rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-05-19
rok: 2008
data dokumentu: 2008-05-19
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 428/08
KIO/UZP 428/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
19 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Al.
Solidarności 34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie, ul. Senatorska 37 protestu/protestów
z dnia 28 kwietnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
zamawiającego
.
w dniu/w dniach
19 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Al.
Solidarności 34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w
Warszawie, ul. Senatorska 37 protestu/protestów
z dnia 28 kwietnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
zamawiającego
.
orzeka:
1. unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul.
Senatorska 37 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, Al. Solidarności 34;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
ul. Senatorska 37 na rzecz NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
Al. Solidarności 34, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, Al. Solidarności 34.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektu budowlanego centrum zarządzania komunikacjąmiejskąwszczął
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Senatorska 37 ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 12 kwietnia
2008r. za numerem 2008/S 72-097633.
W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (w skrócie SIWZ) na swojej stronie internetowej
www.ztm.waw.pl
.
W dniu 28 kwietnia 2008r. za pośrednictwem faksu NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibąw
Kielcach, Al. Solidarności 34 – zwany dalej Odwołującym, wniósł protest na treśćSIWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwaną
dalej ustawąoraz art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego, polegało zdaniem Odwołującego na wprowadzeniu
w SIWZ w pkt VII ppkt 2 lit b SIWZ warunku uczestnictwa w przetargu polegającego na
konieczności wylegitymowania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem w postaci wykonania
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia tj.
opracowania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na
budowębudynku biurowego lub budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
co najmniej 10 000 m
2
i kubaturze co najmniej 40 000 m
3
, co zdaniem Odwołującego,
ewidentnie stanowi działanie utrudniające uczciwąkonkurencjęi eliminuje zasadęrównego
traktowania
wszystkich
oferentów.
Nadto
kolejnym
naruszeniem
prawa
przez
Zamawiającego jest wprowadzenie w § 4 wzoru umowy oraz pkt 4.3, 4.6 i 4.7 dokumentu
PN. „Zakres i forma dokumentacji projektowej budowy Centrum Zarządzania Komunikacją
Miejskąw Warszawie” stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ zasad wykonywania przedmiotu
umowy, tzw. fazy projektowania, zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym przy
prowadzeniu prac projektowych, trybu projektowania, co powoduje,że niemożliwe będzie
wykonanie przedmiotu umowy w terminach realizacji, co czyni wadęprzedmiotowego
postępowania uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, gdyżjest ono obarczone wadami
uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy, a modyfikacja treści SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowania jest niedopuszczalna.
Odwołujący w uzasadnieniu protestu podniósł,że z treści pkt 3.2 na stronie 21 załącznika nr
1 do SIWZ tj. dokumentu o nazwie „Zakres i forma dokumentacji projektowej budowy
Centrum Zarządzania KomunikacjąMiejskąw Warszawie” wynika,że przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie centrum o całkowitej powierzchni użytkowej ca 5720 m
2
i
kubaturze ca 30 000 m
3
, a więc Zamawiający bezpodstawnieżąda doświadczenia w
projektowaniu budynków o wiele większych pod względem powierzchni użytkowej i kubatury
niżokreślony w SIWZ. Takie działanie wedle Odwołującego narusza zasady uczciwej
konkurencji, a to powoduje,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy – art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżdokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spowodowałoby naruszenie przepisów mających wpływ na wynik
postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-3026/05.
Nadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez wprowadzenie faz wykonywania prac i
określenie obowiązków konsultacyjnych z nimi związanych określił niemożliwy do wykonania
termin realizacji zamówienia. Zamawiający w pkt 4.7 załącznika nr 1 do SIWZ podał termin
odbioru poszczególnych części określając jednocześnie,że warunkiem przystąpienia do
opracowania każdej następnej fazy jest zaakceptowana faza projektu jąpoprzedzająca. W
każdej z tych faz można wyodrębnićkolejne czynności : uzgodnienia przedprojektowe, radę
technicznąi opiniowanie, na które to czynności Zamawiający przewidział konkretne terminy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt b umowy faza I ma byćzakończona w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy. Łącznie fazy I i Ia trwająminimum 67 dni, a więc realny pozostały termin
na wykonanie prac koncepcyjnych wynosi 23 dni dla fazy I i Ia. Zgodnie zaśz § 4 ust. 1 lit. c
umowy faza II ma byćzakończona w terminie 150 dni od dnia podpisania umowy. Przy
założeniu zatwierdzenia fazy I w ciągu 90 dni i po uwzględnieniu procedur fazy II – około 30
dni, realny pozostały czas na wykonanie prac projektowych i uzyskanie niezbędnych
materiałów i uzgodnieńfazy II wynosi 30 dni. W fazie II należy pozyskaćmapy do celów
projektowych, warunki techniczne przyłączenia do sieci miejskich, dokumentacjęgeologiczną
i geotechniczno-inżynierską, wykonaćprojekt architektoniczno-budowlany wraz z projektami
branżowymi i projektem zagospodarowania terenu, uzyskaćniezbędne uzgodnienia i złożyć
wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Do pozwolenia na budowętrzeba
dołączyćdecyzjęośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji.
Zgodnie z treści decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego w pkt 2.2.1 stwierdzono,że
inwestycja jest ujęta jako rodzaj przedsięwzięć, które mogąznacząco oddziaływaćnaśrodowisko. Procedura związana z zapytaniem o raport oddziaływania naśrodowisko i
zasięgnięcie opinii innych organów, jak równieżpostępowanie prowadzone przez właściwy
organ trwa 90 dni, a wydanie samej decyzji 30 dni, co daje łącznie 120 dni. O pozwolenie na
budowęmożna wystąpićdopiero po zatwierdzeniu koncepcji i uzyskaniu decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji, a więc w terminie 210 dni
od podpisania umowy, czyli z tego wynika,że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminie 150 dni jak to wynika z wzoru umowy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 30 kwietnia 2008r. faksem i oddalił protest w
całości. W uzasadnieniu wskazał,że do postępowania protestacyjnego nikt sięnie
przyłączył. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego określone
prawidłowo i nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie poruszanie sięw ramach dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą
byćskładane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Na poparcie swojej argumentacji przywołuje opinię
Urzędu ZamówieńPublicznych i komentarz pod red. T. Czajkowskiego Wydanie III
Warszawa 2007 str. 127 – 128. Z tych poglądów doktryny wywodzi,że z uwagi na to, iż
poprzednie postępowanie zostało unieważnione z powodu odmowy podpisania umowy i
braku innych ważnych ofert (oferty odrzucono z powodu rażąco niskiej ceny), Zamawiający
miał prawo nieznacznie zaostrzyćwarunki podmiotowe udziału w postępowaniu, co jest
dodatkowo uzasadnione nadzwyczajną, pilnąsytuacjąspowodowanąopóźnieniem z powodu
unieważnienia poprzedniego przetargu. Nadto Zamawiający wskazał.,że rozporządzenie cyt.
wyżej nie mówi o ilości ale o zakresie posługując siępojęciami rodzaj i wartość, a więc
określenie takiej czy innej powierzchni lub kubatury nie jest w tym przypadku najistotniejsze i
nie musząbyćone takie same jak przedmiot zamówienia. Powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów z 25 października 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-3026/05. Zdaniem Zamawiającego
określone w warunku parametry nie sąwygórowane. Odnośnie terminu wykonania
zamówienia, to Zamawiający wskazał,że w poprzednim postępowaniu termin ten wynosił 6,5
miesiąca, a obecnie jest wydłużony do 9 miesięcy. Jak dotychczas, ani w poprzednim, ani w
obecnym postępowaniu, nikt nie kwestionował terminów wykonania zamówienia i względy
doświadczeniażyciowego Zamawiającego wskazują,że termin ten jest realny. Nie można
przyjąć,że wykonywanie jednej czynności wyklucza rozpoczęcie lub kontynuowanie drugiej.
Można poszczególne fazy łączyć, a ponadto sąto czynności rutynowe projektanta i
odejmowanie przez
wykonawcęterminów przeznaczonych na uzgodnienia jest
nieporozumieniem. Składany wniosek o wydanie decyzjiśrodowiskowych może być
opracowany jużw pierwszych dniach rozpoczęcia prac projektowych, gdyżparametry
obiektu, jego lokalizacja i zakres oddziaływania sąznane jużteraz. Budynki biurowe nie
wymagająsporządzania raportu i Odwołujący może uzyskaćdecyzjęumorzeniową–
procedura trwa wówczas 30 dni, a Zamawiający posiada raport oddziaływania naśrodowisko
dla istniejącego parkingu na 500 miejsc postojowych.
Z tych względów Zamawiający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania.
W dniu 5 maja 2008r. odwołanie od przedmiotowego rozstrzygnięcia złożył Odwołujący i w
całości podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
Zdaniem Odwołującego przywoływana przez Zamawiającego opinia UZP oraz komentarz nie
potwierdzająjego stanowiska i nie godzi sięz twierdzeniem Zamawiającego,że
doświadczenie wykonawcy w opracowaniu dokumentacji projektowej budynków znacznie
większych niżprzewidywany przez Zamawiającego możeświadczyći byćgwarancją
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje,że jeśli
Zamawiający oczekiwał usługi najwyższej jakości to wybrał zły tryb, bo zamiast przetargu
nieograniczonego powinien był wybraćkonkurs. Nadto wskazał,że Zamawiający myli pojęcia
i nie zna procedur związanych z wydaniem decyzjiśrodowiskowej. Podkreśla,że według
niego, brak odwołania sięod decyzji o lokalizacji celu publicznego w zakresie nakładającym
wymóg pozyskania decyzjiśrodowiskowej, powoduje,że konieczne jest pozyskanie takiej
decyzji, a procedura pozyskania decyzji trwa 4 miesiące. Wystąpienie z wnioskiem jest
możliwe dopiero po zatwierdzeniu koncepcji z uwagi na wymogi art. 46 i 49 ust. 3 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska Dz.U.08.25.150 j.t. i dlatego błędne jest
przekonanie Zamawiającego,że z wnioskiem tym można wystąpićtużpo podpisaniu umowy.
Podkreślił,że tryb uzgodnieńi narad roboczych określony w SIWZ wpływa hamująco na
termin procesu projektowania. Odwołujący nie kwestionuje terminu wykonania zamówienia
t.j. 9 miesięcy, ale terminy pośrednie właściwe dla fazy II.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający określił,że przedmiot zamówienia obejmuje opracowanie projektu
budowlanego, opracowanie projektów wykonawczych oraz dokumentacji kosztorysowej i
specyfikacji technicznej dla Inwestora pod nazwą„Budowa Centrum Zarządzania
KomunikacjąMiejskąwraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
pozwolenia na budowęoraz do pełnienia funkcji nadzoru autorskiego przy realizacji
zaprojektowanych robót – pkt VI.1. SIWZ. Szczegółowy zakres opracowańokreśla pkt VI.2
SIWZ i w tym zakresie mieści sięopracowanie raportu oddziaływania naśrodowisko
planowanego przedsięwzięcia, o ile właściwy organ do tego zobowiąże. W pkt. VII.2.b
Zamawiający wymagał spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu o
następującej treści – wykazania,że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przynajmniej dwie usługi odpowiadające zakresem
przedmiotowi zamówienia, tj. opracowania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowębudynku biurowego lub budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 10 000 m
2
i kubaturze co najmniej 40 000 m
3
każdy – wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę– w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, warunek ten mogą
spełniaćwspólnie, zaśna potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć, zgodnie z pkt VIII.1.g, wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi,że te usługi zostały
wykonane należycie (wg. Załącznika nr 4 do SIWZ). Z załącznika nr 1 do SIWZ „Zakres i
forma dokumentacji projektowej budowy Centrum Zarządzania KomunikacjąMiejskąw
Warszawie” rozdział III pkt. 3.2. str. 21 wynika,że powierzchnia użytkowa budynku
biurowego, który ma byćzaprojektowany wynosi 5720m
2
, powierzchnia całkowita 8460 m
2
, a
kubatura ca 30 000 m
3
. Z tegożdokumentu – rozdział III pkt 3.4.11 str. 24 wynika,że
wykonawca zobowiązany jest do opracowania w imieniu Zamawiającego i na podstawie art.
46 ust. 1 i art. 46a ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska,
wniosku ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia, a w razie
decyzji administracyjnej o konieczności wykonania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko,
opracowaćtaki raport. W pkt. 4.3, 4.4, 4.64.7 rozdziału IV str. 30-34 tegożzałącznika nr 1
Zamawiający wyodrębnia cztery fazy projektowania przy wykonywaniu, których obowiązywać
będzie następujący tryb prowadzenia prac :
a) uzgodnienia przedprojektowe – przed rozpoczęciem każdego projektu wykonawca
zwołuje spotkanie w celu ostatecznego uzgodnienia wymagańw stosunku do
wykonywanego projektu. Ze spotkania spisywane sąuzgodnienia przedprojektowe.
Oryginał uzgodnieńwykonawca załączy do egzemplarza nr 1 projektu. Na tym etapie
dopuszcza się, za zgodąZamawiającego, wprowadzenie zmian do warunków
technicznych zawartych w programie.
b) I rada techniczna – zwołuje jąwykonawca po wykonaniu projektu w fazie roboczej
lecz przed uzyskaniem uzgodnień
c) II rada techniczna – wykonawca zwołuje jąw przypadku, gdy w wyniku uzgodnień
zewnętrznych nastąpiły zmiany w projekcie wymagające zaaprobowania przez
Zamawiającego.
O powyższych spotkaniach Zamawiający musi byćpowiadomiony pisemnie z co najmniej
7 dniowym wyprzedzeniem, dodatkowo może odbywaćsię, na wniosek wykonawcy,
spotkanie uzgadniające. Zamawiający ma prawo zrezygnowaćz części ww. procedury,
musi jednak powiadomićo tym wykonawcęna piśmie. Przekazanie projektów w ramach
każdej z faz odbywa siępo ich przyjęciu przez Zamawiającego. Ma on określony w
każdej fazie czas odbioru projektów : faza Ia – 14 dni, faza I – 21 dni, faza II – 14 dni,
faza III – 14 dni. Nadto zgodnie z § 4 ust. 1 załącznika nr 6 do SIWZ wzór umowy
przedmiot umowy należy wykonaćw terminie do 9 miesięcy od dnia podpisania umowy z
uwzględnieniem terminów wykonania poszczególnych faz :
a) Faza Ia, obejmująca wykonanie wstępnej koncepcji (założeńfunkcjonalno-
użytkowych) przedmiotu umowy,
b) Faza I, obejmująca wykonanie projektu koncepcyjnego, w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy tj. do dnia ………
c) Faza II, obejmująca pozyskanie map do celów projektowych, pozyskanie warunków
technicznych przyłączy do sieci miejskich, wykonanie dokumentacji geologicznej i
geotechniczno-inżynieryjnej, wykonanie projektu architektoniczno – budowlanego wraz z
projektami branżowymi i projektem zagospodarowania terenu oraz złożeniem wniosku o
wydanie decyzji pozwolenia na budowęprzedmiotu umowy, w terminie 150 dni od dnia
podpisania umowy, tj. do dnia ………
d) Faza III, obejmująca wykonanie projektów wykonawczych branżowych wraz z
uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę, w terminie do 9 miesięcy od
dnia podpisania umowy.
Z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 313/BEM/07 z dnia 23 lipca
2007r. wynika (pkt. 1.1) zaplanowanie budowy obiektu o ca 2200m
2
powierzchni
zabudowy, powierzchni całkowitej 13 000 m
2
, wysokości ca 30 m (VII kondygnacji), II
kondygnacje podziemne, przewidywana liczba miejsc parkingowych : w parkingu
podziemnym ca 120, miejsca naziemne ca 350. Nadto w pkt 2.2.1 tej decyzji wskazano,że inwestycja jest ujęta w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 maja 2005r.
zmieniającym Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie
określania rodzajów przedsięwzięćmogących znacząco oddziaływaćnaśrodowisko oraz
szczegółowych uwarunkowańzwiązanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do
sporządzenia raportu o oddziaływaniu naśrodowisko (Dz. U. z 2004r. nr 257 poz. 2573).
Zgodnie z dokumentem – Szacunkowa wartośćBudynku Centrum Zarządzania
KomunikacjąMiejskąłączny koszt zamawianej usługi został wyszacowany na kwotę
3 854 529 000,00zł brutto.
Zamawiający, odpowiadając na zapytania wykonawców w piśmie z dnia 25 kwietnia
2008r., wskazał ponadto,że nie jest możliwa zmiana terminu opracowania projektu w
przypadku przekroczenia terminów zgodnych z kpa lub ustawami i rozporządzeniami
szczególnymi przez organa opiniujące, zatwierdzające lub wydające decyzje
administracyjne i Zamawiający nie zamierza modyfikowaćSIWZ w tym zakresie –
wyjaśnienie na pytanie nr 1
Izba zważyła, co następuje :
1. odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy poprzez określenie
warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia wykonawcy naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy
konstruując warunek w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Jak ustalono powyżej przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jest mniejszy
powierzchniąi kubaturąod wymaganego w postępowaniu warunku dopuszczania do
udziału w postępowaniu. Nadto pod względem powierzchni użytkowej odbiega niemal 5
krotnie od wielkości projektowanego budynku określonego w decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego (decyzja – powierzchnia 2200 m
2
, SIWZ – powierzchnia 5720
m
2
, warunek – powierzchnia 10 000 m
2
). Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Zamawiający nie może
określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzania
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87 poz. 605) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie. Ustawodawca zatem odnosi minimalne wymagania w stosunku do
wykonawcy w zakresie doświadczenia, nie do możliwości wszystkich wykonawców na
danym rynku, czy teżgrup takich wykonawców, ale do przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu.
Doświadczenia
ma
polegać
zatem
naświadczeniu
usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Pod pojęciem
„usługi odpowiadające” należy rozumiećścisłe związanie z przedmiotem zamówienia,
którego granice nie powinny byćprzekroczone przy formułowaniu warunków
dopuszczenia do udziału w postępowaniu. W przypadkuświadczenia usług projektowych
rozmiary projektowanego budynku majązasadnicze znaczenia, dla oceny zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia. Rozmiary budynku mająznaczenie choćby do
określenia rodzaju uprawnieńw ramach specjalności budowlanej np. architektonicznej
bez ograniczeńi z ograniczeniami czy konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńi z
ograniczeniami. Ponadto elementami istotnymi dla projektowania sąprzeznaczenie,
sposób użytkowania, usytuowanie, rozmiary, sposób i zakres oddziaływania na otoczenie
i złożonośćrozwiązańtechnicznych oraz rodzaj i specyfika obiektu budowlanego. Nadto
z zależności od rodzaju projektowanego budynku inne sątakże wymogi w zakresie opisu
technicznego np. w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego
wielorodzinnego - sposób zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego
obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające sięna wózkach
inwalidzkich; w stosunku do obiektu usługowego, produkcyjnego lub technicznego -
podstawowe dane technologiczne oraz współzależności urządzeńi wyposażenia
związanego z przeznaczeniem obiektu i jego rozwiązaniami budowlanymi; w stosunku do
obiektu budowlanego liniowego - rozwiązania budowlane i techniczno-instalacyjne,
nawiązujące do warunków terenu występujących wzdłużjego trasy oraz rozwiązania
techniczno-budowlane w miejscach charakterystycznych lub o szczególnym znaczeniu
dla funkcjonowania obiektu albo istotne ze względów bezpieczeństwa, z uwzględnieniem
wymaganych stref ochronnych. Z tego teżwzględuścisłe powiązanie samego
projektowanego budynku z usługąjego zaprojektowania ma znaczenie przy ocenie
doświadczenia projektanta. W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił wymogi dla
projektowanego budynku w sposób oderwany od przedmiotu zamówienia. Nie można
uznać,że Zamawiający może w dowolny sposób określaćwarunek, byleby zachować
możliwośćkonkurowania pomiędzy kilkoma wykonawcami. Sam fakt,że istniejąna rynku
wykonawcy zdolni spełnićwarunek określony przez Zamawiającego nie przesądza
jeszcze o dopuszczalności tego warunku. Proporcjonalnośćczy adekwatnośćwarunku
musi odnosićsiędo przedmiotu zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu
należy uznaćza wygórowane wymaganie, nie znajdujące uzasadnienia potrzebami
Zamawiającego. Warunek nie może byćpostawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia stanowił barierędostępu do postępowania. Nie usprawiedliwia
Zamawiającego okoliczność,że poprzednie postępowanie zostało unieważnione, gdyż
jest to jedna z dwóch możliwości zakończenia siępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i z takąmożliwościąZamawiający powinien był sięliczyć. Izba stwierdza
ponadto,że Odwołujący, powołując sięna prawo wspólnotowe, nie wskazał na
sprzecznośćprawa krajowego z normąart. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, Izba zaś
stoi na stanowisku,że prawo krajowe w tym względzie nie jest sprzeczne z prawem
wspólnotowym, a tym samym nie było podstaw do bezpośredniego stosowania
przepisów dyrektywy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdza,że określony przez Zamawiającego
warunek naruszał zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art.
7 ust. 1 ustawy) i jako taki stanowił rażące naruszenie przepisów postępowania, a wobec
niemożności modyfikacji warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu – art. 38 ust.
5 ustawy, nie ma możliwości konwalidacji postępowania i postępowanie obarczone jest
wadąskutkującąjego unieważnienie z mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
2. odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy poprzez określenie terminu
wykonania fazy II projektowania w sposób mogący uniemożliwićwykonanie tej fazy
usługi w terminie
Izba stwierdza naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5
ustawy, gdyżwykonanie fazy II projektowania w terminie 150 dni od daty podpisania
umowy może nie byćmożliwe do zachowania z uwagi na ustawowe terminy pozyskania
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia
wynikające z działu VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska.
Zgodnie z art. 48 ust. 4 cyt. ustawy uzgodnienia dokonywane w trakcie wydania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach sądokonywane w terminie 60 dni od daty otrzymania
dokumentów przez właściwy organ. Nadto w przypadku zaistnienia konieczności
sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko, termin na wydanie
postanowienia w tym przedmiocie wynosi 30 dni zgodnie z art. 51 ust. 4d cyt. ustawy.
Obowiązek
pozyskania
decyzji
o
uwarunkowaniachśrodowiskowych
wynika
bezpośrednio z pkt 2.2.1 decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr
313/BEM/07 z dnia 23 lipca 2007r. Tym samym przed złożeniem wniosku o wydanie
decyzji o pozwoleniu na budowę, konieczne jest wystąpienie z wnioskiem o wydanie
decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych, a zatem bez pozyskania takiego
dokumentu nie będzie możliwe uzyskanie pozwolenia na budowęi to niezależnie od
własnej oceny Zamawiającego, czy projektowany obiekt może znacząco oddziaływaćnaśrodowisko. Nie można więc przyjąć, jak chce tego Zamawiający,że termin na
pozyskanie tego dokumentu będzie krótszy niżprzewidziany w przepisach ustawy Prawo
ochronyśrodowiska. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ w
pkt 4.7 wyraźnie postanowiono,że warunkiem przystąpienia do kolejnych faz jest
uzyskanie akceptacji wykonania fazy poprzedzającej,świadcząo tym następujące
zapisy: „Zaakceptowany projekt koncepcyjny stanowićbędzie podstawędo przystąpienia
do fazy I”; „Zaakceptowany projekt koncepcyjny stanowićbędzie podstawędo
przystąpienia do fazy II”; „Przyjęty i uzgodniony projekt stanowi element wystąpienia o
wydanie pozwolenia na budowę”. Jednocześnie równieżw sposóbścisły Zamawiający
określił, co ma byćwykonane przez wykonawców w poszczególnych fazach
projektowania. Tym samym nie jest możliwe wzajemne przenikanie czynności z
poszczególnych faz, a w takim stanie rzeczy przy minimalnym czasie pozyskiwania
decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych – 60 dni i trwaniu fazy I do 90 dni,
wykonanie fazy II w terminie 150 dni od daty podpisania umowy może okazaćsię
terminem niemożliwym do zachowania. Przedłużenie sięfazy II jest zatem możliwe do
przewidzenia jużna obecnym etapie postępowania i nie jest korzystne dla
Zamawiającego, a więc nie nadaje siędo zmiany w trybie art. 144 ust. 1 ustawy. Zmiana
taka byłaby zgodnie z art. 144 ust. 2 ustawy nieważna.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że postępowanie jest obarczone wadąokreślonąw
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul.
Senatorska 37 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, Al. Solidarności 34;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,
ul. Senatorska 37 na rzecz NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,
Al. Solidarności 34, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, Al. Solidarności 34.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektu budowlanego centrum zarządzania komunikacjąmiejskąwszczął
Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Senatorska 37 ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 12 kwietnia
2008r. za numerem 2008/S 72-097633.
W dniu 14 kwietnia 2008r. Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (w skrócie SIWZ) na swojej stronie internetowej
www.ztm.waw.pl
.
W dniu 28 kwietnia 2008r. za pośrednictwem faksu NEOINVEST sp. z o.o. z siedzibąw
Kielcach, Al. Solidarności 34 – zwany dalej Odwołującym, wniósł protest na treśćSIWZ
zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – zwaną
dalej ustawąoraz art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego, polegało zdaniem Odwołującego na wprowadzeniu
w SIWZ w pkt VII ppkt 2 lit b SIWZ warunku uczestnictwa w przetargu polegającego na
konieczności wylegitymowania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem w postaci wykonania
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia tj.
opracowania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na
budowębudynku biurowego lub budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
co najmniej 10 000 m
2
i kubaturze co najmniej 40 000 m
3
, co zdaniem Odwołującego,
ewidentnie stanowi działanie utrudniające uczciwąkonkurencjęi eliminuje zasadęrównego
traktowania
wszystkich
oferentów.
Nadto
kolejnym
naruszeniem
prawa
przez
Zamawiającego jest wprowadzenie w § 4 wzoru umowy oraz pkt 4.3, 4.6 i 4.7 dokumentu
PN. „Zakres i forma dokumentacji projektowej budowy Centrum Zarządzania Komunikacją
Miejskąw Warszawie” stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ zasad wykonywania przedmiotu
umowy, tzw. fazy projektowania, zasad współpracy Wykonawcy z Zamawiającym przy
prowadzeniu prac projektowych, trybu projektowania, co powoduje,że niemożliwe będzie
wykonanie przedmiotu umowy w terminach realizacji, co czyni wadęprzedmiotowego
postępowania uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania, gdyżjest ono obarczone wadami
uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy, a modyfikacja treści SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowania jest niedopuszczalna.
Odwołujący w uzasadnieniu protestu podniósł,że z treści pkt 3.2 na stronie 21 załącznika nr
1 do SIWZ tj. dokumentu o nazwie „Zakres i forma dokumentacji projektowej budowy
Centrum Zarządzania KomunikacjąMiejskąw Warszawie” wynika,że przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie centrum o całkowitej powierzchni użytkowej ca 5720 m
2
i
kubaturze ca 30 000 m
3
, a więc Zamawiający bezpodstawnieżąda doświadczenia w
projektowaniu budynków o wiele większych pod względem powierzchni użytkowej i kubatury
niżokreślony w SIWZ. Takie działanie wedle Odwołującego narusza zasady uczciwej
konkurencji, a to powoduje,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy – art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżdokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spowodowałoby naruszenie przepisów mających wpływ na wynik
postępowania – art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt UZP/ZO/0-3026/05.
Nadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez wprowadzenie faz wykonywania prac i
określenie obowiązków konsultacyjnych z nimi związanych określił niemożliwy do wykonania
termin realizacji zamówienia. Zamawiający w pkt 4.7 załącznika nr 1 do SIWZ podał termin
odbioru poszczególnych części określając jednocześnie,że warunkiem przystąpienia do
opracowania każdej następnej fazy jest zaakceptowana faza projektu jąpoprzedzająca. W
każdej z tych faz można wyodrębnićkolejne czynności : uzgodnienia przedprojektowe, radę
technicznąi opiniowanie, na które to czynności Zamawiający przewidział konkretne terminy.
Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt b umowy faza I ma byćzakończona w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy. Łącznie fazy I i Ia trwająminimum 67 dni, a więc realny pozostały termin
na wykonanie prac koncepcyjnych wynosi 23 dni dla fazy I i Ia. Zgodnie zaśz § 4 ust. 1 lit. c
umowy faza II ma byćzakończona w terminie 150 dni od dnia podpisania umowy. Przy
założeniu zatwierdzenia fazy I w ciągu 90 dni i po uwzględnieniu procedur fazy II – około 30
dni, realny pozostały czas na wykonanie prac projektowych i uzyskanie niezbędnych
materiałów i uzgodnieńfazy II wynosi 30 dni. W fazie II należy pozyskaćmapy do celów
projektowych, warunki techniczne przyłączenia do sieci miejskich, dokumentacjęgeologiczną
i geotechniczno-inżynierską, wykonaćprojekt architektoniczno-budowlany wraz z projektami
branżowymi i projektem zagospodarowania terenu, uzyskaćniezbędne uzgodnienia i złożyć
wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Do pozwolenia na budowętrzeba
dołączyćdecyzjęośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji.
Zgodnie z treści decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego w pkt 2.2.1 stwierdzono,że
inwestycja jest ujęta jako rodzaj przedsięwzięć, które mogąznacząco oddziaływaćnaśrodowisko. Procedura związana z zapytaniem o raport oddziaływania naśrodowisko i
zasięgnięcie opinii innych organów, jak równieżpostępowanie prowadzone przez właściwy
organ trwa 90 dni, a wydanie samej decyzji 30 dni, co daje łącznie 120 dni. O pozwolenie na
budowęmożna wystąpićdopiero po zatwierdzeniu koncepcji i uzyskaniu decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęinwestycji, a więc w terminie 210 dni
od podpisania umowy, czyli z tego wynika,że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminie 150 dni jak to wynika z wzoru umowy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 30 kwietnia 2008r. faksem i oddalił protest w
całości. W uzasadnieniu wskazał,że do postępowania protestacyjnego nikt sięnie
przyłączył. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego określone
prawidłowo i nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego jest jedynie poruszanie sięw ramach dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą
byćskładane (Dz. U. nr 87 poz. 605). Na poparcie swojej argumentacji przywołuje opinię
Urzędu ZamówieńPublicznych i komentarz pod red. T. Czajkowskiego Wydanie III
Warszawa 2007 str. 127 – 128. Z tych poglądów doktryny wywodzi,że z uwagi na to, iż
poprzednie postępowanie zostało unieważnione z powodu odmowy podpisania umowy i
braku innych ważnych ofert (oferty odrzucono z powodu rażąco niskiej ceny), Zamawiający
miał prawo nieznacznie zaostrzyćwarunki podmiotowe udziału w postępowaniu, co jest
dodatkowo uzasadnione nadzwyczajną, pilnąsytuacjąspowodowanąopóźnieniem z powodu
unieważnienia poprzedniego przetargu. Nadto Zamawiający wskazał.,że rozporządzenie cyt.
wyżej nie mówi o ilości ale o zakresie posługując siępojęciami rodzaj i wartość, a więc
określenie takiej czy innej powierzchni lub kubatury nie jest w tym przypadku najistotniejsze i
nie musząbyćone takie same jak przedmiot zamówienia. Powołał sięna wyrok Zespołu
Arbitrów z 25 października 2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-3026/05. Zdaniem Zamawiającego
określone w warunku parametry nie sąwygórowane. Odnośnie terminu wykonania
zamówienia, to Zamawiający wskazał,że w poprzednim postępowaniu termin ten wynosił 6,5
miesiąca, a obecnie jest wydłużony do 9 miesięcy. Jak dotychczas, ani w poprzednim, ani w
obecnym postępowaniu, nikt nie kwestionował terminów wykonania zamówienia i względy
doświadczeniażyciowego Zamawiającego wskazują,że termin ten jest realny. Nie można
przyjąć,że wykonywanie jednej czynności wyklucza rozpoczęcie lub kontynuowanie drugiej.
Można poszczególne fazy łączyć, a ponadto sąto czynności rutynowe projektanta i
odejmowanie przez
wykonawcęterminów przeznaczonych na uzgodnienia jest
nieporozumieniem. Składany wniosek o wydanie decyzjiśrodowiskowych może być
opracowany jużw pierwszych dniach rozpoczęcia prac projektowych, gdyżparametry
obiektu, jego lokalizacja i zakres oddziaływania sąznane jużteraz. Budynki biurowe nie
wymagająsporządzania raportu i Odwołujący może uzyskaćdecyzjęumorzeniową–
procedura trwa wówczas 30 dni, a Zamawiający posiada raport oddziaływania naśrodowisko
dla istniejącego parkingu na 500 miejsc postojowych.
Z tych względów Zamawiający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania.
W dniu 5 maja 2008r. odwołanie od przedmiotowego rozstrzygnięcia złożył Odwołujący i w
całości podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
Zdaniem Odwołującego przywoływana przez Zamawiającego opinia UZP oraz komentarz nie
potwierdzająjego stanowiska i nie godzi sięz twierdzeniem Zamawiającego,że
doświadczenie wykonawcy w opracowaniu dokumentacji projektowej budynków znacznie
większych niżprzewidywany przez Zamawiającego możeświadczyći byćgwarancją
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje,że jeśli
Zamawiający oczekiwał usługi najwyższej jakości to wybrał zły tryb, bo zamiast przetargu
nieograniczonego powinien był wybraćkonkurs. Nadto wskazał,że Zamawiający myli pojęcia
i nie zna procedur związanych z wydaniem decyzjiśrodowiskowej. Podkreśla,że według
niego, brak odwołania sięod decyzji o lokalizacji celu publicznego w zakresie nakładającym
wymóg pozyskania decyzjiśrodowiskowej, powoduje,że konieczne jest pozyskanie takiej
decyzji, a procedura pozyskania decyzji trwa 4 miesiące. Wystąpienie z wnioskiem jest
możliwe dopiero po zatwierdzeniu koncepcji z uwagi na wymogi art. 46 i 49 ust. 3 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska Dz.U.08.25.150 j.t. i dlatego błędne jest
przekonanie Zamawiającego,że z wnioskiem tym można wystąpićtużpo podpisaniu umowy.
Podkreślił,że tryb uzgodnieńi narad roboczych określony w SIWZ wpływa hamująco na
termin procesu projektowania. Odwołujący nie kwestionuje terminu wykonania zamówienia
t.j. 9 miesięcy, ale terminy pośrednie właściwe dla fazy II.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający określił,że przedmiot zamówienia obejmuje opracowanie projektu
budowlanego, opracowanie projektów wykonawczych oraz dokumentacji kosztorysowej i
specyfikacji technicznej dla Inwestora pod nazwą„Budowa Centrum Zarządzania
KomunikacjąMiejskąwraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
pozwolenia na budowęoraz do pełnienia funkcji nadzoru autorskiego przy realizacji
zaprojektowanych robót – pkt VI.1. SIWZ. Szczegółowy zakres opracowańokreśla pkt VI.2
SIWZ i w tym zakresie mieści sięopracowanie raportu oddziaływania naśrodowisko
planowanego przedsięwzięcia, o ile właściwy organ do tego zobowiąże. W pkt. VII.2.b
Zamawiający wymagał spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu o
następującej treści – wykazania,że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, przynajmniej dwie usługi odpowiadające zakresem
przedmiotowi zamówienia, tj. opracowania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem
prawomocnego pozwolenia na budowębudynku biurowego lub budynku użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 10 000 m
2
i kubaturze co najmniej 40 000 m
3
każdy – wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę– w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, warunek ten mogą
spełniaćwspólnie, zaśna potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy mieli
przedłożyć, zgodnie z pkt VIII.1.g, wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi,że te usługi zostały
wykonane należycie (wg. Załącznika nr 4 do SIWZ). Z załącznika nr 1 do SIWZ „Zakres i
forma dokumentacji projektowej budowy Centrum Zarządzania KomunikacjąMiejskąw
Warszawie” rozdział III pkt. 3.2. str. 21 wynika,że powierzchnia użytkowa budynku
biurowego, który ma byćzaprojektowany wynosi 5720m
2
, powierzchnia całkowita 8460 m
2
, a
kubatura ca 30 000 m
3
. Z tegożdokumentu – rozdział III pkt 3.4.11 str. 24 wynika,że
wykonawca zobowiązany jest do opracowania w imieniu Zamawiającego i na podstawie art.
46 ust. 1 i art. 46a ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska,
wniosku ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia, a w razie
decyzji administracyjnej o konieczności wykonania raportu o oddziaływaniu naśrodowisko,
opracowaćtaki raport. W pkt. 4.3, 4.4, 4.64.7 rozdziału IV str. 30-34 tegożzałącznika nr 1
Zamawiający wyodrębnia cztery fazy projektowania przy wykonywaniu, których obowiązywać
będzie następujący tryb prowadzenia prac :
a) uzgodnienia przedprojektowe – przed rozpoczęciem każdego projektu wykonawca
zwołuje spotkanie w celu ostatecznego uzgodnienia wymagańw stosunku do
wykonywanego projektu. Ze spotkania spisywane sąuzgodnienia przedprojektowe.
Oryginał uzgodnieńwykonawca załączy do egzemplarza nr 1 projektu. Na tym etapie
dopuszcza się, za zgodąZamawiającego, wprowadzenie zmian do warunków
technicznych zawartych w programie.
b) I rada techniczna – zwołuje jąwykonawca po wykonaniu projektu w fazie roboczej
lecz przed uzyskaniem uzgodnień
c) II rada techniczna – wykonawca zwołuje jąw przypadku, gdy w wyniku uzgodnień
zewnętrznych nastąpiły zmiany w projekcie wymagające zaaprobowania przez
Zamawiającego.
O powyższych spotkaniach Zamawiający musi byćpowiadomiony pisemnie z co najmniej
7 dniowym wyprzedzeniem, dodatkowo może odbywaćsię, na wniosek wykonawcy,
spotkanie uzgadniające. Zamawiający ma prawo zrezygnowaćz części ww. procedury,
musi jednak powiadomićo tym wykonawcęna piśmie. Przekazanie projektów w ramach
każdej z faz odbywa siępo ich przyjęciu przez Zamawiającego. Ma on określony w
każdej fazie czas odbioru projektów : faza Ia – 14 dni, faza I – 21 dni, faza II – 14 dni,
faza III – 14 dni. Nadto zgodnie z § 4 ust. 1 załącznika nr 6 do SIWZ wzór umowy
przedmiot umowy należy wykonaćw terminie do 9 miesięcy od dnia podpisania umowy z
uwzględnieniem terminów wykonania poszczególnych faz :
a) Faza Ia, obejmująca wykonanie wstępnej koncepcji (założeńfunkcjonalno-
użytkowych) przedmiotu umowy,
b) Faza I, obejmująca wykonanie projektu koncepcyjnego, w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy tj. do dnia ………
c) Faza II, obejmująca pozyskanie map do celów projektowych, pozyskanie warunków
technicznych przyłączy do sieci miejskich, wykonanie dokumentacji geologicznej i
geotechniczno-inżynieryjnej, wykonanie projektu architektoniczno – budowlanego wraz z
projektami branżowymi i projektem zagospodarowania terenu oraz złożeniem wniosku o
wydanie decyzji pozwolenia na budowęprzedmiotu umowy, w terminie 150 dni od dnia
podpisania umowy, tj. do dnia ………
d) Faza III, obejmująca wykonanie projektów wykonawczych branżowych wraz z
uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę, w terminie do 9 miesięcy od
dnia podpisania umowy.
Z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 313/BEM/07 z dnia 23 lipca
2007r. wynika (pkt. 1.1) zaplanowanie budowy obiektu o ca 2200m
2
powierzchni
zabudowy, powierzchni całkowitej 13 000 m
2
, wysokości ca 30 m (VII kondygnacji), II
kondygnacje podziemne, przewidywana liczba miejsc parkingowych : w parkingu
podziemnym ca 120, miejsca naziemne ca 350. Nadto w pkt 2.2.1 tej decyzji wskazano,że inwestycja jest ujęta w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 10 maja 2005r.
zmieniającym Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie
określania rodzajów przedsięwzięćmogących znacząco oddziaływaćnaśrodowisko oraz
szczegółowych uwarunkowańzwiązanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do
sporządzenia raportu o oddziaływaniu naśrodowisko (Dz. U. z 2004r. nr 257 poz. 2573).
Zgodnie z dokumentem – Szacunkowa wartośćBudynku Centrum Zarządzania
KomunikacjąMiejskąłączny koszt zamawianej usługi został wyszacowany na kwotę
3 854 529 000,00zł brutto.
Zamawiający, odpowiadając na zapytania wykonawców w piśmie z dnia 25 kwietnia
2008r., wskazał ponadto,że nie jest możliwa zmiana terminu opracowania projektu w
przypadku przekroczenia terminów zgodnych z kpa lub ustawami i rozporządzeniami
szczególnymi przez organa opiniujące, zatwierdzające lub wydające decyzje
administracyjne i Zamawiający nie zamierza modyfikowaćSIWZ w tym zakresie –
wyjaśnienie na pytanie nr 1
Izba zważyła, co następuje :
1. odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy poprzez określenie
warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Izba stoi na stanowisku,że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia wykonawcy naruszył art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy
konstruując warunek w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Jak ustalono powyżej przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu jest mniejszy
powierzchniąi kubaturąod wymaganego w postępowaniu warunku dopuszczania do
udziału w postępowaniu. Nadto pod względem powierzchni użytkowej odbiega niemal 5
krotnie od wielkości projektowanego budynku określonego w decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego (decyzja – powierzchnia 2200 m
2
, SIWZ – powierzchnia 5720
m
2
, warunek – powierzchnia 10 000 m
2
). Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi
doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, a zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Zamawiający nie może
określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzania
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. nr 87 poz. 605) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie. Ustawodawca zatem odnosi minimalne wymagania w stosunku do
wykonawcy w zakresie doświadczenia, nie do możliwości wszystkich wykonawców na
danym rynku, czy teżgrup takich wykonawców, ale do przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu.
Doświadczenia
ma
polegać
zatem
naświadczeniu
usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia. Pod pojęciem
„usługi odpowiadające” należy rozumiećścisłe związanie z przedmiotem zamówienia,
którego granice nie powinny byćprzekroczone przy formułowaniu warunków
dopuszczenia do udziału w postępowaniu. W przypadkuświadczenia usług projektowych
rozmiary projektowanego budynku majązasadnicze znaczenia, dla oceny zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia. Rozmiary budynku mająznaczenie choćby do
określenia rodzaju uprawnieńw ramach specjalności budowlanej np. architektonicznej
bez ograniczeńi z ograniczeniami czy konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńi z
ograniczeniami. Ponadto elementami istotnymi dla projektowania sąprzeznaczenie,
sposób użytkowania, usytuowanie, rozmiary, sposób i zakres oddziaływania na otoczenie
i złożonośćrozwiązańtechnicznych oraz rodzaj i specyfika obiektu budowlanego. Nadto
z zależności od rodzaju projektowanego budynku inne sątakże wymogi w zakresie opisu
technicznego np. w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego
wielorodzinnego - sposób zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego
obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające sięna wózkach
inwalidzkich; w stosunku do obiektu usługowego, produkcyjnego lub technicznego -
podstawowe dane technologiczne oraz współzależności urządzeńi wyposażenia
związanego z przeznaczeniem obiektu i jego rozwiązaniami budowlanymi; w stosunku do
obiektu budowlanego liniowego - rozwiązania budowlane i techniczno-instalacyjne,
nawiązujące do warunków terenu występujących wzdłużjego trasy oraz rozwiązania
techniczno-budowlane w miejscach charakterystycznych lub o szczególnym znaczeniu
dla funkcjonowania obiektu albo istotne ze względów bezpieczeństwa, z uwzględnieniem
wymaganych stref ochronnych. Z tego teżwzględuścisłe powiązanie samego
projektowanego budynku z usługąjego zaprojektowania ma znaczenie przy ocenie
doświadczenia projektanta. W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił wymogi dla
projektowanego budynku w sposób oderwany od przedmiotu zamówienia. Nie można
uznać,że Zamawiający może w dowolny sposób określaćwarunek, byleby zachować
możliwośćkonkurowania pomiędzy kilkoma wykonawcami. Sam fakt,że istniejąna rynku
wykonawcy zdolni spełnićwarunek określony przez Zamawiającego nie przesądza
jeszcze o dopuszczalności tego warunku. Proporcjonalnośćczy adekwatnośćwarunku
musi odnosićsiędo przedmiotu zamówienia i przekroczenie granic tego przedmiotu
należy uznaćza wygórowane wymaganie, nie znajdujące uzasadnienia potrzebami
Zamawiającego. Warunek nie może byćpostawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia stanowił barierędostępu do postępowania. Nie usprawiedliwia
Zamawiającego okoliczność,że poprzednie postępowanie zostało unieważnione, gdyż
jest to jedna z dwóch możliwości zakończenia siępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i z takąmożliwościąZamawiający powinien był sięliczyć. Izba stwierdza
ponadto,że Odwołujący, powołując sięna prawo wspólnotowe, nie wskazał na
sprzecznośćprawa krajowego z normąart. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, Izba zaś
stoi na stanowisku,że prawo krajowe w tym względzie nie jest sprzeczne z prawem
wspólnotowym, a tym samym nie było podstaw do bezpośredniego stosowania
przepisów dyrektywy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdza,że określony przez Zamawiającego
warunek naruszał zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art.
7 ust. 1 ustawy) i jako taki stanowił rażące naruszenie przepisów postępowania, a wobec
niemożności modyfikacji warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu – art. 38 ust.
5 ustawy, nie ma możliwości konwalidacji postępowania i postępowanie obarczone jest
wadąskutkującąjego unieważnienie z mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
2. odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy poprzez określenie terminu
wykonania fazy II projektowania w sposób mogący uniemożliwićwykonanie tej fazy
usługi w terminie
Izba stwierdza naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5
ustawy, gdyżwykonanie fazy II projektowania w terminie 150 dni od daty podpisania
umowy może nie byćmożliwe do zachowania z uwagi na ustawowe terminy pozyskania
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia
wynikające z działu VI ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochronyśrodowiska.
Zgodnie z art. 48 ust. 4 cyt. ustawy uzgodnienia dokonywane w trakcie wydania decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach sądokonywane w terminie 60 dni od daty otrzymania
dokumentów przez właściwy organ. Nadto w przypadku zaistnienia konieczności
sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko, termin na wydanie
postanowienia w tym przedmiocie wynosi 30 dni zgodnie z art. 51 ust. 4d cyt. ustawy.
Obowiązek
pozyskania
decyzji
o
uwarunkowaniachśrodowiskowych
wynika
bezpośrednio z pkt 2.2.1 decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr
313/BEM/07 z dnia 23 lipca 2007r. Tym samym przed złożeniem wniosku o wydanie
decyzji o pozwoleniu na budowę, konieczne jest wystąpienie z wnioskiem o wydanie
decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych, a zatem bez pozyskania takiego
dokumentu nie będzie możliwe uzyskanie pozwolenia na budowęi to niezależnie od
własnej oceny Zamawiającego, czy projektowany obiekt może znacząco oddziaływaćnaśrodowisko. Nie można więc przyjąć, jak chce tego Zamawiający,że termin na
pozyskanie tego dokumentu będzie krótszy niżprzewidziany w przepisach ustawy Prawo
ochronyśrodowiska. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ w
pkt 4.7 wyraźnie postanowiono,że warunkiem przystąpienia do kolejnych faz jest
uzyskanie akceptacji wykonania fazy poprzedzającej,świadcząo tym następujące
zapisy: „Zaakceptowany projekt koncepcyjny stanowićbędzie podstawędo przystąpienia
do fazy I”; „Zaakceptowany projekt koncepcyjny stanowićbędzie podstawędo
przystąpienia do fazy II”; „Przyjęty i uzgodniony projekt stanowi element wystąpienia o
wydanie pozwolenia na budowę”. Jednocześnie równieżw sposóbścisły Zamawiający
określił, co ma byćwykonane przez wykonawców w poszczególnych fazach
projektowania. Tym samym nie jest możliwe wzajemne przenikanie czynności z
poszczególnych faz, a w takim stanie rzeczy przy minimalnym czasie pozyskiwania
decyzji o uwarunkowaniachśrodowiskowych – 60 dni i trwaniu fazy I do 90 dni,
wykonanie fazy II w terminie 150 dni od daty podpisania umowy może okazaćsię
terminem niemożliwym do zachowania. Przedłużenie sięfazy II jest zatem możliwe do
przewidzenia jużna obecnym etapie postępowania i nie jest korzystne dla
Zamawiającego, a więc nie nadaje siędo zmiany w trybie art. 144 ust. 1 ustawy. Zmiana
taka byłaby zgodnie z art. 144 ust. 2 ustawy nieważna.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że postępowanie jest obarczone wadąokreślonąw
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
