rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-06-03
rok: 2008
data dokumentu: 2008-06-03
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 490/08
KIO/UZP 490/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
3 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
Zakłady
Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
protestu/protestów
z dnia 5 maja 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu/w dniach
3 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
Zakłady
Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
protestu/protestów
z dnia 5 maja 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta złotych)
przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakłady
Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów a rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Zdzisława
Kozy
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibąw Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
(sektorowego) na „Dostawęstrzemion dwujarzmowych, do obudowy chodnikowej z
kształtownika V-32/36 ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, w ilości
300 000 szt.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 19 lutego 2008 r., nr 2008/S 34-047426.
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego w tej samej dacie, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Zdzisław
Koza prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej z siedzibąw Lisowie, zwany dalej „Odwołującym” wniósł protest wobec
czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy Pzp i polegających na:
1. zaniechaniu wykonania czynności modyfikacji SIWZ nakazanych przez KrajowąIzbę
Odwoławczązgodnie z wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, w treści którego Zamawiający został zobowiązany do:
określenia w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod
uwagęoceniając równoważnośćoferty w stosunku do dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa, zwanego dalej „GIG”, a która jest własnością
jednego z producentów strzemion i potencjalnego wykonawcy, który ubiegać
siębędzie o zamówienie publiczne, tj. Huty Łabędy S.A.,
nieżądania w SIWZ wykonania strzemion identycznych jak w dokumentacji
GIG, gdyżstanowiłoby to naruszenie praw intelektualnych Huty Łabędy S.A. i
wskazanie na strzemiona spełniające identyczne funkcje,
szczegółowego określenia w SIWZ parametrów, które będądecydowały o
uznaniu strzemion za równoważne do uznanych za modelowe, tj. wg
dokumentacji GIG, a także szczegółowego określenia, jakie wymogi winny
spełniaćoferowane w postępowaniu strzemiona i jaki dokument ma to
potwierdzić,
określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe Zamawiający uzna za
odpowiadające swoim potrzebom (tzn. czy wartośćokreślonąw Polskiej
Normie należy traktowaćza minimalnąi każda wyższa wartośćbędzie dla
niego wystarczająca, czy może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej
niżw Polskiej Normie), gdyżsamo podanie nazw pożądanego rodzaju stali
(G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające,
wykreślenia z SIWZ oczekiwania przedłożenia dokumentów umożliwiających
stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach kopalni
„Bogdanka” połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemionśrodkowych,
2. opisaniu przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
3. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
bez poszanowania Polskich Norm,
4.żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które sąsprzeczne z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), zwane dalej
„rozporządzeniem”,
5.żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z ww.
rozporządzeniem oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ z
uwzględnieniem zastrzeżeńzawartych w proteście lub unieważnienie postępowania,
wskazując na to, iżw tytule ogłoszenia o zamówieniu wskazano inny przedmiot zamówienia
niżw „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz dokonanie zmiany warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych dokumentów, tj. w zakresie sposobu oceny
spełnienia warunków.
Pismem z dnia 14 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego:
1. uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w treści
ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
2. oddalenie w zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez poszanowania Polskich Norm,
3. częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz
z ofertądokumentów, które sąsprzeczne z rozporządzeniem,
4. oddalenie w zakresie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
23 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 19 maja 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego i zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionegożądania zawartego w
punkcie 8 rozdziału III SIWZ, a dotyczącego przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemionśrodkowych,
3. lub unieważnienie postępowania ze względu na fakt, iżna podstawie art. 38 ust. 5
ustawy Pzp modyfikacja treści SIWZ nie może dotyczyćm.in. warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełniania, a postępowanie kontynuowane
ze wskazanąwadąnie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp),
4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykonania czynności modyfikacji SIWZ, zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08
ustalono co następuje:
Zarzut niedokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionegożądania „Części
III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, „Wymagania” pkt 8 nie potwierdził się.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie zawarł pierwotnie wymóg przedłożenia
dokumentu „umożliwiającego stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni „Bogdanka” połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej powołanym wyroku uznała, iżprzedmiotowy
dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
potwierdzającym,
iż
oferowane
dostawy
spełniają
wymagania
określone
przez
Zamawiającego. Nadto nakazała modyfikacjęSIWZ w tym zakresie, w uzasadnieniu
wskazując, iżmodyfikacji można dokonaćpoprzez doprecyzowanie wskazanego
dokumentu.
Zamawiający dokonując modyfikacji „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
„Wymagania” pkt 7 zamieścił postanowienie „instrukcja stosowania wyrobu zawieraćbędzie
zapisy umożliwiające stosowanie, w kopalni „Bogdanka”, na odrzwiach obudowy
chodnikowej z kształtowników V-32/36 połączeńdwustrzemionowych, (bez strzemionśrodkowych)”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżZamawiający zmodyfikował przedmiotowy
zapis, uwzględniając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Ze zmodyfikowanego zapisu można obecnie wywieść, iżwystawcądokumentu ma
byćwykonawca (producent wyrobu). Przedmiotowy dokument, określony przez
Zamawiającego jako „instrukcja”, jest w istocie „pouczeniem, wskazówką, przepisem
zachowania się” (wg Encyklopedii Powszechnej Wydawnictwa Gutenberga, Kraków, s. 290),
a więc i instrukcjąstosowania określonego produktu.
Jak podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak równieżna rozprawie,
przedmiotowy dokument „jest mu niezbędny do przeprowadzenia postępowania,świadczyć
ma bowiem o tym,że przedmiot dostaw (...) będzie mógł byćprawidłowo i bezpiecznie
stosowany w kopalni „Bogdanka”. Usunął natomiast zapis „w warunkach kopalni Bogdanka”.
Nadto Zamawiający dodał, iżów zapis (zawarty w punkcie 7 „Części” III SIWZ) związany jest
z zapisem „Planu ruchu – częśćszczegółowa na lata 2007 – 2009 (załącznik nr 12 – książka
obudowy)”, który to dokument został wprowadzony w Bogdance we wrześniu 2006 r., a w
punkcie I „Obudowa wyrobisk korytarzowych” pkt 3, podpunkt a „strzemiona”, ustęp 2
jednoznacznie wskazano, iż„dla zapewnienia większej podatności obudowy, jako
podstawowe będzie stosowane połączenie dwustrzemionowe elementów odrzwi, bez
stosowania strzemionśrodkowych”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia art. 36
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, gdyżżądany przez Zamawiającego dokument (instrukcja
stosowania wyrobu) nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani na potwierdzenie, iżoferowane produkty sąokreślonej jakości i
spełniająokreślone parametry.
Z § 4 projektu umowy, ustęp 4, tiret 1 nadto wynika, iżjest on przekazywany
Zamawiającemu dopiero z pierwsządostawąprzedmiotu zamówienia. Tak więc nie jest
dokumentem składanym przez wykonawcęwraz z ofertąi Zamawiający nie był zobowiązany
do umieszczenia go w katalogu dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli złożyćwraz
z ofertą.
Fakt, iżinni Zamawiający nie wymagajązapisu wskazanego w punkcie 7 nie
oznacza, iżnie ma on prawa do swobodnego kształtowania treści SIWZ, w tym zapisów
umowy.
Jednocześnie należy dodać, iżZamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny
zapisu, jaki ma byćzawarty w instrukcji producenta. Tak więc poza rygorystycznymi
stwierdzeniami „zawieraćbędzie zapisy (…)” wystawca instrukcji (Odwołujący) będzie mógł
niewątpliwie zawrzeći inne zapisy, które będąmogły chronićjego interesy, bowiem poza
sformułowaniami wymaganymi przez Zamawiającego ma on prawo jako wystawca
dokumentu (instrukcji) wpływaćna jej treść.
Zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe
Zamawiający uzna za odpowiadające swoim potrzebom, w zakresie merytorycznym, jest co
najmniej przedwczesny. Jak podniósł Zamawiający na rozprawie, uwzględnił on wszystkie
nakazy Krajowej Izby Odwoławczej zawarte ww. wyroku, dokonując modyfikacji SIWZ.
Niemniej jednak uznał zarzuty Odwołującego podniesione w proteście, a dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także opisu równoważności oferty. Skoro więc na chwilę
obecnąZamawiający nie dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie można stwierdzić, czy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz jaki równoważny
przedmiot zamówienia może byćzaoferowany.
Jednocześnie należy podkreślić, iżistotnie Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym
wyroku, odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczącym
poszanowania Polskich Norm, nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Niemniej jednak
wskazała, iżzarzut ten powinien byćrozpatrywany wraz z zarzutem dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia. Skoro więc zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia został
uwzględniony przez Zamawiającego, zarzut dotyczący parametrów wytrzymałościowych
powinien byćpodniesiony dopiero po faktycznej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, o ile
takowe zapisy nie zostanąwprowadzone, gdyżIzba wskazała, iżparametry
wytrzymałościowe powinny byćuwzględnione przy dokonywaniu opisu przedmiotu
zamówienia.
Niemniej należy stwierdzić, iżOdwołujący dowiódł na rozprawie,że możliwym jest
określenie parametrów wytrzymałościowych przedmiotu zamówienia, gdyżw prowadzonym
równocześnie z niniejszym postępowaniem prowadzone jest postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, i w zapisach
SIWZ tamtego postępowania, umieszczono parametr wytrzymałościowy, wskazując, iżma
on byćzgodny z normąPN-87/G-15000/10, po obciążeniu siłą680,0 kN. Byćmoże więc
modyfikacja, dokonana zgodnie zżądaniem protestu, uwzględni w swej treści i ten zapis.
Dlatego teżna obecnym etapie zarzut ten jest przedwczesny, w zakresie
merytorycznym a nie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżmusi byćrozpatrywany łącznie z
zarzutem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut modyfikacji przedmiotu zamówienia poprzez zmianęmodyfikacjęSIWZ w
sposób nieuprawniony nie znajduje uzasadnienia, gdyżzmiana opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zmiany (dookreślenie)żądanych dokumentów, jest wynikiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, a art. 38 ust. 5 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje w
jakim zakresie modyfikacja SIWZ jest niedopuszczalna.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia art. 35 ust. 5, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust.
5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6ustawy Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego Izba stwierdza, iżbrak jest podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, „Plan ruchu częśćszczegółowa na
lata 2007 – 2009”, zaproszenie do negocjacji znak EPU/1216/2008 z dnia 28 kwietnia 2008 r.
wraz z załączonąSIWZ, PolskąNormędotycząca strzemion (badania wytrzymałościowe)
PN-87 G-15000/10, pismo Głównego Instytutu Górnictwa znak BG/307/08 z dnia 15 maja
2008 r. , dotyczące doprecyzowania parametrów strzemion, jak równieżoświadczenia
wystawione przez HutęŁabędy S.A. z siedzibąw Gliwicach oraz Mittal Steel Poland S.A. z
siedzibąw Dąbrowie Górniczej, uznając je za jednoznaczne z oświadczeniami stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta złotych)
przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakłady
Metalowe
„KOZAMEX”
Zakład
Pracy
Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów a rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Zdzisława
Kozy
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibąw Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
(sektorowego) na „Dostawęstrzemion dwujarzmowych, do obudowy chodnikowej z
kształtownika V-32/36 ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, w ilości
300 000 szt.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 19 lutego 2008 r., nr 2008/S 34-047426.
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego w tej samej dacie, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Zdzisław
Koza prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej z siedzibąw Lisowie, zwany dalej „Odwołującym” wniósł protest wobec
czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy Pzp i polegających na:
1. zaniechaniu wykonania czynności modyfikacji SIWZ nakazanych przez KrajowąIzbę
Odwoławczązgodnie z wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, w treści którego Zamawiający został zobowiązany do:
określenia w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod
uwagęoceniając równoważnośćoferty w stosunku do dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa, zwanego dalej „GIG”, a która jest własnością
jednego z producentów strzemion i potencjalnego wykonawcy, który ubiegać
siębędzie o zamówienie publiczne, tj. Huty Łabędy S.A.,
nieżądania w SIWZ wykonania strzemion identycznych jak w dokumentacji
GIG, gdyżstanowiłoby to naruszenie praw intelektualnych Huty Łabędy S.A. i
wskazanie na strzemiona spełniające identyczne funkcje,
szczegółowego określenia w SIWZ parametrów, które będądecydowały o
uznaniu strzemion za równoważne do uznanych za modelowe, tj. wg
dokumentacji GIG, a także szczegółowego określenia, jakie wymogi winny
spełniaćoferowane w postępowaniu strzemiona i jaki dokument ma to
potwierdzić,
określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe Zamawiający uzna za
odpowiadające swoim potrzebom (tzn. czy wartośćokreślonąw Polskiej
Normie należy traktowaćza minimalnąi każda wyższa wartośćbędzie dla
niego wystarczająca, czy może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej
niżw Polskiej Normie), gdyżsamo podanie nazw pożądanego rodzaju stali
(G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające,
wykreślenia z SIWZ oczekiwania przedłożenia dokumentów umożliwiających
stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach kopalni
„Bogdanka” połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemionśrodkowych,
2. opisaniu przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
3. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
bez poszanowania Polskich Norm,
4.żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które sąsprzeczne z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), zwane dalej
„rozporządzeniem”,
5.żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertądokumentów, które nie sąniezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z ww.
rozporządzeniem oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ z
uwzględnieniem zastrzeżeńzawartych w proteście lub unieważnienie postępowania,
wskazując na to, iżw tytule ogłoszenia o zamówieniu wskazano inny przedmiot zamówienia
niżw „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz dokonanie zmiany warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych dokumentów, tj. w zakresie sposobu oceny
spełnienia warunków.
Pismem z dnia 14 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego:
1. uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w treści
ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
2. oddalenie w zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez poszanowania Polskich Norm,
3. częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz
z ofertądokumentów, które sąsprzeczne z rozporządzeniem,
4. oddalenie w zakresie zarzutużądania od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które sąniezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
23 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 19 maja 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego i zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionegożądania zawartego w
punkcie 8 rozdziału III SIWZ, a dotyczącego przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni w Bogdance połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemionśrodkowych,
3. lub unieważnienie postępowania ze względu na fakt, iżna podstawie art. 38 ust. 5
ustawy Pzp modyfikacja treści SIWZ nie może dotyczyćm.in. warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełniania, a postępowanie kontynuowane
ze wskazanąwadąnie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp),
4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, jak również
biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykonania czynności modyfikacji SIWZ, zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08
ustalono co następuje:
Zarzut niedokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionegożądania „Części
III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, „Wymagania” pkt 8 nie potwierdził się.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie zawarł pierwotnie wymóg przedłożenia
dokumentu „umożliwiającego stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni „Bogdanka” połączeńdwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemionśrodkowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej powołanym wyroku uznała, iżprzedmiotowy
dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
potwierdzającym,
iż
oferowane
dostawy
spełniają
wymagania
określone
przez
Zamawiającego. Nadto nakazała modyfikacjęSIWZ w tym zakresie, w uzasadnieniu
wskazując, iżmodyfikacji można dokonaćpoprzez doprecyzowanie wskazanego
dokumentu.
Zamawiający dokonując modyfikacji „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
„Wymagania” pkt 7 zamieścił postanowienie „instrukcja stosowania wyrobu zawieraćbędzie
zapisy umożliwiające stosowanie, w kopalni „Bogdanka”, na odrzwiach obudowy
chodnikowej z kształtowników V-32/36 połączeńdwustrzemionowych, (bez strzemionśrodkowych)”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżZamawiający zmodyfikował przedmiotowy
zapis, uwzględniając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Ze zmodyfikowanego zapisu można obecnie wywieść, iżwystawcądokumentu ma
byćwykonawca (producent wyrobu). Przedmiotowy dokument, określony przez
Zamawiającego jako „instrukcja”, jest w istocie „pouczeniem, wskazówką, przepisem
zachowania się” (wg Encyklopedii Powszechnej Wydawnictwa Gutenberga, Kraków, s. 290),
a więc i instrukcjąstosowania określonego produktu.
Jak podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak równieżna rozprawie,
przedmiotowy dokument „jest mu niezbędny do przeprowadzenia postępowania,świadczyć
ma bowiem o tym,że przedmiot dostaw (...) będzie mógł byćprawidłowo i bezpiecznie
stosowany w kopalni „Bogdanka”. Usunął natomiast zapis „w warunkach kopalni Bogdanka”.
Nadto Zamawiający dodał, iżów zapis (zawarty w punkcie 7 „Części” III SIWZ) związany jest
z zapisem „Planu ruchu – częśćszczegółowa na lata 2007 – 2009 (załącznik nr 12 – książka
obudowy)”, który to dokument został wprowadzony w Bogdance we wrześniu 2006 r., a w
punkcie I „Obudowa wyrobisk korytarzowych” pkt 3, podpunkt a „strzemiona”, ustęp 2
jednoznacznie wskazano, iż„dla zapewnienia większej podatności obudowy, jako
podstawowe będzie stosowane połączenie dwustrzemionowe elementów odrzwi, bez
stosowania strzemionśrodkowych”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia art. 36
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, gdyżżądany przez Zamawiającego dokument (instrukcja
stosowania wyrobu) nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani na potwierdzenie, iżoferowane produkty sąokreślonej jakości i
spełniająokreślone parametry.
Z § 4 projektu umowy, ustęp 4, tiret 1 nadto wynika, iżjest on przekazywany
Zamawiającemu dopiero z pierwsządostawąprzedmiotu zamówienia. Tak więc nie jest
dokumentem składanym przez wykonawcęwraz z ofertąi Zamawiający nie był zobowiązany
do umieszczenia go w katalogu dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli złożyćwraz
z ofertą.
Fakt, iżinni Zamawiający nie wymagajązapisu wskazanego w punkcie 7 nie
oznacza, iżnie ma on prawa do swobodnego kształtowania treści SIWZ, w tym zapisów
umowy.
Jednocześnie należy dodać, iżZamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny
zapisu, jaki ma byćzawarty w instrukcji producenta. Tak więc poza rygorystycznymi
stwierdzeniami „zawieraćbędzie zapisy (…)” wystawca instrukcji (Odwołujący) będzie mógł
niewątpliwie zawrzeći inne zapisy, które będąmogły chronićjego interesy, bowiem poza
sformułowaniami wymaganymi przez Zamawiającego ma on prawo jako wystawca
dokumentu (instrukcji) wpływaćna jej treść.
Zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe
Zamawiający uzna za odpowiadające swoim potrzebom, w zakresie merytorycznym, jest co
najmniej przedwczesny. Jak podniósł Zamawiający na rozprawie, uwzględnił on wszystkie
nakazy Krajowej Izby Odwoławczej zawarte ww. wyroku, dokonując modyfikacji SIWZ.
Niemniej jednak uznał zarzuty Odwołującego podniesione w proteście, a dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także opisu równoważności oferty. Skoro więc na chwilę
obecnąZamawiający nie dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie można stwierdzić, czy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz jaki równoważny
przedmiot zamówienia może byćzaoferowany.
Jednocześnie należy podkreślić, iżistotnie Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym
wyroku, odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczącym
poszanowania Polskich Norm, nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Niemniej jednak
wskazała, iżzarzut ten powinien byćrozpatrywany wraz z zarzutem dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia. Skoro więc zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia został
uwzględniony przez Zamawiającego, zarzut dotyczący parametrów wytrzymałościowych
powinien byćpodniesiony dopiero po faktycznej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, o ile
takowe zapisy nie zostanąwprowadzone, gdyżIzba wskazała, iżparametry
wytrzymałościowe powinny byćuwzględnione przy dokonywaniu opisu przedmiotu
zamówienia.
Niemniej należy stwierdzić, iżOdwołujący dowiódł na rozprawie,że możliwym jest
określenie parametrów wytrzymałościowych przedmiotu zamówienia, gdyżw prowadzonym
równocześnie z niniejszym postępowaniem prowadzone jest postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, i w zapisach
SIWZ tamtego postępowania, umieszczono parametr wytrzymałościowy, wskazując, iżma
on byćzgodny z normąPN-87/G-15000/10, po obciążeniu siłą680,0 kN. Byćmoże więc
modyfikacja, dokonana zgodnie zżądaniem protestu, uwzględni w swej treści i ten zapis.
Dlatego teżna obecnym etapie zarzut ten jest przedwczesny, w zakresie
merytorycznym a nie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżmusi byćrozpatrywany łącznie z
zarzutem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut modyfikacji przedmiotu zamówienia poprzez zmianęmodyfikacjęSIWZ w
sposób nieuprawniony nie znajduje uzasadnienia, gdyżzmiana opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zmiany (dookreślenie)żądanych dokumentów, jest wynikiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, a art. 38 ust. 5 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje w
jakim zakresie modyfikacja SIWZ jest niedopuszczalna.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia art. 35 ust. 5, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust.
5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6ustawy Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyśskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego Izba stwierdza, iżbrak jest podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, „Plan ruchu częśćszczegółowa na
lata 2007 – 2009”, zaproszenie do negocjacji znak EPU/1216/2008 z dnia 28 kwietnia 2008 r.
wraz z załączonąSIWZ, PolskąNormędotycząca strzemion (badania wytrzymałościowe)
PN-87 G-15000/10, pismo Głównego Instytutu Górnictwa znak BG/307/08 z dnia 15 maja
2008 r. , dotyczące doprecyzowania parametrów strzemion, jak równieżoświadczenia
wystawione przez HutęŁabędy S.A. z siedzibąw Gliwicach oraz Mittal Steel Poland S.A. z
siedzibąw Dąbrowie Górniczej, uznając je za jednoznaczne z oświadczeniami stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
