rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 567/08
KIO/UZP 567/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek,
Warszawa, ul. Ludwika Kondratowicza 20 protestu z dnia 30.05.2008r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek,
Warszawa, ul. Ludwika Kondratowicza 20 protestu z dnia 30.05.2008r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
POLSUPER Sp. z o.o., ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa i
Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Marywilska 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44
na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Targówek, Warszawa,
ul. Ludwika Kondratowicza 20, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Marywilska 44.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22.03.2008r., Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek z siedzibą
w Warszawie przy ul. Kondratowicza 20 (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie
usług związanych z urządzaniem i utrzymaniem zieleni niskiej i wysokiej oraz bieżącym
utrzymaniem czystości na zieleńcach przyulicznych usytuowanych wzdłużdróg gminnych na
terenie Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 401 672,09 euro.
W dniu 23.05.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POLSUPER Sp. z o.o.,
ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa i Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM
Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz (zwani dalej: Konsorcjum).
W dniu 30.05.2008r. AG – COMPLEX Sp. z o.o., ul. Marywilska 44, 03-042
Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
09.06.2008r. poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 13.06.2008r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie kopięodwołania Zamawiającemu.
Konsorcjum przystąpiło do postępowania protestacyjnego (w dniu 05.06.2008r.), a
następnie – do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w dniu
24.06.2008r., przed otwarciem posiedzenia).
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu - mianowicie Konsorcjum, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą, powinno
byćwykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie:
1) art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), ponieważnie wykazało posiadania doświadczenia w wykonywaniu usług
odpowiadających rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia oraz
nie wykazało posiadania potencjału ekonomicznego oraz
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie wniosło wadium.
Poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, Zamawiający według Odwołującego
dopuścił sięnaruszenia art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2, pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 91, ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W odwołaniu Odwołujący odniósł siędo argumentów Zamawiającego, opisanych
w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, dotyczących dokumentów, złożonych przez
Konsorcjum w dn. 14.05.2008r. (opinia bankowa z dn. 12.05.2008r., uzupełniony wykaz
usług i referencja z dn. 15.09.2006r.), których nie mógł wziąćpod uwagęwnosząc protest,
bowiem Zamawiający nie udzielił mu informacji,że takie dokumenty zostały złożone, a o ich
istnieniu dowiedział siędopiero z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podniósł,że dokumenty te nie zmieniająw istocie jego stanowiska co do wykluczenia
Konsorcjum, bowiem nadal – przy pomocy wskazanych dokumentów - Konsorcjum nie
potwierdziło, iżspełnia kwestionowane warunki udziału w postępowaniu, zatem w ocenie
Odwołującego, okoliczności stanowiące podstawęprotestu nie uległy zmianie.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie
Konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważw razie
uznania jego zarzutów za zasadne, przy powtórnej ocenie ofert, Konsorcjum zostałoby
wykluczone z postępowania, wobec czego oferta Odwołującego mogłaby byćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący w odwołaniu wskazał nowe okoliczności, które nie były podniesione w
proteście (w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum na wezwanie
Zamawiającego w dniu 14.05.2008r.), jednak nie sąone podstawąnowych zarzutów.
Zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, jednak tego zakazu nie
można rozszerzaćna okoliczności, które wyszły na jaw jużpo złożeniu protestu, a w ocenie
Odwołującego wzmacniająjego argumentację, nawet jeżeli same w sobie mogłyby być
podstawąnowych zarzutów; przeciwny pogląd przeczyłby zasadzie ekonomii postępowania,
ponieważzobowiązywałby Odwołującego do złożenia drugiego protestu, w którym
podnoszonoby identyczne zarzuty wobec Konsorcjum, mimoże dokumenty, które zostały
upublicznione dopiero dzięki rozstrzygnięciu protestu, pozostająwścisłej korelacji
z dokumentami stanowiącymi podstawęprotestu z dn. 30.05.2008r. Uznaćnależy,że
ewentualny, drugi protest należałoby złożyćjedynie wówczas, kiedy na jaw wyszłyby
okoliczności zupełnie nowe – przykładowo, stanowiące ewentualnąpodstawęwykluczenia
Konsorcjum, lecz w związku z innąprzesłankąprawną.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie wykazało
ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu
doświadczenia w realizacji usług odpowiadających rodzajem i wartościąprzedmiotowi
zamówienia - nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale V zatytułowanym ,,Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” określił
w pkt 1 ppkt 1.2. wymóg odnośnie posiadania doświadczenia w realizacji usług podobnych
do przedmiotu zamówienia – mianowicie Zamawiającyżądał, by wykonawca wykazał, iż
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał lub wykonuje
,,usługi polegające na całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej i wysokiej (z uwzględnieniem
wykonywania uzupełniających nasadzeńdrzew i krzewów), prowadzonej w pasach
drogowych, parkach, na skwerach lub zieleńcach, na łącznej powierzchni co najmniej 30 ha
w każdym roku, przy czym:
1) ilośćdrzew poddanych cięciom pielęgnacyjnym winna wynosićminimum 450 szt (łącznie
w okresie 3 lat),
2) ilośćdrzew posadzonych – minimum 150 szt (łącznie w okresie 3 lat)”
Do oferty Konsorcjum dołączono wykaz, który nie spełnił oczekiwańZamawiającego, bowiem
w dniu 09.05.2008r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 14.05.2008r.Wykonawca złożył następujące dokumenty
(dotyczące doświadczenia zawodowego): wykaz usług – uzupełnienie oraz referencje z dnia
15.09.2006r., wystawione przez Wiceprezydenta Miasta Grudziądza.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, z postanowieńSIWZ,
opisujących wymóg posiadania doświadczenia zawodowego, nie wynika wcale, by
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia miał sięwykazaćrealizacjąusługi
podobnej w każdym roku z ostatnich trzech lat poprzedzających dzieńwszczęcia
postępowania.
Zgodnie z przywołanym wyżej rozdziałem V SIWZ, aby Zamawiający uznał, iżwykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu wystarczającym było wykazanie,że w przeciągu 3
lat przed wszczęciem postępowania zrealizował co najmniej 1 usługępolegającąna
całorocznej pielęgnacji zieleni, na powierzchni nie mniejszej, niż30ha, i poddał cięciom
pielęgnacyjnym co najmniej 450 drzew, a posadził co najmniej 150. Liczba mnoga (,,usługi”)
oraz
sformułowanie
dopuszczające
sumowanie
pielęgnowanych/sadzonych
drzew
(,,łącznie”) pozwala równieżdopuścićwykonanie wielu usług, polegających na opisanych
wyżej czynnościach, byleby w sumie spełniały oczekiwania Zamawiającego co do podanych
parametrów:
1) usługi musiały byćcałoroczne (przy czym przez określenie ,,całoroczna” należy rozumieć
,,czterosezonowa” bowiem wymogi odnośnie doświadczenia zawodowego winny być
tłumaczone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, a skoro przedmiotem
zamówienia jest pielęgnacja zieleni, z natury rzeczy prowadzona sezonowo, to
nieuprawnione byłoby odczekiwanie co do wykazywanych usług, aby były realizowane
,,w okresie 12 miesięcy” czy od ,,1 stycznia do 31 grudnia”) – zatem należało
udokumentowaćalbo jednąusługęświadczonączterosezonowo, albo kilka usługświadczonych w każdym z czterech sezonów;
2) usługi winny byćświadczone na obszarze 30 ha zsumowanym w okresie jednego roku
(albo 1 usługaświadczona na powierzchni 30 ha, albo kilka usługświadczonych na
powierzchniach mniejszych od 30 ha, lecz dających w sumie powierzchnięo co najmniej 30
ha),
3) w ciągu 3 lat dokonał cięćpielęgnacyjnych co najmniej 450 drzew, a posadził co najmniej
150 drzew.;
4) polegały na pielęgnowaniu zieleni wysokiej i niskiej.
W tym kontekście odpowiedźZamawiającego z dnia 28.04.2008r., dotycząca możliwości
dopuszczenia
wykazaniem
się
(na
potwierdzenie
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu) oddzielnie usługi polegającej na pielęgnowaniu zieleni wysokiej oraz
oddzielnie - usługi polegającej na pielęgnowaniu zieleni niskiej nie stanowi zmiany warunku
udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający jedynie usankcjonował – przewidzianą
wcześniej w SIWZ – możliwośćsumowania usług mających potwierdzićspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia składu orzekającego KIO oraz dokument
złożony wraz z ofertąKonsorcjum (wykaz usług, str. 34 oferty) stwierdzićnależy,że
Konsorcjum jużna etapie oferty udokumentowało spełnienie warunku posiadania
doświadczenia w realizacji usług podobnych – Zamawiający do akt sprawy załączył ,,Analizę
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia”, z którego to dokumentu
wynika,że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, spełniająwarunek co do parametrów,
które były sumowane na arkuszu (ilośćpielęgnowanych/sadzonych drzew, powierzchnia).
Wobec powyższego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia
zawodowego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie było zasadne
(skoro z postanowieńSIWZ nie wynikał obowiązek wykazania się,,każdorocznym”
wykonywaniem usług), ponieważKonsorcjum jużw ofercie udokumentowało,że spełnia
postawiony warunek. Dokonanie tej czynności przez Zamawiającego, mimoże bez właściwej
podstawy faktycznej, nie może jednak byćpoczytywane za uchybienie Zamawiającego
skutkującego negatywnymi dla niego konsekwencjami prawnymi, bowiem i tak
w konsekwencji tej czynności Zamawiający uznał,że Konsorcjum spełnia warunek udziału
w postępowaniu).
Odnosząc siędo zakwestionowania przez Odwołującego jednej z referencji, wobec braku
wyrażenia w jej treści jakiejkolwiek oceny usługi zrealizowanej przez Wykonawcę, stwierdzić
należy,że sam fakt potwierdzenia wykonania usługi przez Zamawiającego ma co do zasady
charakter pozytywny, zatem Odwołujący musiałby w celu udokumentowania podnoszonego
zarzutu, wykazać,że uczestnik Konsorcjum nie zrealizował umowy w sposób należyty.
Wobec braku takiego dowodu – zarzut braku doświadczenia zawodowego wobec nie
potwierdzenia jednej z usług objętych wykazem przedłożonym przez Konsorcjum należało
oddalić.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie znajduje się
ono w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia - nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iżdo oferty Konsorcjum nie dołączono
dokumentu potwierdzającego posiadanie potencjału ekonomicznego (tzn. warunku
określonego w Rozdziale V SIWZ, pkt. 1.4 - posiadanieśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąna łącznąkwotęnie mniejsząniż200 000,- zł). Dokument z dn. 10.03.2008r. (str.
52 oferty) potwierdzający posiadanie kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie
sześciocyfrowej nie potwierdza jednoznacznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(kwota sześciocyfrowa to może byćkwota 100 000zł, i kwota 999 999zł), dlatego
Zamawiający postąpił słusznie, wzywając w dniu 09.05.2008r. Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 Prawa zamówieńpublicznych. W odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego
Konsorcjum
w
dniu
14.05.2008r.
złożyło
dokument
potwierdzający, iżuczestnik Konsorcjum korzysta ,,z kredytu w linii bieżącej w wysokości
777 000zł”. Wobec treści par. 1 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja
2006 r.) oraz Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 9 SIWZ nie można uznać,że przedłożony dokument
nie spełnia wymagańZamawiającego. Równocześnie, Odwołujący nie wykazał,że
Konsorcjum przedmiotowego warunku nie spełnia.
Reasumując, nie można uznaćzarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych za
uzasadniony.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie wniosło wadium - nie zasługuje na
uwzględnienie.
Do oferty złożonej przez Konsorcjum dołączono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium
wystawionąw dniu 28.04.2008r. przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe InterRisk SA
I Oddział Warszawa, w której zobowiązanym jest Polsuper Sp. z o.o. Równocześnie do
oferty Konsorcjum dołączono pełnomocnictwo z dn. 02.05.2008r., upoważniające Polsuper
Sp. z o.o., jako pełnomocnika (lidera) Konsorcjum do reprezentowania Konsorcjum
w podstępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do zawarcia umowy.
Z zestawienia dat przywołanych wyżej dokumentów wynika,że dokument gwarancji
wadialnej został wystawiony wcześniej, niżzostało udzielone pełnomocnictwo Liderowi
Konsorcjum, z czego Odwołujący wywodzi,że Konsorcjum nie wniosło wadium – skoro
w chwili wystawiania dokumentu Polsuper sp. z o.o. nie miała umocowania do zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji wadialnej wspólnie z drugim uczestnikiem konsorcjum.
Stanowisko Odwołującego, oparte na takiej przesłance (oraz na fakcie, iżw gwarancji
wadialnej wymienia sięwyłącznie jednego zobowiązanego, tj. pełnomocnika Konsorcjum)
jednak nie może byćuznane za prawidłowe.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Poznaniu, zapadłym w podobnym stanie faktycznym
(data gwarancji wadialnej była wcześniejsza, niżdata wystawienia pełnomocnictwa), sygn.
II Ca 489/06, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. Tak samo orzekł Sąd Okręgowy
w Częstochowie - wyrok sygn. akt VI Ca 527/05.
Wobec treści oferty Konsorcjum, nie ulega wątpliwości,że ofertęzłożyli wspólnie
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, a skoro Prawo zamówieńpublicznych
(ani SIWZ) nie wymaga,żeby złożyli oni równieżwspólnie (solidarnie) wadium, nie ma
podstaw prawnych, abyżądać– jak oczekuje Odwołujący - aby wszyscy uczestnicy
Konsorcjum złożyli wadium. Zatem, na gruncie obowiązującego stanu prawnego, zarówno
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, powołana przez Odwołującego jako wzorcowa,
w której Zobowiązanymi byli wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jak i gwarancja, w której
zobowiązanym jest tylko pełnomocnik Konsorcjum, musi byćuznana za prawidłową.
Reasumując, zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych nie może byćuznany za uzasadniony.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Marywilska 44,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul. Marywilska 44
na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica Targówek, Warszawa,
ul. Ludwika Kondratowicza 20, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz AG COMPLEX Sp. z o.o., Warszawa, ul.
Marywilska 44.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22.03.2008r., Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Targówek z siedzibą
w Warszawie przy ul. Kondratowicza 20 (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie
usług związanych z urządzaniem i utrzymaniem zieleni niskiej i wysokiej oraz bieżącym
utrzymaniem czystości na zieleńcach przyulicznych usytuowanych wzdłużdróg gminnych na
terenie Dzielnicy Targówek m.st. Warszawy i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 401 672,09 euro.
W dniu 23.05.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: POLSUPER Sp. z o.o.,
ul. Krakowskie Przedmieście 4/6, 00-333 Warszawa i Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM
Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz (zwani dalej: Konsorcjum).
W dniu 30.05.2008r. AG – COMPLEX Sp. z o.o., ul. Marywilska 44, 03-042
Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
09.06.2008r. poprzez jego oddalenie, w tym samym dniu informując o swojej decyzji
Odwołującego. Odwołujący w dniu 13.06.2008r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie kopięodwołania Zamawiającemu.
Konsorcjum przystąpiło do postępowania protestacyjnego (w dniu 05.06.2008r.), a
następnie – do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (w dniu
24.06.2008r., przed otwarciem posiedzenia).
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane równieżpóźniej
w odwołaniu - mianowicie Konsorcjum, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą, powinno
byćwykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie:
1) art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), ponieważnie wykazało posiadania doświadczenia w wykonywaniu usług
odpowiadających rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia oraz
nie wykazało posiadania potencjału ekonomicznego oraz
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie wniosło wadium.
Poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, Zamawiający według Odwołującego
dopuścił sięnaruszenia art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2, pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 91, ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W odwołaniu Odwołujący odniósł siędo argumentów Zamawiającego, opisanych
w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, dotyczących dokumentów, złożonych przez
Konsorcjum w dn. 14.05.2008r. (opinia bankowa z dn. 12.05.2008r., uzupełniony wykaz
usług i referencja z dn. 15.09.2006r.), których nie mógł wziąćpod uwagęwnosząc protest,
bowiem Zamawiający nie udzielił mu informacji,że takie dokumenty zostały złożone, a o ich
istnieniu dowiedział siędopiero z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podniósł,że dokumenty te nie zmieniająw istocie jego stanowiska co do wykluczenia
Konsorcjum, bowiem nadal – przy pomocy wskazanych dokumentów - Konsorcjum nie
potwierdziło, iżspełnia kwestionowane warunki udziału w postępowaniu, zatem w ocenie
Odwołującego, okoliczności stanowiące podstawęprotestu nie uległy zmianie.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert, wykluczenie
Konsorcjum, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważw razie
uznania jego zarzutów za zasadne, przy powtórnej ocenie ofert, Konsorcjum zostałoby
wykluczone z postępowania, wobec czego oferta Odwołującego mogłaby byćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Odwołujący w odwołaniu wskazał nowe okoliczności, które nie były podniesione w
proteście (w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum na wezwanie
Zamawiającego w dniu 14.05.2008r.), jednak nie sąone podstawąnowych zarzutów.
Zgodnie z brzmieniem art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, jednak tego zakazu nie
można rozszerzaćna okoliczności, które wyszły na jaw jużpo złożeniu protestu, a w ocenie
Odwołującego wzmacniająjego argumentację, nawet jeżeli same w sobie mogłyby być
podstawąnowych zarzutów; przeciwny pogląd przeczyłby zasadzie ekonomii postępowania,
ponieważzobowiązywałby Odwołującego do złożenia drugiego protestu, w którym
podnoszonoby identyczne zarzuty wobec Konsorcjum, mimoże dokumenty, które zostały
upublicznione dopiero dzięki rozstrzygnięciu protestu, pozostająwścisłej korelacji
z dokumentami stanowiącymi podstawęprotestu z dn. 30.05.2008r. Uznaćnależy,że
ewentualny, drugi protest należałoby złożyćjedynie wówczas, kiedy na jaw wyszłyby
okoliczności zupełnie nowe – przykładowo, stanowiące ewentualnąpodstawęwykluczenia
Konsorcjum, lecz w związku z innąprzesłankąprawną.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie wykazało
ono spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu
doświadczenia w realizacji usług odpowiadających rodzajem i wartościąprzedmiotowi
zamówienia - nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale V zatytułowanym ,,Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” określił
w pkt 1 ppkt 1.2. wymóg odnośnie posiadania doświadczenia w realizacji usług podobnych
do przedmiotu zamówienia – mianowicie Zamawiającyżądał, by wykonawca wykazał, iż
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał lub wykonuje
,,usługi polegające na całorocznej pielęgnacji zieleni niskiej i wysokiej (z uwzględnieniem
wykonywania uzupełniających nasadzeńdrzew i krzewów), prowadzonej w pasach
drogowych, parkach, na skwerach lub zieleńcach, na łącznej powierzchni co najmniej 30 ha
w każdym roku, przy czym:
1) ilośćdrzew poddanych cięciom pielęgnacyjnym winna wynosićminimum 450 szt (łącznie
w okresie 3 lat),
2) ilośćdrzew posadzonych – minimum 150 szt (łącznie w okresie 3 lat)”
Do oferty Konsorcjum dołączono wykaz, który nie spełnił oczekiwańZamawiającego, bowiem
w dniu 09.05.2008r. wezwał Wykonawcędo uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych.
W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 14.05.2008r.Wykonawca złożył następujące dokumenty
(dotyczące doświadczenia zawodowego): wykaz usług – uzupełnienie oraz referencje z dnia
15.09.2006r., wystawione przez Wiceprezydenta Miasta Grudziądza.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, z postanowieńSIWZ,
opisujących wymóg posiadania doświadczenia zawodowego, nie wynika wcale, by
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia miał sięwykazaćrealizacjąusługi
podobnej w każdym roku z ostatnich trzech lat poprzedzających dzieńwszczęcia
postępowania.
Zgodnie z przywołanym wyżej rozdziałem V SIWZ, aby Zamawiający uznał, iżwykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu wystarczającym było wykazanie,że w przeciągu 3
lat przed wszczęciem postępowania zrealizował co najmniej 1 usługępolegającąna
całorocznej pielęgnacji zieleni, na powierzchni nie mniejszej, niż30ha, i poddał cięciom
pielęgnacyjnym co najmniej 450 drzew, a posadził co najmniej 150. Liczba mnoga (,,usługi”)
oraz
sformułowanie
dopuszczające
sumowanie
pielęgnowanych/sadzonych
drzew
(,,łącznie”) pozwala równieżdopuścićwykonanie wielu usług, polegających na opisanych
wyżej czynnościach, byleby w sumie spełniały oczekiwania Zamawiającego co do podanych
parametrów:
1) usługi musiały byćcałoroczne (przy czym przez określenie ,,całoroczna” należy rozumieć
,,czterosezonowa” bowiem wymogi odnośnie doświadczenia zawodowego winny być
tłumaczone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, a skoro przedmiotem
zamówienia jest pielęgnacja zieleni, z natury rzeczy prowadzona sezonowo, to
nieuprawnione byłoby odczekiwanie co do wykazywanych usług, aby były realizowane
,,w okresie 12 miesięcy” czy od ,,1 stycznia do 31 grudnia”) – zatem należało
udokumentowaćalbo jednąusługęświadczonączterosezonowo, albo kilka usługświadczonych w każdym z czterech sezonów;
2) usługi winny byćświadczone na obszarze 30 ha zsumowanym w okresie jednego roku
(albo 1 usługaświadczona na powierzchni 30 ha, albo kilka usługświadczonych na
powierzchniach mniejszych od 30 ha, lecz dających w sumie powierzchnięo co najmniej 30
ha),
3) w ciągu 3 lat dokonał cięćpielęgnacyjnych co najmniej 450 drzew, a posadził co najmniej
150 drzew.;
4) polegały na pielęgnowaniu zieleni wysokiej i niskiej.
W tym kontekście odpowiedźZamawiającego z dnia 28.04.2008r., dotycząca możliwości
dopuszczenia
wykazaniem
się
(na
potwierdzenie
spełnianie
warunku
udziału
w postępowaniu) oddzielnie usługi polegającej na pielęgnowaniu zieleni wysokiej oraz
oddzielnie - usługi polegającej na pielęgnowaniu zieleni niskiej nie stanowi zmiany warunku
udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający jedynie usankcjonował – przewidzianą
wcześniej w SIWZ – możliwośćsumowania usług mających potwierdzićspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia składu orzekającego KIO oraz dokument
złożony wraz z ofertąKonsorcjum (wykaz usług, str. 34 oferty) stwierdzićnależy,że
Konsorcjum jużna etapie oferty udokumentowało spełnienie warunku posiadania
doświadczenia w realizacji usług podobnych – Zamawiający do akt sprawy załączył ,,Analizę
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia”, z którego to dokumentu
wynika,że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, spełniająwarunek co do parametrów,
które były sumowane na arkuszu (ilośćpielęgnowanych/sadzonych drzew, powierzchnia).
Wobec powyższego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia
zawodowego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie było zasadne
(skoro z postanowieńSIWZ nie wynikał obowiązek wykazania się,,każdorocznym”
wykonywaniem usług), ponieważKonsorcjum jużw ofercie udokumentowało,że spełnia
postawiony warunek. Dokonanie tej czynności przez Zamawiającego, mimoże bez właściwej
podstawy faktycznej, nie może jednak byćpoczytywane za uchybienie Zamawiającego
skutkującego negatywnymi dla niego konsekwencjami prawnymi, bowiem i tak
w konsekwencji tej czynności Zamawiający uznał,że Konsorcjum spełnia warunek udziału
w postępowaniu).
Odnosząc siędo zakwestionowania przez Odwołującego jednej z referencji, wobec braku
wyrażenia w jej treści jakiejkolwiek oceny usługi zrealizowanej przez Wykonawcę, stwierdzić
należy,że sam fakt potwierdzenia wykonania usługi przez Zamawiającego ma co do zasady
charakter pozytywny, zatem Odwołujący musiałby w celu udokumentowania podnoszonego
zarzutu, wykazać,że uczestnik Konsorcjum nie zrealizował umowy w sposób należyty.
Wobec braku takiego dowodu – zarzut braku doświadczenia zawodowego wobec nie
potwierdzenia jednej z usług objętych wykazem przedłożonym przez Konsorcjum należało
oddalić.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie znajduje się
ono w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia - nie
zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, iżdo oferty Konsorcjum nie dołączono
dokumentu potwierdzającego posiadanie potencjału ekonomicznego (tzn. warunku
określonego w Rozdziale V SIWZ, pkt. 1.4 - posiadanieśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąna łącznąkwotęnie mniejsząniż200 000,- zł). Dokument z dn. 10.03.2008r. (str.
52 oferty) potwierdzający posiadanie kredytu obrotowego w rachunku bieżącym w kwocie
sześciocyfrowej nie potwierdza jednoznacznie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(kwota sześciocyfrowa to może byćkwota 100 000zł, i kwota 999 999zł), dlatego
Zamawiający postąpił słusznie, wzywając w dniu 09.05.2008r. Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust.3 Prawa zamówieńpublicznych. W odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego
Konsorcjum
w
dniu
14.05.2008r.
złożyło
dokument
potwierdzający, iżuczestnik Konsorcjum korzysta ,,z kredytu w linii bieżącej w wysokości
777 000zł”. Wobec treści par. 1 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja
2006 r.) oraz Rozdziałem VI pkt 1 ppkt 9 SIWZ nie można uznać,że przedłożony dokument
nie spełnia wymagańZamawiającego. Równocześnie, Odwołujący nie wykazał,że
Konsorcjum przedmiotowego warunku nie spełnia.
Reasumując, nie można uznaćzarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych za
uzasadniony.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych - ponieważnie wniosło wadium - nie zasługuje na
uwzględnienie.
Do oferty złożonej przez Konsorcjum dołączono gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium
wystawionąw dniu 28.04.2008r. przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe InterRisk SA
I Oddział Warszawa, w której zobowiązanym jest Polsuper Sp. z o.o. Równocześnie do
oferty Konsorcjum dołączono pełnomocnictwo z dn. 02.05.2008r., upoważniające Polsuper
Sp. z o.o., jako pełnomocnika (lidera) Konsorcjum do reprezentowania Konsorcjum
w podstępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do zawarcia umowy.
Z zestawienia dat przywołanych wyżej dokumentów wynika,że dokument gwarancji
wadialnej został wystawiony wcześniej, niżzostało udzielone pełnomocnictwo Liderowi
Konsorcjum, z czego Odwołujący wywodzi,że Konsorcjum nie wniosło wadium – skoro
w chwili wystawiania dokumentu Polsuper sp. z o.o. nie miała umocowania do zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji wadialnej wspólnie z drugim uczestnikiem konsorcjum.
Stanowisko Odwołującego, oparte na takiej przesłance (oraz na fakcie, iżw gwarancji
wadialnej wymienia sięwyłącznie jednego zobowiązanego, tj. pełnomocnika Konsorcjum)
jednak nie może byćuznane za prawidłowe.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Poznaniu, zapadłym w podobnym stanie faktycznym
(data gwarancji wadialnej była wcześniejsza, niżdata wystawienia pełnomocnictwa), sygn.
II Ca 489/06, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na rzecz jednego z członków
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. Tak samo orzekł Sąd Okręgowy
w Częstochowie - wyrok sygn. akt VI Ca 527/05.
Wobec treści oferty Konsorcjum, nie ulega wątpliwości,że ofertęzłożyli wspólnie
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia, a skoro Prawo zamówieńpublicznych
(ani SIWZ) nie wymaga,żeby złożyli oni równieżwspólnie (solidarnie) wadium, nie ma
podstaw prawnych, abyżądać– jak oczekuje Odwołujący - aby wszyscy uczestnicy
Konsorcjum złożyli wadium. Zatem, na gruncie obowiązującego stanu prawnego, zarówno
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, powołana przez Odwołującego jako wzorcowa,
w której Zobowiązanymi byli wszyscy uczestnicy Konsorcjum, jak i gwarancja, w której
zobowiązanym jest tylko pełnomocnik Konsorcjum, musi byćuznana za prawidłową.
Reasumując, zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówieńpublicznych nie może byćuznany za uzasadniony.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
