rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 348/08
KIO/UZP 348/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Renata Oksińska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Renata Oksińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
28 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, Os. Złotej Jesieni 1,
31-826 Kraków protestu/protestów
z dnia 1 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w dniu/w dniach
28 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, Os. Złotej Jesieni 1,
31-826 Kraków protestu/protestów
z dnia 1 kwietnia 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Baxter Terpol Sp. z o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX a rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Baxter
Terpol
Sp.
z
o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawępreparatów dożywienia pozajelitowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
20 marca 2008 r., nr 2008/S 56-075657.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćsporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” polegającąna:
1. opisie sposobu dokonywania kryterium oceny ofert;
2. opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadęzapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp – poprzez opis sposobu oceny kryterium „rodzaj
tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ponieważ
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jednocześnie
podniósł, iżw zakres modyfikacji SIWZ nie wchodzi możliwośćzmiany kryterium
oceny ofert oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Przesądza o tym
bezwzględnie obowiązująca norma zawarta w art. 38 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tej
możliwości skutkuje jedynie czynnościąunieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, umieszczając w jednym pakiecie
preparaty dożywienia obwodowego i centralnego, a opis przedmiotu zamówienia w
pozycjach 4, 5 i 6 wskazuje tylko na jednego producenta.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert Odwołujący podniósł, iżskoro
przedmiotem zamówienia sąworki trzykomorowe przypisywanie aż10 pkt za jeden z jego
składników, tj. mieszaninętłuszczów MCT/LCT narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż
na rynku polskim jest tylko jeden producent oferujący worki trzykomorowe dożywienia
pozajelitowego zawierającego mieszaninęMCT/LCT.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w części dotyczącej opisu dokonywania kryterium oceny ofert, wskazując iż
przedmiotowy zarzut był jużpodniesiony przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 152/08 i wówczas nie został uwzględniony. Natomiast uwzględnił protest w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zmianęw pozycjach 4, 5 i 6 wymogu
dotyczącego aminokwasów. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4
kwietnia 2008 r.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ faksem do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
14 kwietnia 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Zamawiającego oraz Prezesa UZP
w dniu 9 kwietnia 2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz dodatkowo
rozszerzył zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując iż
Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku ze sporządzeniem SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu w częściżądańnie uwzględnionych w
rozstrzygnięciu protestu oraz ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny kryterium „rodzaj tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji nie potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Zasady oceny ofert” pkt 4 litera b określił sposób
oceny w kryterium „rodzaj tłuszczu” (max 10 pkt). Ocena ta ma byćdokonana na podstawie
informacji zawartych w katalogu i charakterystyce przedmiotu zamówienia (…) w
następujący sposób:
- mieszanina tłuszczu: LCT + MCT – 10 pkt
- tłuszcz na bazie oliwy z oliwek – 3 pkt
- Inne tłuszcze LCT, np. na bazie oleju sojowego – 0 pkt.
Zamawiający dokonując opisu kryterium „rodzaj tłuszczu” powinien był określić
sposób oceny tego kryterium na tyle precyzyjnie, aby ocena nie była dokonywana
uznaniowo, co Zamawiający niewątpliwie uczynił, wskazując wagę, jakąprzypisuje
poszczególnym rodzajom tłuszczu.
Zamawiający uzasadniając, na rozprawie, przyjęcie takiego a nie innego podziału
tłuszczów (ze względu na wagę) skorzystał – jak wielokrotnie podkreślił – z ponad 10-cio
letniego doświadczenia, zarówno własnego (oddziałów szpitala), jak i innych placówek
medycznych (Szpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefanaśeromskiego w Krakowie) stosujących tłuszcze emulsyjneśredniołańcuchowe i
długołańcuchowe. Zastosowanie mieszaniny tłuszczu LCT + MCT uzasadniająm.in. „u
pacjentów w ciężkim stanie znacząco mniejsza ilośćpowikłań”, „potwierdzenie w codziennej
praktyce”, „nowoczesność” , „skrócony okres hospitalizacji” oraz skrócony czas leczenia.
Bezspornym jest, iżemulsja tłuszczowa może zawieraćtrójglicerydyśredniołańcuchowe lub trójglicerydy długołańcuchowe. Bezspornym jest także, iżww.
emulsje tłuszczowe różniąsięmiędzy sobąprofilem kwasów tłuszczowych i substancjami
uzupełniającymi.
Niewątpliwie
Zamawiający
większą
wagę
przypisuje
trójglicerydomśredniołańcechowym, a więc emulsjom tłuszczowym LCT+MCT.
Bezspornym jest, co przyznały zgodnie strony na rozprawie, iżwyboru rodzaju emulsji
tłuszczowej powinien dokonywaćlekarz prowadzący pacjenta. Niemniej jednak lekarz
prowadzący dokonując wyboru kieruje siędoświadczeniem własnym, jak i klinicznym, a
takim Zamawiający sięwykazał. Podkreślał to także w swej opinii - przedłożonej przez stronę
– prof. Marek Pertkiewicz z Polskiego Towarzystwaśywienia Pozajelitowego i Dojelitowego.
Niewątpliwie dla przedmiotowego postępowania istotne znaczenie ma fakt, czy
dokonując opisu kryterium oceny ofert Zamawiający nie ograniczył konkurencji.
Jak zgodnie przyznały strony na rozprawie na rynku europejskim funkcjonuje trzech
producentów worków trzykomorowych dożywienia pozajelitowego, tj. Baxter Terpol, BBraun
oraz Fresenius Kabi. Niewątpliwie dwie z ww. firm produkująemulsjętłuszczowąLCT+MCT,
przy czym jedna z nich nie zarejestrowała worków trzykomorowych zawierających
przedmiotowąemulsjęna terenie Polski.
Natomiast dystrybutorów samej emulsji tłuszczowej LCT+MCT jest na terenie Polski
kilku.
Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert nie może ograniczaćzasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niemniej jednak ma on prawo
konstruując kryteria oceny ofert oczekiwaćdostarczenia produktu, jakiego oczekuje i do
którego, jest przekonany. Skoro więc przedmiotem oceny jest produkt mający istotne
znacznie nie tylko dla lekarza, ale przede wszystkim dla pacjenta nie można pozbawić
Zamawiającego prawa preferowania produktu „lepszego”, gdyżprzetestowanego przez wiele
lat w jego placówce, co do zastosowanie którego nie mająwątpliwości ordynujący je
lekarze.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia art. 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotowego zamówienia – zdaniem Izby – nie może być
rozpatrzony, gdyżw proteście ów zarzut nie został podniesiony w tym zakresie. Protest
obejmował nieuprawnione umieszczenie w jednym pakiecie preparatów dożywienia
obwodowego i centralnego, w zakresie dotyczącym ilości aminokwasów. Natomiast w
odwołaniu Zamawiający podniósł zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, nie
precyzując go w sposób szczegółowy. Na rozprawie Odwołujący wskazał, iżzarzut
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia wiąże sięz błędnym opisem kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym należy podnieść, iżzgodnie z dyspozycja art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Skoro tak
powyższy zarzut jako wcześniej nie podniesiony nie może byćrozpatrzony.
Skład orzekający Izby postanowił dopuścićw poczet materiału dowodowego
prywatne opinie prof. Marka Pertkiewicza Prezesa Polskiego Towarzystwaśywienia
Pozajelitowego i Dojelitowego (z dnia: 06.04.2008 r. i 25.04.2008 r.) oraz prywatne opinie
Oddziałów: Chirurgii Ogólnej, Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Leczenia
Oparzeńi Chirurgii Plastycznej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Krakowie,
opinięSzpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefana
śeromskiego w Krakowie, jak równieżprywatne pismo firmy Fresenius Kabi Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie. Treści zawarte w prywatnych opiniach przedłożonych przez strony
nie pozostająw sprzeczności w niniejszej sprawie ze stanowiskiem składu orzekającego
Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Baxter Terpol Sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8,
00-380 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Baxter Terpol Sp. z o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX a rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Baxter
Terpol
Sp.
z
o.o.,
ul. Kruczkowskiego 8, 00-380 Warszawa
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawępreparatów dożywienia pozajelitowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
20 marca 2008 r., nr 2008/S 56-075657.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynnośćsporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” polegającąna:
1. opisie sposobu dokonywania kryterium oceny ofert;
2. opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadęzapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp – poprzez opis sposobu oceny kryterium „rodzaj
tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ponieważ
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Jednocześnie
podniósł, iżw zakres modyfikacji SIWZ nie wchodzi możliwośćzmiany kryterium
oceny ofert oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Przesądza o tym
bezwzględnie obowiązująca norma zawarta w art. 38 ust. 5 ustawy Pzp. Brak tej
możliwości skutkuje jedynie czynnościąunieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, umieszczając w jednym pakiecie
preparaty dożywienia obwodowego i centralnego, a opis przedmiotu zamówienia w
pozycjach 4, 5 i 6 wskazuje tylko na jednego producenta.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert Odwołujący podniósł, iżskoro
przedmiotem zamówienia sąworki trzykomorowe przypisywanie aż10 pkt za jeden z jego
składników, tj. mieszaninętłuszczów MCT/LCT narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż
na rynku polskim jest tylko jeden producent oferujący worki trzykomorowe dożywienia
pozajelitowego zawierającego mieszaninęMCT/LCT.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w części dotyczącej opisu dokonywania kryterium oceny ofert, wskazując iż
przedmiotowy zarzut był jużpodniesiony przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 152/08 i wówczas nie został uwzględniony. Natomiast uwzględnił protest w części
dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, poprzez zmianęw pozycjach 4, 5 i 6 wymogu
dotyczącego aminokwasów. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4
kwietnia 2008 r.
Pismem z dnia 9 kwietnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ faksem do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
14 kwietnia 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Zamawiającego oraz Prezesa UZP
w dniu 9 kwietnia 2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz dodatkowo
rozszerzył zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując iż
Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku ze sporządzeniem SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu w częściżądańnie uwzględnionych w
rozstrzygnięciu protestu oraz ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu sposobu
oceny kryterium „rodzaj tłuszczu” z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji nie potwierdził
się.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Zasady oceny ofert” pkt 4 litera b określił sposób
oceny w kryterium „rodzaj tłuszczu” (max 10 pkt). Ocena ta ma byćdokonana na podstawie
informacji zawartych w katalogu i charakterystyce przedmiotu zamówienia (…) w
następujący sposób:
- mieszanina tłuszczu: LCT + MCT – 10 pkt
- tłuszcz na bazie oliwy z oliwek – 3 pkt
- Inne tłuszcze LCT, np. na bazie oleju sojowego – 0 pkt.
Zamawiający dokonując opisu kryterium „rodzaj tłuszczu” powinien był określić
sposób oceny tego kryterium na tyle precyzyjnie, aby ocena nie była dokonywana
uznaniowo, co Zamawiający niewątpliwie uczynił, wskazując wagę, jakąprzypisuje
poszczególnym rodzajom tłuszczu.
Zamawiający uzasadniając, na rozprawie, przyjęcie takiego a nie innego podziału
tłuszczów (ze względu na wagę) skorzystał – jak wielokrotnie podkreślił – z ponad 10-cio
letniego doświadczenia, zarówno własnego (oddziałów szpitala), jak i innych placówek
medycznych (Szpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefanaśeromskiego w Krakowie) stosujących tłuszcze emulsyjneśredniołańcuchowe i
długołańcuchowe. Zastosowanie mieszaniny tłuszczu LCT + MCT uzasadniająm.in. „u
pacjentów w ciężkim stanie znacząco mniejsza ilośćpowikłań”, „potwierdzenie w codziennej
praktyce”, „nowoczesność” , „skrócony okres hospitalizacji” oraz skrócony czas leczenia.
Bezspornym jest, iżemulsja tłuszczowa może zawieraćtrójglicerydyśredniołańcuchowe lub trójglicerydy długołańcuchowe. Bezspornym jest także, iżww.
emulsje tłuszczowe różniąsięmiędzy sobąprofilem kwasów tłuszczowych i substancjami
uzupełniającymi.
Niewątpliwie
Zamawiający
większą
wagę
przypisuje
trójglicerydomśredniołańcechowym, a więc emulsjom tłuszczowym LCT+MCT.
Bezspornym jest, co przyznały zgodnie strony na rozprawie, iżwyboru rodzaju emulsji
tłuszczowej powinien dokonywaćlekarz prowadzący pacjenta. Niemniej jednak lekarz
prowadzący dokonując wyboru kieruje siędoświadczeniem własnym, jak i klinicznym, a
takim Zamawiający sięwykazał. Podkreślał to także w swej opinii - przedłożonej przez stronę
– prof. Marek Pertkiewicz z Polskiego Towarzystwaśywienia Pozajelitowego i Dojelitowego.
Niewątpliwie dla przedmiotowego postępowania istotne znaczenie ma fakt, czy
dokonując opisu kryterium oceny ofert Zamawiający nie ograniczył konkurencji.
Jak zgodnie przyznały strony na rozprawie na rynku europejskim funkcjonuje trzech
producentów worków trzykomorowych dożywienia pozajelitowego, tj. Baxter Terpol, BBraun
oraz Fresenius Kabi. Niewątpliwie dwie z ww. firm produkująemulsjętłuszczowąLCT+MCT,
przy czym jedna z nich nie zarejestrowała worków trzykomorowych zawierających
przedmiotowąemulsjęna terenie Polski.
Natomiast dystrybutorów samej emulsji tłuszczowej LCT+MCT jest na terenie Polski
kilku.
Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert nie może ograniczaćzasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niemniej jednak ma on prawo
konstruując kryteria oceny ofert oczekiwaćdostarczenia produktu, jakiego oczekuje i do
którego, jest przekonany. Skoro więc przedmiotem oceny jest produkt mający istotne
znacznie nie tylko dla lekarza, ale przede wszystkim dla pacjenta nie można pozbawić
Zamawiającego prawa preferowania produktu „lepszego”, gdyżprzetestowanego przez wiele
lat w jego placówce, co do zastosowanie którego nie mająwątpliwości ordynujący je
lekarze.
W kontekście powyższego skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia art. 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący opisu przedmiotowego zamówienia – zdaniem Izby – nie może być
rozpatrzony, gdyżw proteście ów zarzut nie został podniesiony w tym zakresie. Protest
obejmował nieuprawnione umieszczenie w jednym pakiecie preparatów dożywienia
obwodowego i centralnego, w zakresie dotyczącym ilości aminokwasów. Natomiast w
odwołaniu Zamawiający podniósł zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia, nie
precyzując go w sposób szczegółowy. Na rozprawie Odwołujący wskazał, iżzarzut
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia wiąże sięz błędnym opisem kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym należy podnieść, iżzgodnie z dyspozycja art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Skoro tak
powyższy zarzut jako wcześniej nie podniesiony nie może byćrozpatrzony.
Skład orzekający Izby postanowił dopuścićw poczet materiału dowodowego
prywatne opinie prof. Marka Pertkiewicza Prezesa Polskiego Towarzystwaśywienia
Pozajelitowego i Dojelitowego (z dnia: 06.04.2008 r. i 25.04.2008 r.) oraz prywatne opinie
Oddziałów: Chirurgii Ogólnej, Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Leczenia
Oparzeńi Chirurgii Plastycznej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Krakowie,
opinięSzpitala Klinicznego w Krakowie oraz Szpitala Specjalistycznego im. Stefana
śeromskiego w Krakowie, jak równieżprywatne pismo firmy Fresenius Kabi Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie. Treści zawarte w prywatnych opiniach przedłożonych przez strony
nie pozostająw sprzeczności w niniejszej sprawie ze stanowiskiem składu orzekającego
Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
