rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2007-12-18
rok: 2007
data dokumentu: 2007-12-18
rok: 2007
sygnatury akt.:
KIO/UZP/10/07
KIO/UZP/10/07
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Wiśniewska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Wiśniewska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 17 grudnia 2007 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
Wrocław, ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 protestu z dnia 29 października 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz xxx po stronie zamawiającego
w dniu 17 grudnia 2007 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1,
Wrocław, ul. M. Skłodowskiej-Curie 58 protestu z dnia 29 października 2007 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz xxx po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy
Tomyśl i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0gr
(słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aesculap Chifa Sp. zo.o., ul. Tysiąclecia
14, Nowy Tomyśl
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr. (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych )
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 58, Wrocław na rzecz Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
Nowy Tomyśl , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty zł xxx gr. xxx (słownie: ) przez na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 16 844 zł 0 gr. (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote , zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 08.11.2007r. Odwołujący (Aesculap Chifa Sp. z o.o.
ul. Tysiąclecia 14 , 64-300 Nowy Tomyśl) złożył protest na ogłoszenie i specyfikację
istotnych
warunków
zamówienia
(siwz)
w
postępowaniu
Zamawiającego
(Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 ul. Marii Curie -Skłodowskiej 58, 50-
369 Wrocław ) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
szwów chirurgicznych wg pakietów 1-30 , nr sprawy NZ/RII/48-2007.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dn.25.10.2007r. Nr 2007/S 206-250325 a siwz ukazało sięna stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 25 października 2007 r.
Odwołujący złożył protest na treśćsiwz w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12, 14, 16,
17, 18, 19, 20 uznając,że utrudnia uczciwąkonkurencjęi ogranicza jądo jednego
wykonawcy.
Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dn.29.01.2004r. - Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanądalej ustawą:
art.7 ust.1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 29
ust. 1 i2 poprzez opis przedmiotu zamówienia w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12,
14, 16, 17, 18, 19, 20 w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęuniemożliwiając
przystąpienie do przetargu innym wykonawcom poza preferowanąfirmą, art. 29 ust.
3 poprzez brak możliwości składania ofert równoważnych w przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta,
art. 91 ust. 1 poprzez wprowadzenie zapisów siwz ograniczających liczbęoferentów
w zakresie wyżej wymienionych pakietów , pozbawiających Zamawiającego
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w celu doprowadzenia do zgodności
z prawem poprzez wprowadzenie zapisów pozwalających na szerszy dostęp
wykonawców do zamówienia. Przykładowo zaproponował dopuszczenie szerszych
granic tolerancji długości igły czy nici ( rodzaj i rozmiar igieł, czy rodzaj i długość
nici ), innej ilości szwów pakowanych w saszetkach, innego sposobu pakowania niż
przewidział Zamawiający, innego opisu szwów lub igieł bez wskazywania na
konkretnego producenta, dodatkowych kolorów nici, pewne pozycje sąw posiadaniu
tylko jednej firmy. Ponadto Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w
przypadku uznania przez Zamawiającego,że zachodzi przesłanka z art.38 ust. 5
ustawy.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający preferuje tylko jednąfirmęw poszczególnych
pakietach. I tak w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6,10, 12,16, 17,19, preferuje firmęTyco, a w
pakietach 8, 14, 18, 20 Johnson & Johnson (zwany dalej J&J).
Ponadto Odwołujący zaznacza,że Zamawiający wymaga złożenia oferty częściowej
na pełen pakiet.
Podsumowując swoje zarzuty Odwołujący stwierdza,że zapisy dotyczące
wskazanych parametrów w proteście ograniczająudział potencjalnych wykonawców
w postępowaniu. Zamawiający powinien określićzamawiany przedmiot poprzez
wskazanie minimalnych wymogów odzwierciedlających potrzeby Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający określając zamawiany produkt określił cechy konkretnego
producenta to jest Johnson & Johnson oraz Tyco, a nie potrzeby Zamawiającego.
Na tęokolicznośćOdwołujący przywołuje art.29 ust.2 i ust.3 ustawy zobowiązujący
Zamawiającego do zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie w tym przypadku pochodzenia. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, charakterystyczny dla
produktów jednej firmy, uniemożliwia Odwołującemu jak i innym poza preferowanymi
firmami udział w postępowaniu co narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Odwołujący chce zaproponowaćZamawiającemu materiały szewne wysokiej jakości i
stosowane na całymświecie, a także u Zamawiającego. Jednakże rygorystyczne
określenie długości i rodzaju nici oraz rodzaju i długości igły, eliminuje złożenie
ważnej oferty poza firmami Tyco oraz J&J we wskazanych pakietach. Odwołujący
uważa,że wszystkie szwy, które chce zaoferowaćmajątakie same zastosowanie i
wskazania, a także dająidentyczny efekt końcowy po ich zastosowaniu.
Odwołujący w złożonym proteście przywołuje wyroki zespołów arbitrów oraz poglądy
doktryny wskazujące na to,że nie można dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli ogranicza siędostęp do udziału w postępowaniu. Wyroki zespołów arbitrów
nakazywały w takich sytuacjach dopuszczenie marginesu tolerancji w określaniu
parametrów , bądźmożliwośćskładania ofert równoważnych, które funkcjonalnie
i jakościowo odpowiadałyby przedmiotowi zamówienia. Do protestu Odwołujący
załączył listężądańobejmującąwymienione w proteście pakiety, w których
parametry materiałów wskazująna jednego producenta to jest J&J, bądźTYCO.
Odwołujący skonkretyzował swojeżądania do wydzielenia określonych pozycji
materiałów z poszczególnych pakietów, dopuszczenia tolerancji długości igieł +/-
10%, dopuszczenie pakowanych nici w innych ilościach w poszczególnych
saszetkach, dopuszczenie szwów w innych kolorach, dopuszczenie szwów o innych
długościach z innymi igłami, dopuszczenia szwów równoważnych jużstosowanych
przez Zamawiającego.
Odwołujący obokżądania modyfikacji siwz alternatywnie zgłosiłżądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 ustawy, gdyby wnoszony zakres zmian przekraczał możliwości
modyfikacji siwz.
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2007r. rozstrzygnął protest uznającżądania co do
pakietów 14, 16, 18, 29, a w pozostałym zakresieżądania zmian materiałów w
poszczególnych pakietach, z wyłączeniem niektórych materiałów z poszczególnych
pakietów, oddalił. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał w związku z
częściowym uznaniem protestu zakres modyfikacji siwz. W zakresie nie uznanym
wskazał,że jak w odpowiedziach na zapytania utrzymuje opis przedmiotu
zamówienia jak w siwz, przy czym wskazał modyfikacje dokonane w odpowiedziach
na zapytania, udzielonych w dniu 13.11.2007r. Odnośnieżądańzawartych w
punktach : 16 ( wydzielenia z pakietu 2 materiałów opisanych w pozycji :49, 51, 63,
56, 57), 74 ( wydzielenia z pakietu 19 materiałów opisanych w pozycji : 7-9 )
Zamawiający wyjaśnił,że nie jest możliweżeby po ogłoszeniu przetargu
modyfikowaćsiwz w ten sposób,że ulegnie zmianie : liczba i zakres zadań,
ponieważprzez pakiety zamówienie zostało jużpodzielone na części wraz z
określeniem kwoty wadium dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający wskazał,że jako podmiot realizujący misjępolegającąna ratowaniu
zdrowia iżyciaświadczy usługi z zakresu lecznictwa specjalistycznego
i wysokospecjalistycznego. Stosowane procedury wysokospecjalistyczne wymagają
odpowiedniego sprzętu i materiału. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
miał na uwadze różnorodnośći fakt wykonywania wysokospecjalistycznych zabiegów
chirurgicznych, w których parametry używanego sprzętu sąbardzo istotne. Należy
także wziąćpod uwagędoświadczenia kadry medycznej i stosowane techniki
chirurgiczne. Głównym celem prowadzonej przez Szpital polityki jakościowej jest
optymalizacja efektów skuteczności leczenia.
Pismem z dnia 23.11.2007r. złożone zostało odwołanie, w którym Odwołujący wnosi i
wywodzi jak w proteście, a uwzględniając rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu konstrukcji
pakietów 1, 2, 3, 8, 10, 14 na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W wyniku przeprowadzonej rozprawy ustalono, iżZamawiający nie kwestionuje
zarzutu Odwołującego co do wskazania w poszczególnych pakietach, poprzez
określenie w nich parametrów materiałów objętych przedmiotowym zamówieniem,
konkretnych producentów to jest Tyco i Johnson & Johnson.
Zamawiający zarówno w odpowiedziach na zapytania dostawców oraz w
rozstrzygnięciu protestu Odwołującego, a także na rozprawie nie podniósł innych
argumentów za określonymi w pakietach parametrami materiałów jak konieczność
zapewnienia odpowiedniego poziomu wykonywanego lecznictwa, skomplikowanymi
procedurami zabiegów chirurgicznych, w szczególności kardiochirurgicznych,
stosowanymi technikami chirurgicznymi, przyzwyczajeniami i oczekiwaniami
użytkowników, a także oczekiwaniami wysokiej jakości. Wżadnej z wypowiedzi na
rozprawie, jak i w dokumentacji przetargowej w tym w rozstrzygnięciu protestu, nie
zarzucono proponowanym przez Odwołującego zmianom siwz niezgodności ze
stosowanymi procedurami, wywołaniem zagrożeniażycia lub zdrowia ludzkiego,
bądźnie przydatnościąmateriałów o parametrach proponowanych przez
Odwołującego z uwagi na rodzaj lub zakres procedur chirurgicznych, bądźna
niespełnieniu znaku bezpieczeństwa. Zamawiający równieżw zapytaniach jak i w
rozstrzygnięciu protestu odmawiając zmiany parametrów materiałów odnosił się
jedynie do ustaleńsiwz, nie odpowiadając dlaczego wnoszone zmiany nie mogąbyć
przyjęte.
W tym stanie rzeczy skoro Zamawiający nie przedstawił konkretnych argumentów na
propozycje zmian parametrów materiałów w poszczególnych pozycjach pakietów, a
w toku postępowania przetargowego jak i odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniu,
a na rozprawie nie wykluczył,że parametry materiałów proponowanych przez
Odwołującego
odpowiadają
parametrom
materiałów
bądź
Tyco,
bądź
Johnson&Johnson, to słuszne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Przepisy Prawo zamówieńpublicznych zakazująopisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazywanie miejsca pochodzenia (producenta). Chyba,że nie można
opisaćprzedmiotu zamówienia wskazując wszelkie konieczne jego cechy to jest jak
w przedmiotowym postępowaniu ; długośćnici, kolor, rodzaj, długośćigły, rodzaj
materiałów pokrywających nici.
Zespół orzekający Izby nie stwierdził w przedłożonej dokumentacji, aby w siwz
wskazano na możliwośćzłożenia ofert równoważnych. Na zadane pytanie na
rozprawie równieżZamawiający stwierdził,że nie umożliwił złożenia oferty
równoważnej, ponieważzamierza nabyćmateriały według konkretnie określonych
parametrów w poszczególnych pozycjach pakietów.
W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił,że jego oferta obejmuje produkty firmy
Brown, konkurencyjnej do firm Tyco i J&J, z którymi nie współpracuje. Z uwagi na to,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena Odwołujący jest zainteresowany
zaoferowaniem materiałów produkowanych przez firmęBrown.
Z powyższych względów to jest z uwagi na określenie zamawianego materiału ze
wskazaniem na jednego producenta (Tyco albo J&J), bez możliwości złożenia ofert
równoważnych, przy ponadto nie wykazanej konieczności określenia przedmiotu
zamówienia według miejsca pochodzenia należy jednoznacznie stwierdzić,że
Zamawiający naruszył art. 29 w zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący do konkretnych potrzeb (zabiegów
chirurgicznych), ograniczając konkurencjępoprzez uniemożliwienie Odwołującemu
złożenia oferty producenta innego niżwyżej wskazanych (Tyco i J&J).
Zespól orzekający Izby rozpatrując zarzut umieszczenia w poszczególnych pakietach
materiałów wysokospecjalistycznych, którymi Odwołujący nie dysponuje i odnosząc
siędo wniosku zawartego w proteście, wyłączenia wskazanych pozycji materiałów w
poszczególnych pakietach stwierdził,że Zamawiający stosując takąpraktykę,
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty na całe pakiety. Stądżądanie
Odwołującego wyłączenia materiałów wysokospecjalistycznych z poszczególnych
pakietów umożliwiłoby odwołującemu złożenie oferty, w zakresie innym niż
wysokospecjalistyczne materiały, gdzie producentem jest albo Tyco albo J&J.
Niemniej zasadna jest argumentacja Zamawiającego,że jak przedstawiono w
rozstrzygnięciu protestu, na etapie ogłoszenia, określenia wadium, nie jest możliwa
zmiana podziału zamówienia na części, ponieważto pakiety stanowiączęści
zamówienia.
Reasumując zespól orzekający stwierdził,że zachodząprzesłanki unieważnienia
postępowania z urzędu, (na podstawie art.191 ust. 3 z uwagi na to,że Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na konkretnego wykonawcę, pomimo,że
nie wykazał,że zachodziła taka koniecznośćoraz nie użył przy opisie parametrów
materiałów chirurgicznych sformułowania “lub równoważnych”. W tym stanie
uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważwybór oferty wybranej
nastąpiłby z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji, z wskazaniem jedynego wykonawcy. Zamawiający bowiem nie
wykazał,że do wykonania jego zadańmożna użyćmateriałów tylko i wyłącznie
opisanych w zakwestionowanych pozycjach pakietów. Gdyby Zamawiający wykazał,
iżmożna użyćtylko przez niego opisanych materiałów to miałby podstawy do
zamówienia z wolnej ręki. Takie okoliczności nie wystąpiły, a Zamawiający
uzasadniając dokonany opis wskazał jedynie na wysokie oczekiwania jakościowe,
przyzwyczajenia i umiejętności użytkowników.
Z powyższych względów Izba uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie z
uwagi na ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
___
*
niepotrzebne skreślić
1.
uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie
2. kosztami postępowania obciąża Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy
Tomyśl i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3156 zł
0gr
(słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Aesculap Chifa Sp. zo.o., ul. Tysiąclecia
14, Nowy Tomyśl
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 500 zł 00 gr. (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych )
przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 58, Wrocław na rzecz Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14,
Nowy Tomyśl , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty zł xxx gr. xxx (słownie: ) przez na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 16 844 zł 0 gr. (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote , zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, Nowy Tomyśl
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 08.11.2007r. Odwołujący (Aesculap Chifa Sp. z o.o.
ul. Tysiąclecia 14 , 64-300 Nowy Tomyśl) złożył protest na ogłoszenie i specyfikację
istotnych
warunków
zamówienia
(siwz)
w
postępowaniu
Zamawiającego
(Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 ul. Marii Curie -Skłodowskiej 58, 50-
369 Wrocław ) prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
szwów chirurgicznych wg pakietów 1-30 , nr sprawy NZ/RII/48-2007.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dn.25.10.2007r. Nr 2007/S 206-250325 a siwz ukazało sięna stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 25 października 2007 r.
Odwołujący złożył protest na treśćsiwz w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12, 14, 16,
17, 18, 19, 20 uznając,że utrudnia uczciwąkonkurencjęi ogranicza jądo jednego
wykonawcy.
Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dn.29.01.2004r. - Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223, poz. 1655), zwanądalej ustawą:
art.7 ust.1 poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 29
ust. 1 i2 poprzez opis przedmiotu zamówienia w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10,12,
14, 16, 17, 18, 19, 20 w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęuniemożliwiając
przystąpienie do przetargu innym wykonawcom poza preferowanąfirmą, art. 29 ust.
3 poprzez brak możliwości składania ofert równoważnych w przypadku gdy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt, konkretnego producenta,
art. 91 ust. 1 poprzez wprowadzenie zapisów siwz ograniczających liczbęoferentów
w zakresie wyżej wymienionych pakietów , pozbawiających Zamawiającego
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji siwz w celu doprowadzenia do zgodności
z prawem poprzez wprowadzenie zapisów pozwalających na szerszy dostęp
wykonawców do zamówienia. Przykładowo zaproponował dopuszczenie szerszych
granic tolerancji długości igły czy nici ( rodzaj i rozmiar igieł, czy rodzaj i długość
nici ), innej ilości szwów pakowanych w saszetkach, innego sposobu pakowania niż
przewidział Zamawiający, innego opisu szwów lub igieł bez wskazywania na
konkretnego producenta, dodatkowych kolorów nici, pewne pozycje sąw posiadaniu
tylko jednej firmy. Ponadto Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w
przypadku uznania przez Zamawiającego,że zachodzi przesłanka z art.38 ust. 5
ustawy.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający preferuje tylko jednąfirmęw poszczególnych
pakietach. I tak w pakietach 1, 2, 3, 4, 5, 6,10, 12,16, 17,19, preferuje firmęTyco, a w
pakietach 8, 14, 18, 20 Johnson & Johnson (zwany dalej J&J).
Ponadto Odwołujący zaznacza,że Zamawiający wymaga złożenia oferty częściowej
na pełen pakiet.
Podsumowując swoje zarzuty Odwołujący stwierdza,że zapisy dotyczące
wskazanych parametrów w proteście ograniczająudział potencjalnych wykonawców
w postępowaniu. Zamawiający powinien określićzamawiany przedmiot poprzez
wskazanie minimalnych wymogów odzwierciedlających potrzeby Zamawiającego.
Natomiast Zamawiający określając zamawiany produkt określił cechy konkretnego
producenta to jest Johnson & Johnson oraz Tyco, a nie potrzeby Zamawiającego.
Na tęokolicznośćOdwołujący przywołuje art.29 ust.2 i ust.3 ustawy zobowiązujący
Zamawiającego do zachowania uczciwej konkurencji oraz opisywania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie w tym przypadku pochodzenia. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zastosowany przez Zamawiającego, charakterystyczny dla
produktów jednej firmy, uniemożliwia Odwołującemu jak i innym poza preferowanymi
firmami udział w postępowaniu co narusza zasadęuczciwej konkurencji.
Odwołujący chce zaproponowaćZamawiającemu materiały szewne wysokiej jakości i
stosowane na całymświecie, a także u Zamawiającego. Jednakże rygorystyczne
określenie długości i rodzaju nici oraz rodzaju i długości igły, eliminuje złożenie
ważnej oferty poza firmami Tyco oraz J&J we wskazanych pakietach. Odwołujący
uważa,że wszystkie szwy, które chce zaoferowaćmajątakie same zastosowanie i
wskazania, a także dająidentyczny efekt końcowy po ich zastosowaniu.
Odwołujący w złożonym proteście przywołuje wyroki zespołów arbitrów oraz poglądy
doktryny wskazujące na to,że nie można dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty,
jeżeli ogranicza siędostęp do udziału w postępowaniu. Wyroki zespołów arbitrów
nakazywały w takich sytuacjach dopuszczenie marginesu tolerancji w określaniu
parametrów , bądźmożliwośćskładania ofert równoważnych, które funkcjonalnie
i jakościowo odpowiadałyby przedmiotowi zamówienia. Do protestu Odwołujący
załączył listężądańobejmującąwymienione w proteście pakiety, w których
parametry materiałów wskazująna jednego producenta to jest J&J, bądźTYCO.
Odwołujący skonkretyzował swojeżądania do wydzielenia określonych pozycji
materiałów z poszczególnych pakietów, dopuszczenia tolerancji długości igieł +/-
10%, dopuszczenie pakowanych nici w innych ilościach w poszczególnych
saszetkach, dopuszczenie szwów w innych kolorach, dopuszczenie szwów o innych
długościach z innymi igłami, dopuszczenia szwów równoważnych jużstosowanych
przez Zamawiającego.
Odwołujący obokżądania modyfikacji siwz alternatywnie zgłosiłżądanie
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust.1 pkt 5 ustawy, gdyby wnoszony zakres zmian przekraczał możliwości
modyfikacji siwz.
Zamawiający pismem z dnia 19.11.2007r. rozstrzygnął protest uznającżądania co do
pakietów 14, 16, 18, 29, a w pozostałym zakresieżądania zmian materiałów w
poszczególnych pakietach, z wyłączeniem niektórych materiałów z poszczególnych
pakietów, oddalił. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał w związku z
częściowym uznaniem protestu zakres modyfikacji siwz. W zakresie nie uznanym
wskazał,że jak w odpowiedziach na zapytania utrzymuje opis przedmiotu
zamówienia jak w siwz, przy czym wskazał modyfikacje dokonane w odpowiedziach
na zapytania, udzielonych w dniu 13.11.2007r. Odnośnieżądańzawartych w
punktach : 16 ( wydzielenia z pakietu 2 materiałów opisanych w pozycji :49, 51, 63,
56, 57), 74 ( wydzielenia z pakietu 19 materiałów opisanych w pozycji : 7-9 )
Zamawiający wyjaśnił,że nie jest możliweżeby po ogłoszeniu przetargu
modyfikowaćsiwz w ten sposób,że ulegnie zmianie : liczba i zakres zadań,
ponieważprzez pakiety zamówienie zostało jużpodzielone na części wraz z
określeniem kwoty wadium dla poszczególnych części zamówienia.
Zamawiający wskazał,że jako podmiot realizujący misjępolegającąna ratowaniu
zdrowia iżyciaświadczy usługi z zakresu lecznictwa specjalistycznego
i wysokospecjalistycznego. Stosowane procedury wysokospecjalistyczne wymagają
odpowiedniego sprzętu i materiału. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia
miał na uwadze różnorodnośći fakt wykonywania wysokospecjalistycznych zabiegów
chirurgicznych, w których parametry używanego sprzętu sąbardzo istotne. Należy
także wziąćpod uwagędoświadczenia kadry medycznej i stosowane techniki
chirurgiczne. Głównym celem prowadzonej przez Szpital polityki jakościowej jest
optymalizacja efektów skuteczności leczenia.
Pismem z dnia 23.11.2007r. złożone zostało odwołanie, w którym Odwołujący wnosi i
wywodzi jak w proteście, a uwzględniając rozstrzygnięcie protestu Odwołujący wnosi
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z powodu konstrukcji
pakietów 1, 2, 3, 8, 10, 14 na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Zespól orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W wyniku przeprowadzonej rozprawy ustalono, iżZamawiający nie kwestionuje
zarzutu Odwołującego co do wskazania w poszczególnych pakietach, poprzez
określenie w nich parametrów materiałów objętych przedmiotowym zamówieniem,
konkretnych producentów to jest Tyco i Johnson & Johnson.
Zamawiający zarówno w odpowiedziach na zapytania dostawców oraz w
rozstrzygnięciu protestu Odwołującego, a także na rozprawie nie podniósł innych
argumentów za określonymi w pakietach parametrami materiałów jak konieczność
zapewnienia odpowiedniego poziomu wykonywanego lecznictwa, skomplikowanymi
procedurami zabiegów chirurgicznych, w szczególności kardiochirurgicznych,
stosowanymi technikami chirurgicznymi, przyzwyczajeniami i oczekiwaniami
użytkowników, a także oczekiwaniami wysokiej jakości. Wżadnej z wypowiedzi na
rozprawie, jak i w dokumentacji przetargowej w tym w rozstrzygnięciu protestu, nie
zarzucono proponowanym przez Odwołującego zmianom siwz niezgodności ze
stosowanymi procedurami, wywołaniem zagrożeniażycia lub zdrowia ludzkiego,
bądźnie przydatnościąmateriałów o parametrach proponowanych przez
Odwołującego z uwagi na rodzaj lub zakres procedur chirurgicznych, bądźna
niespełnieniu znaku bezpieczeństwa. Zamawiający równieżw zapytaniach jak i w
rozstrzygnięciu protestu odmawiając zmiany parametrów materiałów odnosił się
jedynie do ustaleńsiwz, nie odpowiadając dlaczego wnoszone zmiany nie mogąbyć
przyjęte.
W tym stanie rzeczy skoro Zamawiający nie przedstawił konkretnych argumentów na
propozycje zmian parametrów materiałów w poszczególnych pozycjach pakietów, a
w toku postępowania przetargowego jak i odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniu,
a na rozprawie nie wykluczył,że parametry materiałów proponowanych przez
Odwołującego
odpowiadają
parametrom
materiałów
bądź
Tyco,
bądź
Johnson&Johnson, to słuszne jest twierdzenie Odwołującego o naruszeniu art. 29
ust. 2 i 3 ustawy.
Przepisy Prawo zamówieńpublicznych zakazująopisywania przedmiotu zamówienia
poprzez wskazywanie miejsca pochodzenia (producenta). Chyba,że nie można
opisaćprzedmiotu zamówienia wskazując wszelkie konieczne jego cechy to jest jak
w przedmiotowym postępowaniu ; długośćnici, kolor, rodzaj, długośćigły, rodzaj
materiałów pokrywających nici.
Zespół orzekający Izby nie stwierdził w przedłożonej dokumentacji, aby w siwz
wskazano na możliwośćzłożenia ofert równoważnych. Na zadane pytanie na
rozprawie równieżZamawiający stwierdził,że nie umożliwił złożenia oferty
równoważnej, ponieważzamierza nabyćmateriały według konkretnie określonych
parametrów w poszczególnych pozycjach pakietów.
W trakcie rozprawy Odwołujący wyjaśnił,że jego oferta obejmuje produkty firmy
Brown, konkurencyjnej do firm Tyco i J&J, z którymi nie współpracuje. Z uwagi na to,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena Odwołujący jest zainteresowany
zaoferowaniem materiałów produkowanych przez firmęBrown.
Z powyższych względów to jest z uwagi na określenie zamawianego materiału ze
wskazaniem na jednego producenta (Tyco albo J&J), bez możliwości złożenia ofert
równoważnych, przy ponadto nie wykazanej konieczności określenia przedmiotu
zamówienia według miejsca pochodzenia należy jednoznacznie stwierdzić,że
Zamawiający naruszył art. 29 w zakresie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący do konkretnych potrzeb (zabiegów
chirurgicznych), ograniczając konkurencjępoprzez uniemożliwienie Odwołującemu
złożenia oferty producenta innego niżwyżej wskazanych (Tyco i J&J).
Zespól orzekający Izby rozpatrując zarzut umieszczenia w poszczególnych pakietach
materiałów wysokospecjalistycznych, którymi Odwołujący nie dysponuje i odnosząc
siędo wniosku zawartego w proteście, wyłączenia wskazanych pozycji materiałów w
poszczególnych pakietach stwierdził,że Zamawiający stosując takąpraktykę,
uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty na całe pakiety. Stądżądanie
Odwołującego wyłączenia materiałów wysokospecjalistycznych z poszczególnych
pakietów umożliwiłoby odwołującemu złożenie oferty, w zakresie innym niż
wysokospecjalistyczne materiały, gdzie producentem jest albo Tyco albo J&J.
Niemniej zasadna jest argumentacja Zamawiającego,że jak przedstawiono w
rozstrzygnięciu protestu, na etapie ogłoszenia, określenia wadium, nie jest możliwa
zmiana podziału zamówienia na części, ponieważto pakiety stanowiączęści
zamówienia.
Reasumując zespól orzekający stwierdził,że zachodząprzesłanki unieważnienia
postępowania z urzędu, (na podstawie art.191 ust. 3 z uwagi na to,że Zamawiający
w opisie przedmiotu zamówienia wskazał na konkretnego wykonawcę, pomimo,że
nie wykazał,że zachodziła taka koniecznośćoraz nie użył przy opisie parametrów
materiałów chirurgicznych sformułowania “lub równoważnych”. W tym stanie
uniemożliwił wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważwybór oferty wybranej
nastąpiłby z naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji, z wskazaniem jedynego wykonawcy. Zamawiający bowiem nie
wykazał,że do wykonania jego zadańmożna użyćmateriałów tylko i wyłącznie
opisanych w zakwestionowanych pozycjach pakietów. Gdyby Zamawiający wykazał,
iżmożna użyćtylko przez niego opisanych materiałów to miałby podstawy do
zamówienia z wolnej ręki. Takie okoliczności nie wystąpiły, a Zamawiający
uzasadniając dokonany opis wskazał jedynie na wysokie oczekiwania jakościowe,
przyzwyczajenia i umiejętności użytkowników.
Z powyższych względów Izba uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie z
uwagi na ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w
..........................................................................
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
___
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
