rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-18
rok: 2007
data dokumentu: 2008-01-18
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP 86/07
KIO/UZP 86/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Izabela Kuciak, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Izabela Kuciak, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruń protestu / protestów
z dnia 12.12.2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
18.01.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruń protestu / protestów
z dnia 12.12.2007 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38,
00-355 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz .XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz TAMEX
Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie pod nazwą„Urządzenie terenów sportowych przy ul. Szosa Chełmińska 75
w Toruniu – Etap Budowa Boiska do piłki nożnej z nawierzchniąsyntetyczną’ zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
10.12.2007r. pod pozycją245373 przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruńzwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 12.12.2007 r. został złożony protest przez TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. ul.
Tamka 38, 00-355 Warszawa zwany dalej „Odwołującym” na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) w zakresie ustalonych warunków posiadania wiedzy i doświadczenia
zawodowego w punkcie III- 2 –b siwz zżądaniem jednoznacznego sformułowania tego warunku
albo jednoznacznego sposobu oceny spełnienia tego warunku przez wykonawców samodzielnych
jak i konsorcjalnych. Odwołujący przywołał zapis siwz o treści : „ o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw.
i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000. zł. brutto.
Odnośnie wykonawców ubiegających sięwspólnie w ostatnim akapicie pkt III Zamawiający zapisał
„…” Wykonawcy musząudokumentować,że łącznie spełniająwarunki określone w art. 22 ust.1
oraz każdy z wykonawców,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1, 2 prawa
zamówieńpublicznych.”
Według oceny Odwołującego tak sformułowany warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia narusza art.7 ust.1, art. 22 ust.2 oraz art. 29 ust.2 ustawy, ponieważpo złożeniu
oferty umożliwia dowolnąinterpretacjęspełnienia przez wykonawców warunku udziału
w postępowaniu, a zwłaszcza konsorcjów.
Według Odwołującego z zapisów siwz nie wiadomo czy kwota 3 mln. zł. odnosi siędo boiska, czy
do oświetlenia. Poza tym nie wiadomo czy Zamawiający wymaga wykonania 3 boisk wraz
z instalacjąoświetleniową, czy wykonania 3 boisk i 3 instalacji oświetleniowych. Ponadto nie
wiadomo jak mająspełnićten warunek wykonawcy pojedynczy, a jak wykonawcy występujący
wspólnie.
WątpliwośćOdwołującego budzi okoliczność,że w poprzednim postępowaniu umorzonym
na podstawie wyroku zespołu arbitrów w sprawie UZP/ZO/0-1160/07 Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu z dnia 04.09.2007r. w sprawie MOSiR/2887/07 napisał,że wykonawcy
występujący wspólnie mogązłożyćoferty, jeżeli łącznie spełniająwarunki to jest mogąodrębnie
posiadaćdoświadczenie w budowie boisk i odrębnie w budowie oświetlenia. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł do Zamawiającego o rozstrzygnięcie jak we wstępie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 19.12.2007r. protest oddalił.
Zdaniem Zamawiającego według siwz dopuszcza sięw przypadku składania oferty przez
wykonawców występujących wspólnie do przedstawienia odrębnego doświadczenia w zakresie
budowy boisk i w zakresie budowy oświetlenia tzn. łącznego spełnienia warunków .
Z kolei warunek postawiony w rozdz. III pkt 2b siwz jest precyzyjny. Wynika, z niego obowiązek
posiadania doświadczenia w zakresie budowy 3 boisk o powierzchni powyżej 7 tys. m. kw.
i oświetlenia o natężeniu od 250 lux, w tym 1 o wartości min. 3 mln zł. brutto.
Zamawiającyżąda, aby wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska o pow. z nawierzchnią
syntetycznąpowyżej 7 tys. m. kw. i oświetleniem o natężeniu powyżej 250 lux., przy czym
wartośćjednego z boisk powinna wynosićmin. 3 mln. zł. brutto. Podane w wykazie roboty
budowlane mająobejmowaćwykonanie boiska wraz z oświetleniem.
Wskazana wartośćrobót 3 mln. zł. odpowiada wartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia.
Z dokumentacji przetargowej wynika, iżZamawiający udzielając odpowiedzi na zapytanie
z dnia 28.12.2007r.: jak mająspełnićwarunek samodzielni wykonawcy, a jak mająspełnićten
warunek wykonawcy występujący wspólnie. Zamawiający udzielił w dniu 28.12.2007r.
następującej odpowiedzi.
W przypadku wykonawców występujących samodzielnie oznacza to,że musząprzedstawić
wykonanie co najmniej trzech obiektów boisk o pow. syntetycznej powyżej 7 tys. m. kw.
i oświetleniu co najmniej 250 lux, oba te warunki musząbyćspełnione łącznie. Przy czym jeden
obiekt musi byćo wartości co najmniej 3 mln. zł. brutto.
W przypadku konsorcjum, Zamawiający będzie oceniał łączne doświadczenie członków
konsorcjum. Przez łącznąocenęZamawiający rozumie,że poszczególni wykonawcy występujący
wspólnie mogąmiećoddzielne doświadczenie w zakresie budowy boisk i oddzielne doświadczenie
w zakresie budowy oświetlenia. Do spełnienia warunków doświadczenia Zamawiający będzie
sumował doświadczenie poszczególnych członków konsorcjum w budowie boisk i w budowie
oświetlenia.
Odwołujący pismem z dn.20.12.2007r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście. Ponadto Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania wobec dokonania
zawężającej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej z naruszeniem art. 38 ust.5
ustawy. Zdaniem Odwołującego dowolna interpretacja warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz oceny spełnienia tego warunku może spowodowaćnieuzasadnione
wykluczenie z postępowania.
Nieuzasadnione interpretacja dokonana przez Zamawiającego warunku spełnienia
wymagańsiwz przez wykonawców występujących wspólnie w stosunku do wykonawców
występujących samodzielnie narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadęuczciwej
konkurencji określonych w art.7 ust.1 ustawy.
Zamawiający w dniu 10.01.2007 r. udzielając odpowiedzi na wniesione odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wyjaśnił,że różnice pomiędzy poprzednim unieważnionym postępowaniem sprowadzająsiętylko do zmiany
wymogu w zakresie doświadczenia co do budowy oświetlenia. W poprzednim postępowaniu
warunek ten wynosił ....”oświetlenie o natężeniu od 300 lux...” , a obecnie wynosi ....”oświetlenie
o natężeniu od 250 lux...”. Z kolei w poprzednim postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, która nie
spełniała warunku udziału w postępowaniu. Przy czym Odwołujący nie zgłaszałżadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Aktualnie oferta Odwołującego jest ważna po uzupełnieniu przez
niego dokumentów. Złożone zostały trzy oferty, w których oferta Odwołującego jest najdroższa.
Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie ofert składanych wspólnie
zgodnie z którym, wykonawcy mogąskładaćskutecznie oferty, w których wykażąodrębne
doświadczenie na budowęboisk i odrębne doświadczenie na budowęoświetlenia, do czego
uprawnia ich zapis pkt III-2 b siwz.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego Zamawiający określił
jednolicie zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarówno dla podmiotów występujących indywidualnie jak i wspólnie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy występujący
indywidualnie lub w ramach konsorcjum w zakresie doświadczenia zawodowego powinni spełnić
następujące warunki : ....”zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym
okresie co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo powierzchni powyżej 7.000 metrów
kwadratowych i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł.
brutto....” - sekcja III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i
technicznym cz. II pkt 2 warunki udziału pkt 2 lit b ogłoszenia o zamówieniu.
Identycznej treści znalazł sięzapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w cz. III
Opis warunków udziału w postępowaniu pkt 2 lit b. ”zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy-w tym okresie co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo powierzchni powyżej
7.000 metrów kwadratowych i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum
3.000.000 zł. brutto....”
Przy czym w siwz zawarto regulacjędotyczącąwykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia o następującej treści : Wykonawcy mogąubiegaćsięwspólnie o udzielenie
zamówienia, w takim przypadku złożona oferta spełniaćmusi m.in. następujące wymagania:
w odniesieniu
do
wymagań
postawionych
przez
Zamawiającego,
wykonawcy
muszą
udokumentować,że łącznie spełniająwarunki określone w art.22 ust.1 oraz każdy z wykonawców,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1, 2 prawa zamówieńpublicznych.
Na podstawie takich uregulowańw Ogłoszeniu jak i w siwz Zamawiający udzielając
odpowiedzi na zapytanie i rozstrzygając protest Odwołującego zawarł następujące stanowisko.
....” Zdaniem Zamawiającego w SIWZ dopuszczona jest możliwośćwspólnego złożenia oferty
przez wykonawców, którzy posiadająodrębne doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa
boisk i odrębne w zakresie wykonawstwa instalacji oświetleniowych tzn. łącznie spełniająwarunki
postawione w SIWZ.”.................................
“Zdaniem Zamawiającego warunek zawarty w rozdz. III pkt 2b SIWZ sformułowany jest precyzyjnie
: 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw. i oświetleniem o natężeniu od
250 lux, w tym 1 o wartości min.3.000.000.zł. brutto . Oznacza to,że w wykazie , o którym mowa
w rozdz. IV pkt 5 SIWZ Zamawiającyżąda aby Wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska
z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw. I oświetleniem o natężeniu od 250 lux,
przy czym wartośćjednego z boisk powinna wynosićmin.3.000.000. zł. brutto. Ponadto podane
w wykazie roboty budowlane mająobejmowaćwykonanie boiska z oświetleniem. Tak postawiony
warunek jest zgodny z przedmiotem zamówienia, a wartośćwskazana w warunku, w kwocie
3.000.000.zł. odpowiada wartości robót stanowiących przedmiot zamówienia.”
pismo Zamawiającego z dnia 19.12.2007r. - rozstrzygnięcie protestu.
Dodatkowo w odpowiedzi na zapytanie w dniu 28.12.2007r, Zamawiający ponownie
wyjaśnił : ....” w przypadku samodzielnych oferentów oznacza to wykonanie 3 robót obejmującychłą
cznie wybudowanie 3 boisk z nawierzchniąsyntetycznąi wykonanie na nich oświetlenia
o natężeniu min.250 lux na każdym z nich , w tym 1 o wartości min 3.000.000. zł. brutto.
W przypadku wykonawców działających w ramach konsorcjum , Zamawiający zgodnie
z SIWZ , oceniając spełnienie przedmiotowego warunku będzie brał pod uwagęłączne
doświadczenie podmiotów tworzących konsorcjum. Zamawiający dopuszcza więc jako spełniającą
warunki udziału w przetargu ofertękonsorcjum, którego członkowie posiadająodrębne
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa boisk i odrębne w zakresie wykonawstwa
instalacji oświetleniowych tzn. łącznie spełniająwarunki postawione w SIWZ..”
Zdaniem składu orzekającego Izby powyżej przedstawione wyjaśnienia Zamawiającego
oraz stanowisko w sprawie nie może nasuwaćwątpliwości interpretacyjnych Odwołującego
przedstawionych w proteście, w odwołaniu, jak i na rozprawie. Nie zachodzi bowiem wbrew
twierdzeniom Odwołującego wątpliwośćco do tego,że wykonawcy indywidualni muszą
przedstawićwykaz robót, które w każdym z trzech przypadków (wymóg trzech robót) zawierają
wykonanie nawierzchni boiska jak i jednocześnie oświetlenia tych boisk. Zżadnych wyjaśnieńoraz
zapisów siwz nie wynika,że indywidualni wykonawcy przedstawiając doświadczenie zawodowe
mogąwykazaćodrębnie wykonane roboty w zakresie nawierzchni boisk jak i odrębne roboty
w zakresie wykonania oświetlenia boisk. Ponadto nie może budzićwątpliwości zgłoszonych przez
Odwołującego na rozprawie fakt,że oświetlenie powinno dotyczyćnawierzchni syntetycznej,
ponieważnależy przywołaćzapis siwz pkt IV pakt 5 ...” robót budowlanych
..........odpowiadających swoim rodzajem..........robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia .”
Z powyżej przedstawionych wyjaśnieńi stanowiska Zamawiającego zarówno,
w rozstrzygnięciu protestu, wyjaśnieniu z 28.12.2007 r. oraz odpowiedzi na odwołanie i stanowiska
na rozprawie nie wynika, aby istniała wątpliwośćco do tego czy wykonawcy konsorcjalni mają
spełnićwarunki łącznie czy indywidualnie każdy z konsorcjantów.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak
i w wyjaśnieniu z 28.12.2007 r. nie dokonał modyfikacji siwz, a jedynie dokonał jej wyjaśnienia,
interpretacji i to zgodnej z przepisami ustawy. Tym samym nie naruszył art. 38 ust. 5 ustawy.
W tym miejscu przywołuje sięstanowisko komentatora Józefa Edmunda Nowickiego
zgodnie z którym “oczywistym jest,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia winni byćwzględem siebie komplementarni. Celem art. 23 ust.1 Pzp jest zatem
umożliwienie grupie wykonawców połączenia ich potencjału technicznego, ludzkiego,
ekonomicznego i finansowego w sytuacji, gdy każdy z osoba nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez zamawiającego. (wyroki ZA 28.01.2005r. sygn. UZP/ZO/O-
119/05). W orzecznictwie i piśmiennictwie co do zasady przyjmuje się,że warunki określone
w art.22 ust.1 pkt 2,3 Pzp mogąspełniaćwspólnie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (suma potencjałów wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ) - Zamówienia publiczne Doradca Nr 10/2007r. – str. 36
W tym stanie rzeczy w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający przy określeniu
warunków spełnienia doświadczenia zawodowego zarówno wykonawców występujących
indywidualnie jak i łącznie w ogłoszeniu, siwz oraz przy udzielaniu wyjaśnieńi interpretacji tych
warunków nie naruszył art.7 ust.1,art.22 ust.2, art.29 ust.2 oraz 38 ust. 5 ustawy .Tym samym
wniosek Odwołującego o zmianęwarunków siwz bądźnakazanie unieważnienia postępowania,
bądźunieważnienie postępowania z urzędu nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując nie potwierdził sięzarzut braku jednoznacznego i precyzyjnego zapisu
ogłoszenia i siwz, w zakresie wymogów doświadczenia zawodowego wykonawców indywidualnych
jak i konsorcjalnych. Należy podkreślić,że zasadąwykonawców konsorcjalnych jest łączenie ich
doświadczeńzawodowych, co nie przysługuje wykonawcom występującym indywidualnie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w ………………………
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38,
00-355 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz .XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz TAMEX
Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie pod nazwą„Urządzenie terenów sportowych przy ul. Szosa Chełmińska 75
w Toruniu – Etap Budowa Boiska do piłki nożnej z nawierzchniąsyntetyczną’ zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
10.12.2007r. pod pozycją245373 przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruńzwany dalej „Zamawiającym”.
W dniu 12.12.2007 r. został złożony protest przez TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. ul.
Tamka 38, 00-355 Warszawa zwany dalej „Odwołującym” na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) w zakresie ustalonych warunków posiadania wiedzy i doświadczenia
zawodowego w punkcie III- 2 –b siwz zżądaniem jednoznacznego sformułowania tego warunku
albo jednoznacznego sposobu oceny spełnienia tego warunku przez wykonawców samodzielnych
jak i konsorcjalnych. Odwołujący przywołał zapis siwz o treści : „ o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw.
i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000. zł. brutto.
Odnośnie wykonawców ubiegających sięwspólnie w ostatnim akapicie pkt III Zamawiający zapisał
„…” Wykonawcy musząudokumentować,że łącznie spełniająwarunki określone w art. 22 ust.1
oraz każdy z wykonawców,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1, 2 prawa
zamówieńpublicznych.”
Według oceny Odwołującego tak sformułowany warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia narusza art.7 ust.1, art. 22 ust.2 oraz art. 29 ust.2 ustawy, ponieważpo złożeniu
oferty umożliwia dowolnąinterpretacjęspełnienia przez wykonawców warunku udziału
w postępowaniu, a zwłaszcza konsorcjów.
Według Odwołującego z zapisów siwz nie wiadomo czy kwota 3 mln. zł. odnosi siędo boiska, czy
do oświetlenia. Poza tym nie wiadomo czy Zamawiający wymaga wykonania 3 boisk wraz
z instalacjąoświetleniową, czy wykonania 3 boisk i 3 instalacji oświetleniowych. Ponadto nie
wiadomo jak mająspełnićten warunek wykonawcy pojedynczy, a jak wykonawcy występujący
wspólnie.
WątpliwośćOdwołującego budzi okoliczność,że w poprzednim postępowaniu umorzonym
na podstawie wyroku zespołu arbitrów w sprawie UZP/ZO/0-1160/07 Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu z dnia 04.09.2007r. w sprawie MOSiR/2887/07 napisał,że wykonawcy
występujący wspólnie mogązłożyćoferty, jeżeli łącznie spełniająwarunki to jest mogąodrębnie
posiadaćdoświadczenie w budowie boisk i odrębnie w budowie oświetlenia. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł do Zamawiającego o rozstrzygnięcie jak we wstępie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 19.12.2007r. protest oddalił.
Zdaniem Zamawiającego według siwz dopuszcza sięw przypadku składania oferty przez
wykonawców występujących wspólnie do przedstawienia odrębnego doświadczenia w zakresie
budowy boisk i w zakresie budowy oświetlenia tzn. łącznego spełnienia warunków .
Z kolei warunek postawiony w rozdz. III pkt 2b siwz jest precyzyjny. Wynika, z niego obowiązek
posiadania doświadczenia w zakresie budowy 3 boisk o powierzchni powyżej 7 tys. m. kw.
i oświetlenia o natężeniu od 250 lux, w tym 1 o wartości min. 3 mln zł. brutto.
Zamawiającyżąda, aby wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska o pow. z nawierzchnią
syntetycznąpowyżej 7 tys. m. kw. i oświetleniem o natężeniu powyżej 250 lux., przy czym
wartośćjednego z boisk powinna wynosićmin. 3 mln. zł. brutto. Podane w wykazie roboty
budowlane mająobejmowaćwykonanie boiska wraz z oświetleniem.
Wskazana wartośćrobót 3 mln. zł. odpowiada wartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia.
Z dokumentacji przetargowej wynika, iżZamawiający udzielając odpowiedzi na zapytanie
z dnia 28.12.2007r.: jak mająspełnićwarunek samodzielni wykonawcy, a jak mająspełnićten
warunek wykonawcy występujący wspólnie. Zamawiający udzielił w dniu 28.12.2007r.
następującej odpowiedzi.
W przypadku wykonawców występujących samodzielnie oznacza to,że musząprzedstawić
wykonanie co najmniej trzech obiektów boisk o pow. syntetycznej powyżej 7 tys. m. kw.
i oświetleniu co najmniej 250 lux, oba te warunki musząbyćspełnione łącznie. Przy czym jeden
obiekt musi byćo wartości co najmniej 3 mln. zł. brutto.
W przypadku konsorcjum, Zamawiający będzie oceniał łączne doświadczenie członków
konsorcjum. Przez łącznąocenęZamawiający rozumie,że poszczególni wykonawcy występujący
wspólnie mogąmiećoddzielne doświadczenie w zakresie budowy boisk i oddzielne doświadczenie
w zakresie budowy oświetlenia. Do spełnienia warunków doświadczenia Zamawiający będzie
sumował doświadczenie poszczególnych członków konsorcjum w budowie boisk i w budowie
oświetlenia.
Odwołujący pismem z dn.20.12.2007r. wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście. Ponadto Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania wobec dokonania
zawężającej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej z naruszeniem art. 38 ust.5
ustawy. Zdaniem Odwołującego dowolna interpretacja warunku posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz oceny spełnienia tego warunku może spowodowaćnieuzasadnione
wykluczenie z postępowania.
Nieuzasadnione interpretacja dokonana przez Zamawiającego warunku spełnienia
wymagańsiwz przez wykonawców występujących wspólnie w stosunku do wykonawców
występujących samodzielnie narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i zasadęuczciwej
konkurencji określonych w art.7 ust.1 ustawy.
Zamawiający w dniu 10.01.2007 r. udzielając odpowiedzi na wniesione odwołanie wniósł
o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Zamawiający wyjaśnił,że różnice pomiędzy poprzednim unieważnionym postępowaniem sprowadzająsiętylko do zmiany
wymogu w zakresie doświadczenia co do budowy oświetlenia. W poprzednim postępowaniu
warunek ten wynosił ....”oświetlenie o natężeniu od 300 lux...” , a obecnie wynosi ....”oświetlenie
o natężeniu od 250 lux...”. Z kolei w poprzednim postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, która nie
spełniała warunku udziału w postępowaniu. Przy czym Odwołujący nie zgłaszałżadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Aktualnie oferta Odwołującego jest ważna po uzupełnieniu przez
niego dokumentów. Złożone zostały trzy oferty, w których oferta Odwołującego jest najdroższa.
Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie ofert składanych wspólnie
zgodnie z którym, wykonawcy mogąskładaćskutecznie oferty, w których wykażąodrębne
doświadczenie na budowęboisk i odrębne doświadczenie na budowęoświetlenia, do czego
uprawnia ich zapis pkt III-2 b siwz.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego Zamawiający określił
jednolicie zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarówno dla podmiotów występujących indywidualnie jak i wspólnie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy występujący
indywidualnie lub w ramach konsorcjum w zakresie doświadczenia zawodowego powinni spełnić
następujące warunki : ....”zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym
okresie co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo powierzchni powyżej 7.000 metrów
kwadratowych i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum 3.000.000 zł.
brutto....” - sekcja III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i
technicznym cz. II pkt 2 warunki udziału pkt 2 lit b ogłoszenia o zamówieniu.
Identycznej treści znalazł sięzapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w cz. III
Opis warunków udziału w postępowaniu pkt 2 lit b. ”zrealizowali w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy-w tym okresie co najmniej 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo powierzchni powyżej
7.000 metrów kwadratowych i oświetleniem o natężeniu min. 250 lux, w tym 1 o wartości minimum
3.000.000 zł. brutto....”
Przy czym w siwz zawarto regulacjędotyczącąwykonawców ubiegających sięwspólnie o
udzielenie zamówienia o następującej treści : Wykonawcy mogąubiegaćsięwspólnie o udzielenie
zamówienia, w takim przypadku złożona oferta spełniaćmusi m.in. następujące wymagania:
w odniesieniu
do
wymagań
postawionych
przez
Zamawiającego,
wykonawcy
muszą
udokumentować,że łącznie spełniająwarunki określone w art.22 ust.1 oraz każdy z wykonawców,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1, 2 prawa zamówieńpublicznych.
Na podstawie takich uregulowańw Ogłoszeniu jak i w siwz Zamawiający udzielając
odpowiedzi na zapytanie i rozstrzygając protest Odwołującego zawarł następujące stanowisko.
....” Zdaniem Zamawiającego w SIWZ dopuszczona jest możliwośćwspólnego złożenia oferty
przez wykonawców, którzy posiadająodrębne doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa
boisk i odrębne w zakresie wykonawstwa instalacji oświetleniowych tzn. łącznie spełniająwarunki
postawione w SIWZ.”.................................
“Zdaniem Zamawiającego warunek zawarty w rozdz. III pkt 2b SIWZ sformułowany jest precyzyjnie
: 3 boiska z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw. i oświetleniem o natężeniu od
250 lux, w tym 1 o wartości min.3.000.000.zł. brutto . Oznacza to,że w wykazie , o którym mowa
w rozdz. IV pkt 5 SIWZ Zamawiającyżąda aby Wykonawca wykonał co najmniej trzy boiska
z nawierzchniąsyntetycznąo pow. powyżej 7.000 m kw. I oświetleniem o natężeniu od 250 lux,
przy czym wartośćjednego z boisk powinna wynosićmin.3.000.000. zł. brutto. Ponadto podane
w wykazie roboty budowlane mająobejmowaćwykonanie boiska z oświetleniem. Tak postawiony
warunek jest zgodny z przedmiotem zamówienia, a wartośćwskazana w warunku, w kwocie
3.000.000.zł. odpowiada wartości robót stanowiących przedmiot zamówienia.”
pismo Zamawiającego z dnia 19.12.2007r. - rozstrzygnięcie protestu.
Dodatkowo w odpowiedzi na zapytanie w dniu 28.12.2007r, Zamawiający ponownie
wyjaśnił : ....” w przypadku samodzielnych oferentów oznacza to wykonanie 3 robót obejmującychłą
cznie wybudowanie 3 boisk z nawierzchniąsyntetycznąi wykonanie na nich oświetlenia
o natężeniu min.250 lux na każdym z nich , w tym 1 o wartości min 3.000.000. zł. brutto.
W przypadku wykonawców działających w ramach konsorcjum , Zamawiający zgodnie
z SIWZ , oceniając spełnienie przedmiotowego warunku będzie brał pod uwagęłączne
doświadczenie podmiotów tworzących konsorcjum. Zamawiający dopuszcza więc jako spełniającą
warunki udziału w przetargu ofertękonsorcjum, którego członkowie posiadająodrębne
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonawstwa boisk i odrębne w zakresie wykonawstwa
instalacji oświetleniowych tzn. łącznie spełniająwarunki postawione w SIWZ..”
Zdaniem składu orzekającego Izby powyżej przedstawione wyjaśnienia Zamawiającego
oraz stanowisko w sprawie nie może nasuwaćwątpliwości interpretacyjnych Odwołującego
przedstawionych w proteście, w odwołaniu, jak i na rozprawie. Nie zachodzi bowiem wbrew
twierdzeniom Odwołującego wątpliwośćco do tego,że wykonawcy indywidualni muszą
przedstawićwykaz robót, które w każdym z trzech przypadków (wymóg trzech robót) zawierają
wykonanie nawierzchni boiska jak i jednocześnie oświetlenia tych boisk. Zżadnych wyjaśnieńoraz
zapisów siwz nie wynika,że indywidualni wykonawcy przedstawiając doświadczenie zawodowe
mogąwykazaćodrębnie wykonane roboty w zakresie nawierzchni boisk jak i odrębne roboty
w zakresie wykonania oświetlenia boisk. Ponadto nie może budzićwątpliwości zgłoszonych przez
Odwołującego na rozprawie fakt,że oświetlenie powinno dotyczyćnawierzchni syntetycznej,
ponieważnależy przywołaćzapis siwz pkt IV pakt 5 ...” robót budowlanych
..........odpowiadających swoim rodzajem..........robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia .”
Z powyżej przedstawionych wyjaśnieńi stanowiska Zamawiającego zarówno,
w rozstrzygnięciu protestu, wyjaśnieniu z 28.12.2007 r. oraz odpowiedzi na odwołanie i stanowiska
na rozprawie nie wynika, aby istniała wątpliwośćco do tego czy wykonawcy konsorcjalni mają
spełnićwarunki łącznie czy indywidualnie każdy z konsorcjantów.
Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jak
i w wyjaśnieniu z 28.12.2007 r. nie dokonał modyfikacji siwz, a jedynie dokonał jej wyjaśnienia,
interpretacji i to zgodnej z przepisami ustawy. Tym samym nie naruszył art. 38 ust. 5 ustawy.
W tym miejscu przywołuje sięstanowisko komentatora Józefa Edmunda Nowickiego
zgodnie z którym “oczywistym jest,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia winni byćwzględem siebie komplementarni. Celem art. 23 ust.1 Pzp jest zatem
umożliwienie grupie wykonawców połączenia ich potencjału technicznego, ludzkiego,
ekonomicznego i finansowego w sytuacji, gdy każdy z osoba nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez zamawiającego. (wyroki ZA 28.01.2005r. sygn. UZP/ZO/O-
119/05). W orzecznictwie i piśmiennictwie co do zasady przyjmuje się,że warunki określone
w art.22 ust.1 pkt 2,3 Pzp mogąspełniaćwspólnie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (suma potencjałów wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ) - Zamówienia publiczne Doradca Nr 10/2007r. – str. 36
W tym stanie rzeczy w ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający przy określeniu
warunków spełnienia doświadczenia zawodowego zarówno wykonawców występujących
indywidualnie jak i łącznie w ogłoszeniu, siwz oraz przy udzielaniu wyjaśnieńi interpretacji tych
warunków nie naruszył art.7 ust.1,art.22 ust.2, art.29 ust.2 oraz 38 ust. 5 ustawy .Tym samym
wniosek Odwołującego o zmianęwarunków siwz bądźnakazanie unieważnienia postępowania,
bądźunieważnienie postępowania z urzędu nie zasługuje na uwzględnienie.
Reasumując nie potwierdził sięzarzut braku jednoznacznego i precyzyjnego zapisu
ogłoszenia i siwz, w zakresie wymogów doświadczenia zawodowego wykonawców indywidualnych
jak i konsorcjalnych. Należy podkreślić,że zasadąwykonawców konsorcjalnych jest łączenie ich
doświadczeńzawodowych, co nie przysługuje wykonawcom występującym indywidualnie w
postępowaniach o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w ………………………
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
