rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 146/08
KIO/UZP 146/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa Górnicza,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
i
Ochrony
Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100 Busko – Zdrój ,
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 43, 45-317 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miejskie Wodociągi i Kanalizację w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 14, 47-200 Kędzierzyn – Koźle
protestu z dnia 11 lutego 2008 r.
przy
udziale
XXX
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn – Koźle,
KIO/UZP 146/08
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Instalacyjnego
„CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J. ul. Kołłątaja 7,
48-100 Głubczyce,
Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o.
ul. Sienkiewicza 10, 44-101 Gliwice po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie:
KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa Górnicza,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
i
Ochrony
Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100 Busko – Zdrój ,
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 43, 45-317 Opole
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miejskie Wodociągi i Kanalizację w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 14, 47-200 Kędzierzyn – Koźle
protestu z dnia 11 lutego 2008 r.
przy
udziale
XXX
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego się oraz wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. ul. 24 Kwietnia 4,
47-200 Kędzierzyn – Koźle,
KIO/UZP 146/08
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Instalacyjnego
„CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J. ul. Kołłątaja 7,
48-100 Głubczyce,
Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o.
ul. Sienkiewicza 10, 44-101 Gliwice po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Wodociągi i Kanalizację
w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o. ul. Filtrowa 14, 47-200 Kędzierzyn
– Koźle i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających się
o zamówienie: KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
i
Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100 Busko –
– Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 43,
45-317 Opole,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Wodociągi
i Kanalizację w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o. ul. Filtrowa 14, 47-200
Kędzierzyn – Koźle na rzecz KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A,
41-303 Dąbrowa Górnicza, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100
Busko – Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
43, 45-317 Opole, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
KIO/UZP 146/08
tytułu kosztów poniesionych na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o zamówienie: KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A,
41-303 Dąbrowa Górnicza, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100
Busko – Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
43, 45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę,
przebudowę i modernizację systemu odprowadzania ścieków deszczowych
na terenie Gminy Miasta Kędzierzyn – Koźle, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 3 sierpnia 2007 r. pod numerem 2007/S 148-183697. Wartość
zamówienia wynosi 59.509.325,98 zł, tj. 13.564.925,00 euro.
Termin składania ofert upłynął 21.09.2007 r. W wyznaczonym terminie
wpłynęły trzy oferty. Kryterium oceny ofert była najniższa cena.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Na powyższą decyzję Zamawiającego 15 października 2007 r. protest
złożyli pozostali dwaj wykonawcy, w tym wspólnie ubiegający się
o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI”
KIO/UZP 146/08
B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno –
Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o.
Jednym z zarzutów zawartych w protestach i odwołaniu było to, iż
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. w ciągu ostatnich trzech lat wyrządziła szkodę nie wykonując
zamówienia publicznego, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona, w
związku z czym wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
oddalił
oba
protesty,
na
które
to
oddalenie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B.
Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o. wniosło odwołanie (odrzucone, wyrok Zespołu
Arbitrów z 14 listopada 2007 r. sygn. akt 1340/07), a później skargę do sądu
(postanowieniem z 29 stycznia 2008 r. sąd uchylił wyrok Zespołu Arbitrów).
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania Zamawiający
„w wykonaniu wyroku sądu” dokonał ponownego badania i oceny ofert
i wykluczył Odwołującego z postępowania. Jednak z treści postanowienia
Zespołu Arbitrów, postanowienia Sądu Okręgowego w Opolu oraz protokołu
z posiedzenia komisji przetargowej. Wynika, iż Zamawiający dokonał nowej
czynności, do której nie został przez Zespół Arbitrów ani Sąd zobowiązany.
Informację o wykluczeniu Odwołującego oraz ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał 7 lutego 2008 r. Jako
przyczynę wykluczenia Zamawiający podał art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z faktem, iż jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. w ciągu ostatnich trzech lat
wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia publicznego, a szkoda ta nie
została
dobrowolnie
naprawiona.
Zamawiający
poinformował
też
Odwołującego, iż, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uznał jego ofertę za odrzuconą.
KIO/UZP 146/08
Na powyższą czynność Zamawiającego 11 lutego 2008 r. Odwołujący
wniósł protest. W proteście tym zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
wykluczenie, a następnie odrzucenie jego oferty oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego
„CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów
Gospodarki Wodno – Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o., a tym samym
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko i żądania.
Samo
stwierdzenie
niewykonania
określonej
inwestycji
zakontraktowanej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz niezbędne jest
wykazanie, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w tym
przepisie:
•
zamówienie w ogóle nie zostało wykonane, bądź wykonano je nienależycie,
•
poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia
nastąpiło wyrządzenie szkody – musi zatem w tym przypadku powstać
wymierna szkoda dla zamawiającego wynikła z niewykonania zamówienia;
•
szkoda powstała wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia, nie została dobrowolnie naprawiona (istnieje tu potrzeba
udokumentowania, że wykonawca nie zapłacił samodzielnie kar
umownych bez wezwania do zapłaty, nie zadośćuczynił zamawiającemu
w inny sposób);
•
niewykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność – chodzi tu o "niezachowanie
należytej staranności" co oznacza winę dłużnika, zarówno umyślną, jak
i nieumyślną.
KIO/UZP 146/08
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. występujące wspólnie z Przedsiębiorstwem Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding została wyłoniona jako wykonawca robót
budowlanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice i Zebrzydowice
w Rybniku” prowadzonego przez Miasto Rybnik. Na skutek okoliczności
niezależnych od Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. realizacja tego kontraktu stała się
niemożliwa, głównie z powodu nagłej zmiany kursu euro w stosunku
do złotego, co stanowiło w tym czasie nie tylko przy realizacji tej inwestycji
budowlanej poważną przeszkodę w należytym wykonywaniu zobowiązań
zawartych w kontrakcie oraz ogłoszenie upadłości przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych S.A. Holding. Na zaistnienie tych okoliczności
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. nie miała i nie mogła mieć żadnego wpływu, więc trudno jej
przypisać jakąkolwiek winę – umyślną, czy też nieumyślną, czyli
przyczynienie się do zaistnienia wskazanych okoliczności, które były
bezpośrednią przyczyną niemożności dokończenia realizacji wskazanej
inwestycji.
Poza tym sam zamawiający, na rzecz którego przedmiotowa inwestycja
była realizowana, czyli Miasto Rybnik, nie traktuje Przedsiębiorstwa
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. jako
wykonawcy nie mogącego się ubiegać o zamówienia publiczne. Miasto Rybnik
uznając, że Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. niewykonując w konsorcjum zamówienia publicznego
nie wyrządziła temu zamawiającemu szkody, a przede wszystkim nie ponosi
ona bezpośrednio winy za niewykonanie tego zamówienia publicznego
i zawierając z nim 4 kwietnia 2007 r. umowę na „Budowę kanalizacji
w dzielnicach Niedobczyce, Niewiadom i Paruszowiec – Piaski w Rybniku –
dokończenie robót”. Skoro więc Miasto Rybnik nie stwierdza, że zachodzi
podstawa wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie sposób takiej
tezy bez poparcia dowodami stawiać przez innych. Miasto Rybnik nie
KIO/UZP 146/08
stwierdziło bowiem w tym przypadku, że wszystkie przesłanki ustawowe
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zaistniały – brak
wykazania konkretnego uszczerbku po stronie zamawiającego – inwestycja
jest wykonywana w efekcie przez innego wykonawcę wyłonionego w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za wynagrodzeniem
uwzględniającym
aktualne
ceny
rynkowe
oraz
niewykazanie,
że
na okoliczności skutkujące niewykonaniem zamówienia dany wykonawca
miał jakikolwiek wpływ, brak uznania przez Miasto Rybnik winy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. Wina ta nie została też stwierdzona żadnym orzeczeniem sądowym
i w sprawie tej nie toczy się aktualnie żadne postępowanie.
Odwołujący przedstawił również pisma z 6 listopada 2007 r. i 17
stycznia 2008 r. z nagłówkiem Miasta Rybnik, podpisane przez
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (MAO) pana Andrzeja Bartelę, w
których potwierdza on m.in., iż zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest zasadne oraz iż „Buskopol Sp. z o.o.
mimo ogromnych trudności finansowych wynikających z braku uregulowań
należności ze strony PRInż S.A. przekazał Miastu Rybnik plac budowy
zabezpieczony, z odtworzonymi drogami po kanalizacji.”
14 lutego 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego przyłączyli się wspólnie ubiegający się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski,
B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o.
15 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił protest podtrzymując swoją
decyzję o wykluczeniu Odwołującego (w piśmie o oddaleniu protestu brak
dodatkowej argumentacji).
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 19 lutego 2008 r. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący powtórzył argumenty podniesione w proteście.
KIO/UZP 146/08
3 marca 2008 r. do odwołania przystąpiło po stronie Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski,
B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o. Przystępujący poparł prawidłowość wykluczenia
Odwołującego oraz przedstawił informacje i dokumenty dotyczące realizacji
i rozwiązania kontraktu na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice
i Zebrzydowice w Rybniku”, m.in. dotyczące ustalonej przez niego wysokości
szkody. Przystępujący uważa też, iż fakt, że Miasto Rybnik nie wykluczyło
Odwołującego z postępowania nie świadczy o tym, iż przesłanka wykluczenia
nie zachodzi, lecz, iż Miasto Rybnik nie wykonuje obowiązku wykluczenia
wykonawcy określonego w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że skład orzekający uznał, iż Odwołujący
posiada interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym
to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby:
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeżeli zaistnieje
przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do stwierdzenia faktu zaistnienia
tej przesłanki muszą wystąpić trzy elementy:
•
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło
w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca
miałby zostać ewentualnie wykluczony),
•
poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia
nastąpiło wyrządzenie szkody,
KIO/UZP 146/08
•
obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca
miałby zostać ewentualnie wykluczony) lub gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności,
za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iż zamówienie na „Budowę kanalizacji w dzielnicach
Okrzepowice i Zebrzydowice w Rybniku” na rzecz Miasta Rybnik nie zostało
wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S.A. Holding
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o., którzy za wykonanie tego zamówienia byli odpowiedzialni
solidarnie na podstawie art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu pomiędzy Stronami. Na
podstawie
oświadczenia
Odwołującego
oraz
przedstawionych
przez
Przystępującego dokumentów, została więc przez skład orzekający Izby
uznana za udowodnioną.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia
wyrządziło zamawiającemu, tj. Miastu Rybnik szkodę, skład orzekający wziął
pod uwagę zachowanie i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Miasta
Rybnik. Pomimo iż Prezydent Miasta Rybnik odstąpił od przedmiotowej
umowy na podstawie klauzuli 15.2 (b) i (e) „Warunków kontraktu na budowę
dla
robót
budowlanych
i
inżynieryjnych
projektowanych
przez
Zamawiającego” wg FIDIC 14 lipca 2006 r. (pismo nr PIU-7021-2/00056/06
do 4 grudnia 2007 r. „nie jest w stanie udokumentować, czy i w jakiej
wysokości powstała „rzeczywista szkoda” z powodu zerwania kontraktu” i nie
nastąpi to wcześniej niż w październiku 2008 r. (pismo nr PIU-7021-
2/00063/07). śadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iż do dnia
rozprawy Miasto Rybnik dokonało takiego oszacowania.
W związku z postawą Miasta Rybnik, które pomimo upływu ok. 19
miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. nie ustosunkowało się, w jakiej
KIO/UZP 146/08
wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani nie przedstawiono dowodu, iż
zrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący Miasto Rybnik trudno
uznać za udowodnione wystąpienie tej szkody.
Przystępujący co prawda przedstawił podczas rozprawy domniemaną
przez niego wysokość szkody, lecz, ponieważ nie jest on podmiotem, któremu
wyrządzono szkodę ani poinformowanym o wszystkich okolicznościach
realizacji zamówienia na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice i
Zebrzydowice w Rybniku”, jego twierdzenie może być potraktowane wyłącznie
jako przypuszczenie nie mające wartości dowodowej w sprawie.
Również argument Przystępującego, iż Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. powinno samo
stwierdzić i oszacować szkodę, a potem ją naprawić nie znajduje uznania
składu orzekającego Izby, ponieważ nie wydaje się słuszne ani możliwe, by
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. mogło tego dokonać w sposób miarodajny bez udziału Miasta
Rybnik. Poza tym jest to czynność z natury rzeczy przypisana
poszkodowanemu, w którego interesie to następuje, a nie sprawcy szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika
też, że Miasto Rybnik nie wystąpiło do Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
S.A. Holding i Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. o naprawienie szkody (ani w postaci
odszkodowania, ani kar umownych). Wobec braku określenia zaistnienia
i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej naprawienie przez Miasto
Rybnik wykonawcy ci zostali pozbawieni możliwości naprawienia szkody –
trudno bowiem żądać od wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Miasto Rybnik
powinno było dokonać powyższych czynności oszacowania i żądania
naprawienia szkody, niesłuszne wydaje się obciążanie skutkami ich
niedokonania wykonawców – a ustawa Prawo zamówień publicznych
z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców mogące nawet doprowadzić do ich zupełnej eliminacji z rynku.
Pomimo słusznego założenia, iż z obrotu w zakresie zamówień publicznych
należy eliminować podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania
KIO/UZP 146/08
umowy, nie można nie wziąć pod uwagę również słusznego interesu
wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez naprawienie szkody.
Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika bowiem, że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę,
powinien mieć możliwość dobrowolnego jej naprawienia.
Kolejną okolicznością, którą skład orzekający Izby rozważył, jest to, czy
niewykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Ponieważ Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. wspólnie ubiegali się
o zamówienie i byli zobowiązani solidarnie do jego wykonania, a także
zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, skład
orzekający Izby za „wykonawcę”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
uznał
obu
wykonawców,
tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. i zbadał
tę okoliczność w stosunku do obu spółek.
Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu oraz
pismem Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. z 27.06.2006 r. nr NA-1/065/18/06 niewykonanie
umowy związane było ze spadkiem kursu euro (w którym rozliczany był m.in.
przedmiotowy kontrakt z Miastem Rybnik, ale także inne kontrakty) oraz
ogłoszeniem upadłości Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych S.A. Holding
i niemożliwością samodzielnego zakończenia umowy przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. (m.in.
z powodu strat spowodowanych brakiem płatności przez upadłego
współwykonawcę, niemożnością pozyskania „gwarancji dobrego wykonania
robót” oraz powiększających się strat wynikłych z niskiego kursu euro
i zaistniałej groźby upadłości).
Ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem
KIO/UZP 146/08
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności stanowi
odzwierciedlenie art. 471 kc, z którym jest ściśle powiązany art. 472 kc skład
orzekający Izby stwierdził, iż podstawą odpowiedzialności wykonawcy może
być
niezachowanie
należytej
staranności.
Pomimo
stwierdzenia,
iż przedstawione przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. okoliczności nie noszą znamion „siły
wyższej” jak twierdził on w ww. piśmie (tak np. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 13 października 1992 r. I ACr 407/1992 „Hiperinflację
sąd błędnie potraktował jako siłę wyższą, którą w orzecznictwie i doktrynie
wiąże się z działaniem sił przyrody – gwałtownym, nieoczekiwanym
i niemożliwym do zapobieżenia. Do siły wyższej nie zalicza się
nadzwyczajnych zjawisk (zmian) natury społecznej, gospodarczej, politycznej
czy prawnej.”), to trudno ich wystąpienie przypisać winie lub brakowi
staranności po stronie wykonawców (zwłaszcza zmianę kursu euro).
Skład
orzekający
Izby
wziął
również
pod
uwagę
postawę
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. wobec Miasta Rybnik, które, pomimo upadłości współwykonawcy
umowy, nie opuściło terenu budowy, lecz starało się wykonać zamówienie
oraz przekazać Miastu Rybnik teren budowy w jak najlepszym stanie.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważ uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą,
o czym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
samodzielną
czynnością
zamawiającego,
lecz
prawną
konsekwencją
wykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby uznał, iż, nakazując
unieważnienie wykluczenia Odwołującego, jednocześnie orzekł co do
zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień Publicznych.
KIO/UZP 146/08
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Wodociągi i Kanalizację
w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o. ul. Filtrowa 14, 47-200 Kędzierzyn
– Koźle i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wspólnie ubiegających się
o zamówienie: KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A, 41-303 Dąbrowa
Górnicza,
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Wodnego
i
Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100 Busko –
– Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka 43,
45-317 Opole,
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Wodociągi
i Kanalizację w Kędzierzynie – Koźlu Sp. z o.o. ul. Filtrowa 14, 47-200
Kędzierzyn – Koźle na rzecz KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A,
41-303 Dąbrowa Górnicza, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100
Busko – Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
43, 45-317 Opole, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
KIO/UZP 146/08
tytułu kosztów poniesionych na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych
oraz kosztów zastępstwa procesowego,
3)
dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4)
dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o zamówienie: KEM Sp. z o.o. ul. Budowlanych 6/1A,
41-303 Dąbrowa Górnicza, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 41, 28-100
Busko – Zdrój, Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. ul. Morcinka
43, 45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę,
przebudowę i modernizację systemu odprowadzania ścieków deszczowych
na terenie Gminy Miasta Kędzierzyn – Koźle, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 3 sierpnia 2007 r. pod numerem 2007/S 148-183697. Wartość
zamówienia wynosi 59.509.325,98 zł, tj. 13.564.925,00 euro.
Termin składania ofert upłynął 21.09.2007 r. W wyznaczonym terminie
wpłynęły trzy oferty. Kryterium oceny ofert była najniższa cena.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Odwołującego.
Na powyższą decyzję Zamawiającego 15 października 2007 r. protest
złożyli pozostali dwaj wykonawcy, w tym wspólnie ubiegający się
o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI”
KIO/UZP 146/08
B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno –
Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o.
Jednym z zarzutów zawartych w protestach i odwołaniu było to, iż
jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. w ciągu ostatnich trzech lat wyrządziła szkodę nie wykonując
zamówienia publicznego, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona, w
związku z czym wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
oddalił
oba
protesty,
na
które
to
oddalenie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B.
Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o. wniosło odwołanie (odrzucone, wyrok Zespołu
Arbitrów z 14 listopada 2007 r. sygn. akt 1340/07), a później skargę do sądu
(postanowieniem z 29 stycznia 2008 r. sąd uchylił wyrok Zespołu Arbitrów).
Zgodnie z informacją zawartą w protokole postępowania Zamawiający
„w wykonaniu wyroku sądu” dokonał ponownego badania i oceny ofert
i wykluczył Odwołującego z postępowania. Jednak z treści postanowienia
Zespołu Arbitrów, postanowienia Sądu Okręgowego w Opolu oraz protokołu
z posiedzenia komisji przetargowej. Wynika, iż Zamawiający dokonał nowej
czynności, do której nie został przez Zespół Arbitrów ani Sąd zobowiązany.
Informację o wykluczeniu Odwołującego oraz ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał 7 lutego 2008 r. Jako
przyczynę wykluczenia Zamawiający podał art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z faktem, iż jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. w ciągu ostatnich trzech lat
wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia publicznego, a szkoda ta nie
została
dobrowolnie
naprawiona.
Zamawiający
poinformował
też
Odwołującego, iż, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uznał jego ofertę za odrzuconą.
KIO/UZP 146/08
Na powyższą czynność Zamawiającego 11 lutego 2008 r. Odwołujący
wniósł protest. W proteście tym zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
wykluczenie, a następnie odrzucenie jego oferty oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego
„CHMIELEWSKI” B. Chmielewski, B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów
Gospodarki Wodno – Ściekowej „HYDROSAN” Sp. z o.o., a tym samym
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 4 i art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko i żądania.
Samo
stwierdzenie
niewykonania
określonej
inwestycji
zakontraktowanej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z udziału w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz niezbędne jest
wykazanie, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w tym
przepisie:
•
zamówienie w ogóle nie zostało wykonane, bądź wykonano je nienależycie,
•
poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia
nastąpiło wyrządzenie szkody – musi zatem w tym przypadku powstać
wymierna szkoda dla zamawiającego wynikła z niewykonania zamówienia;
•
szkoda powstała wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia, nie została dobrowolnie naprawiona (istnieje tu potrzeba
udokumentowania, że wykonawca nie zapłacił samodzielnie kar
umownych bez wezwania do zapłaty, nie zadośćuczynił zamawiającemu
w inny sposób);
•
niewykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność – chodzi tu o "niezachowanie
należytej staranności" co oznacza winę dłużnika, zarówno umyślną, jak
i nieumyślną.
KIO/UZP 146/08
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. występujące wspólnie z Przedsiębiorstwem Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding została wyłoniona jako wykonawca robót
budowlanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice i Zebrzydowice
w Rybniku” prowadzonego przez Miasto Rybnik. Na skutek okoliczności
niezależnych od Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. realizacja tego kontraktu stała się
niemożliwa, głównie z powodu nagłej zmiany kursu euro w stosunku
do złotego, co stanowiło w tym czasie nie tylko przy realizacji tej inwestycji
budowlanej poważną przeszkodę w należytym wykonywaniu zobowiązań
zawartych w kontrakcie oraz ogłoszenie upadłości przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych S.A. Holding. Na zaistnienie tych okoliczności
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. nie miała i nie mogła mieć żadnego wpływu, więc trudno jej
przypisać jakąkolwiek winę – umyślną, czy też nieumyślną, czyli
przyczynienie się do zaistnienia wskazanych okoliczności, które były
bezpośrednią przyczyną niemożności dokończenia realizacji wskazanej
inwestycji.
Poza tym sam zamawiający, na rzecz którego przedmiotowa inwestycja
była realizowana, czyli Miasto Rybnik, nie traktuje Przedsiębiorstwa
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. jako
wykonawcy nie mogącego się ubiegać o zamówienia publiczne. Miasto Rybnik
uznając, że Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. niewykonując w konsorcjum zamówienia publicznego
nie wyrządziła temu zamawiającemu szkody, a przede wszystkim nie ponosi
ona bezpośrednio winy za niewykonanie tego zamówienia publicznego
i zawierając z nim 4 kwietnia 2007 r. umowę na „Budowę kanalizacji
w dzielnicach Niedobczyce, Niewiadom i Paruszowiec – Piaski w Rybniku –
dokończenie robót”. Skoro więc Miasto Rybnik nie stwierdza, że zachodzi
podstawa wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie sposób takiej
tezy bez poparcia dowodami stawiać przez innych. Miasto Rybnik nie
KIO/UZP 146/08
stwierdziło bowiem w tym przypadku, że wszystkie przesłanki ustawowe
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zaistniały – brak
wykazania konkretnego uszczerbku po stronie zamawiającego – inwestycja
jest wykonywana w efekcie przez innego wykonawcę wyłonionego w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za wynagrodzeniem
uwzględniającym
aktualne
ceny
rynkowe
oraz
niewykazanie,
że
na okoliczności skutkujące niewykonaniem zamówienia dany wykonawca
miał jakikolwiek wpływ, brak uznania przez Miasto Rybnik winy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. Wina ta nie została też stwierdzona żadnym orzeczeniem sądowym
i w sprawie tej nie toczy się aktualnie żadne postępowanie.
Odwołujący przedstawił również pisma z 6 listopada 2007 r. i 17
stycznia 2008 r. z nagłówkiem Miasta Rybnik, podpisane przez
Pełnomocnika ds. Realizacji Projektu (MAO) pana Andrzeja Bartelę, w
których potwierdza on m.in., iż zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest zasadne oraz iż „Buskopol Sp. z o.o.
mimo ogromnych trudności finansowych wynikających z braku uregulowań
należności ze strony PRInż S.A. przekazał Miastu Rybnik plac budowy
zabezpieczony, z odtworzonymi drogami po kanalizacji.”
14 lutego 2008 r. do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego przyłączyli się wspólnie ubiegający się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski,
B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o.
15 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił protest podtrzymując swoją
decyzję o wykluczeniu Odwołującego (w piśmie o oddaleniu protestu brak
dodatkowej argumentacji).
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący 19 lutego 2008 r. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu
Odwołujący powtórzył argumenty podniesione w proteście.
KIO/UZP 146/08
3 marca 2008 r. do odwołania przystąpiło po stronie Zamawiającego
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego i Instalacyjnego „CHMIELEWSKI” B. Chmielewski,
B. Chmielewska S.J., Biuro Projektów Gospodarki Wodno – Ściekowej
„HYDROSAN” Sp. z o.o. Przystępujący poparł prawidłowość wykluczenia
Odwołującego oraz przedstawił informacje i dokumenty dotyczące realizacji
i rozwiązania kontraktu na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice
i Zebrzydowice w Rybniku”, m.in. dotyczące ustalonej przez niego wysokości
szkody. Przystępujący uważa też, iż fakt, że Miasto Rybnik nie wykluczyło
Odwołującego z postępowania nie świadczy o tym, iż przesłanka wykluczenia
nie zachodzi, lecz, iż Miasto Rybnik nie wykonuje obowiązku wykluczenia
wykonawcy określonego w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy stwierdzić, że skład orzekający uznał, iż Odwołujący
posiada interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej, o którym
to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Interpretacja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie budzi wątpliwości Stron ani składu orzekającego Izby:
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeżeli zaistnieje
przesłanka wymieniona w ww. przepisie, a do stwierdzenia faktu zaistnienia
tej przesłanki muszą wystąpić trzy elementy:
•
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, które nastąpiło
w ciągu trzech lat przed wszczęciem postępowania (z którego wykonawca
miałby zostać ewentualnie wykluczony),
•
poprzez niewykonanie bądź nienależyte wykonanie tego zamówienia
nastąpiło wyrządzenie szkody,
KIO/UZP 146/08
•
obowiązek wykluczenia nie zachodzi, gdy szkoda ta została dobrowolnie
naprawiona do dnia wszczęcia postępowania (z którego wykonawca
miałby zostać ewentualnie wykluczony) lub gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności,
za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.
Okoliczność, iż zamówienie na „Budowę kanalizacji w dzielnicach
Okrzepowice i Zebrzydowice w Rybniku” na rzecz Miasta Rybnik nie zostało
wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S.A. Holding
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o., którzy za wykonanie tego zamówienia byli odpowiedzialni
solidarnie na podstawie art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu pomiędzy Stronami. Na
podstawie
oświadczenia
Odwołującego
oraz
przedstawionych
przez
Przystępującego dokumentów, została więc przez skład orzekający Izby
uznana za udowodnioną.
W odniesieniu do faktu, czy niewykonanie powyższego zamówienia
wyrządziło zamawiającemu, tj. Miastu Rybnik szkodę, skład orzekający wziął
pod uwagę zachowanie i stanowisko samego zainteresowanego, tj. Miasta
Rybnik. Pomimo iż Prezydent Miasta Rybnik odstąpił od przedmiotowej
umowy na podstawie klauzuli 15.2 (b) i (e) „Warunków kontraktu na budowę
dla
robót
budowlanych
i
inżynieryjnych
projektowanych
przez
Zamawiającego” wg FIDIC 14 lipca 2006 r. (pismo nr PIU-7021-2/00056/06
do 4 grudnia 2007 r. „nie jest w stanie udokumentować, czy i w jakiej
wysokości powstała „rzeczywista szkoda” z powodu zerwania kontraktu” i nie
nastąpi to wcześniej niż w październiku 2008 r. (pismo nr PIU-7021-
2/00063/07). śadna ze Stron nie przedstawiła informacji, iż do dnia
rozprawy Miasto Rybnik dokonało takiego oszacowania.
W związku z postawą Miasta Rybnik, które pomimo upływu ok. 19
miesięcy od stwierdzenia niewykonania umowy przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. nie ustosunkowało się, w jakiej
KIO/UZP 146/08
wysokości i czy w ogóle szkoda wystąpiła ani nie przedstawiono dowodu, iż
zrobił to sąd lub np. organ nadzorująco – kontrolujący Miasto Rybnik trudno
uznać za udowodnione wystąpienie tej szkody.
Przystępujący co prawda przedstawił podczas rozprawy domniemaną
przez niego wysokość szkody, lecz, ponieważ nie jest on podmiotem, któremu
wyrządzono szkodę ani poinformowanym o wszystkich okolicznościach
realizacji zamówienia na „Budowę kanalizacji w dzielnicach Okrzepowice i
Zebrzydowice w Rybniku”, jego twierdzenie może być potraktowane wyłącznie
jako przypuszczenie nie mające wartości dowodowej w sprawie.
Również argument Przystępującego, iż Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. powinno samo
stwierdzić i oszacować szkodę, a potem ją naprawić nie znajduje uznania
składu orzekającego Izby, ponieważ nie wydaje się słuszne ani możliwe, by
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. mogło tego dokonać w sposób miarodajny bez udziału Miasta
Rybnik. Poza tym jest to czynność z natury rzeczy przypisana
poszkodowanemu, w którego interesie to następuje, a nie sprawcy szkody.
Z przedstawionej dokumentacji i oświadczenia Odwołującego wynika
też, że Miasto Rybnik nie wystąpiło do Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
S.A. Holding i Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. o naprawienie szkody (ani w postaci
odszkodowania, ani kar umownych). Wobec braku określenia zaistnienia
i wysokości szkody oraz niewystąpienia o jej naprawienie przez Miasto
Rybnik wykonawcy ci zostali pozbawieni możliwości naprawienia szkody –
trudno bowiem żądać od wykonawców naprawienia szkody o nieokreślonej
wartości. Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy i kiedy Miasto Rybnik
powinno było dokonać powyższych czynności oszacowania i żądania
naprawienia szkody, niesłuszne wydaje się obciążanie skutkami ich
niedokonania wykonawców – a ustawa Prawo zamówień publicznych
z wystąpieniem szkody i jej naprawieniem wiąże bardzo poważne skutki dla
wykonawców mogące nawet doprowadzić do ich zupełnej eliminacji z rynku.
Pomimo słusznego założenia, iż z obrotu w zakresie zamówień publicznych
należy eliminować podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania
KIO/UZP 146/08
umowy, nie można nie wziąć pod uwagę również słusznego interesu
wykonawców i możliwości ich „rehabilitacji” poprzez naprawienie szkody.
Z brzmienia i sensu art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika bowiem, że wykonawca, który poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zamówienia publicznego wyrządził zamawiającemu szkodę,
powinien mieć możliwość dobrowolnego jej naprawienia.
Kolejną okolicznością, którą skład orzekający Izby rozważył, jest to, czy
niewykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Ponieważ Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. wspólnie ubiegali się
o zamówienie i byli zobowiązani solidarnie do jego wykonania, a także
zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, skład
orzekający Izby za „wykonawcę”, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
uznał
obu
wykonawców,
tj. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych S.A. Holding i Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. i zbadał
tę okoliczność w stosunku do obu spółek.
Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu oraz
pismem Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska
BUSKOPOL Sp. z o.o. z 27.06.2006 r. nr NA-1/065/18/06 niewykonanie
umowy związane było ze spadkiem kursu euro (w którym rozliczany był m.in.
przedmiotowy kontrakt z Miastem Rybnik, ale także inne kontrakty) oraz
ogłoszeniem upadłości Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych S.A. Holding
i niemożliwością samodzielnego zakończenia umowy przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. (m.in.
z powodu strat spowodowanych brakiem płatności przez upadłego
współwykonawcę, niemożnością pozyskania „gwarancji dobrego wykonania
robót” oraz powiększających się strat wynikłych z niskiego kursu euro
i zaistniałej groźby upadłości).
Ponieważ art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej
konstrukcji dotyczącej niewykonania zamówienia będącego następstwem
KIO/UZP 146/08
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności stanowi
odzwierciedlenie art. 471 kc, z którym jest ściśle powiązany art. 472 kc skład
orzekający Izby stwierdził, iż podstawą odpowiedzialności wykonawcy może
być
niezachowanie
należytej
staranności.
Pomimo
stwierdzenia,
iż przedstawione przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego i Ochrony
Środowiska BUSKOPOL Sp. z o.o. okoliczności nie noszą znamion „siły
wyższej” jak twierdził on w ww. piśmie (tak np. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Gdańsku z dnia 13 października 1992 r. I ACr 407/1992 „Hiperinflację
sąd błędnie potraktował jako siłę wyższą, którą w orzecznictwie i doktrynie
wiąże się z działaniem sił przyrody – gwałtownym, nieoczekiwanym
i niemożliwym do zapobieżenia. Do siły wyższej nie zalicza się
nadzwyczajnych zjawisk (zmian) natury społecznej, gospodarczej, politycznej
czy prawnej.”), to trudno ich wystąpienie przypisać winie lub brakowi
staranności po stronie wykonawców (zwłaszcza zmianę kursu euro).
Skład
orzekający
Izby
wziął
również
pod
uwagę
postawę
Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego i Ochrony Środowiska BUSKOPOL
Sp. z o.o. wobec Miasta Rybnik, które, pomimo upadłości współwykonawcy
umowy, nie opuściło terenu budowy, lecz starało się wykonać zamówienie
oraz przekazać Miastu Rybnik teren budowy w jak najlepszym stanie.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
Ponieważ uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą,
o czym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
samodzielną
czynnością
zamawiającego,
lecz
prawną
konsekwencją
wykluczenia wykonawcy, skład orzekający Izby uznał, iż, nakazując
unieważnienie wykluczenia Odwołującego, jednocześnie orzekł co do
zastosowania art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień Publicznych.
KIO/UZP 146/08
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do
wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
