rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-09
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-09
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 513/08
KIO/UZP 513/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia 16.05.2008r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Górniczych ,,METRO’’ Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul.
Dworska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia 16.05.2008r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Górniczych ,,METRO’’ Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul.
Warszawska 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-
AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 07.04.2008r., Gmina Konstancin-Jeziorna, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
ul. Warszawska 32 (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. ,,Kanalizacja sanitarna i wodociąg ul. Piaseczyńska/Pułaskiego
I etap - dokończenie: droga 721, oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do ul.Śniadeckich”
i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
na swojej stronie internetowej. Wartośćzamówienia oszacowano na 3 324 740,35 euro.
W dniu 13.05.2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych ,,POL-AQUA” SA (zwanego dalej Odwołującym) o uzupełnienie dokumentów
(opisu metody odwodnienia z przedstawieniem kosztów, składniki cenotwórcze, wykaz
kadry). W związku z tym wezwaniem został złożony w dn. 15.05.2008r. protest przez
Odwołującego. O wniesieniu tego protestu Zamawiający powiadomił uczestników
postępowania w dniu 15.05.2008r. Po zapoznaniu sięz protestem załączonym do wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia protestu (na podstawie
którego powzięto wiadomośćo podstawie do wniesienia protestu – tj. wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dn. 13.05.2008r.),
w
dniu 16.05.2008r.
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ,,METRO” Sp. z o.o. złożyło protest, W proteście
zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołującego, mimo, iżjego
oferta podlega odrzuceniu, ponieważzawiera błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający wzywając Wykonawcędo uzupełniania dokumentów, stwierdził
wcześniej,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, co było błędnym założeniem, ponieważ
winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z treściąSIWZ (opisano metodologię
odwadniania, pomijając przedstawienie kosztów).
O wniesieniu protestu Zamawiający poinformował uczestników postępowania w dniu
20.05.2008r.; do postępowania toczącego sięw wyniku protestu w dniu 21 maja br.
przystąpił Odwołujący.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 23.05.2008r. uwzględniając go w całości
(w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający doprecyzował, iżprotest uwzględnia
w zakresie wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, oraz zapowiedział,że
dokona ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych), w tym samym dniu informując o swojej decyzji uczestników
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
(wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W odwołaniu Odwołujący wskazał,że uwzględniając protest Zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1, art. 88, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6, art.183 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, podniósł następujące zarzuty:
1. Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności badania i oceny ofert, dlatego protest,
wnoszący o powtórzenie dokonania tej czynności, powinien byćuznany przez
Zamawiającego za przedwczesny,
2. oferta Odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny, ponieważw SIWZ nie zawarto wymogu przedstawienia metody odwodnienia
wraz z analiząkosztów, ponadto wskazując,że w SIWZ przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe.
W dniu 09.06.2008r., przed otwarciem posiedzenia, do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ,,METRO” Sp.
z o.o.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważgdyby nie
złożył odwołania od rozstrzygnięcia protestu uwzględniającego w całości zarzuty
Protestującego, wówczas mógłby utracićprawo do oprotestowania decyzji Zamawiającego
o ewentualnym odrzuceniu jego oferty w przyszłości, jeżeli odrzucenie oparte byłoby na
przesłankach wskazanych w proteście.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący słusznie
stwierdził, iżprotest Przedsiębiorstwa Robót Górniczych ,,METRO” Sp. z o.o. w zakresie
dotyczącym powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
Odwołującego należało uznaćza przedwczesny. Czynnośćodrzucenia oferty musi być
wyrażona w sposób jasny i jednoznaczny, jej dokonania nie można domniemywaćz samego
faktu wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych. Do dnia rozprawy Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
czego rezultatem byłoby ewentualne wykluczenie wykonawców, odrzucenie ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający dokonał tych czynności, poinformowałby o tym
uczestników postępowania. Z samej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie można wywodzićfaktu, iż
Zamawiający jużbezwzględnie uznał,że wykonawca wezwany złożył ofertęniepodlegającą
odrzuceniu, mimoże tak może sugerowaćliteralne brzmienie przywołanego przepisu.
Wświetle powyższego, można miećwątpliwości co do prawidłowości (i formalnej,
i merytorycznej) zawartej w uzasadnieniu protestu zapowiedzi powtórzenia badania i oceny
ofert ,,mając na względzie brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2”, ponieważczynnośćta nie została
jeszcze dokonana – a przynajmniej fakt ten nie został podany do wiadomości uczestnikom
postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, m. in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia. Zawiadomienie o wyżej wymienionych czynnościach powinno nastąpić
równocześnie – przepis ten miał na celu koncentracjępostępowańprotestacyjnych. Zatem,
mimoże zamawiający dokonuje kolejno różnych czynności, mających na celu zbadanie, czy
wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu oraz czy ich oferty nie podlegają
odrzuceniu, to sąto raczej czynności faktyczne, a znaczenia prawne ma dopiero ostateczny
efekt tej czynności – wybór oferty najkorzystniejszej wraz z informacjąo wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych (bowiem dopiero o tej decyzji zamawiający informuje
wykonawców).
Jednak, jeżeli wykonawca, jeszcze przed uzyskaniem informacji, którąofertęzamawiający
uznał za najkorzystniejszą, poweźmie wiadomośćo dokonaniu (bądźzaniechaniu) czynności
odrzucenia oferty, nie można pozbawiaćgo prawa do wniesienia protestu (w tym wypadku
protest był oparty na domniemaniu faktu,że oferta Odwołującego została uznana przez
Zamawiającego za niepodlegającąodrzuceniu – wobec czego skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej uznał, iżmógł on wnieśćprotest, ponieważprzymiotu legitymacji do
wniesienia protestu nie można uzależniaćod faktu, czy zarzuty podnoszone w proteście
i domniemania, na jakich sąoparte, sąsłuszne i prawdziwe).
Nie ulega wątpliwości, iżprzyjęło sięw praktyce, iżZamawiający najpierw bada, czy
wykonawcy , którzy złożyli oferty, spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ewentualnie
wzywa do uzupełnienia dokumentów, a następnie dopiero bada, czy oferty nie podlegają
odrzuceniu. Faktycznie czynności te dokonywane sąw tym samym czasie – tj. przed
wyborem oferty najkorzystniejszej – i ich kolejnośćjest bez znaczenia; informacja
o powziętych czynnościach zostaje przekazana wszystkim wykonawcom równocześnie
z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w jego pełnym brzmieniu (,,Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania”) może znaleźć
zastosowanie tylko w odniesieniu do bezspornie oczywistych przesłanek odrzucenia oferty,
co w praktyce zdarza sięsporadycznie.
Wskazaćzatem należy,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych wykonawcy, który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu, nie
będzie naruszeniem przepisów Prawa zamówieńpublicznych, ponieważz punktu widzenia
interesów wykonawcy zasadne może byćkwestionowanie przesłanek odrzucenia jego oferty,
a tego prawa nie można mu odmawiaćniejako z góry – dlatego założenie Protestującego,
dotyczące domniemania braku przesłanek odrzucenia oferty wobec wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie
może byćuznane za słuszne.
Wobec powyższych okoliczności skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że
podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego (w rozstrzygnięciu
protestu poprzez jego uwzględnienie w całości, a równoczesne ambiwalentne sugestie
dotyczące zapowiedzi powtórzenia czynności oceny ofert) art. 183 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych jest zasadny.
Niezależnie od uznania,że protest w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego jest
przedwczesny, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał za właściwe odnieśćsię
równieżdo zarzutów dotyczących przesłanek ewentualnego odrzucenia, ponieważw razie
gdyby Zamawiający faktycznie odrzucił ofertęzłożonąprzez Odwołującego na podstawie
przesłanek wskazanych w proteście z dnia 16.05.2008r., na co następnie Odwołujący
mógłby wnieśćnoweśrodki ochrony prawnej - nie można wykluczyć,że odwołanie zostałoby
odrzucone na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże
powoływałoby sięna okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego sięw tym
samym postępowaniu.
Po analizie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności SIWZ i oryginałów ofert
przedłożonych przez Zamawiającego na rozprawie skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu, dotyczące braku podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego sązasadne. Zatem, jak słusznie stwierdził Odwołujący w
przystąpieniu do protestu i w odwołaniu, doszło do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Prawa zamówieńpublicznych.
W SIWZ opisano sposób obliczenia ceny, wskazując,że cena będzie cenąryczałtową
(rozdział XVII SIWZ, s. 10); ponadto Zamawiający podkreślał,że przedmiary robót stanowią
jedynie element pomocniczy). W załączniku do SIWZ - projekcie (który wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, stanowi częśćSIWZ)
w pkt 7.5 zatytułowanym ,,Odwodnienie” wskazano, jak powinno sięszacowaćkoszty
odwodnienia – na podstawie ,,szczegółowego opisu przyjętej metody odwodnienia”. Z opisu
nie wynika jednak, aby sposób oszacowania należało dołączyćdo oferty. Dalej wskazano na
sposób opisania analizy własnej kosztów odwodnienia – w odniesieniu do tej analizy również
nie wskazano, iżpowinna byćdołączona do oferty. Wskazówki odnośnie metody wyceny i
metody odwadniania zawiera równieżprzekazane wykonawcom pismo projektanta z dnia
22.01.2008r. (wskazanie na konkretnąmetodę, wycena we własnym zakresie przez
wykonawców).
Bezsporne jest,że w ofercie Odwołującego zawarto opis poszczególnych czynności, lecz
bez przedstawienia kosztów (str. 51 i 52 oferty).
Po przeanalizowaniu wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził,że w SIWZ nie zawarto jednoznacznego wymogu załączenia do
oferty opisu metody odwodniania i analizy jej kosztów. Zamawiający w SIWZ Rozdział XIII
,,Opis sposobu przygotowania ofert” określił, jak należy przygotowaćofertę, w dalszych
rozdziałach Zamawiający opisał, kiedy wykonawca ulegnie wykluczeniu, a jego oferta –
odrzuceniu. W rozdziale VIII opisano, jakie oświadczenia i dokumenty należy złożyć, aby
potwierdzićwarunki udziału w postępowaniu. Wżadnym miejscu SIWZ natomiast nie
opisano, jakie dokumenty należy złożyć, aby zamawiający mógł ocenićczy treśćoferty jest
zgodna z treściąSIWZ, w szczególności nie opisano, jakie dokumenty należy złożyćna
potwierdzenie,że oferowane roboty mająspełnićwymagania Zamawiającego (art. 25 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych). Sporny opis metody odwodnienia można byłoby uznać
za taki dokument, jednak Zamawiający nie wyraził wprost wymogu,że należy go załączyćdo
oferty (co dokument powinien zawieraći o jakim stopniu szczegółowości), a zasadąjest,że
lista dokumentów, jakie należy załączyćdo oferty winna byćpodana do wiadomości
wykonawców w sposób jasny i jednoznaczny. Okolicznośćta jest zasadniczo bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia wniesionego odwołania, skora bezsporne jest,że opis został dołączony
do oferty Odwołującego i jest zgodny z oczekiwanąprzez Zamawiającego metodą
odwodnienia. Przystępujący sam przyznał,że opis zawarty w ofercie Odwołującego jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego jedynie co do braku przedstawienia składników
ceny.
Odnosząc siędo braku przedstawienia kosztów pracy ludzi, sprzętu i zużytych materiałów,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iżpo pierwsze, wymóg ten nie był
zawarty w specyfikacji, po drugie – wobec faktu,że cena jest cenąryczałtową, brak
załączenia kosztów nie stanowi (gdyby nawet stwierdzićistnienie takiego wymogu),
okoliczności skutkującej odrzuceniem oferty. Skoro cena jest ryczałtowa, przyjąćnależy,że
opis poszczególnych czynności wykonywanych w ramach odwodnienia stanowi
wystarczającątreśćoferty, niezbędnązamawiającemu do przyszłej realizacji umowy.
Tym samym, brak dołączenia tych dokumentów nieświadczy o konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 88 Prawa zamówieńpublicznych (nie
stwierdzono bowiem błędu w obliczeniu ceny).
Reasumując, nie stwierdzono istnienia przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówieńpublicznych; stwierdzono naruszenie
przez Zamawiającego naruszenia art. 7. ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 88, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 i
art. 183 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak na wstępie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul.
Warszawska 32
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych "POL-
AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A., Piaseczno, ul. Dworska 1.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 07.04.2008r., Gmina Konstancin-Jeziorna, 05-520 Konstancin-Jeziorna,
ul. Warszawska 32 (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. ,,Kanalizacja sanitarna i wodociąg ul. Piaseczyńska/Pułaskiego
I etap - dokończenie: droga 721, oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do ul.Śniadeckich”
i w tym samym dniu zamieściła SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
na swojej stronie internetowej. Wartośćzamówienia oszacowano na 3 324 740,35 euro.
W dniu 13.05.2008r. Zamawiający zwrócił siędo Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych ,,POL-AQUA” SA (zwanego dalej Odwołującym) o uzupełnienie dokumentów
(opisu metody odwodnienia z przedstawieniem kosztów, składniki cenotwórcze, wykaz
kadry). W związku z tym wezwaniem został złożony w dn. 15.05.2008r. protest przez
Odwołującego. O wniesieniu tego protestu Zamawiający powiadomił uczestników
postępowania w dniu 15.05.2008r. Po zapoznaniu sięz protestem załączonym do wezwania
do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięwskutek wniesienia protestu (na podstawie
którego powzięto wiadomośćo podstawie do wniesienia protestu – tj. wezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dn. 13.05.2008r.),
w
dniu 16.05.2008r.
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ,,METRO” Sp. z o.o. złożyło protest, W proteście
zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych), poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołującego, mimo, iżjego
oferta podlega odrzuceniu, ponieważzawiera błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem
Protestującego, Zamawiający wzywając Wykonawcędo uzupełniania dokumentów, stwierdził
wcześniej,że jego oferta nie podlega odrzuceniu, co było błędnym założeniem, ponieważ
winna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz jest niezgodna z treściąSIWZ (opisano metodologię
odwadniania, pomijając przedstawienie kosztów).
O wniesieniu protestu Zamawiający poinformował uczestników postępowania w dniu
20.05.2008r.; do postępowania toczącego sięw wyniku protestu w dniu 21 maja br.
przystąpił Odwołujący.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 23.05.2008r. uwzględniając go w całości
(w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający doprecyzował, iżprotest uwzględnia
w zakresie wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, oraz zapowiedział,że
dokona ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych), w tym samym dniu informując o swojej decyzji uczestników
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
(wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W odwołaniu Odwołujący wskazał,że uwzględniając protest Zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1, art. 88, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6, art.183 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, podniósł następujące zarzuty:
1. Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności badania i oceny ofert, dlatego protest,
wnoszący o powtórzenie dokonania tej czynności, powinien byćuznany przez
Zamawiającego za przedwczesny,
2. oferta Odwołującego jest zgodna z treściąSIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu
ceny, ponieważw SIWZ nie zawarto wymogu przedstawienia metody odwodnienia
wraz z analiząkosztów, ponadto wskazując,że w SIWZ przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe.
W dniu 09.06.2008r., przed otwarciem posiedzenia, do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przystąpiło Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ,,METRO” Sp.
z o.o.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważgdyby nie
złożył odwołania od rozstrzygnięcia protestu uwzględniającego w całości zarzuty
Protestującego, wówczas mógłby utracićprawo do oprotestowania decyzji Zamawiającego
o ewentualnym odrzuceniu jego oferty w przyszłości, jeżeli odrzucenie oparte byłoby na
przesłankach wskazanych w proteście.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący słusznie
stwierdził, iżprotest Przedsiębiorstwa Robót Górniczych ,,METRO” Sp. z o.o. w zakresie
dotyczącym powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
Odwołującego należało uznaćza przedwczesny. Czynnośćodrzucenia oferty musi być
wyrażona w sposób jasny i jednoznaczny, jej dokonania nie można domniemywaćz samego
faktu wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych. Do dnia rozprawy Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
czego rezultatem byłoby ewentualne wykluczenie wykonawców, odrzucenie ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający dokonał tych czynności, poinformowałby o tym
uczestników postępowania. Z samej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie można wywodzićfaktu, iż
Zamawiający jużbezwzględnie uznał,że wykonawca wezwany złożył ofertęniepodlegającą
odrzuceniu, mimoże tak może sugerowaćliteralne brzmienie przywołanego przepisu.
Wświetle powyższego, można miećwątpliwości co do prawidłowości (i formalnej,
i merytorycznej) zawartej w uzasadnieniu protestu zapowiedzi powtórzenia badania i oceny
ofert ,,mając na względzie brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2”, ponieważczynnośćta nie została
jeszcze dokonana – a przynajmniej fakt ten nie został podany do wiadomości uczestnikom
postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadamia wykonawców,
którzy złożyli oferty, m. in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone oraz wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia. Zawiadomienie o wyżej wymienionych czynnościach powinno nastąpić
równocześnie – przepis ten miał na celu koncentracjępostępowańprotestacyjnych. Zatem,
mimoże zamawiający dokonuje kolejno różnych czynności, mających na celu zbadanie, czy
wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu oraz czy ich oferty nie podlegają
odrzuceniu, to sąto raczej czynności faktyczne, a znaczenia prawne ma dopiero ostateczny
efekt tej czynności – wybór oferty najkorzystniejszej wraz z informacjąo wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych (bowiem dopiero o tej decyzji zamawiający informuje
wykonawców).
Jednak, jeżeli wykonawca, jeszcze przed uzyskaniem informacji, którąofertęzamawiający
uznał za najkorzystniejszą, poweźmie wiadomośćo dokonaniu (bądźzaniechaniu) czynności
odrzucenia oferty, nie można pozbawiaćgo prawa do wniesienia protestu (w tym wypadku
protest był oparty na domniemaniu faktu,że oferta Odwołującego została uznana przez
Zamawiającego za niepodlegającąodrzuceniu – wobec czego skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej uznał, iżmógł on wnieśćprotest, ponieważprzymiotu legitymacji do
wniesienia protestu nie można uzależniaćod faktu, czy zarzuty podnoszone w proteście
i domniemania, na jakich sąoparte, sąsłuszne i prawdziwe).
Nie ulega wątpliwości, iżprzyjęło sięw praktyce, iżZamawiający najpierw bada, czy
wykonawcy , którzy złożyli oferty, spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ewentualnie
wzywa do uzupełnienia dokumentów, a następnie dopiero bada, czy oferty nie podlegają
odrzuceniu. Faktycznie czynności te dokonywane sąw tym samym czasie – tj. przed
wyborem oferty najkorzystniejszej – i ich kolejnośćjest bez znaczenia; informacja
o powziętych czynnościach zostaje przekazana wszystkim wykonawcom równocześnie
z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej. Przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych w jego pełnym brzmieniu (,,Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania”) może znaleźć
zastosowanie tylko w odniesieniu do bezspornie oczywistych przesłanek odrzucenia oferty,
co w praktyce zdarza sięsporadycznie.
Wskazaćzatem należy,że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 Prawa zamówieńpublicznych wykonawcy, który złożył ofertępodlegającąodrzuceniu, nie
będzie naruszeniem przepisów Prawa zamówieńpublicznych, ponieważz punktu widzenia
interesów wykonawcy zasadne może byćkwestionowanie przesłanek odrzucenia jego oferty,
a tego prawa nie można mu odmawiaćniejako z góry – dlatego założenie Protestującego,
dotyczące domniemania braku przesłanek odrzucenia oferty wobec wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych nie
może byćuznane za słuszne.
Wobec powyższych okoliczności skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,że
podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego (w rozstrzygnięciu
protestu poprzez jego uwzględnienie w całości, a równoczesne ambiwalentne sugestie
dotyczące zapowiedzi powtórzenia czynności oceny ofert) art. 183 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych jest zasadny.
Niezależnie od uznania,że protest w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego jest
przedwczesny, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał za właściwe odnieśćsię
równieżdo zarzutów dotyczących przesłanek ewentualnego odrzucenia, ponieważw razie
gdyby Zamawiający faktycznie odrzucił ofertęzłożonąprzez Odwołującego na podstawie
przesłanek wskazanych w proteście z dnia 16.05.2008r., na co następnie Odwołujący
mógłby wnieśćnoweśrodki ochrony prawnej - nie można wykluczyć,że odwołanie zostałoby
odrzucone na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych, jakoże
powoływałoby sięna okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego sięw tym
samym postępowaniu.
Po analizie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności SIWZ i oryginałów ofert
przedłożonych przez Zamawiającego na rozprawie skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu, dotyczące braku podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego sązasadne. Zatem, jak słusznie stwierdził Odwołujący w
przystąpieniu do protestu i w odwołaniu, doszło do naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2
i 6 Prawa zamówieńpublicznych.
W SIWZ opisano sposób obliczenia ceny, wskazując,że cena będzie cenąryczałtową
(rozdział XVII SIWZ, s. 10); ponadto Zamawiający podkreślał,że przedmiary robót stanowią
jedynie element pomocniczy). W załączniku do SIWZ - projekcie (który wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, stanowi częśćSIWZ)
w pkt 7.5 zatytułowanym ,,Odwodnienie” wskazano, jak powinno sięszacowaćkoszty
odwodnienia – na podstawie ,,szczegółowego opisu przyjętej metody odwodnienia”. Z opisu
nie wynika jednak, aby sposób oszacowania należało dołączyćdo oferty. Dalej wskazano na
sposób opisania analizy własnej kosztów odwodnienia – w odniesieniu do tej analizy również
nie wskazano, iżpowinna byćdołączona do oferty. Wskazówki odnośnie metody wyceny i
metody odwadniania zawiera równieżprzekazane wykonawcom pismo projektanta z dnia
22.01.2008r. (wskazanie na konkretnąmetodę, wycena we własnym zakresie przez
wykonawców).
Bezsporne jest,że w ofercie Odwołującego zawarto opis poszczególnych czynności, lecz
bez przedstawienia kosztów (str. 51 i 52 oferty).
Po przeanalizowaniu wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził,że w SIWZ nie zawarto jednoznacznego wymogu załączenia do
oferty opisu metody odwodniania i analizy jej kosztów. Zamawiający w SIWZ Rozdział XIII
,,Opis sposobu przygotowania ofert” określił, jak należy przygotowaćofertę, w dalszych
rozdziałach Zamawiający opisał, kiedy wykonawca ulegnie wykluczeniu, a jego oferta –
odrzuceniu. W rozdziale VIII opisano, jakie oświadczenia i dokumenty należy złożyć, aby
potwierdzićwarunki udziału w postępowaniu. Wżadnym miejscu SIWZ natomiast nie
opisano, jakie dokumenty należy złożyć, aby zamawiający mógł ocenićczy treśćoferty jest
zgodna z treściąSIWZ, w szczególności nie opisano, jakie dokumenty należy złożyćna
potwierdzenie,że oferowane roboty mająspełnićwymagania Zamawiającego (art. 25 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych). Sporny opis metody odwodnienia można byłoby uznać
za taki dokument, jednak Zamawiający nie wyraził wprost wymogu,że należy go załączyćdo
oferty (co dokument powinien zawieraći o jakim stopniu szczegółowości), a zasadąjest,że
lista dokumentów, jakie należy załączyćdo oferty winna byćpodana do wiadomości
wykonawców w sposób jasny i jednoznaczny. Okolicznośćta jest zasadniczo bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia wniesionego odwołania, skora bezsporne jest,że opis został dołączony
do oferty Odwołującego i jest zgodny z oczekiwanąprzez Zamawiającego metodą
odwodnienia. Przystępujący sam przyznał,że opis zawarty w ofercie Odwołującego jest
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego jedynie co do braku przedstawienia składników
ceny.
Odnosząc siędo braku przedstawienia kosztów pracy ludzi, sprzętu i zużytych materiałów,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iżpo pierwsze, wymóg ten nie był
zawarty w specyfikacji, po drugie – wobec faktu,że cena jest cenąryczałtową, brak
załączenia kosztów nie stanowi (gdyby nawet stwierdzićistnienie takiego wymogu),
okoliczności skutkującej odrzuceniem oferty. Skoro cena jest ryczałtowa, przyjąćnależy,że
opis poszczególnych czynności wykonywanych w ramach odwodnienia stanowi
wystarczającątreśćoferty, niezbędnązamawiającemu do przyszłej realizacji umowy.
Tym samym, brak dołączenia tych dokumentów nieświadczy o konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 88 Prawa zamówieńpublicznych (nie
stwierdzono bowiem błędu w obliczeniu ceny).
Reasumując, nie stwierdzono istnienia przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówieńpublicznych; stwierdzono naruszenie
przez Zamawiającego naruszenia art. 7. ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 88, art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 i
art. 183 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak na wstępie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
