rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1984/19
KIO 1984/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawcę Sport – Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki,
18 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez
wykonawcę Sport – Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu
FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i
nakazuje zamawiającemu: (i) określenie parametru przepuszczalności dla sztucznej
trawy na poziomie odzwierciedlającym uwarunkowania atmosferyczne i geograficzne
stadionu; (
ii) wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów
dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport – Track Sp.
z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisów od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy
Sport
– Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1984/19
UZASADNIENIE
W dniu 7
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie Sport-Track Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu
Nowy
Dwór Mazowiecki (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 Euro pn. Rozwój infrastruktury
sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego -
modernizacja boiska piłkarskiego ze
sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim":
1)
art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający krąg potencjalnych
producentów trawy do jednego rodzaju nawierzchni;
2)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego
producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uza
sadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiaj
ącemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w
szczególności nakazanie dopuszczenia wnioskowanych w odwołaniu rozwiązań
równoważnych, wykreślenia z postanowień SIWZ wymagań, które nie mają wpływu na jakość
oferowanych rozwiązań oraz funkcjonalność przedmiotu zamówienia, w następującym
zakresie:
dopuszczenia trawy posiadającej następujące parametry:
1)
Wysokość trawy 50 mm
2)
Dtex 52 800
3)
Ilość włókien 116 400
4)
Masa runa 1290
5)
Siła wyrywania pęczka 94
6)
Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675
7)
Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe
wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNO-
włókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe.
8)
Grubość włókna : PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335
mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów
9)
P
odkład trawy: akryl
10)
Kolor nawierzchni: zielony
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
Wykreślenia parametru dotyczącego ilości pęczków.
2)
Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni, a nie tylko
dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA.
3)
Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
4)
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
5)
Skreślenie wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA
Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA
(manula 2015).
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Od
wołującego oraz zastępstwa prawnego według faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu
30.09.2019 r. wszczął przedmiotowe postępowania publikując ogłoszenie i specyfikację
istotnych wa
runków zamówienia . W treści siwz w opisał trawę wykorzystując parametry
techniczne nawierzchni ACT Global-Dywilan. Tym samym siwz narusza przepisy prawa.
Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 16.11.2015 r. o sygn. akt: KIO 2367/15, wyrok
z dnia 7 wr
ześnia 2017 roku o sygn. akt: KIO 1777/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2018
roku o sygn. akt: KIO 1867/18.
Odwołujący podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie
wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami
dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych
wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo
parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się
parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny
jednakże posiadający niektóre inne parametry, w związku z czym Odwołujący wniósł o
dopuszczenie produktu równoważnego posiadającego poniższe parametry techniczne:
1)
Wysokość trawy 50 mm
2)
Dtex 52 800
3)
Ilość włókien 116 400
4)
Masa runa 1290
5)
Siła wyrywania pęczka 94
6)
Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675
7)
Rodzaj i przekrój włókna- w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe
wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNO-
włókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe.
8)
Grubość włókna PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335
mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów
9)
Podkład trawy: akryl
10)
Kolor nawierzchni: zielony
Ponadto Odwołujący wskazał, iż żąda:
1.
Wykreślenia parametru opisującego ilość pęczków.
Odwołujący wskazał, że różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w jednym
pęczku różne ilości włókien i tak naprawdę istotnym parametrem z punktu użytkowania boiska
jest ilość włókien, a nie pęczków. Ilość pęczków jest parametrem wtórnym, a istotną rolę
odgrywa ilość włókien na 1 m2, która to jest wypadkową ilości pęczków pomnożoną przez ilość
włókien w pęczku (kępce). Produkt Greenfields gwarantuje osiągnięcie ilości włókien na
poziomie 116 000 m2,
przy zastosowaniu większej ilości pojedynczych włókien w pęczku
(kępce). Ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, a wypadkową konkretnego
rozwiązania konkretnego producenta. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w
orzecznictwie: KIO 1699/15 z dnia 24.08.2015.
2.
Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni a nie tylko
dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podaje parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy
na poziomie 6 000 mm/h przy czym instalowana trawa w Nowym Dworze Mazowiecki ma być
na ułożona dodatkowo na macie elastycznej min. 10 mm oraz całość zasypana granulatem
gumowym EPDM i piaskiem kwar
cowym. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o
wykreślenie przepuszczalności samej trawy i określenie parametru przepuszczalności całego
systemu nawierzchni tj. mata, tra
wa, zasypka zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz
Polskiej Normy PN_EN 15330-1:2014 tj. na poziomie 180 mm/h.
Odwołujący zwrócił uwagę,
iż wymóg na poziomie 6 000 mm/h jest pozbawiony przesłanek merytorycznych, a mianowicie:
przepuszczalność trawy na poziomie 6000 mm/h odpowiednio odpowiada opadowi 6.000 l/
m2/ h. Nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Według dostępnych
danych
największe opady w mieście Nowy Dwór Mazowiecki notuje się na poziomie 71 mm /
miesiąc (!), a nie nawet na godzinę. Odwołujący zaznaczył, że odchylanie w poziomie opadów
pomiędzy najsuchszym i najmokrzejszym miesiącem wynosi 48 mm. Wahania temperatury w
trakcie roku wynoszą 22.5 °C. Nawet jeżeli założyć ten hipotetyczny scenariusz, iż nad Nowym
Dworem Mazowieckim będzie miał miejsce kataklizm pogodowy i w ciągu 1h rzeczywiście
spadnie 6.000 l
to taka ilość wody NIGDY nie będzie wstanie przeniknąć w ciągu 1h przez cały
system tj. nawierzchnię wypełnioną granulatem i piaskiem zainstalowaną na podbudowie
dynamicznej z kruszywa. Oznacza to, że te ogromne ilości wody (które do tej pory nigdzie na
świecie notowane nie były) zatrzymają się powierzchniowo, a tym oznacza to, że żądany
parametr jest bez jakiegokol
wiek znaczenia i stanowi klasyczny przykład uniemożliwiania
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że FIFA określiła poziom przepuszczalności dla całej nawierzchni 180
mm/h (
a więc o wiele mniejszy niż zaleca projektant, co w ocenie Odwołującego może
sugerować, że dobór parametru wynika z opisu technicznego konkretnej nawierzchni, a
jedynym celem takiego opisu jest eliminacja k
onkurencji). Odwołujący wskazał również, że
nawet jeśli niektóre z laboratoriów rejestrują wyższe wartości i tak nie ma żadnego znaczenia
funkcjonalno-
użytkowego dla użytkownika i inwestora.
Na marginesie
Odwołujący zwrócić uwagę, iż opisana w projekcie nawierzchnia ze sztucznej
trawy posiada przepuszczalność wody dla całego systemu nawierzchni na poziomie 2217
mm/h. Zatem parame
tr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h jest
parametrem nie mającym żadnego uzdatnienia technicznego i użytkowego, a jedynie
wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
3.
Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
Odwołujący wskazał, że powszechnie przy produkcji sztucznej trawy używa się podkładu
poliuretanowego lub la
teksowego, które zgodnie z wytycznymi FIFA i Instytutu Techniki
Budowlanej są rozwiązaniami równoważnymi i mają tylko za zadanie zabezpieczyć włókna
runa przed ich przemieszczaniem się. Natomiast opisany w projekcie podkład 100% poliolefin
jest rozwiązaniem starym, produkowanym tylko i wyłącznie przez firmę Dywilan na potrzeby
własne oraz na zlecenie firmy ACT Global, które to firmy łączy umowa o współpracy. W
p
rzypadku proponowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego - producent
Greenfields -
światowy lider na rynku traw syntetycznych przy trawie tkanej stosuje
innowacyjny i lepszy bo zapewniający siłę wyrywania pęczka powyżej 90N - podkład akrylowy.
Tak więc żądanie zastosowania podkładu z poliolefin wynika tylko z faktu, że w naszym
przekonaniu p
rojektant przepisał parametry techniczne z karty konkretnego produktu.
Podobne sytuacje miały już miejsce w przeszłości (Budzyń, Grodzisk Mazowiecki, Legionowo)
gdzie jedyną możliwą do zaoferowania nawierzchnią była trawa syntetyczna wyprodukowana
przez fi
rmę Dywilan na potrzeby własne albo na zlecenie firmy ACT Global.
4.
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wymaga, aby sztuczna trawa posiadała trzy różne
rodzaje przekrojów poprzecznych włókna. Wskazać należy, że już sam opis jest wadliwy,
ponieważ w dalszej części czytamy:
PIERWSZE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o
przekroju diamentu w ilości 50%
DRUGIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w
kształcenie 2C w ilości 25%
TRZECIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o
przekroju diamentu w ilości 25%
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu wynika, że opisane są 2 różne
rodzaje włókna a nie trzy! Pierwsze i trzecie są takie same.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że przekrój włókna w produkcie referencyjnym określono z
powołaniem się literę 2C oraz na kształt diamentu, co znów wskazuje na konkretne
rozwiązanie jakim jest trawa ACT Global- Dywilan. Tak właśnie w karcie produktowej jest
definiowany. Odwołujący zauważył, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego
wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe,
czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również
norma europejska PN - EN 15330-
1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych
standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają
wskazanej cechy jako
mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni
syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory
wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie
jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku
producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa
powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Tym samym
żądamy jego usunięcia.
W ocenie Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji
czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży
wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może
służyć nieuczciwej konkurencji. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż bazując na
zapisach kart technicznych nawierzchni różnych producentów można dostrzec różnorodne
nazewnictwo jeżeli chodzi o przekroje włókien monofilowych np. włókno owalne, o przekroju
prostokątnym, diamentowym, łukowatym lub w kształcie litery "U", "V" ,"S” lub “C". W
dokumentach źródłowych na próżno także szukać jakichkolwiek kryteriów decydujących o
zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego.
Podsumowując, jeden producent może określać kształt danego włókna poprzez odwołanie się
do litery „S", a inny włókno o analogicznym kształcie oznaczy poprzez odwołanie się do litery
„V", czy też dla jednej osoby dane włókno będzie miało kształt litery „S” a dla innej „V".
Reasu
mując powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma ujednoliconych standardów jeżeli
chodzi o nazewnictwo, a jego dobór przez producentów stanowi wyłącznie element gry
marketingowej.
Okoliczność, iż kształt włókna trawy nie może być wyznacznikiem
równoważności produktów potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO 931/10). Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie
stwierdziła, iż z uwagi na brak standaryzacji sposobu określenia profilu przekroju włókna,
wszystkie rodzaje
kształtu włókna są równoważne.
5.
Skreślenia wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA
Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA
(edycja 2015)
Odwołujący wskazał, że ostatni z rozważanych wymogów, to jest przedłożenie aktualnego
certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i
nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak słusznie wskazała Izba w wyrokach z
dn. 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z dn. 28.09.2018 r., KIO 1867/18 -
uznała to żądanie za
nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, nakazując w obydwu
przypadkach wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako
nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu. Jedynym dokumentem,
potwierdzającym jakość oferowanej trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w
akredytowanym przez FIFA laboratorium i to ono jest d
okumentem nadrzędnym,
potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy z wymaganiami FIFA z
najnowszymi wymaganiami FIFA Quality Programme of Football Turf (edycja 2015). Ponadto
Odwołujący wskazał, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są parametry sztucznej
trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały system pod kątem
przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości
na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w
przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót
budowlanych na określonym obiekcie. Nie można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego
jeszcze nie wybudowano. W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania brak jest
przesłanek dla żądania przez Zamawiającego wspomnianego certyfikatu (boisko nie będzie
certyfikowane przez Zamawiającego).
W ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego zostały przygotowany z naruszeniem
przepisów prawa. Zamawiający bowiem zobowiązany jest posługiwać się cechami
technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie
lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 Pzp). Nałożenie przez prawo na Zamawiającego
obowiązku dokładnego i szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących norm ma charakter bezwzględny. Odstępstwo od tego wymogu jest możliwe
jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 23 Dyrektywy
2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w sposób jednoznaczny stanowi, że w sytuacji istnienia polskiej
normy przenoszącej normę europejską, co ma miejsce w przypadku niniejszego zamówienia,
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
cech technicznych i jakościowych z zachowaniem tej normy. Zgodnie z obowiązującym
prawem nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrot
"mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych
zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów,
które ograniczają konkurencję. Należy jednak podkreślić, że naruszeniem przepisów PZP jest
opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące
przedmiotu
zamówienia, które nie są uzasadnione jego potrzebami, to takie działania
Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Opisane zachowanie
Za
mawiającego stanowi istotne naruszenie wskazanych przepisów PZP, które istotnie wpływa
na wynik postępowania, ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg
wykonawców.
Odwołujący podkreślił również, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego
producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego
producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych
wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,
ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 872/09 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1502/08.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści z dnia 14
października 2019 r. (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia wymagań Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia; (ii) zestawienia paramentów technicznych, opinię Instytutu Techniki
Budowlanej z dnia 20 lipca 2010 r. oraz pismo z dnia 18 marca 2015 r., pismo Kancelarii Radcy
Prawnego K. K. z dnia 19 marca 2015 r.,
dwa oświadczenia SPORTS LABS (laboratorium
akr
edytowane przez FIFA), Raport z testu laboratoryjnego FIFA, wyciąg informacji dotyczący
wymagań FIFA w zakresie odwodnienia boisk, Atest Higieniczny nr HK/B/0334/01/2016,
informację prasową dotyczącą współpracy ACT Global oraz spółki Dywilan, opracowanie pn.
„dynamika Obiegu Wody w Zlewniach rzeczowych – Warszawa 2001” – dokumenty na
okoliczność wykazania niezasadności wymagań Zamawiającego i wskazania konkretnego
produktu w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego
Dworu Mazowieckiego -
modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na
stadionie miejskim".
Zamawiający w SIWZ określił parametry jakie musi spełniać nawierzchnia ze sztucznej trawy
tj.
Sztuczna trawa o wysokości od 45 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA Quality
Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manuał 2015), układana na
pod
kładzie elastycznym (Shock-pad)
Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodna z raportem z
b
adań niezależnego laboratorium;
Grubość podkładu elastycznego: 10 mm;
Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu;
Dtex pęczka — min. 12.000;
Ilość pęczków — min. 10.000/m 2;
Ilość włókien — min. 120.000/m 2;
Masa runa — min. 1 600 g/m 2;
Siła wyrywania pęczka - min. 70 N;
Przepuszczalność wody w trawie: minimum 6000 mm/h;
Rodzaj i przekrój włókna. W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów
poprzecznych włókien:
a)
PIERWSZE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym
o przekroju diamentu w ilości 50%
b)
DRUGIE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w
kształcie 2 C w ilości 25%
c)
TRZECIE WŁOKNO — polietylenowe, monofilowe proste o przekroju diamentu w ilości
25%
Grubość włókna
a)
PIERWSZE WŁÓKNO - min. 330
b)
DREUGIE WŁÓKNO - min. 360
c)
TRZECIE WŁÓKNO-min. 360
Podkład trawy : w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen) - 100 %
poliolefinowy, (n
ie dopuszcza się traw, które zawierają w podkładzie lateks styreno-
butadianowy lub poliuretan)
Kolor nawierzchni: zielony w trzech różnych odcieniach,
Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnie,
Na potwierdzenie powyższych wymagań należy przedłożyć dla nawierzchni ze sztucznej
trawy:
1.
Kartę techniczną nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczoną przez producenta z
określeniem nazwy inwestycji;
2.
Aktualny Atest PZH lub równoważny dla trawy i granulatu;
3.
Badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające skład surowcowy sztucznej trawy,
potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni
oraz spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA
QUALITY PRO (
manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemów
nawierzchni (trawa, mata, granulat), wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs);
4.
Zaświadczenie niezależnego instytutu, że produkt nadaje się do ponownego
przetworzenia (recyclingu);
5. Certyfikat FIFA Quality Pro wydany dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
W dniu 14 października Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i wprowadził następujące
wymagania:
1)
Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodnie z
raportem z badań z niezależnego raportu;
2)
Grubość podkładu elastycznego: 10 mm;
3)
Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyklingu;
4)
Detex pęczka - min. 12.000;
5)
Ilość pęczków – min. 10.000/m2;
6)
Ilość włókien – min. 120.000/m2;
7)
Masa runa
– min. 1 600 g/m2;
8)
Siła wyrywania pęczka – min. 50 N;
9)
Przepuszczalność wody w trawie – min. 6 000 mm/h;
10)
Przepuszczalność wody dla całego systemu – min. 2 000 mm/h;
11)
Rodzaj i przekrój włókna – w jednym pęczku minimum trzy rodzaju przekrojów
poprzecznych włókien, udział procentowy każdego z nich będzie wynosił minimum
25% oraz grubość pojedynczych włókien będzie mieściła się w zakresie 330
mikrometrów do 410 mikrometrów;
12)
Podkład trawy – PE (polietylen) oraz PP (polipropylen) – 100% poliolefinowy,
akrylowy, poliuretanowy lub lateksowy;
13)
Kolor nawierzchni
– nawierzchnia o minimum dwóch kolorach włókien;
14)
Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnię.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy przez Zamawiającego, co
wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba postano
wiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy
certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania poprzez wykreślenie ww.
wymogu ze SIWZ.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego
sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby
m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił podniesionego przez Odwołującego zarzutu,
tylko dokonał przeniesienia spornego wymagania do kryterium oceny ofert, w związku z tym
nadal istnieje spór pomiędzy stronami. Wskazać należy, że zarzut Odwołującego dotyczył
wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro
wydanego dla systemu nawierzchni
, co korelowała z żądaniem wykonawcy wykreślenia
po
wyższego wymagania. Zamawiający uczynił zadość żądaniu wykonawcy i dokonał
wykreślenia wymogu. Tym samym, w zakresie zarzutu podniesionego przez , nie było już
sporu pomiędzy stronami. Okoliczność, iż Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie kryterium posiadania przez wykonawcę
certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla oferowanego systemu nawierzchni
nie może
stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Zarzut taki nie był zawarty w treści odwołania,
zaś Izba związana jest treścią odwołania i nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w
jego treści. Ta nowa czynność Zamawiającego może być przedmiotem ewentualnego
zaskarżenia przez wykonawcę w odrębnym postępowaniu.
Co do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu to wskazać należy na wstępie, że
ustawodawca w art. 29 ustawy Pzp
przesądził, że podstawowym sposobem opisania
przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Istnieje też drugi sposób, który jest wyjątkiem od tej
zasady. Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wy
nika, że jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od
przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Omawiany sposób opisywania przedmiotu zamówienia polega
na tym, że zamawiający zamiast opisywać przedmiot za pomocą jego cech czy funkcji może
poprzestać na wskazaniu znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Taki sposób
precyzowania przedmiotu zamówienia polega innymi słowy na tym, że zamiast konglomeratu
wymaganych cech wskazuje się produkt wzorcowy używając jego znaku towarowego, patentu
czy pochodzenia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, opis przedmiotu zamówienia dokonany
przy pomocy znaków towarowych, patentu lub pochodzenia stanowi wyłącznie wzorzec
jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany
oferentom jako zestaw obiektywnych cech jak
ościowych i technicznych. Jest zatem
szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu
na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może
sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
Z
amawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
to jest przez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności, a więc przy
wykorzystaniu typowego intrumentarium. Z
amawiający opisał bowiem istotne parametry
techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający w
żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się nazwą znaku towarowego,
patentu czy pochodzenia w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, celem zrekonstruowania znaczenia słów „znak towarowy”, „patent” czy
„pochodzenie” pomocne może być odwołanie się do stosownych pojęć funkcjonujących na
gruncie przepisów o prawie własności przemysłowej.
Problematyka znaków towarowych, patentów, a także pochodzenia towarów została
uregulowana w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 1410). Zgodnie z art. 120 ust. 1 i 2
PrWłPrzem znakiem towarowym może być
każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie
nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego
przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament,
kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także
melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Znakami towarowymi są także znaki usługowe (art. 120
ust. 3 pkt 1
PrWłPrzem).
Użyte w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta,
tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa
w art. 174 ust. 1
PrWłPrzem. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w
rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do
nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako
pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są
przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami
geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które
pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w
przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego
łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na
tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania
towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne
właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli
terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone (art. 175 ust. 1 PrWłPrzem)
(komentarz do art. 29 ZamPublU w: B. A., N.J.E., Pr
awo zamówień publicznych. Komentarz,
2015, wydanie II).
Zastosowany przez Z
amawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawiał, że każda
nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje jest przez
Zamawiającego dopuszczona i może być zaoferowana przez wykonawcę. W ocenie Izby
Z
amawiający przy opisie wymagań nawierzchni ze sztucznej trawy nie skorzystał z dyspozycji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i nie
posłużył się znakiem towarowym, patentem czy pochodzeniem.
Natomiast okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
może spełniać produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu opisu przedmiotu
zamówienia, jakim Zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza to, że Zamawiający
odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1
ustaw Pzp
ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp
. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi zamawiający opisał przedmiot zamówienia
może ewentualnie zawężać konkurencję do produktów jednego producenta może stanowić
podstawę formułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stąd też zarzut i żądanie Odwołującego dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie może
zostać uwzględniony przez Izby, gdyż w analizowanym stanie faktycznym nie ma
zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający nie ma obowiązku
dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Twierdzenia Odwołującego zmierzają de facto do
próby zmiany SIWZ i dopuszczenia możliwości zaoferowania konkretnego, innego produktu,
posiadającego pewne odmienne cechy od tych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ.
Możliwość uwzględnienia takich postulatów wykonawcy musi podlegać analizie w świetle art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać,
iż produkt przez niego postulowany również w pełni spełnia uzasadnione potrzeby
Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący poza wnioskiem o dopuszczenie możliwości
zaoferowanie sztucznej nawierzchni o parametrach wskazanych w treści odwołania, odniósł
się w bardziej szczegółowy sposób wyłącznie do kilku parametrów. W konsekwencji tylko w
tym zakresie Izba może dokonać analizy czy ich zmiana zgodnie z żądaniem Odwołującego
spełni obiektywne wymagania Zamawiającego i nie będzie stanowić naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Wykreślenie parametru opisującego ilość pęczków
W ocenie Izby zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Istota zarzut Odwołującego
sprowadzała się do twierdzenia, że ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, zasadnicze
zaś znaczenie ma ilość włókien. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego mają charakter
ogólny, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż wymóg dotyczący ilości pęczków
wskazany w SIWZ ogranicza konkurencję. Przywołanie przez Odwołującego orzeczenie o
sygn. akt: KIO 1699
/15 z dnia 24 sierpnia 2015 r. nie potwierdza twierdzeń Odwołującego.
Izba bowiem jednoznacznie wskazała ww. wyroku, że „….Odnośnie ilości włókien w pęczku,
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że parametr ten jest wyłącznie parametrem
technicznym, wyn
ikający z zastosowanej przez producenta technologii i nie wpływa on na
funkcjonalność. (…) O gęstości trawy świadczy nie tyle ilość włókien w pęczku ale przede
wszystkim ilość pęczków/m2 i ilość włókien/m2. Mimo, iż trawa (…) posiada w jednym pęczku
12 włókien, to na 1m2 znajduje się więcej pęczków, co zapewnia gęstość przewyższającą
minimalne wymagania Zamawiającego i wynoszącą 151 200 włókien/m2 i 12 600
pęczków/m2. Ilość włókien w danym pęczku jest zatem parametrem wtórnym w stosunku do
ilości pęczków/m2 i ilości włókien/m2.
Z powyższego orzeczenia wynika, że parametrem wtórnym jest ilość włókien w danym pęczku,
istotne zaś znaczenie ma ilość pęczków i włókien na 1 m2, to bowiem decyduje o gęstości
trawy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący dąży do usunięcia parametru
dotyczącego ilości pęczków jednocześnie żądając obniżenia parametru dotyczącego ilości
włókien na 1m2, co niewątpliwe stanowi niczym nieuzasadnioną próbę obniżenia wymagań
Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wymaga wykazania, iż określony parametr wymagany
przez Zamawiającego stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji, czego Odwołujący nie
wykazał. W ocenie Izby żądanie Zamawiającego posiadania przez oferowane nawierzchnie
określonej liczby pęczków nie stanowi naruszenia konkurencji, a zmierza do określenia
gęstości nawierzchni. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał jaka ilość włókien
znajduje się w pęczku w przypadku nawierzchni, które są przez niego oferowane. W
przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu nie została zawarta taka informacja.
Okoliczność, iż Odwołujący nie określa takiego parametru nie oznacza, iż nie jest on
powszechnie stosowany przez producentów sztucznych nawierzchni. Już z treści orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, iż jest to
parametr powszechnie stosowany przez producentów, tym trudno uznać, że jego
zastosowanie przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tym
samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż parametr dotyczący ilości pęczków w
jakichkolwiek sposób narusza konkurencje i powinien zostać wykreślony.
Parametr dotyczący przepuszczalności dla sztucznej trawy i dla całego systemu
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymogu
Zamawiającego dotyczącego określenie poziomu przepuszczalności dla sztucznej trawy na
poziomie 6 000 mm/h.
Odwołujący w tym zakresie przedstawił przekonującą argumentację
dotyczącą warunków atmosferycznych, w tym możliwych poziomów opadów. Jak wskazał
Odwołujący zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 15330-
1:2014
wymagana przepuszczalność kształtuje się na poziomie 180 mm/h. Odwołujący
zasadnie wykazał, że nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady.
Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie realności
przyjętych założeń co do przewidywanego natężenia opadów. Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający winien dokonać zmiany ww. parametru. Wartość to winna być obliczona w
oparciu o racjonalne założenia, analizę dostępnych danych.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy
powinien zostać wykreślony, gdyż istotne znacznie ma parametr przepuszczalności dla całego
systemu nawierzchni. Podkreślić należy, że obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że
poprzez wprowadzenie w SIWZ parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy doszło do
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej oko
liczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący
przedstawił wyłącznie subiektywne stanowisko, iż w jego ocenie istotne znaczenie ma
przepuszczalność całego systemu. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może się opierać
wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu wykonawcy o zaletach lub wadach rozwiązania
przyjętego przez Zamawiającego. Nie został Izbie przedstawiony żaden dowód na wykazanie
zasadności stanowiska Odwołującego, a tym bardziej na wykazanie, iż wymaganie
Zamawiającego ogranicza konkurencję. Słusznie wskazał również Zamawiający, iż sam
Odwołujący nie informuje jaka jest przepuszczalność wody dla sztucznej trawy w produkcie
przez niego oferowanym
. Nie wiadomo tym samym czy przepuszczalność wody ogranicza
wypełnienie sztucznej trawy, którym jest piasek i granulat gumowy czy przypuszczalność wody
ogranicza sztuczna trawa. Brak zakwestionowanego parametru nie pozwala tym samym
ustalić w pełni właściwości oferowanego przez Odwołującego produktu.
Dalej wskazać należy, że Zamawiający wprowadził wymóg przepuszczalności wody dla całego
systemu nawierzchni minimum 2000 mm/h. Odwołujący zaś postulował wartość 1675mm/h.
Postulowanej wartości Odwołujący jednakże w żaden sposób nie uzasadniał. Nie wykazał
dlaczego właśnie ta wartość jest właściwa. Zmiana SIWZ nie ma na celu dostosowanie jej
zapisów do umożliwienia zaoferowania wykonawcy konkretnego produktu. Celem zmiany jest
wyeliminowanie zapisów naruszających art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiego naruszenia
Odwołujący w omawianym zakresie nie wykazał.
Zmiana
rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów
zawierających klej akrylowy w spodzie trawy. Wskazał przy tym, że rozwiązanie to jest
bezpieczne dla środowiska i, że jest go niewielka ilość w sztucznej trawie. Wyjaśnił również,
że produkty dopuszczone z SIWZ wykonane z poliolefin (PE oraz PP) są produktami
ekologicznymi, spełniającymi najwyższe standardy jakościowe i nadające się do recyclingu,
co przekłada się na niższe koszty wymiany nawierzchni. W ocenie Izby Zamawiający w pełni
uzasadnił swoje wymagania. Nawet jeżeli skutkują one zawężeniem produktów możliwych do
zaoferowania Zamawiającemu, to takie zawężenie konkurencji jest dopuszczalne i
uzasadnione wskazanymi przez Zamawiającego okolicznościami. Odwołujący nie
kwestionował stanowiska Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie
ich niezasadności. Stanowisko Odwołującego ograniczyło się wyłącznie do próby wymuszenia
zmiany zapisów SIWZ w celu umożliwiania wykonawcy zaoferowania własnego produktu.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymagania Zamawiającego naruszają art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż kształt przekroju włókna
nie decyduje o właściwościach nawierzchni. Tym samym wymaganie od wykonawców, aby w
przekroju poprzecznym były trzy różne kształty włókien nie jest uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego,
iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał
jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu
zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN
15330-
1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju
włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ
na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje
również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego
względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem.
Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt
włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do
działań marketingowych. Jak wskazał Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem
mierzalnym, w konsekwencji czego
posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na
pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś
zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. W dokumentach źródłowych
nie ma określonych jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego
kształtu do konkretnego oznaczenia literowego.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, zasadne było nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany SIWZ
poprzez wykreślenie zapisów dotyczących wymogu kształtu
przekroju poprzecznego włókna. Zamawiający winien w sposób precyzyjny wskazać w SIWZ,
iż wymaga w jednym pęczku trzech rodzajów włókna monofilowego wzmocnionego rdzeniem,
kształt zaś włókna nie jest okolicznością dyskwalifikującą dany produkt.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgo
dnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat
złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………........
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu
FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i
nakazuje zamawiającemu: (i) określenie parametru przepuszczalności dla sztucznej
trawy na poziomie odzwierciedlającym uwarunkowania atmosferyczne i geograficzne
stadionu; (
ii) wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów
dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i :
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport – Track Sp.
z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisów od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy
Sport
– Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00
gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1984/19
UZASADNIENIE
W dniu 7
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło
odwołanie Sport-Track Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu
Nowy
Dwór Mazowiecki (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej
wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 Euro pn. Rozwój infrastruktury
sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego -
modernizacja boiska piłkarskiego ze
sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim":
1)
art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający krąg potencjalnych
producentów trawy do jednego rodzaju nawierzchni;
2)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego
producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uza
sadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiaj
ącemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w
szczególności nakazanie dopuszczenia wnioskowanych w odwołaniu rozwiązań
równoważnych, wykreślenia z postanowień SIWZ wymagań, które nie mają wpływu na jakość
oferowanych rozwiązań oraz funkcjonalność przedmiotu zamówienia, w następującym
zakresie:
dopuszczenia trawy posiadającej następujące parametry:
1)
Wysokość trawy 50 mm
2)
Dtex 52 800
3)
Ilość włókien 116 400
4)
Masa runa 1290
5)
Siła wyrywania pęczka 94
6)
Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675
7)
Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe
wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNO-
włókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe.
8)
Grubość włókna : PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335
mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów
9)
P
odkład trawy: akryl
10)
Kolor nawierzchni: zielony
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
Wykreślenia parametru dotyczącego ilości pęczków.
2)
Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni, a nie tylko
dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA.
3)
Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
4)
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
5)
Skreślenie wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA
Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA
(manula 2015).
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Od
wołującego oraz zastępstwa prawnego według faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu
30.09.2019 r. wszczął przedmiotowe postępowania publikując ogłoszenie i specyfikację
istotnych wa
runków zamówienia . W treści siwz w opisał trawę wykorzystując parametry
techniczne nawierzchni ACT Global-Dywilan. Tym samym siwz narusza przepisy prawa.
Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 16.11.2015 r. o sygn. akt: KIO 2367/15, wyrok
z dnia 7 wr
ześnia 2017 roku o sygn. akt: KIO 1777/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2018
roku o sygn. akt: KIO 1867/18.
Odwołujący podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie
wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami
dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych
wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo
parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się
parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny
jednakże posiadający niektóre inne parametry, w związku z czym Odwołujący wniósł o
dopuszczenie produktu równoważnego posiadającego poniższe parametry techniczne:
1)
Wysokość trawy 50 mm
2)
Dtex 52 800
3)
Ilość włókien 116 400
4)
Masa runa 1290
5)
Siła wyrywania pęczka 94
6)
Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675
7)
Rodzaj i przekrój włókna- w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe
wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNO-
włókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe.
8)
Grubość włókna PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335
mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów
9)
Podkład trawy: akryl
10)
Kolor nawierzchni: zielony
Ponadto Odwołujący wskazał, iż żąda:
1.
Wykreślenia parametru opisującego ilość pęczków.
Odwołujący wskazał, że różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w jednym
pęczku różne ilości włókien i tak naprawdę istotnym parametrem z punktu użytkowania boiska
jest ilość włókien, a nie pęczków. Ilość pęczków jest parametrem wtórnym, a istotną rolę
odgrywa ilość włókien na 1 m2, która to jest wypadkową ilości pęczków pomnożoną przez ilość
włókien w pęczku (kępce). Produkt Greenfields gwarantuje osiągnięcie ilości włókien na
poziomie 116 000 m2,
przy zastosowaniu większej ilości pojedynczych włókien w pęczku
(kępce). Ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, a wypadkową konkretnego
rozwiązania konkretnego producenta. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w
orzecznictwie: KIO 1699/15 z dnia 24.08.2015.
2.
Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni a nie tylko
dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający podaje parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy
na poziomie 6 000 mm/h przy czym instalowana trawa w Nowym Dworze Mazowiecki ma być
na ułożona dodatkowo na macie elastycznej min. 10 mm oraz całość zasypana granulatem
gumowym EPDM i piaskiem kwar
cowym. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o
wykreślenie przepuszczalności samej trawy i określenie parametru przepuszczalności całego
systemu nawierzchni tj. mata, tra
wa, zasypka zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz
Polskiej Normy PN_EN 15330-1:2014 tj. na poziomie 180 mm/h.
Odwołujący zwrócił uwagę,
iż wymóg na poziomie 6 000 mm/h jest pozbawiony przesłanek merytorycznych, a mianowicie:
przepuszczalność trawy na poziomie 6000 mm/h odpowiednio odpowiada opadowi 6.000 l/
m2/ h. Nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Według dostępnych
danych
największe opady w mieście Nowy Dwór Mazowiecki notuje się na poziomie 71 mm /
miesiąc (!), a nie nawet na godzinę. Odwołujący zaznaczył, że odchylanie w poziomie opadów
pomiędzy najsuchszym i najmokrzejszym miesiącem wynosi 48 mm. Wahania temperatury w
trakcie roku wynoszą 22.5 °C. Nawet jeżeli założyć ten hipotetyczny scenariusz, iż nad Nowym
Dworem Mazowieckim będzie miał miejsce kataklizm pogodowy i w ciągu 1h rzeczywiście
spadnie 6.000 l
to taka ilość wody NIGDY nie będzie wstanie przeniknąć w ciągu 1h przez cały
system tj. nawierzchnię wypełnioną granulatem i piaskiem zainstalowaną na podbudowie
dynamicznej z kruszywa. Oznacza to, że te ogromne ilości wody (które do tej pory nigdzie na
świecie notowane nie były) zatrzymają się powierzchniowo, a tym oznacza to, że żądany
parametr jest bez jakiegokol
wiek znaczenia i stanowi klasyczny przykład uniemożliwiania
uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że FIFA określiła poziom przepuszczalności dla całej nawierzchni 180
mm/h (
a więc o wiele mniejszy niż zaleca projektant, co w ocenie Odwołującego może
sugerować, że dobór parametru wynika z opisu technicznego konkretnej nawierzchni, a
jedynym celem takiego opisu jest eliminacja k
onkurencji). Odwołujący wskazał również, że
nawet jeśli niektóre z laboratoriów rejestrują wyższe wartości i tak nie ma żadnego znaczenia
funkcjonalno-
użytkowego dla użytkownika i inwestora.
Na marginesie
Odwołujący zwrócić uwagę, iż opisana w projekcie nawierzchnia ze sztucznej
trawy posiada przepuszczalność wody dla całego systemu nawierzchni na poziomie 2217
mm/h. Zatem parame
tr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h jest
parametrem nie mającym żadnego uzdatnienia technicznego i użytkowego, a jedynie
wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
3.
Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
Odwołujący wskazał, że powszechnie przy produkcji sztucznej trawy używa się podkładu
poliuretanowego lub la
teksowego, które zgodnie z wytycznymi FIFA i Instytutu Techniki
Budowlanej są rozwiązaniami równoważnymi i mają tylko za zadanie zabezpieczyć włókna
runa przed ich przemieszczaniem się. Natomiast opisany w projekcie podkład 100% poliolefin
jest rozwiązaniem starym, produkowanym tylko i wyłącznie przez firmę Dywilan na potrzeby
własne oraz na zlecenie firmy ACT Global, które to firmy łączy umowa o współpracy. W
p
rzypadku proponowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego - producent
Greenfields -
światowy lider na rynku traw syntetycznych przy trawie tkanej stosuje
innowacyjny i lepszy bo zapewniający siłę wyrywania pęczka powyżej 90N - podkład akrylowy.
Tak więc żądanie zastosowania podkładu z poliolefin wynika tylko z faktu, że w naszym
przekonaniu p
rojektant przepisał parametry techniczne z karty konkretnego produktu.
Podobne sytuacje miały już miejsce w przeszłości (Budzyń, Grodzisk Mazowiecki, Legionowo)
gdzie jedyną możliwą do zaoferowania nawierzchnią była trawa syntetyczna wyprodukowana
przez fi
rmę Dywilan na potrzeby własne albo na zlecenie firmy ACT Global.
4.
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wymaga, aby sztuczna trawa posiadała trzy różne
rodzaje przekrojów poprzecznych włókna. Wskazać należy, że już sam opis jest wadliwy,
ponieważ w dalszej części czytamy:
PIERWSZE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o
przekroju diamentu w ilości 50%
DRUGIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w
kształcenie 2C w ilości 25%
TRZECIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o
przekroju diamentu w ilości 25%
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu wynika, że opisane są 2 różne
rodzaje włókna a nie trzy! Pierwsze i trzecie są takie same.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że przekrój włókna w produkcie referencyjnym określono z
powołaniem się literę 2C oraz na kształt diamentu, co znów wskazuje na konkretne
rozwiązanie jakim jest trawa ACT Global- Dywilan. Tak właśnie w karcie produktowej jest
definiowany. Odwołujący zauważył, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego
wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe,
czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również
norma europejska PN - EN 15330-
1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych
standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają
wskazanej cechy jako
mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni
syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory
wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie
jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku
producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa
powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Tym samym
żądamy jego usunięcia.
W ocenie Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji
czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży
wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może
służyć nieuczciwej konkurencji. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż bazując na
zapisach kart technicznych nawierzchni różnych producentów można dostrzec różnorodne
nazewnictwo jeżeli chodzi o przekroje włókien monofilowych np. włókno owalne, o przekroju
prostokątnym, diamentowym, łukowatym lub w kształcie litery "U", "V" ,"S” lub “C". W
dokumentach źródłowych na próżno także szukać jakichkolwiek kryteriów decydujących o
zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego.
Podsumowując, jeden producent może określać kształt danego włókna poprzez odwołanie się
do litery „S", a inny włókno o analogicznym kształcie oznaczy poprzez odwołanie się do litery
„V", czy też dla jednej osoby dane włókno będzie miało kształt litery „S” a dla innej „V".
Reasu
mując powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma ujednoliconych standardów jeżeli
chodzi o nazewnictwo, a jego dobór przez producentów stanowi wyłącznie element gry
marketingowej.
Okoliczność, iż kształt włókna trawy nie może być wyznacznikiem
równoważności produktów potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO 931/10). Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie
stwierdziła, iż z uwagi na brak standaryzacji sposobu określenia profilu przekroju włókna,
wszystkie rodzaje
kształtu włókna są równoważne.
5.
Skreślenia wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA
Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA
(edycja 2015)
Odwołujący wskazał, że ostatni z rozważanych wymogów, to jest przedłożenie aktualnego
certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach
Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i
nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak słusznie wskazała Izba w wyrokach z
dn. 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z dn. 28.09.2018 r., KIO 1867/18 -
uznała to żądanie za
nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, nakazując w obydwu
przypadkach wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako
nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu. Jedynym dokumentem,
potwierdzającym jakość oferowanej trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w
akredytowanym przez FIFA laboratorium i to ono jest d
okumentem nadrzędnym,
potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy z wymaganiami FIFA z
najnowszymi wymaganiami FIFA Quality Programme of Football Turf (edycja 2015). Ponadto
Odwołujący wskazał, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są parametry sztucznej
trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały system pod kątem
przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości
na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w
przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót
budowlanych na określonym obiekcie. Nie można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego
jeszcze nie wybudowano. W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania brak jest
przesłanek dla żądania przez Zamawiającego wspomnianego certyfikatu (boisko nie będzie
certyfikowane przez Zamawiającego).
W ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego zostały przygotowany z naruszeniem
przepisów prawa. Zamawiający bowiem zobowiązany jest posługiwać się cechami
technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie
lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 Pzp). Nałożenie przez prawo na Zamawiającego
obowiązku dokładnego i szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
obowiązujących norm ma charakter bezwzględny. Odstępstwo od tego wymogu jest możliwe
jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 23 Dyrektywy
2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w sposób jednoznaczny stanowi, że w sytuacji istnienia polskiej
normy przenoszącej normę europejską, co ma miejsce w przypadku niniejszego zamówienia,
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
cech technicznych i jakościowych z zachowaniem tej normy. Zgodnie z obowiązującym
prawem nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrot
"mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie
zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych
zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów,
które ograniczają konkurencję. Należy jednak podkreślić, że naruszeniem przepisów PZP jest
opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące
przedmiotu
zamówienia, które nie są uzasadnione jego potrzebami, to takie działania
Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Opisane zachowanie
Za
mawiającego stanowi istotne naruszenie wskazanych przepisów PZP, które istotnie wpływa
na wynik postępowania, ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg
wykonawców.
Odwołujący podkreślił również, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie
tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego
producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego
producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych
wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu,
ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 872/09 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1502/08.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści z dnia 14
października 2019 r. (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia wymagań Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia; (ii) zestawienia paramentów technicznych, opinię Instytutu Techniki
Budowlanej z dnia 20 lipca 2010 r. oraz pismo z dnia 18 marca 2015 r., pismo Kancelarii Radcy
Prawnego K. K. z dnia 19 marca 2015 r.,
dwa oświadczenia SPORTS LABS (laboratorium
akr
edytowane przez FIFA), Raport z testu laboratoryjnego FIFA, wyciąg informacji dotyczący
wymagań FIFA w zakresie odwodnienia boisk, Atest Higieniczny nr HK/B/0334/01/2016,
informację prasową dotyczącą współpracy ACT Global oraz spółki Dywilan, opracowanie pn.
„dynamika Obiegu Wody w Zlewniach rzeczowych – Warszawa 2001” – dokumenty na
okoliczność wykazania niezasadności wymagań Zamawiającego i wskazania konkretnego
produktu w SIWZ.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego
Dworu Mazowieckiego -
modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na
stadionie miejskim".
Zamawiający w SIWZ określił parametry jakie musi spełniać nawierzchnia ze sztucznej trawy
tj.
Sztuczna trawa o wysokości od 45 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA Quality
Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manuał 2015), układana na
pod
kładzie elastycznym (Shock-pad)
Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodna z raportem z
b
adań niezależnego laboratorium;
Grubość podkładu elastycznego: 10 mm;
Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu;
Dtex pęczka — min. 12.000;
Ilość pęczków — min. 10.000/m 2;
Ilość włókien — min. 120.000/m 2;
Masa runa — min. 1 600 g/m 2;
Siła wyrywania pęczka - min. 70 N;
Przepuszczalność wody w trawie: minimum 6000 mm/h;
Rodzaj i przekrój włókna. W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów
poprzecznych włókien:
a)
PIERWSZE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym
o przekroju diamentu w ilości 50%
b)
DRUGIE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w
kształcie 2 C w ilości 25%
c)
TRZECIE WŁOKNO — polietylenowe, monofilowe proste o przekroju diamentu w ilości
25%
Grubość włókna
a)
PIERWSZE WŁÓKNO - min. 330
b)
DREUGIE WŁÓKNO - min. 360
c)
TRZECIE WŁÓKNO-min. 360
Podkład trawy : w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen) - 100 %
poliolefinowy, (n
ie dopuszcza się traw, które zawierają w podkładzie lateks styreno-
butadianowy lub poliuretan)
Kolor nawierzchni: zielony w trzech różnych odcieniach,
Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnie,
Na potwierdzenie powyższych wymagań należy przedłożyć dla nawierzchni ze sztucznej
trawy:
1.
Kartę techniczną nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczoną przez producenta z
określeniem nazwy inwestycji;
2.
Aktualny Atest PZH lub równoważny dla trawy i granulatu;
3.
Badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające skład surowcowy sztucznej trawy,
potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni
oraz spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA
QUALITY PRO (
manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemów
nawierzchni (trawa, mata, granulat), wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.:
Labosport, ISA Sport, Sportslabs);
4.
Zaświadczenie niezależnego instytutu, że produkt nadaje się do ponownego
przetworzenia (recyclingu);
5. Certyfikat FIFA Quality Pro wydany dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
W dniu 14 października Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i wprowadził następujące
wymagania:
1)
Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodnie z
raportem z badań z niezależnego raportu;
2)
Grubość podkładu elastycznego: 10 mm;
3)
Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyklingu;
4)
Detex pęczka - min. 12.000;
5)
Ilość pęczków – min. 10.000/m2;
6)
Ilość włókien – min. 120.000/m2;
7)
Masa runa
– min. 1 600 g/m2;
8)
Siła wyrywania pęczka – min. 50 N;
9)
Przepuszczalność wody w trawie – min. 6 000 mm/h;
10)
Przepuszczalność wody dla całego systemu – min. 2 000 mm/h;
11)
Rodzaj i przekrój włókna – w jednym pęczku minimum trzy rodzaju przekrojów
poprzecznych włókien, udział procentowy każdego z nich będzie wynosił minimum
25% oraz grubość pojedynczych włókien będzie mieściła się w zakresie 330
mikrometrów do 410 mikrometrów;
12)
Podkład trawy – PE (polietylen) oraz PP (polipropylen) – 100% poliolefinowy,
akrylowy, poliuretanowy lub lateksowy;
13)
Kolor nawierzchni
– nawierzchnia o minimum dwóch kolorach włókien;
14)
Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnię.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy przez Zamawiającego, co
wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.
Izba postano
wiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy
certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi
wymaganiami FIFA (manual 2015).
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania poprzez wykreślenie ww.
wymogu ze SIWZ.
Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15
. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego
sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności
zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby
m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16,
wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z
28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił podniesionego przez Odwołującego zarzutu,
tylko dokonał przeniesienia spornego wymagania do kryterium oceny ofert, w związku z tym
nadal istnieje spór pomiędzy stronami. Wskazać należy, że zarzut Odwołującego dotyczył
wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro
wydanego dla systemu nawierzchni
, co korelowała z żądaniem wykonawcy wykreślenia
po
wyższego wymagania. Zamawiający uczynił zadość żądaniu wykonawcy i dokonał
wykreślenia wymogu. Tym samym, w zakresie zarzutu podniesionego przez , nie było już
sporu pomiędzy stronami. Okoliczność, iż Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany
kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie kryterium posiadania przez wykonawcę
certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla oferowanego systemu nawierzchni
nie może
stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Zarzut taki nie był zawarty w treści odwołania,
zaś Izba związana jest treścią odwołania i nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w
jego treści. Ta nowa czynność Zamawiającego może być przedmiotem ewentualnego
zaskarżenia przez wykonawcę w odrębnym postępowaniu.
Co do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu to wskazać należy na wstępie, że
ustawodawca w art. 29 ustawy Pzp
przesądził, że podstawowym sposobem opisania
przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Istnieje też drugi sposób, który jest wyjątkiem od tej
zasady. Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wy
nika, że jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od
przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Omawiany sposób opisywania przedmiotu zamówienia polega
na tym, że zamawiający zamiast opisywać przedmiot za pomocą jego cech czy funkcji może
poprzestać na wskazaniu znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Taki sposób
precyzowania przedmiotu zamówienia polega innymi słowy na tym, że zamiast konglomeratu
wymaganych cech wskazuje się produkt wzorcowy używając jego znaku towarowego, patentu
czy pochodzenia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, opis przedmiotu zamówienia dokonany
przy pomocy znaków towarowych, patentu lub pochodzenia stanowi wyłącznie wzorzec
jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany
oferentom jako zestaw obiektywnych cech jak
ościowych i technicznych. Jest zatem
szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu
na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może
sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że
Z
amawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
to jest przez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności, a więc przy
wykorzystaniu typowego intrumentarium. Z
amawiający opisał bowiem istotne parametry
techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający w
żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się nazwą znaku towarowego,
patentu czy pochodzenia w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp
. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, celem zrekonstruowania znaczenia słów „znak towarowy”, „patent” czy
„pochodzenie” pomocne może być odwołanie się do stosownych pojęć funkcjonujących na
gruncie przepisów o prawie własności przemysłowej.
Problematyka znaków towarowych, patentów, a także pochodzenia towarów została
uregulowana w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. -
Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U.
z 2013 r. poz. 1410). Zgodnie z art. 120 ust. 1 i 2
PrWłPrzem znakiem towarowym może być
każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie
nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego
przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament,
kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także
melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Znakami towarowymi są także znaki usługowe (art. 120
ust. 3 pkt 1
PrWłPrzem).
Użyte w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta,
tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa
w art. 174 ust. 1
PrWłPrzem. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w
rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do
nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako
pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są
przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami
geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które
pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w
przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego
łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na
tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania
towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne
właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli
terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone (art. 175 ust. 1 PrWłPrzem)
(komentarz do art. 29 ZamPublU w: B. A., N.J.E., Pr
awo zamówień publicznych. Komentarz,
2015, wydanie II).
Zastosowany przez Z
amawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawiał, że każda
nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje jest przez
Zamawiającego dopuszczona i może być zaoferowana przez wykonawcę. W ocenie Izby
Z
amawiający przy opisie wymagań nawierzchni ze sztucznej trawy nie skorzystał z dyspozycji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i nie
posłużył się znakiem towarowym, patentem czy pochodzeniem.
Natomiast okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi Zamawiający opisał przedmiot zamówienia
może spełniać produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu opisu przedmiotu
zamówienia, jakim Zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza to, że Zamawiający
odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 1
ustaw Pzp
ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy
Pzp
. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi zamawiający opisał przedmiot zamówienia
może ewentualnie zawężać konkurencję do produktów jednego producenta może stanowić
podstawę formułowania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stąd też zarzut i żądanie Odwołującego dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie może
zostać uwzględniony przez Izby, gdyż w analizowanym stanie faktycznym nie ma
zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający nie ma obowiązku
dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Twierdzenia Odwołującego zmierzają de facto do
próby zmiany SIWZ i dopuszczenia możliwości zaoferowania konkretnego, innego produktu,
posiadającego pewne odmienne cechy od tych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ.
Możliwość uwzględnienia takich postulatów wykonawcy musi podlegać analizie w świetle art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać,
iż produkt przez niego postulowany również w pełni spełnia uzasadnione potrzeby
Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący poza wnioskiem o dopuszczenie możliwości
zaoferowanie sztucznej nawierzchni o parametrach wskazanych w treści odwołania, odniósł
się w bardziej szczegółowy sposób wyłącznie do kilku parametrów. W konsekwencji tylko w
tym zakresie Izba może dokonać analizy czy ich zmiana zgodnie z żądaniem Odwołującego
spełni obiektywne wymagania Zamawiającego i nie będzie stanowić naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Wykreślenie parametru opisującego ilość pęczków
W ocenie Izby zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Istota zarzut Odwołującego
sprowadzała się do twierdzenia, że ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, zasadnicze
zaś znaczenie ma ilość włókien. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego mają charakter
ogólny, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż wymóg dotyczący ilości pęczków
wskazany w SIWZ ogranicza konkurencję. Przywołanie przez Odwołującego orzeczenie o
sygn. akt: KIO 1699
/15 z dnia 24 sierpnia 2015 r. nie potwierdza twierdzeń Odwołującego.
Izba bowiem jednoznacznie wskazała ww. wyroku, że „….Odnośnie ilości włókien w pęczku,
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że parametr ten jest wyłącznie parametrem
technicznym, wyn
ikający z zastosowanej przez producenta technologii i nie wpływa on na
funkcjonalność. (…) O gęstości trawy świadczy nie tyle ilość włókien w pęczku ale przede
wszystkim ilość pęczków/m2 i ilość włókien/m2. Mimo, iż trawa (…) posiada w jednym pęczku
12 włókien, to na 1m2 znajduje się więcej pęczków, co zapewnia gęstość przewyższającą
minimalne wymagania Zamawiającego i wynoszącą 151 200 włókien/m2 i 12 600
pęczków/m2. Ilość włókien w danym pęczku jest zatem parametrem wtórnym w stosunku do
ilości pęczków/m2 i ilości włókien/m2.
Z powyższego orzeczenia wynika, że parametrem wtórnym jest ilość włókien w danym pęczku,
istotne zaś znaczenie ma ilość pęczków i włókien na 1 m2, to bowiem decyduje o gęstości
trawy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący dąży do usunięcia parametru
dotyczącego ilości pęczków jednocześnie żądając obniżenia parametru dotyczącego ilości
włókien na 1m2, co niewątpliwe stanowi niczym nieuzasadnioną próbę obniżenia wymagań
Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Zarzut
naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp wymaga wykazania, iż określony parametr wymagany
przez Zamawiającego stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji, czego Odwołujący nie
wykazał. W ocenie Izby żądanie Zamawiającego posiadania przez oferowane nawierzchnie
określonej liczby pęczków nie stanowi naruszenia konkurencji, a zmierza do określenia
gęstości nawierzchni. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał jaka ilość włókien
znajduje się w pęczku w przypadku nawierzchni, które są przez niego oferowane. W
przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu nie została zawarta taka informacja.
Okoliczność, iż Odwołujący nie określa takiego parametru nie oznacza, iż nie jest on
powszechnie stosowany przez producentów sztucznych nawierzchni. Już z treści orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, iż jest to
parametr powszechnie stosowany przez producentów, tym trudno uznać, że jego
zastosowanie przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tym
samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż parametr dotyczący ilości pęczków w
jakichkolwiek sposób narusza konkurencje i powinien zostać wykreślony.
Parametr dotyczący przepuszczalności dla sztucznej trawy i dla całego systemu
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymogu
Zamawiającego dotyczącego określenie poziomu przepuszczalności dla sztucznej trawy na
poziomie 6 000 mm/h.
Odwołujący w tym zakresie przedstawił przekonującą argumentację
dotyczącą warunków atmosferycznych, w tym możliwych poziomów opadów. Jak wskazał
Odwołujący zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 15330-
1:2014
wymagana przepuszczalność kształtuje się na poziomie 180 mm/h. Odwołujący
zasadnie wykazał, że nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady.
Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie realności
przyjętych założeń co do przewidywanego natężenia opadów. Tym samym, w ocenie Izby,
Zamawiający winien dokonać zmiany ww. parametru. Wartość to winna być obliczona w
oparciu o racjonalne założenia, analizę dostępnych danych.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy
powinien zostać wykreślony, gdyż istotne znacznie ma parametr przepuszczalności dla całego
systemu nawierzchni. Podkreślić należy, że obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że
poprzez wprowadzenie w SIWZ parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy doszło do
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej oko
liczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący
przedstawił wyłącznie subiektywne stanowisko, iż w jego ocenie istotne znaczenie ma
przepuszczalność całego systemu. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może się opierać
wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu wykonawcy o zaletach lub wadach rozwiązania
przyjętego przez Zamawiającego. Nie został Izbie przedstawiony żaden dowód na wykazanie
zasadności stanowiska Odwołującego, a tym bardziej na wykazanie, iż wymaganie
Zamawiającego ogranicza konkurencję. Słusznie wskazał również Zamawiający, iż sam
Odwołujący nie informuje jaka jest przepuszczalność wody dla sztucznej trawy w produkcie
przez niego oferowanym
. Nie wiadomo tym samym czy przepuszczalność wody ogranicza
wypełnienie sztucznej trawy, którym jest piasek i granulat gumowy czy przypuszczalność wody
ogranicza sztuczna trawa. Brak zakwestionowanego parametru nie pozwala tym samym
ustalić w pełni właściwości oferowanego przez Odwołującego produktu.
Dalej wskazać należy, że Zamawiający wprowadził wymóg przepuszczalności wody dla całego
systemu nawierzchni minimum 2000 mm/h. Odwołujący zaś postulował wartość 1675mm/h.
Postulowanej wartości Odwołujący jednakże w żaden sposób nie uzasadniał. Nie wykazał
dlaczego właśnie ta wartość jest właściwa. Zmiana SIWZ nie ma na celu dostosowanie jej
zapisów do umożliwienia zaoferowania wykonawcy konkretnego produktu. Celem zmiany jest
wyeliminowanie zapisów naruszających art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiego naruszenia
Odwołujący w omawianym zakresie nie wykazał.
Zmiana
rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych
podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego,
poliuretanowego i lateksowego.
Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów
zawierających klej akrylowy w spodzie trawy. Wskazał przy tym, że rozwiązanie to jest
bezpieczne dla środowiska i, że jest go niewielka ilość w sztucznej trawie. Wyjaśnił również,
że produkty dopuszczone z SIWZ wykonane z poliolefin (PE oraz PP) są produktami
ekologicznymi, spełniającymi najwyższe standardy jakościowe i nadające się do recyclingu,
co przekłada się na niższe koszty wymiany nawierzchni. W ocenie Izby Zamawiający w pełni
uzasadnił swoje wymagania. Nawet jeżeli skutkują one zawężeniem produktów możliwych do
zaoferowania Zamawiającemu, to takie zawężenie konkurencji jest dopuszczalne i
uzasadnione wskazanymi przez Zamawiającego okolicznościami. Odwołujący nie
kwestionował stanowiska Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie
ich niezasadności. Stanowisko Odwołującego ograniczyło się wyłącznie do próby wymuszenia
zmiany zapisów SIWZ w celu umożliwiania wykonawcy zaoferowania własnego produktu.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymagania Zamawiającego naruszają art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
Skreślenie wymogu przekroju włókna.
W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż kształt przekroju włókna
nie decyduje o właściwościach nawierzchni. Tym samym wymaganie od wykonawców, aby w
przekroju poprzecznym były trzy różne kształty włókien nie jest uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego,
iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał
jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu
zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN
15330-
1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju
włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ
na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje
również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego
względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem.
Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt
włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do
działań marketingowych. Jak wskazał Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem
mierzalnym, w konsekwencji czego
posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na
pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś
zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. W dokumentach źródłowych
nie ma określonych jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego
kształtu do konkretnego oznaczenia literowego.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, zasadne było nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany SIWZ
poprzez wykreślenie zapisów dotyczących wymogu kształtu
przekroju poprzecznego włókna. Zamawiający winien w sposób precyzyjny wskazać w SIWZ,
iż wymaga w jednym pęczku trzech rodzajów włókna monofilowego wzmocnionego rdzeniem,
kształt zaś włókna nie jest okolicznością dyskwalifikującą dany produkt.
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt.
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgo
dnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat
złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do kwoty maksymalnej
dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………........
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1983/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1981/19 z dnia 2019-10-22
