eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2089/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-29
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2089/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października
2019 r. w Warszawie odwołania
w
niesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2019 r. przez
wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu
prowadzonym przez
Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim


orzeka:

1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uwzględnienie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia faktu, że wszczęcie postępowania nastąpiło 6
września 2019 r.


2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6
z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim

i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENERIS Surowce Sp
ółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach
tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
na rzecz wykonawcy ENERIS Surowce Sp
ółka Akcyjna
z siedzibą w Kielcach
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt KIO 2089/19

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wlkp., ul. Sikorskiego
3-4, 66-
400 Gorzów Wielkopolski wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych
z nierucho
mości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego
Gmin MG-
6«.

06.09.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2019/S .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

17.10.2019 r. wykonawca SA, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO
od
wołanie na postanowienia SIWZ.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 12 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r.
o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579] [dalej UCPG] przez określenie przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i naruszający
jednocześnie przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [Dz. U. z 2019
r. poz.
701 ze zm.] przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o:
1)
zmianę SIWZ przez wykreślenie § 1 ust. 6 Wzoru umowy w brzmieniu:

»Wykonawca realizując przedmiot umowy zobowiązany jest do:
1)
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów zielonych łub pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, do
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, prowadzonej
przez INNEKO Spółka z o.o., ul. Teatralna 49, 66-400 Gorzów Wlkp.,
wskazanej w załączniku nr 2 do Uchwały Nr XXIX/449/17 Sejmiku
Województwa Lubuskiego z dnia 10 kwietnia 2017 roku, w sprawie


wykonania Aktualizacji Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami wraz
z Planem Inw
estycyjnym w zakresie odpadów komunalnych;
2)
przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do
wskazanych w ofercie instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów,
zgodnie z określoną w obowiązujących przepisach prawa hierarchią
postępowania z odpadami w szczególności w art. 17 ustawy o odpadach,
z zastrzeżeniem, że jeżeli przed przekazaniem odebranych selektywnie
odpadów do instalacji odzysku i unieszkodliwiania zostały one przez
Wykonawcę skierowane do przesortowania, to powstałe w wyniku tej
czynności pozostałości z sortowania, oznaczone kodem 19 12 12,
przeznaczone do składowania, muszą zostać przekazane do regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych łub instalacji zastępczych;
3)
w przypadku wystąpienia awarii Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych, uniemożliwiającej odbieranie niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości
z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania,
Wykonawca przekazuje te odpady do instalacji przewidzianych do
zastępczej obsługi, wskazanych w załączniku nr 2 do Uchwały Nr
XXIX/449/17 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 kwietnia 2017
roku, w sprawie wykonania Aktualizacji Wojewódzkiego Planu Gospodarki
Odpadami
wraz
z
Planem
Inw
estycyjnym w zakresie odpadów
komunalnych.«.


Argumentacja odwołującego
I. Wprowadzenie
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest »Odbieranie oraz
zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieza-
mieszkałych z terenu Sektora II Związku Celowego Gmin MG-6«.
Postępowanie zostało wszczęte 6.09.2019 r., czemu Zamawiający przeczy, twierdząc,
że wszczął postępowanie wcześniej, tj. 3.09.2019 r. (w dniu przesłania głoszenia do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Warto w tym miejscu wspomnieć, że
3.09.2019 r. Zamawiający przesłał ogłoszenie do publikacji, ale nie opublikował jego treści
na stronie internetowej, ani w innym miejscu, nie opublikował również SIWZ ani innych
towarzyszących jej dokumentów na stronie internetowej. Zamawiający twierdzi, że wszczął
postępowanie, pomimo tego, że żaden z Wykonawców przy dochowaniu należytej
staranności nie mógł się o tym dowiedzieć.

Data wszczęcia postępowanie jest w tym przypadku niezmiernie istotna, gdyż 6.09.2019
r. weszła w życie ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Zgodnie
z art. 27 tej ustawy wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, czyli
6.09.2019 r. Art. 12 ww. ustawy brzmi »Do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i nieza-
kończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy
dotyc
hczasowe«.
Pismem z 11.09.2019 r. do zamawiającego wpłynęły pytania, w których wykonawca
zwrócił zamawiającemu uwagę, że postępowanie zostało wszczęte 6.09.2019 r. i w związku
z tym zastosowanie znajdą przepisy nowej ustawy. Pismem z 12.09.2019 r. zamawiający
udzielił odpowiedzi, w których zakwestionował moment wszczęcia postępowania, jednak
dokonał zmiany SIWZ, w sposób zgodny z nowymi przepisami ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454 ze zm.,
dalej „ustawa UCPG”).

II. W zakresie daty wszczęcia postępowania
Na poparcie swoich wywodów odwołujący przytoczył wyrok KIO 26 kwietnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 615/10
, uchwałę z 17 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KU/31/17 oraz
odwołujący zamieści w odwołaniu cytat z M. Jaworska »Prawo zamówień publicznych.
Komentarz« Warszawa 2018 r.
i opinię UZP.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 6.09.2019 r. i tego samego dnia zamawiający zamieścił ogłoszenie i dokumen-
tację postępowania na swojej stronie internetowej, wszczynając tym samym postępowanie –
czego dowodem jest informacje ze strony internetowej zamawiającego. Data wysłania
ogłoszenia do publikacji jest w tym wypadku wtórna co potwierdza cytowane wyżej
postanowienie KIO.
W związku w tym postępowanie zostało wszczęte w dniu wejścia w życie ustawy z dnia
19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579), w związku z tym mają do niego
zastosowanie przepisy ustawy zmienionej.

Pismem z 12.09.2019 r. zamawiający wyjaśnił, że „na gruncie dyrektywy 2014/24/UE,
forma i sposób publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym została określona w art. 51. W przy-
padku postępowań unijnych moment wszczęcia postępowania wyznacza data przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE”. Przepis art. 51 dyrektywy 2014/24/UE

określa techniczne kwestie związane z przekazywaniem ogłoszeń. Przepis ten, w żadnym
razie nie odwołuje się do momentu wszczęcia postępowanie. Co interesujące zamawiający
zupełnie pomija treść art. 52 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: »Ogłoszeń,
o których mowa w art. 48, 49, 50, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na
poziomie krajowym prz
ed publikacją zgodnie z art. 51«. Niemniej jednak publikacja na
poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje zamawiające nie
zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania
ogłoszenia zgodnie z art. 51.
Dyrektywa 2014/24/UE nie odnosi się (w żadnym przepisie) do „momentu wszczęcia
postępowania”. Daje tylko wskazówki, w jaki sposób ustawodawca powinien określić ten
moment na poziomie krajowym, aby nie naruszyć zasad publikacji wynikających z dyrektywy
2014/24/UE. Polski ustawodawca odniósł moment wszczęcia postępowania z datą
opublikowania ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego i w miejscu publicznie
dostępnym. Nakładając na to wymogi wynikające z dyrektywy (i implementowane do polskich
pr
zepisów w art. 11 Pzp) publikacja ogłoszenia na stronie internetowej i miejscu publicznie
odstępnym nie może nastąpić wcześniej niż w momencie opublikowania ogłoszenia w Dzien-
niku Urzędowym Unii Europejskiej lub 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia
zgodnie z art. 51 dyrektywy 2014/24/UE.
Zamawiający działając prawidłowo i w zgodzie z ww. przepisami opublikował ogłoszenie
na swojej stronie internetowej 6.09.2019 r. i w ten sposób wszczął postępowanie.
Twierdzenie, że nastąpiło to 3.09.2019 r. nie znajduje uzasadnienia w żadnym przepisie Pzp
i dyrektywy 2014/24/UE.
Trudno zatem twierdzić, że w rozpoznawanym postępowaniu mimo braku opublikowania
ogłoszenia 3.09.2019 r. w jakimkolwiek z wymaganych w ustawie miejsc postępowanie
zostało wszczęte.
By
ć może zamawiający miał zamiar wszcząć postępowanie jeszcze przed wejściem
w życie przepisów znowelizowanej ustawy UCPG, ta sztuka jednak się nie powiodła,
a w postępowaniu obowiązują przepisy ustawy UCPG w brzmieniu obowiązującym od
6.09.2019 r.

III. W zakresie wskazania Instalacji
Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) przedmiotem
zamówienia jest odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne.
Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy UCPG w brzmieniu obowiązującym od 6.09.2019 r.
»Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określa w niej w szczególności […] instalacje, w szczególności

instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów: w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady«.
W związku z tym, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie
odpadów, niezasadne jest wskazanie w § 1 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy, że: »Wykonawca
realizując przedmiot umowy zobowiązany jest do […] przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,
odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania, do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, prowadzonej
przez INNEKO Spółka z o.o., ul. Teatralna 49, 66-400 Gorzów WIkp., wskazanej w załącz-
niku nr 2 do Uchwały Nr XXIX/449/17 Sejmiku Województwa Lubuskiego z dnia 10 kwietnia
2017 roku, w sprawie wykonania Aktualizacji Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
wraz z Planem Inwestycyjnym w zakresie odpadów komunalnych«.
Zgodnie z art. 6c ust. 1 i 2 ustawy UCPG gminy są zobowiązane do zorganizowania
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy (tzw. nieruchomości zamieszkałe). Ponadto, w myśl art. 6d ust. 1 ustawy UCPG,
wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na:
– odbieranie i transport odpadów do wskazanej przez zamawiającego instalacji (lub
innego właściwego miejsca) albo
– odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów w miejscu wybranym przez
wykonawcę.
Na poparcie swoich wywodów odwołujący wskazał stanowisko UZP w Informacji o wy-
niku kontroli doraźnej z 28.09.2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18.
W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że postępowanie dotyczy odbioru i transportu
odpadów, a co za tym idzie instalację wskazuje zamawiający, powinna zostać ona wyłoniona
w trybie zamówienia publicznego: przetargu publicznym lub ewentualnie w wyniku udzielenia
zamówienia in-house.
Cytowane wyżej stanowisko UZP jest to szczególnie istotne w kontekście zniesienia
zakazu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego
p
rzetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania, oraz odpadów
zielonych poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały
wytworzone. Zgodnie z art. 6 pkt 5 ustawy zmieniającej ustawę UCPG w ustawie z dnia 14

g
rudnia 2012 r. o odpadach w art. 20 uchyla się ust. 7-11, który taką regionalizację tworzył.
Zniesienie zakazu wpływa na poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców i konieczność
zweryfikowania wyboru instalacji w trybie konkurencyjnym.
Celem wprowadzenia
regionalizacji było zapewnienie odpowiedniego strumienia
odpadów komunalnych regionalnym instalacjom. Wprowadzenie regionalizacji miało być
impulsem do zwiększenia liczby nowoczesnych instalacji odzysku [w tym recyklingu] oraz
unieszkodliwiania odpadów komunalnych w sposób inny niż ich składowanie. Budowa
nowych instalacji wiązała się z kosztami, dlatego należało zapewnić potencjalnym
inwestorom prawdopodobieństwo zwrotu nakładów. Temu zaś miało służyć ograniczenie
swobody podmiotów odbierających odpady od właścicieli nieruchomości. Jednak obecna
zmiana przepisów koryguje ten stan rzeczy, znosząc obowiązek przekazywania odpadów do
instalacji zlokalizowanej w regionie, nie jest dopuszczalne.
W związku z tym wpisanie w § 1 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy konkretnej instalacji, do której
wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane odpady, w sytuacji, gdy po jego stronie
jest kwestia zagospodarowania odpadów, stoi w sprzeczności w przepisami ustawy UCPG
[zarówno w zakresie postępowań w jakich należy wskazać instalację jak i w zakresie
regionalizacji). Takie działanie stoi również wprost w sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji. Wykonawca nie może swobodnie wybrać instalacji, do której przekaże odpady
i wykorzystać swojej przewagi rynkowej. Zdany jest na warunki jakie dyktuje konkretna
instalacja i co istotne jest zobowiązany do uiszczenia żądanej przez nią opłaty za
zagospodarowanie odpadów, która po pierwsze nie musi być najniższa, a po drugie może
być różna dla różnych wykonawców (przez stosowanie rabatów itp.), co powoduje, że
konkurencja na rynku w tym zakresie jest zakłócona przez samego zamawiającego.
Pismem z 12.09.2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi wykonawcy: „Zamawiający
uwzględnia zgłoszone uwagi podzielając stanowisko wykonawcy, a mianowicie zgodnie z art.
6 pkt 5 ustawy zmieniającej UCPG w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w art. 20
uchyla się ust. 7-11, zatem zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 19 lipca 2019 o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, z dniem
wejścia w życie […] ustawy tracą moc uchwały w sprawie wykonania wojewódzkiego planu
gospodarki odpadami, wydane na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 6. W tym
zakresie zamawiający zmienia postanowienia treści SIWZ przez wykreślenie ustępu 6 w § 1
wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ – wzór umowy) oraz dokonanie stosowanych zmian
redakcyjnych w pozostałych dokumentach przetargowych”.
Następnie 7.10.2019 r. w wyniku kolejnego pytania wykonawcy, zamawiający zmienił
zd
anie. Formułując pytanie, wykonawca powołał się na treść art. 12 ustawy z dnia 19 lipca
2019 r. o zmianie ustawy o UCPG oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którym to
przepisem do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospoda-

rowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie
tej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zamawiający przywrócił pierwotne postanowienia wzoru umowy, wskazującej konkretną
instalację.
Odwołujący wniósł o wzięcie pod uwagę, który z wykonawców sformułował pytanie,
w wyniku czego zamawiający przywrócił pierwotne postanowienia wzoru umowy,
wskazującej konkretną instalację.
Wszystko to wbrew powszechnie obowiązującym przepisom, które weszły w życie
6.09.2019 r. Odw
ołujący postawił tezę, że pytanie zostało zadane przez wykonawcę
INNEKO sp. z o.o. lub wykonawcę inspirowanego przez wykonawcę INNEKO sp. z o.o.
Wskazanie tej instalacji w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów, poza
tym, że wprost stanowi naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów (co wykazano
powyżej) stanowi dodatkowo próbę obejścia innych przepisów.
Właścicielem spółki INNEKO Sp. z o.o. jest Miasto Gorzów Wielkopolski, które jest
jednocześnie członkiem Związku Celowego MG6, czyli zamawiającego. W związku z tym, że
Miasto Gorzów Wielkopolski przekazało swoje kompetencje w zakresie odbierania i zagos-
podarowania odpadów Związkowi, a postępowanie jest prowadzone przez Związek, Miasto
Gorzów Wielkopolski nie ma prawnych możliwości bezprzetargowego zlecenia
zagospodarowania odpadów w instalacji zarządzanej przez własną spółkę. Próbuje to zatem
uczynić w taki sposób, że w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego na odbiór
i zagospodarowanie odpadów „zmusza” wykonawców, aby przekazywali odpady do tej
właśnie instalacji. Zamawiający powołuje się tu na przepisy prawa próbując przeprowadzić
taką ich interpretację, aby osiągnąć partykularny cel w postaci skierowania strumienia
odpadów do instalacji, znajdującej się w zarządzie jednego z członków Związku. Nie jest
przy tym istotne dla zamawiającego złamanie przepisów prawa, ale nie jest również istotny
dla zamawiającego jego interes ekonomiczny. Zakłócenie konkurencji powoduje, że
wykonawcy zdani są na ceny dyktowane przez spółkę INNEKO Sp. z o.o. i warunki
zagospodarowania odpadów i nie mogą osiągnąć lepszego efektu za niższą cenę.
Zniesienie regionalizacji jest jedną z najbardziej istotnych zmian w systemie
zagospodarowania odpadów, która umożliwi zamawiającym przekazywanie odpadów do
instalacji
w całym kraju [zamawiający będą też mieli możliwość rozdzielania przetargów na
odbiór i zagospodarowanie odpadów]. Postulując tę zmianę, Ministerstwo Środowiska
podkreślało, że ma ona na celu zniesienie monopolu RIPOK-ów i obniżenie cen.
Tymczasem zamawia
jący usilnie tkwi przy starym systemie. Zamawiający usiłował
wszcząć postępowanie przed zmianą przepisów (co ostatecznie się nie powiodło], żeby
skierować strumień odpadów do konkretnej instalacji.

Prezentowana przez zamawiającego interpretacja, że treść art. 12 ustawy nowelizującej
ustawę UCPG dotyczy wszystkich jej przepisów jest o tyle absurdalne, że nowelizacja znosi
nie tylko regionalizację RIPOK, ale i sam status instalacji jako regionalnych wprowadzając
szereg przepisów zmieniających ich funkcjonowanie. Nie jest zatem możliwe, aby jedna i ta
sama instalacja na potrzeby jednego postępowania miała status regionalnej, a na potrzeby
innego postępowania (wszczętego kilka dni później) już nie.
Dlatego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zmian wskazanych
w żądaniu oraz wszystkich innych koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do no-
wych przepisów.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 18.10.2019 r. (art. 185 ust. 1 in
fine
Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.10.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadz
eniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba
stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie I
zby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.

Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.

Izba
ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód O1 tekst ogłoszenia jaki pojawił się 6.09. i jest to tekst ujednolicony, czyli
zawierający informację wysłane 3.09.2019 r. o godzinie 16:00 i sprostowanego
również 3.09.2019 r. o godzinie 21:21 i dlatego Odwołujący stwierdza, że nie doszło
do ogłoszenia pierwotnego tekstu, a od razu ujednoliconego tekstu ogłoszenia z obu
tych wysyłek;
2)
dowód O2 materiał poglądowy różnice między przepisami obowiązującymi do dnia
5.09. i od 6.09.2019 r. w zakresie ustawy o odpadach, gdzie część art. 20 została
uchylona oraz ustawy o UCPG, gdzie art. 6d ust. 4 pkt 5 uległ nieznacznej zmianie,
jednak nie wpływa to na możliwość Zamawiającego wskazania wykonawcom
konkretnych lokalizacji miejsc, gdzie mają rozwozić odpady;
3)
dowód O2a, tj. uzasadnienie do nowelizacji UCPG, gdzie na str. 12 ostatni akapit
wskazane jest reakcja ustawodawcy na monopolizowanie rynku odpadów
regionalnych, czyli od 6.09.2019 r. regionalizacja została zniesiona dla
wykonawców;
4)
dowód O3 Dziennik Urzędowy Województwa Lubuskiego z dnia 20.04.2017 r., gdzie
w załączniku nr 2 jest wskazana instalacja INNECO jako jedyna regionalna
instalacja, jednak ona po 6.09.2019 r. traci swój monopol;
5)
dowód O4, tj. cennik instalacji INNECO oraz dowód O5, tj. cenniki innych instalacji,
gdzie np. w Słubicach cena wynosi 120 zł na odpady biodegradowalne 220 zł, a za
odpady zmieszane 314 zł i za odpady bio 80 zł, a Długoszyn – cena odpowiednio
158 zł i 258 zł oraz Eko-Myśl – 200 zł i 240 zł;
6)
dowód O6, tj. mapkę z zaznaczeniem lokalizacji Zamawiającego oraz najbliższych 3
instalacji komunalnych do obioru odpadów;
7)
dowód O7 lokalizacje sektorów Zamawiającego;
B)
zamawiającego:
7)
dowód Z1 o postępowaniach prowadzonych w Polsce na tych samych warunkach
i datach wszczęcia postępowań.

W ocenie Izby,
jedyny postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1
i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i art. 12 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzy-
maniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz.

1579) [dalej UCPG] przez określenie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i naruszający jednocześnie przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 ze zm.) przez co naru
sza zasadę uczciwej
konkurencji
– zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 29 ust. 1 Pzp brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty«. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp brzmi »Przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję«. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.

Izba stwierdza, że zamawiający prowadzi postępowanie zamówieniowe w trybie
przetargu nieograniczonego i
wartość zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp oraz
zamawiający 3.09.2019 r. przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, zgodnie z art. 40 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej«.
Następnie, po ukazaniu się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej
siedzibie oraz na stronie internetowej, co nie jest sporne między stronami.
Jednak zamawiający przyjął za datę wszczęcia postępowania dzień przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, czyli 3.09.2019 r. i za-
mawiający zastosował w związku z tym do postępowania przepisy sprzed wejścia w życie
ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gmi-
nach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1579). Ustawa z dnia 19 lipca 2019
r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych
ustaw została ogłoszona 22.08.2019 r. Na podstawie art. 27 tej ustawy weszła ona w życie
prawie w całości po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia [przepisy wchodzące w życie w in-
nych, późniejszych terminach nie mają dla rozpoznawanego postępowania znaczenia], czyli
ustawa zgodnie z art. 27 tej ustawy weszła w życie 6.09.2019 r. Miało to wpływ na określenie
przedmiotu postępowania, co uzyskało odzwierciedlenie we wskazanych przez
odwołującego postanowieniach wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ.
Izba stwierdza, że wszczęciem postępowania zamówieniowego w trybie przetargu
nieograniczonego
nie jest pierwsze uzewnętrznienie zamiaru o przeprowadzeniu

postępowania, którym w przypadku zamówień o wartości co najmniej równej kwotom
określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jest przekazanie
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Jednak jest to czynność
konieczna do
uzyskania przez zamawiającego uprawnienia do wszczęcia postępowania,
które to wszczęcie postępowania następuje przez ogłoszenie o zamówieniu w miejscu
publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej zgodnie z art. 40 ust. 1
Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej«. Bez ukazania się ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zamawiający nie mógłby dokonać wszczęcia
postępowania przez zamieszczenie ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej lub czynność ta byłaby nieważna.
Dlatego Izba stwierdza, że wszczęciem postępowania było zamieszczenie przez
zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie
oraz na stronie internetowej,
co zamawiający wykonał zgodnie z przepisami i nie stanowi to
kwestii spornej. N
astąpiło to 6.09.2019 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji ustawy z 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z tego względu
zastosowanie do rozpoznawanego
postępowania zamówieniowego przepisów ustawy z 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach sprzed wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. jest nieprawidłowe i zamawiający musi zastosować
do rozpoznawanego
postępowania przepisy ustawy 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz U. z 2018 r. poz. 1454, 1629, z 2019 r. poz. 730, 1403,
1579).
Izba ni
e nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ zgodnie ze wskazaniami
odwołującego, gdyż to zamawiający jest gospodarzem postępowania i to zamawiający
wskazuje konkretne treści postanowień SIWZ. Izba stwierdza, że wskazywane przez
odwołującego postanowienia w szczególności § 1 ust. 6 Wzoru umowy są zredagowane
niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz U. z 2018 r. poz. 1454, 1629, z 2019 r. poz. 730, 1403, 1579)
i dlatego te uregulowa
nia zamawiający musi zmienić, tak aby SIWZ była w pełni zgodna
z obowiązującymi przepisami.
Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący nie uzasadnił naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w odwołaniu ani ustnie do protokołu, dlatego Izba nie może uwzględnić tego zarzutu, jednak
nie ma to wpływu na treść orzeczenia.

Zamawiający naruszył art. 40 ust. 1 i 3 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli
stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobi
erania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie