumentami potwierdzającymi
spełnianie warunków udziału w postępowaniu od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego.śądane przez Zamawiającego zaświadczenie o wdrożeniu systemu ISO
9001 lub równoważnego, mieści sięw otwartym katalogu dokumentów, jakich może onżądaćod wykonawców, na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006r. Nr 87, poz. 605), w
celu potwierdzenia spełniania,że oferowana usługa opowiada wymaganiom określonym
przez zamawiającego.
W zakresie pozostałych zarzutów, oddalonych przez Zamawiającego, Izba dokonała
rozstrzygnięcia opierając sięna poniższych ustaleniach.
W części dotyczącej zarzutu braku podstawżądania przedstawienia zezwolenia
(decyzji) na prowadzenie działalności, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (w zakresie co najmniej odbierania i wywozu odpadów
pochodzących z czyszczenia ulic i placów), Izba oddaliła odwołanie.
Zgodnie z zapisami pkt III siwz Opis przedmiotu zamówienia, w ramachświadczenia usługi
wykonawca zobowiązany będzie, w zakresie gospodarki odpadami do segregacji i transportu
wewnętrznego odpadów komunalnych, odpadów medycznych (pkt 1 lit. b), a także wywozu
odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych (pkt
1 lit. d). W dalszych zapisach specyfikacji (pkt III 7 lit. j i k), Zamawiający określił, iż
wykonawca zobowiązany będzie do grabienia liści i ich wywozu, a także zebrania i wywozu
na wysypiskośmieci odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i
terenów zielonych. Tym samym w ramach wykonywania zamówienia zachodzićbędzie
potrzeba odbioru i transportu odpadów od właściciela nieruchomości (szpitala) do miejsca
ich unieszkodliwiania lub odzysku, na co wymagane jest posiadanie zezwolenia, zgodnie z
art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008 z późn. zm.). Między stronami nie było sporu co
do braku podstawżądania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie nieruchomości przez władającego tą
nieruchomością(właściciela nieruchomości lub firmęsprzątającą), co wynika wprost z art. 28
ust. 8 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251 z
późn. zm.). Spornąnatomiast była kwestia, czy zakresświadczenia upoważnia
Zamawiającego dożądania przedłożenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości, o którym mowa w art. 7 ust.
1 ppkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U z 2005r., Nr 236, poz. 2008 z późn. zm.).
Na podstawie dowodu z dokumentów (siwz), Izba uznała, iżzakresświadczenia upoważniał
Zamawiającego dożądania przedłożenia zaświadczenia w zakresie co najmniej odbierania i
wywozu odpadów pochodzących z czyszczenia ulic i placów.
Zgodnie z katalogiem odpadów określonym w rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 27
września 2001r. w sprawie katalogu odpadów, wydanym na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1
ustawy o odpadach, odpady komunalne mieszcząsięw grupie 20. W grupie tej wskazane
zostały między innymi odpady z ogrodów i parków (odpady ulegające biodegradacji 20 02
01) oraz inne odpady komunalne, w tym odpady z czyszczenia ulic i placów (20 03 03).
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, właściciel
nieruchomości przy wykonywaniu obowiązku pozbywania sięzebranych na terenie
nieruchomości odpadów komunalnych (…) w sposób zgodny z przepisami ustawy i
przepisami odrębnymi, obowiązany jest do udokumentowaćiżprzedsiębiorca odbierający od
niego odpady komunalne, posiada zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właściciela nieruchomości (art. 7 ust. 1 ppkt 1 tejże
ustawy).
Izba uznała, iżodpady o których mowa w pkt III. 1 lit. d oraz III.7 lit. j i k specyfikacji, są
odpadami sklasyfikowanymi w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy o odpadach, jako
odpady komunalne. Z zapisów specyfikacji wynika, iżwykonawca zobowiązany będzie nie
tylko zbieraćale równieżodebraćte odpady od Zamawiającego. Samo zbieranie odpadów
komunalnych odbywa sięna terenie nieruchomości, zgodnie z wymaganiami określonymi w
regulaminie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Odbiór odpadów następowaćmusi natomiast w zgodzie z przepisami ustawy, w
tym art. 7 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy.
Odwołujący w trakcie rozprawy rozszerzył niniejszy zarzut, wskazując, iżw przypadku
uznania prawidłowości stanowiska Zamawiającego w przedmiocie istnienia obowiązkużądania okazania zezwolenia na odbieranie odpadów, koniecznym było równieżżądanie
przedłożenia zezwolenia na transport odpadów komunalnych. Izba, na podstawie art. 191
ust.3 ustawy Pzp. nie rozpatrywała zarzutu brakużądania przedłożenia zezwolenia na
transport odpadów, gdyżnie było ono objęte protestem. Izba jedynie zwraca uwagę, iż
gospodarowanie mieniem obejmuje równieżtransport odpadów (art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy o
odpadach). W zakresie transportu odpadów komunalnych zastosowanie mająprzepisy art.
25 ust. 6 ustawy o odpadach oraz art. 7 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1a pkt 5 ustawy o czystości i
porządku. Z przepisów tych wynika,że w zezwoleniu na odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości określa sięmin. miejsca odzysku lub unieszkodliwiania odpadów
komunalnych. Prowadzący działalnośćw zakresie transportu odpadów komunalnych jest
zobowiązany dostarczyćje do jednego ze wskazanych miejsc i nie może dostarczyćich wżadne inne miejsce. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów wymaga zezwolenia, z wyłączeniem wyjątków, określonych w
art. 31 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 33 ust. 1a i 4 ustawy o odpadach.
W części zarzutu dotyczącego sposobu określenia warunku udziału w postępowaniu -
posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej 500.000 zł lub zdolności
kredytowej w wysokości co najmniej 15.000.000 zł, Izba uwzględniała odwołanie.
Zamawiający dokonując opisu warunku uznał, iżwystarczającym dla potwierdzenia
znajdowania sięw sytuacji finansowej umożliwiającej wykonanie zamówienia, jest
dysponowanie własnymiśrodkami w wysokości nie mniejszej niż500.000 zł lub
pochodzącymi z innychźródeł w wysokości nie mniejszej niż15.000.000 zł. W trakcie
rozprawy, Zamawiający wyjaśnił, iżdokonując takiego rozróżnienia sposobu oceny
spełniania warunku, miał na celu uzyskanie potwierdzenia, iżwykonawca w każdym
przypadku dysponowaćbędzie kwotąwolnychśrodków w wysokości co najmniej 500.000 zł.
Kwota ta, zgonie z analiząZamawiającego jest niezbędna dla uzyskania pozytywnej oceny
zdolności kredytowej, w kwocie co najmniej 15 mln zł. W ocenie Zamawiającego wolneśrodki w wysokości 500 000 zł, pozwalająsfinansowaćzamówienie do czasu pierwszej
płatności przez Zamawiającego (30 – 60 dniświadczenia usługi). W ocenie składu
orzekającego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu warunku udziału w
postępowaniu. Ustawodawca, w przepisie wykonawczym – rozporządzeniu w sprawie
dokumentów (…), dopuścił możliwośćoceny sytuacji finansowej wykonawców przezżądanie
wykazania posiadanychśrodków finansowych, zarówno własnych, jak i pochodzącymi z
innychźródeł. Zamawiający zobowiązany jest ustalaćjednakowe warunki udziału w
postępowaniu dla wszystkich wykonawców.śądanie wykazania sięzdolnościąkredytowąw
wysokości trzydziestokrotnie wyższej niżkwota posiadanychśrodków nie ma uzasadnienia
prawnego. Ponadto, przyjęcie stanowiska Zamawiającego prowadziłoby do wykluczenia
wykonawców, którzy nie posiadająwolnychśrodków w wysokości 500.000 zł, chociaż
mogliby wykazaćsięzdolnościądo zaciągnięcia kredytu w tej wysokości. Oceny zdolności
finansowej, Zamawiający zobowiązany jest dokonywaćw oparciu o jednakowąkwotęśrodków finansowych, niezależnie odźródła ich pochodzenia (środki własne lub pochodzące
z innegoźródła). Stawianie wyższych wymagańco do sytuacji finansowej wykonawców,
którzy nie posiadająwłasnychśrodków finansowych stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, gdyżtak określony warunek jest dyskryminujący i nie pozwala
ocenićzdolności wykonawców w sposób jednakowy. Dokonując wykładni przepisów ustawy
należy miećna uwadze naczelne zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby dopuszczalne
było rozróżnienie sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców.
Zamawiający zobowiązany jest prowadzićpostępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.). Nie jest dopuszczalne formułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia chociażkorzystających z
innychźródeł finansowania dopuszczonych przez ustawodawcę.
W zakresie zarzutu dotyczącego zapisów umowy dzierżawy – narzucenia wysokości
czynszu za dzierżawione pomieszczenia, Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie wymagał
zawarcia umowy dzierżawy pomieszczeń, na co wskazujązapisy części III pkt 8 specyfikacji
(warunki lokaloweświadczenia usługi). Dołączony do siwz projekt umowy dzierżawy należało
zatem ocenićjako uzupełnienie przez Zamawiającego informacji o możliwościach
wydzierżawienia
wskazanych
pomieszczeń,
na
warunkach
ustalonych
przez
Zamawiającego, z podaniem ich powierzchni oraz kosztów wydzierżawienia. Bez znaczenia
dla oceny i wyboru oferty pozostawało złożenie oświadczenia na formularzu oferty w
przedmiocie zobowiązania siędo wydzierżawienia od Zamawiającego pomieszczeń, na
warunkach określonych w załączniku nr 7 do siwz (umowa dzierżawy).
W związku z cofnięciem na rozprawie zarzutu dotyczącego wykazania sięwiedząi
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch usług o wartości co najmniej 10.000.000 zł
w placówkach liczących co najmniej 200 łóżek, Izba zarzutu nie rozpoznawała.
W związku z uwzględnieniem jednego z zarzutów dotyczącym określenia warunku
udziału w postępowaniu – posiadaniaśrodków finansowych w wysokości co najmniej
500.000 zł. lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 15.000.000 zł., który to
warunek nie może podlegaćmodyfikacji w związku z zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5
ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (wykazane w fakturze VAT nr 2/06/2008 z 25.06.2008r i
ograniczone do wysokości kwoty 3600 zł, wynikającej z rozporządzenia w sprawie kosztów ),
Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
