rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-28
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-28
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 222/08
KIO/UZP 222/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2007 r. .w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 27 lutego 2008 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 27 lutego 2008 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa
złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego zaliczonej z
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A.,
ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Dostawęstóp podporowych do obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008 r.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2008 r. (nr 2008/S 30-040996).
W dniu 27 lutego 2008 r. (pismem z tej samej daty) Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa
S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Odwołującym” wniosła protest na treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności w zakresie zapisów umowy, której istotne postanowienia stanowiązałącznik
nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U., Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), zwanądalej „ustawąk.c.” poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 6, działu 2;
2. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt a),
działu 9;
3. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1) ustawy
k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6 oraz
dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów;
4. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381 ustawy k.c.
i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 14 w dziale 2.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o modyfikacjęzapisów ogłoszenia oraz SIWZ na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń
przepisów prawa.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4 marca 2008 r.
Pismem z dnia 7 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 marca 2008 r.; wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 12 marca 2008 r.).
Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 10 marca 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowieńSIWZ w zakresie
zarzucanych naruszeńprzepisów prawa.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 6, działu
2 potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku
nr 1 „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-użytkowe” do SIWZ opisał szczegółowo przedmiot zamówienia – na dostawę
stóp podporowych do obudowy chodnikowej. Jednocześnie w rozdziale IX SIWZ „Termin
realizacji zamówienia i okres gwarancji” określił, iżdostawy stóp podporowych będą
realizowane „(...) zgodnie z terminem dostawy określonym w umowie” i SIWZ, tj. „w roku
2008” a wymagany termin realizacji dostawy od daty przekazania zamówienia to okres
„do 7 dni”. Wżadnym z postanowieńspecyfikacji Zamawiający nie wskazał, iżdostawa
przedmiotu zamówienia (w całości) nastąpi tylko wtedy, gdy nie wystąpiąw kopalniach
okoliczności o charakterze „siły wyższej”, tj. „nieprzewidziane zdarzenia mające charakter
naturalny” i tym samym niezależne od Zamawiającego. Ograniczenie to zawarł dopiero
w załączniku nr 5, określającym istotne postanowienia umowy, wskazując jednocześnie, iż
istnieje możliwośćzrealizowania umowy w mniejszym zakresie.
Zamawiający nie wprowadził do umowyżadnego minimum dostawy, uznając – jak
podkreślił na rozprawie - iżewentualne zmniejszenie ilości dostaw jest spowodowane
naturalnymi zagrożeniami występującymi w górnictwie, jak i związane jest z zawodowym
charakterem prowadzonej działalności.
Skład orzekający uznał, iżz takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić.
Zamawiający nie może bowiem ograniczyćwykonawcy w realizacji dostawy, gdyżna
wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy periodycznie, natomiast na
Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt. Nie może miećmiejsca
sytuacja, w której to na wykonawcęprzerzucony jest cały ciężar i ryzyko niezrealizowania
umowy oraz wyłączona jest możliwośćdochodzenia roszczeńz tego tytułu przez
wykonawcę.
„Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ewentualnego (...) ograniczenia
umownego zakresuświadczenia wykonawcy w trakcie jego realizacji. (...) w chwili zawierania
umowy opis przedmiotu umowy nie może odbiegaćod opisu zawartego w ofercie.”
Natomiast „zapis (...), z którego wynika,że dostawcy nie przysługuje roszczenie z tytułu
zamówienia mniejszej (...) ilości towaru (...) wymaga modyfikacji” , a treśćumowy „powinna
byćzmodyfikowana w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu
i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, iżzawarta
umowa pozwoli mu sprzedaćzamówionąilośćtowaru” (wyrok SO we Wrocławiu z dnia
27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06; wyrok SO w Warszawie z dnia
13 września 2005 r., sygn. akt V Ca 1110/05).
Zamawiający przygotowując SIWZ, a więc szacując wartośćzamówienia i ustalając
warunki jego realizacji powinien był, biorąc pod uwagęokoliczności niezależne od
Zamawiającego (vis maior), które mogąwystąpićprzy tego rodzaju działalności, i w oparciu
o wcześniej realizowane zamówienia, dotyczące stóp podporowych (w tym zakresu w jakim
zostały wcześniejsze umowy zrealizowane) ustalićminimum, w ramach którego dostawa
zostanie zrealizowana. Brak tego minimum dostawy powoduje - jak słusznie podnosi
Odwołujący - przesłankęodpowiedzialności kontraktowej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonanie zobowiązania. W tej sytuacji (zgodnie z art. 471 ustawy k.c.)
wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o wykonanieświadczenia, a więc
zamówienie określonych wyrobów, albo teżroszczenie o naprawienie szkody, które
Zamawiający bezpodstawnie wyłączył poprzez umieszczenie w istotnych postanowieniach
umowy kwestionowanego zapisu, tym samym naruszając art. 473 § 2 ustawy k.c., gdyżnie
można wyłączyćodpowiedzialności za szkodęwyrządzonąumyślnie.
Brak ustalenia minimum zrealizowanych dostaw przy tak dużym zamówieniu może
prowadzićrównieżdo braku porównywalności cen w składanych Zamawiającemu ofertach.
Wykonawcy bowiem mogąw bardzo różny sposób wycenićryzyko braku realizacji dostaw
dla Zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający powinien w tym
zakresie dokonaćmodyfikacji SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt
a), działu 9 oraz zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 353(1) ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6
oraz dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów potwierdziły się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”. Natomiast w dziale 9 „Kary umowne” ustęp 2 załącznika nr 5 do
SIWZ zastrzegł, iż: „zobowiązuje sięzapłacićWykonawcy kary umowne:
a) w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca
odstąpi od umowy, z zastrzeżeniem ust. 6 działu 2 – „cena i warunki płatności”
załącznika nr 5 do SIWZ (Istotne postanowienia, które wprowadzone zostanądo
umowy) lub
b) w wysokości 10% umownej wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu, gdy Wykonawca odstąpi od zamówienia, z powodu
okoliczności, za które odpowiada Zamawiający”.
Jak jużwyżej wskazano zapis działu 2 ustęp 6 jest nieprawidłowy i w konsekwencji
powyższego należy uznać, iżpowinna byćzmodyfikowana SIWZ także w zakresie zapisu
działu 9 ustęp 2.
Obecny zapis działu 9 ustęp 2 wyłącza możliwośćdochodzenia roszczeń
odszkodowawczych przez wykonawcęw sytuacji zrealizowania umowy w zmniejszonym
zakresie, a także wprowadza dysproporcjępomiędzy stronami umowy, doprowadzając do
sytuacji, gdzie pozycjęzdecydowanie dominującąma Zamawiający, który w sposób
całkowicie dowolny i nieuprawniony ogranicza prawa drugiej strony, od początku ustawiając
jąw zdecydowanie gorszej pozycji, w tym także procesowej. To właśnie wykonawca, nie
znając wielkości zamówienia, które ma byćrealizowane ponosi całkowite ryzyko braku pełnej
realizacji zamówienia, pozostając w gotowości do jej realizacji, gdy tymczasem Zamawiający
wyłącza swąodpowiedzialnośćw przypadku zmniejszenia zamówienia, jak również
ogranicza wykonawcy możliwośćdochodzenia kar umownych, tylko do wartości
niezrealizowanej części zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od realizacji
umowy z przyczyn leżących po jego stronie.
Powyższe wskazuje, iżprzy obecnym zapisie, doszło także do nieuprawnionego
naruszenia art. 353(1) ustawy k.c., i przekroczenia dopuszczalnej ustawąswobody
kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381
ustawy k.c. i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) zwanej dalej „ustawąo terminach zapłaty” nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 14 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis, iż„W przypadku opóźnieńw płatnościach
kwestia regulowania odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”.
Ustawa o terminach zapłaty określa uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika
w związku z terminami zapłaty w transakcjach handlowych. Jednocześnie wskazuje, iżpo
zaistnieniu określonych w niej zdarzeń, „możnażądać” i „przysługują” odsetki ustawowe oraz
„odsetki w wysokości odsetek za zwłokę”. Natomiast jeżeli termin zapłaty nie został
określony w umowie odsetki przysługująza okres „(...) – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż
do dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego”. Oznacza to, iżdniem wymagalności
określonegoświadczenia będzie dzieńokreślony w pisemnym wezwaniu do zapłaty.
Z powyższego wynika, iżustawa o terminach zapłaty reguluje jużkwestie terminu
zapłaty, możliwości dochodzenia odsetek oraz ich wysokości, a więc te kwestie, które -
zdaniem Odwołującego - powinny byćzawarte w załączniku nr 5. Ustawa o terminach
zapłaty niewątpliwie ma pierwszeństwo przed kwestionowanym zapisem i nie stoi z nim
w sprzeczności.
Jednocześnie należy podnieść, iżnie doszło do naruszenia art. 481 kodeksu
cywilnego, gdyż ustawa o terminach zapłaty ma charakter szczególny w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego i ma pierwszeństwo przed przedmiotowymi przepisami.
Nie doszło także do naruszenia art. 381 ustawy k.c., gdyżdotyczy on uprawnień
wierzyciela doświadczenia niepodzielnego, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma
miejsca, gdyżZamawiający w SIWZ (rozdział IV) dopuścił możliwośćskładania ofert
częściowych na poszczególne zadania określone w załączniku nr 1 do SIWZ (11 zadań), co
powoduje, iżkażdy z potencjalnych wykonawców (wierzycieli) może samodzielnie dochodzić
spełnienia całegoświadczenia, oczywiście w ramach zawartej umowy.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1)
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 5 ustęp 2 zapisów,
które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody umów
nie potwierdził się.
Zarzut ten został rozpatrzony przez Izbę, gdyżbył on podniesiony w proteście (treść
uzasadnienia protestu - str. 8), a istotna jest treśćokreślonego dokumentu (w tym przypadku
protestu), a nie jego forma. Okoliczność, iżOdwołujący wyraźnie nie wyspecyfikował
przedmiotowego zarzutu obok innych zarzutów zawartych na stronie drugiej protestu, nie
oznacza, iżodwołanie w tym zakresie nie było poprzedzone protestem.
Zamawiający w dziale 5 „Badania kontrolne” ustęp 2 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” umieścił zapis, iż„W przypadku wystąpienia niezgodności
w parametrach technicznych w stosunku do parametrów określonych w dokumentacji
złożonej do przetargu kosztami badańzostanie obciążony wykonawca”, jednocześnie
zastrzegając sobie, w określonych sytuacjach, „prawo odstąpienia od umowy”. Odstąpienie
od umowy, z winy wykonawcy, a więc i z obowiązkowym naliczeniem kar umownych, nastąpi
jedynie wtedy, gdy powtórna kontrola materiałów z losowo wybranej partii dostawy wykaże
wystąpienie po raz drugi niezgodności w parametrach określonych w dokumentacji złożonej
do przetargu. Tak więc nie można sięzgodzićz twierdzeniem Odwołującego, iżdostawa już
jednej wadliwej stopy podporowej skutkuje odstąpieniem od umowy. Następuje to, jak
przyznał Zamawiający na rozprawie, dopiero na skutek ustaleńpowtórnej, także negatywnej
próby, przeprowadzonej przez specjalnącertyfikowanąjednostkę, a więc zgodnie z
przyjętymi w tym zakresie zasadami określonymi w obowiązującej normie.
Skład Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iżzastrzeżenie możliwości
odstąpienia od umowy na skutek niezgodności parametrów technicznych towaru
z dokumentacjązłożonądo przetargu pozostaje w sprzeczności z działem 4 „Gwarancja”
załącznika nr 5 do SIWZ. Czym innym jest gwarancja, a czym innym badania kontrolne
dotyczące zgodności parametrów technicznych z odpowiedniąnormą.
Gwarancja określa m.in. obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy właściwośćokreślonego wyrobu nie odpowiada właściwości wskazanej przez gwaranta,
oraz w jakim terminie reklamowane wyroby będąwymieniane na wyroby wolne od wad.
Zapis działu 4 nie zawiera zapisu jakoby gwarancjąobjęte były także wady wyrobu
związane z niedochowaniem odpowiednich norm, a jedynie wskazuje, iżw przypadku
wymiany – w ramach gwarancji - wyrobu na nowy wolny od wad wyrób, ten ma odpowiadać
także odpowiednim normom.
W załączniku nr 1 do SIWZ, punkt III „Wymagane parametry”, podpunkt 3
Zamawiający wskazał, iż„stopy podporowe powinny spełniaćwymagania normy
PN-88/G-15000/06 w zakresie punktów 2.2.b, 3.1 i 3.4”
Z analizy treści „Polskiej Normy” PN-88 G-15000/06 wynika, iżwymagania w
stosunku do stóp podporowych wskazane przez Zamawiającego w SIWZ sąujęte
prawidłowo i wskazująpotencjalnym wykonawcom, jakie wymogi powinien spełnićoferowany
przez nich wyrób – stopy podporowe. Natomiast kwestia sposobu badania spełnienia
wymagańnorm wynika także z tej normy, jak i normy PN-85/G-15000/01, do której norma
PN-88 G-15000/06 odsyła i nie musi byćona określona w SIWZ bądźw załącznikach do
SIWZ. Zamawiający słusznie kwestii tych nie reguluje w treści istotnych postanowieńumowy,
gdyżw przypadku ich zaistnienia korzysta sięwprost z zapisów zawartych w tych normach.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 538 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa
złote zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Józefa
Lompy 14, 40-955 Katowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty kosztów postępowania odwoławczego zaliczonej z
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A.,
ul. Józefa Lompy 14, 40-955 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
„Dostawęstóp podporowych do obudowy chodnikowej do Oddziałów Kompanii Węglowej
S.A. w 2008 r.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2008 r. (nr 2008/S 30-040996).
W dniu 27 lutego 2008 r. (pismem z tej samej daty) Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa
S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Odwołującym” wniosła protest na treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
w szczególności w zakresie zapisów umowy, której istotne postanowienia stanowiązałącznik
nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U., Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), zwanądalej „ustawąk.c.” poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 6, działu 2;
2. naruszenie art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 473 § 2
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt a),
działu 9;
3. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1) ustawy
k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6 oraz
dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów;
4. naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381 ustawy k.c.
i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ
ustępu 14 w dziale 2.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o modyfikacjęzapisów ogłoszenia oraz SIWZ na
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń
przepisów prawa.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w dniu 4 marca 2008 r.
Pismem z dnia 7 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 marca 2008 r.; wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 12 marca 2008 r.).
Przedmiotowe odwołanie zostało nadane do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 10 marca 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowieńSIWZ w zakresie
zarzucanych naruszeńprzepisów prawa.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 6, działu
2 potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz w załączniku
nr 1 „Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-użytkowe” do SIWZ opisał szczegółowo przedmiot zamówienia – na dostawę
stóp podporowych do obudowy chodnikowej. Jednocześnie w rozdziale IX SIWZ „Termin
realizacji zamówienia i okres gwarancji” określił, iżdostawy stóp podporowych będą
realizowane „(...) zgodnie z terminem dostawy określonym w umowie” i SIWZ, tj. „w roku
2008” a wymagany termin realizacji dostawy od daty przekazania zamówienia to okres
„do 7 dni”. Wżadnym z postanowieńspecyfikacji Zamawiający nie wskazał, iżdostawa
przedmiotu zamówienia (w całości) nastąpi tylko wtedy, gdy nie wystąpiąw kopalniach
okoliczności o charakterze „siły wyższej”, tj. „nieprzewidziane zdarzenia mające charakter
naturalny” i tym samym niezależne od Zamawiającego. Ograniczenie to zawarł dopiero
w załączniku nr 5, określającym istotne postanowienia umowy, wskazując jednocześnie, iż
istnieje możliwośćzrealizowania umowy w mniejszym zakresie.
Zamawiający nie wprowadził do umowyżadnego minimum dostawy, uznając – jak
podkreślił na rozprawie - iżewentualne zmniejszenie ilości dostaw jest spowodowane
naturalnymi zagrożeniami występującymi w górnictwie, jak i związane jest z zawodowym
charakterem prowadzonej działalności.
Skład orzekający uznał, iżz takim stanowiskiem Zamawiającego nie można się
zgodzić.
Zamawiający nie może bowiem ograniczyćwykonawcy w realizacji dostawy, gdyżna
wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy periodycznie, natomiast na
Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt. Nie może miećmiejsca
sytuacja, w której to na wykonawcęprzerzucony jest cały ciężar i ryzyko niezrealizowania
umowy oraz wyłączona jest możliwośćdochodzenia roszczeńz tego tytułu przez
wykonawcę.
„Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ewentualnego (...) ograniczenia
umownego zakresuświadczenia wykonawcy w trakcie jego realizacji. (...) w chwili zawierania
umowy opis przedmiotu umowy nie może odbiegaćod opisu zawartego w ofercie.”
Natomiast „zapis (...), z którego wynika,że dostawcy nie przysługuje roszczenie z tytułu
zamówienia mniejszej (...) ilości towaru (...) wymaga modyfikacji” , a treśćumowy „powinna
byćzmodyfikowana w taki sposób, aby dostawca, stosując zasadępewności obrotu
i możliwości zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie, miał pewność, iżzawarta
umowa pozwoli mu sprzedaćzamówionąilośćtowaru” (wyrok SO we Wrocławiu z dnia
27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06; wyrok SO w Warszawie z dnia
13 września 2005 r., sygn. akt V Ca 1110/05).
Zamawiający przygotowując SIWZ, a więc szacując wartośćzamówienia i ustalając
warunki jego realizacji powinien był, biorąc pod uwagęokoliczności niezależne od
Zamawiającego (vis maior), które mogąwystąpićprzy tego rodzaju działalności, i w oparciu
o wcześniej realizowane zamówienia, dotyczące stóp podporowych (w tym zakresu w jakim
zostały wcześniejsze umowy zrealizowane) ustalićminimum, w ramach którego dostawa
zostanie zrealizowana. Brak tego minimum dostawy powoduje - jak słusznie podnosi
Odwołujący - przesłankęodpowiedzialności kontraktowej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonanie zobowiązania. W tej sytuacji (zgodnie z art. 471 ustawy k.c.)
wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o wykonanieświadczenia, a więc
zamówienie określonych wyrobów, albo teżroszczenie o naprawienie szkody, które
Zamawiający bezpodstawnie wyłączył poprzez umieszczenie w istotnych postanowieniach
umowy kwestionowanego zapisu, tym samym naruszając art. 473 § 2 ustawy k.c., gdyżnie
można wyłączyćodpowiedzialności za szkodęwyrządzonąumyślnie.
Brak ustalenia minimum zrealizowanych dostaw przy tak dużym zamówieniu może
prowadzićrównieżdo braku porównywalności cen w składanych Zamawiającemu ofertach.
Wykonawcy bowiem mogąw bardzo różny sposób wycenićryzyko braku realizacji dostaw
dla Zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iżZamawiający powinien w tym
zakresie dokonaćmodyfikacji SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 473 § 2 ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ ustępu 2, punkt
a), działu 9 oraz zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 353(1) ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 2 ustęp 6
oraz dziale 9 ustęp 2 zapisów, które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez
naruszenie zasady swobody umów potwierdziły się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 6 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis „Wykonawca nie może dochodzićroszczeń
odszkodowawczych w przypadku, kiedy suma zamówieńbędzie niższa od wartości umowy
określonej w ustępie 1”. Natomiast w dziale 9 „Kary umowne” ustęp 2 załącznika nr 5 do
SIWZ zastrzegł, iż: „zobowiązuje sięzapłacićWykonawcy kary umowne:
a) w wysokości 10% wartości brutto niezrealizowanej części umowy, gdy wykonawca
odstąpi od umowy, z zastrzeżeniem ust. 6 działu 2 – „cena i warunki płatności”
załącznika nr 5 do SIWZ (Istotne postanowienia, które wprowadzone zostanądo
umowy) lub
b) w wysokości 10% umownej wartości brutto towaru określonego każdorazowo
w niezrealizowanym zamówieniu, gdy Wykonawca odstąpi od zamówienia, z powodu
okoliczności, za które odpowiada Zamawiający”.
Jak jużwyżej wskazano zapis działu 2 ustęp 6 jest nieprawidłowy i w konsekwencji
powyższego należy uznać, iżpowinna byćzmodyfikowana SIWZ także w zakresie zapisu
działu 9 ustęp 2.
Obecny zapis działu 9 ustęp 2 wyłącza możliwośćdochodzenia roszczeń
odszkodowawczych przez wykonawcęw sytuacji zrealizowania umowy w zmniejszonym
zakresie, a także wprowadza dysproporcjępomiędzy stronami umowy, doprowadzając do
sytuacji, gdzie pozycjęzdecydowanie dominującąma Zamawiający, który w sposób
całkowicie dowolny i nieuprawniony ogranicza prawa drugiej strony, od początku ustawiając
jąw zdecydowanie gorszej pozycji, w tym także procesowej. To właśnie wykonawca, nie
znając wielkości zamówienia, które ma byćrealizowane ponosi całkowite ryzyko braku pełnej
realizacji zamówienia, pozostając w gotowości do jej realizacji, gdy tymczasem Zamawiający
wyłącza swąodpowiedzialnośćw przypadku zmniejszenia zamówienia, jak również
ogranicza wykonawcy możliwośćdochodzenia kar umownych, tylko do wartości
niezrealizowanej części zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający odstąpi od realizacji
umowy z przyczyn leżących po jego stronie.
Powyższe wskazuje, iżprzy obecnym zapisie, doszło także do nieuprawnionego
naruszenia art. 353(1) ustawy k.c., i przekroczenia dopuszczalnej ustawąswobody
kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 381
ustawy k.c. i art. 6 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323; z 2004 r., Nr 19, poz. 177; Nr 96,
poz. 959; Nr 173, poz. 1808) zwanej dalej „ustawąo terminach zapłaty” nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 2 „cena i warunki płatności” ustęp 14 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” zawarł zapis, iż„W przypadku opóźnieńw płatnościach
kwestia regulowania odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”.
Ustawa o terminach zapłaty określa uprawnienia wierzyciela i obowiązki dłużnika
w związku z terminami zapłaty w transakcjach handlowych. Jednocześnie wskazuje, iżpo
zaistnieniu określonych w niej zdarzeń, „możnażądać” i „przysługują” odsetki ustawowe oraz
„odsetki w wysokości odsetek za zwłokę”. Natomiast jeżeli termin zapłaty nie został
określony w umowie odsetki przysługująza okres „(...) – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niż
do dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego”. Oznacza to, iżdniem wymagalności
określonegoświadczenia będzie dzieńokreślony w pisemnym wezwaniu do zapłaty.
Z powyższego wynika, iżustawa o terminach zapłaty reguluje jużkwestie terminu
zapłaty, możliwości dochodzenia odsetek oraz ich wysokości, a więc te kwestie, które -
zdaniem Odwołującego - powinny byćzawarte w załączniku nr 5. Ustawa o terminach
zapłaty niewątpliwie ma pierwszeństwo przed kwestionowanym zapisem i nie stoi z nim
w sprzeczności.
Jednocześnie należy podnieść, iżnie doszło do naruszenia art. 481 kodeksu
cywilnego, gdyż ustawa o terminach zapłaty ma charakter szczególny w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego i ma pierwszeństwo przed przedmiotowymi przepisami.
Nie doszło także do naruszenia art. 381 ustawy k.c., gdyżdotyczy on uprawnień
wierzyciela doświadczenia niepodzielnego, co w przedmiotowym postępowaniu nie ma
miejsca, gdyżZamawiający w SIWZ (rozdział IV) dopuścił możliwośćskładania ofert
częściowych na poszczególne zadania określone w załączniku nr 1 do SIWZ (11 zadań), co
powoduje, iżkażdy z potencjalnych wykonawców (wierzycieli) może samodzielnie dochodzić
spełnienia całegoświadczenia, oczywiście w ramach zawartej umowy.
Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 353(1)
ustawy k.c., poprzez zamieszczenie w załączniku nr 5 do SIWZ w dziale 5 ustęp 2 zapisów,
które rażąco przeczązasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody umów
nie potwierdził się.
Zarzut ten został rozpatrzony przez Izbę, gdyżbył on podniesiony w proteście (treść
uzasadnienia protestu - str. 8), a istotna jest treśćokreślonego dokumentu (w tym przypadku
protestu), a nie jego forma. Okoliczność, iżOdwołujący wyraźnie nie wyspecyfikował
przedmiotowego zarzutu obok innych zarzutów zawartych na stronie drugiej protestu, nie
oznacza, iżodwołanie w tym zakresie nie było poprzedzone protestem.
Zamawiający w dziale 5 „Badania kontrolne” ustęp 2 załącznika nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia umowy” umieścił zapis, iż„W przypadku wystąpienia niezgodności
w parametrach technicznych w stosunku do parametrów określonych w dokumentacji
złożonej do przetargu kosztami badańzostanie obciążony wykonawca”, jednocześnie
zastrzegając sobie, w określonych sytuacjach, „prawo odstąpienia od umowy”. Odstąpienie
od umowy, z winy wykonawcy, a więc i z obowiązkowym naliczeniem kar umownych, nastąpi
jedynie wtedy, gdy powtórna kontrola materiałów z losowo wybranej partii dostawy wykaże
wystąpienie po raz drugi niezgodności w parametrach określonych w dokumentacji złożonej
do przetargu. Tak więc nie można sięzgodzićz twierdzeniem Odwołującego, iżdostawa już
jednej wadliwej stopy podporowej skutkuje odstąpieniem od umowy. Następuje to, jak
przyznał Zamawiający na rozprawie, dopiero na skutek ustaleńpowtórnej, także negatywnej
próby, przeprowadzonej przez specjalnącertyfikowanąjednostkę, a więc zgodnie z
przyjętymi w tym zakresie zasadami określonymi w obowiązującej normie.
Skład Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iżzastrzeżenie możliwości
odstąpienia od umowy na skutek niezgodności parametrów technicznych towaru
z dokumentacjązłożonądo przetargu pozostaje w sprzeczności z działem 4 „Gwarancja”
załącznika nr 5 do SIWZ. Czym innym jest gwarancja, a czym innym badania kontrolne
dotyczące zgodności parametrów technicznych z odpowiedniąnormą.
Gwarancja określa m.in. obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy właściwośćokreślonego wyrobu nie odpowiada właściwości wskazanej przez gwaranta,
oraz w jakim terminie reklamowane wyroby będąwymieniane na wyroby wolne od wad.
Zapis działu 4 nie zawiera zapisu jakoby gwarancjąobjęte były także wady wyrobu
związane z niedochowaniem odpowiednich norm, a jedynie wskazuje, iżw przypadku
wymiany – w ramach gwarancji - wyrobu na nowy wolny od wad wyrób, ten ma odpowiadać
także odpowiednim normom.
W załączniku nr 1 do SIWZ, punkt III „Wymagane parametry”, podpunkt 3
Zamawiający wskazał, iż„stopy podporowe powinny spełniaćwymagania normy
PN-88/G-15000/06 w zakresie punktów 2.2.b, 3.1 i 3.4”
Z analizy treści „Polskiej Normy” PN-88 G-15000/06 wynika, iżwymagania w
stosunku do stóp podporowych wskazane przez Zamawiającego w SIWZ sąujęte
prawidłowo i wskazująpotencjalnym wykonawcom, jakie wymogi powinien spełnićoferowany
przez nich wyrób – stopy podporowe. Natomiast kwestia sposobu badania spełnienia
wymagańnorm wynika także z tej normy, jak i normy PN-85/G-15000/01, do której norma
PN-88 G-15000/06 odsyła i nie musi byćona określona w SIWZ bądźw załącznikach do
SIWZ. Zamawiający słusznie kwestii tych nie reguluje w treści istotnych postanowieńumowy,
gdyżw przypadku ich zaistnienia korzysta sięwprost z zapisów zawartych w tych normach.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 538 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
