rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1833/19
KIO 1833/19
KIO 1875/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w
Warszawie:
A)
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019
r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka
Akcyjna w Olsztynie oraz
Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn.
akt KIO 1833/19),
B)
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra
Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven,
Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19)
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint
Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1875/19 po stronie
odwołującego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola
Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z
o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach
o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie
zamawiającego,
16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w
Warszawie:
A)
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019
r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka
Akcyjna w Olsztynie oraz
Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn.
akt KIO 1833/19),
B)
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra
Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven,
Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19)
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint
Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1875/19 po stronie
odwołującego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola
Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z
o.o. w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach
o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr
202
/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego
Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems
Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w
Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) a także
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w
Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach
tytułem
wpisu
od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców,
2.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka
Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy)
kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu
ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra
Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w
Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach
kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego
przedmiotem
była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA
”.
9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2019/S 173-422065
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej
ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint
Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy), zwani
dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill
Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani
dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww.
odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19.
Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania.
Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do
zastosowania tego trybu;
b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez udzielenie wskazanego wyżej
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w
tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP -
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 168-382059;
c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych
podstaw do zastosowania tego trybu i pom
inięcie trybów konkurencyjnych,
d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym
pomimo braku podstaw do zast
osowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy
zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ET
SI TETRA”, numer
referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi
przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach miejskich do system standard ETSI T
ETRA” nr postępowania:
162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska
s
p. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta
ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o
zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa
Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19
uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W
dniu 30 lipca 2019 r. z
amawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie.
Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19.
W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący
Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r.
, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra
wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i
czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na
dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r.
Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173-
422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na
przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art.
67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu
prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych
sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI
TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie
ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.
Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym
uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął
żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne
oferty lub wszystkie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy
zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny
sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu
Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint
wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy)
postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według
odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało
udzielone pomimo br
aku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki.
Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na
wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z
prawa do zakwestionowania decyzji z
amawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia
ofert
odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia
postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z
wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia
z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było
zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na
niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym
zakresie uzasadnienie z
amawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest
nieprawdziwe.
Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu
jego
oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo
niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość
potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według
odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem
przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została
także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na
odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według
odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i
pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy.
W uzasadnieniu
wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że
wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192
ust. 3 ustawy Pzp
uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,
w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w
sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący
Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która
powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja
przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp
i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji.
Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest
zasad
niczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej
zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne
przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w
mocy. Stosownie do akapitu trzeciego,
„nadrzędnych przyczyn związanych z interesem
ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do
interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi,
koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia
nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia
oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint
wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu
publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany
bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia
kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu
wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes
gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny
wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne
konsekwencje.
”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie
wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes
publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość
szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych
w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu
zaspokojona zostanie jego potr
zeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie
wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym
Sprint
, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o
tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów
interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie
oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Dodatkowo o
dwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej
z
amawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym
Motorola przed wydaniem wyroku przez
Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r.
Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze.
Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
systemu standardu ETSI
TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę
odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a
Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o
sygn. akt
KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch
z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych
czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania;
oraz -
z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego
dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w
p
ostępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP);
b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego
trybu,
c)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp,
nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji
policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu
standardu ETSl TETRA"
przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu
pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne,
d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
przez podjęcie
przez z
amawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy
Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w
których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,
e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
przez nadużycie
uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i
podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy
niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok
prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie,
f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez
pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez
zastosowania procedury wy
maganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku
p
ostępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S
173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3
ustawy Pzp);
b)
w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o
unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na
z
amawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące
naruszenie przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry
powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o
znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych
sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl
TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie
ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również
przystępujący Motorola.
Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała
z
amawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł
odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola.
Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z
treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało
jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postan
owienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19).
Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola
wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w
zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w
trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu
tym
przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z
SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola.
Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako
najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż
z
amawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią
SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej
oferty zostały już wskazane i
opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19.
Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty
wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował
wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący
Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w
części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji
terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem
wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola,
oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do
Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed
wydaniem wyroku Izb
y. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji
z
amawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie
wykonawcą - przystępującym Motorola.
Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności
odrzucenia oferty Motorola, z
amawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji
następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od
sen
tencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania
ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał
odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra,
odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną
odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych
wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią
SIWZ, co - w ocenie z
amawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu
ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i
wzorem formularza ofertowego.
Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób
całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację
przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z
sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt.
W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o
unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy
wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone
z
amawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący
Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO
1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie
kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie
zamaw
iającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego
Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia
terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw
faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek
wycofania odwołania).
Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia
2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO
1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty
o
dwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r.
nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania.
Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o
udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu
Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia
2019 r.,
a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie
podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia.
Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
została
najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie
zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego
z
amawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż
z
amawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i
godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według
odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną
świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed
terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie
zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć
umowy w trybie konkurencyjnym.
Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu
ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez
z
amawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych,
instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich
norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając
umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach
oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki.
Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak
najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym
Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że
z
amawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o
udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia
wniesienia niniejszego odwołania.
Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie
z
amawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący,
na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny,
okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i
bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał,
iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint,
zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie
przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to,
całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast
dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować
postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał
wyboru oferty
przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne
postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej
wadliwej decyzji. Po wydaniu przez
KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty
przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania
prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w
celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w
trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego
nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w
wyroku, lecz
było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art.
14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie,
nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące
wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny,
nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli
oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność
oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego).
W ocenie o
dwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie
postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla
ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów
ustawy Pzp i
zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby
bowiem uznaniem zawartej w p
ostępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na
podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy
stosowanie przez z
amawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z
wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do
rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej
podstawowych zasad. Zam
awiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we
wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty
(o
dwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej
wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty
przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty
w p
ostępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w
budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji
podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę
niezgodną z SIWZ.
Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:
1)
p
ostępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub
ograniczonego;
2)
n
ie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały
złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy
zostali wykluczeni z post
ępowania;
3)
p
ierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,
zamawiaj
ący wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne
w
arunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie
nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy,
którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia
postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z
wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania
zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w
dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny,
w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie
zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej
unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to
decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie z
mienia tego ustalenia fakt, że
z
amawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o
instrumentalnym stosowaniu przez z
amawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego.
Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie
tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności
orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji
z
amawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo
wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do
„przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że
z
amawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ -
Krajową Izbę Odwoławczą.
Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe
prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie
postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie,
nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a
następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i
narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne
koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do
wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp.
Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji,
w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego
zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma
miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty
o
dwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr
162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego
modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego
powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest
tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z
udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy
rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności
odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć
przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych
wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji
zamówienia.
Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu
konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być
interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz
poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień
publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa
europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone
zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu z
amawiający może udzielić zamówienia
publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego
trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1
ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia
przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił
zamówienia.
Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym
zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy
jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA
2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca
2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie
podkreślały, że przepisy zezwalające na
odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a
lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta.
Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z
dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C-
126/03).
Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność
dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1
kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście
prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne
byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej
czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się
obowiązującemu prawu.
Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów
naruszenia zasad, jakimi po
winien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień
nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania
niniejszej dyrekt
ywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została
sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego
działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra
d
ziałanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z
zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na
korzyść przystępującego Motorola.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do obu
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola
Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w
Warszawie. Wni
eśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera
Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami,
umow
ę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb
Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami
Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska
sp. z o.o. w Warszawie
, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia
9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z
11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu
rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne
rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na
modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu
standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
a także:
specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach do syste
mu standardu ETSI TETRA nr postępowania
162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO
z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19,
skargę
zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i
KIO 1000/19,
zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację
policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu
standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego
z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia
2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19
, skargę zamawiającego z 11 września 2019
r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19,
załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również
biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
p
ostępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w
Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie
, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1875/19
w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz
Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawcy wykazali
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy.
Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są
uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego
przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się
stwier
dzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP.
Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059.
Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik do SIWZ w
ww. przetargu wykonawc
y mieli zaoferować:
1)
Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and
Management
Infrastructure:……………………………………………………….…(wpisać
producenta, wersję).
2)
Stacje bazowe -
BS (ang. Base Station) :………………………..…(wpisać producenta,
mod
el/wersję).
3)
Konsole:………………………..…………………………………………(wpisać
producenta, model/wersję).
4)
Radiotelefony
noszone:……………………………………...………..…(wpisać
producenta model/wersję).
5)
Terminale biurkowe:………………………………………….…….…(wpisać producenta
model/wersję).
6)
Radiotele
fony
przewoźne:……………………..……………………...…(wpisać
producenta model/wersję).
Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia,
materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego
prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w
skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ.
W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot.
przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie.
W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego
złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców:
1)
konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82,
30-
392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa
(dalej: oferta
przystępującego Motorola),
2)
konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk
GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana
również ofertą odwołującego
Sprint),
3)
konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz
Page Communication sp. z o
.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą
odwołującego Indra).
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w
ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez
odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści
oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i
radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści
formularz
a ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz
radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu no
szonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt.
14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas
przystępujący Motorola – „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja
oprogramowania MR 17.3”.
Zgodnie z pkt 14.1 formul
arza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management
Infrastructure:……………………………………………………….…
(wpisać
producenta,
wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827.
Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola
zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z
linii 9.0.2.”.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania
w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji
bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował
urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced.
Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja
oprogramowania z linii 9.0.2.”.
W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego
zamawiający wymagał podania producenta,
modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odw
ołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915.
Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII
(wersja 11).
Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model
MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2.
Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego Motorola.
Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31
maja 2019 r.
wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.
Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt
KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i
nakaz
ała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji
radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO
sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19).
Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku
wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez
odwołującego Indra).
Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania
konkurencyjnego nr
162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z
powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił
także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i
przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego
Indra podlega odrzuceniu z uwagi na:
1.
Zgodnie ze wzore
m formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty
Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja
(zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w
tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten
uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z
OPZ.
2.
Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie -
SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/
model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu
przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co
zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i
radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ
3.
Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych
zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1
OPZ
— oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;
4.
Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.
SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3
— karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję
zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że
niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na
monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.
5.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w
OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów
SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został
zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne
konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej
wersji wiąże się z odrębną licencją.
6.
Oferta nie precyz
uje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w
OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą
katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym
potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo
płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ
7.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego
obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4
oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie
zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to
miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie
doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych
wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały
sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:
a.
„Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności
od rodzaju użytej baterii;
b.
„Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68);
c.
„Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE.
d.
„Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway.
Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania.
8.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca
wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827
TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi
własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem
R-
827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i
inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć
niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia
wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne
urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ
w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej.
9.
W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez
wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą
Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070.
Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w
sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21.
10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują
one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi
parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia
to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala
potwierdzić zgodności z OPZ
11.
Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR
co jest niezgodne z OPZ.
12.
W pkt. 14.3 oferty
Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera
nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację
przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z.
Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego
rozwiązania z wymaganiami OPZ.
13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest
„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie
dostarczona
— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu
LDS Chameleon R-
915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona
numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-
915 skutkuje koniecznością
odr
zucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą
dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty.
14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy”
komputer PC.
W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest
na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np.
co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o
pr
oducencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor
Display E24-
9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o
oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL.
Zate
m na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ,
ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta
rozwiązania.
15.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1
oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są
więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym.
Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec
SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot.
infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja
infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza
to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania
OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza
SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła
Systemu-
SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą
katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w
protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o
najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty,
co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą
katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji
opcjonalnych.
16.
Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o
producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
17.
Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest
„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie
dostarczona
— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu
LDS Chameleon R-
915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności.
18.
Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent
oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym
idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ
Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie
może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z
postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint
podlega odrzuceniu z uwagi na:
1.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty
wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja
(zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w
tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten
uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z
wymaganiami OPZ.
2.
Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć
zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w
sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego.
Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co
zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i
radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ.
3.
Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów
częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ —
oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na
potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;
4.
Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.
SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3
— karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą
wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej,
że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na
monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.
5.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w
OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów
SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został
zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne
konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej
wersji wiąże się z odrębną licencją.
6.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w
OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą
katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym
potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo
płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ
7.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4
oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie
z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej
zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”),
które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:
a.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3,
3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii;
b.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65,
IP66, IP67&IP68);
c.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem
AIE, E2EE oraz bez tych opcji.
d.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO
Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją
oprog
ramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT.
8.
Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version Hytem-
ATOS Acceessnet-
T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje
urządzenia, które zostanie dostarczone.
9.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda
elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród
Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,
który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W
formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu
L
TE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez
takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura
systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o
Infrastrukturze systemowej poza SwMI.
10.
Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji
o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz
mo
del/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym
idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ.
12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują
one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi
parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia
to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala
potwierdzić zgodności z OPZ.
Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega
odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na:
1.
Wskazanie w o
fercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie
serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego.
Uniemożliwia to
j
ednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić
zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19).
2.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli
wskazać „Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda
elementem koniecznym
do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród
Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaof
erował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,
który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W
formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma o
dniesienia do modułu
LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez
takiego
modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura
systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o
Infrastrukturze systemowej poza SwMI.
3.
„Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji
o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
4.
Zgodnie z
informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych
występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się
też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował.
Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz
nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ.
5.
Jako radiotelefony p
rzewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie
MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja /
model
biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu
przewoźnego.
6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiada
ją
wymagane
w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE.
7.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ
funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie
testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie
oferty w czasie testów.
Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem
KIO 999/19, 1000/
19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r.
załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19.
Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na
modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
system
u standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował
do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w
dokumentacji post
ępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym
wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie
przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach
miejskich
do
systemu
standardu
ETSI
TETRA”,
nr
sprawy
162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki
zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania).
Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 – 8 sierpnia 2019 r.
(pkt
9 protokołu).
Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego
postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr
202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci
radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA
(§ 2
ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec
czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli
odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.
Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO
1553/19 i KIO 1558/19
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i
nakaz
ała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i
dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19).
Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do
odwołania KIO 1875/19.
Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego
wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach
miejskich
do
systemu
standardu
ETSI
TETRA
nr
sprawy
197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5
ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej
publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu
wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego
(„Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione
(pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została
zawarta 9 sierpnia 20
19 r. z przystępującym Motorola.
Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby
z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn
. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu
odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra).
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zasadne
okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba po rozpoznaniu
odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia
2019 r.
zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W
świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony
. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy
Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji e
lektronicznej tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Ww. przepisy
art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w
rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”.
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zam
awiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Nie u
legało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od
naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika
z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu
konkurencji w p
ostępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego
wykonawcy. Przepis s
tanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych,
wyni
kającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są
przetarg nieograniczony i ograniczony,
które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie
zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę,
gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi imp
lementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy
Parlamentu Europe
jskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw.
dyrektywy klasycznej.
Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej
publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
w każdym z następujących przypadków:
a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono
żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do
udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem
że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że
odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.
Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem,
ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić
wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia.
Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego
przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s
.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje
objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str.
1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H.
przeciwko Deutsche Tradax GmbH,
Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS
z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial
Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-
4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing);
wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko
Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo
krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z
kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wy
kładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (
por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
imp
lementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proc
es implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Przy interpretacji przepi
su należało zatem uwzględnić również motywy regulacji
opisane przez
prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy
klasycznej prawodawca unijny jasno stwi
erdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję,
powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te
powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji
wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja
zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku
jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych
wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca
zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość
artysty nierozerwalnie determinuje
niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.
Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje
wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy
sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie ulega zatem
wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako
szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
prymatu procedur podstawowych, tak daleko
idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję,
należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie
działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej
przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, a
także piśmiennictwo.
Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i
RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und
Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1)
wskazał, iż w pierwszym
rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień
publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję
we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich
instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są
przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). K
ażdy wyjątek od tego obowiązku podlega w
rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania
procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3
dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań
mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w
sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na
podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego
występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.)
(za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury
negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający,
ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie,
który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92,
Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z
28.3.1996 r. w sprawie C-
318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna
Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-
385/02, Komisja Wspólnot
Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C-
250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za
pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).
Nie ulega
ło również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek
zastosowania
trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki
wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że
obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie
Trybuna
łu Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS
UE w sprawie C-385/02 Komisja Ws
pólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w
sprawie C-107/92.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 4 ustawy P
zp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,
co wynika wprost z przepisu.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w
dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym
Motorola. Zatem to na ten
moment przesłanki trybu powinny być spełnione.
Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od
samego p
rawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa
Izba stwi
erdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i
art. 10 ust. 1 ustawy Pzp
udzielił zamówienia przystępującemu Motorola.
Izba
stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
wszystkich regu
ł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej
należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia
zam
ówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury
konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert.
Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna
interpretacja
, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w
postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz
zasad
ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w
sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu
takiej interpretacji, zamawi
ający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod
jakimkolwiek pozorem odrzuc
ić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy,
spo
śród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem
rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura
ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd.
Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany
jako bezcelowość
prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej
procedury wielokrotnie wskazywano w pi
śmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia
publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy
2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną
konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji
zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie
przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz
mo
głoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych
kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).
Na
powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010
(dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec
powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego
trybu z wolne
j ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność
uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP
wskaz
ał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego
pos
tępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu
zamówień publicznych.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu
nieograniczonego (
postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy
162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r.
zama
wiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. J
ednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj.
na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem
art. 182 ustawy P
zp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i
czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10
dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący
Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do
Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający
wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał
ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura
zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej
oferty. Na
dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia
wszystkich ofert, o kt
órej poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak
utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie
ofert
było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań
wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie
można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura
konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w
przetargu nieograniczonym, skorzystali
bowiem z przysługujących im środków ochrony
prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co
więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w
sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19
uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia
ofert Indra i Sprint za
niezgodną z prawem.
Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej
ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją
zamawiaj
ącego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia
wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia
zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę
zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w
sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19.
Z tych samych
powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego
i przyst
ępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku
powstrzymania
się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury
konkurencyjnej. Jak
wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły
do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest kwalifikowana be
zskuteczność uprzednio prowadzonej procedury
konkurencyjnej,
która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu
podpisania umowy w trybie z wolnej
ręki.
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy
Pzp nie zakaz
uje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu
na zakwestionowanie
czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego. Usz
ło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że
„wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia
zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś
rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia.
Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wszcz
ęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca
2019 r., kiedy
zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do
negocjacji w trybie z woln
ej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019
r., tj. w dniu zawarcia umowy w spra
wie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie
p
ostępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte
może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w
pos
tępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”
w rozumieniu tego przepisu.
Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą
interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na
konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości
UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 250-07 (Komisja przeciwko Grecji) (por.
motyw 35
„…ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d) tej
dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2” i motyw 39 „Wynika z
tego, że nie można uznać argumentu Republiki Greckiej, według którego pojęcie oferty
„nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w
sposób szeroki.”)
Z literalnej wyk
ładni przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie każde
odrzucenie ofert
w postępowaniu konkurencyjnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp uprawnia zamawiaj
ącego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przepisie jest mowa o odrzuceniu ofert z powodu ich
niezgodno
ści z opisem przedmiotu zamówienia. Wystarczy porównać brzmienie ww.
przesłanki z przesłanką udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, o której
mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie mowa
ogólnie o każdym odrzuceniu ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie ulegało również wątpliwości, że przy interpretacji tego pojęcia należało odwołać się
do przepisów art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej. Otóż w przepisie tym jest mowa o
niezłożeniu żadnej „odpowiedniej” oferty w uprzednio prowadzonym postępowaniu
konkurencyjnym.
Podkreślenia wymagało, że ustawodawca unijny sprecyzował także wprost
poj
ęcie oferty nieodpowiedniej. Zgodnie z tą definicją oferta nieodpowiednia to taka, która
„nie ma związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian,
zas
pokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentacji
zamówienia”. Pojęcie nieodpowiedniości oferty wykładane było również w orzecznictwie TS
UE m.in. w
przywoływanym już wcześniej wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. C-250/07
(Komisja przeciwko Grecji).
Istotna
jest także wykładnia celowościowa przepisu. Prawodawca unijny dopuścił
mo
żliwość udzielenia zamówienia w procedurze niekonkurencyjnej o której mowa w art. 32
ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej na wypadek kwalifikowanego, bezskutecznego
zakończenia
procedury konkurencyjnej. Bezskutecz
ność musi być wynikiem braku odpowiedzi ze strony
wykonawców, ewentualnie sytuacji, w której odzew był, ale wpłynęły oferty wyraźnie i istotnie
nie
związane z zamówieniem, niemogące spełnić potrzeb zamawiającego. W takiej tylko
sytuacji, przy kwalifikowanych
rozbieżnościach między oczekiwaniami zamawiającego
wyrażonymi w dokumentacji a możliwościami wykonawców, prawodawca unijny uznał za
bezcelowe
powtarzanie
procedury
konkurencyjnej.
Kierując się ww. regułami
interpretacyjnymi
, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa europejskiego
należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze względu na
jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją. Z przepisu wynika bowiem, że chodzi o ofertę
istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i niemogącą zaspokoić jego
potrzeb, co prowadzi do
skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z
zamówieniem.
Izba po przeanalizowaniu uzasadn
ienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, jakiej
zamawia
jący dokonał w pismach z dnia 30 lipca 2019 r. stwierdziła, że nie można było w tym
przypadku m
ówić o niezgodności tego rodzaju, która prowadziłaby do wniosku, że oferty nie
miały związku z zamówieniem. Jak bowiem wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia ofert, powodem ich odrzucenia
były takie okoliczności jak brak wskazania modelu
lub wersji oferowanych
urządzeń, nieprecyzowanie wersji oferowanego rozwiązania, oraz
niesprecyzowanie czy zaoferowany
sprzęt posiada wymagane funkcjonalności. Powyższe
miało być zaś niezgodne ze sposobem sporządzenia oferty wskazanym we wzorze
formularza,
który przewidywał wymóg podania modelu lub wersji oferowanego urządzenia.
(por. uzasadnienie czynności odrzucenia ofert w postępowaniu konkurencyjnym z 30 lipca
2019 r., załącznik nr 12 do odwołania wniesionego przez odwołującego Indra w sprawie KIO
1875/19).
Zamawiający nie wykazał, że oferty złożone w przetargu nie spełniały potrzeb
zamawiającego tak dalece, że nie zaspokajały jego potrzeb i w konsekwencji nie miały
związku z zamówieniem. Na to, że oferta odwołującego Sprint co najmniej wykazywała
związek z zamówieniem wskazywał natomiast protokół z prezentacji systemu Hytera, Tetra
Core SOS PV 11 (wersja 11) wraz z oferowanymi
terminalami, jaka odbyła się w trakcie
badania oferty odwołującego Sprint w postępowaniu konkurencyjnym w dniu 27 marca 2019
r. Protokół ten został podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i wynikało z niego, że
prezentacja
ww. elementów zakończyła się z wynikiem pozytywnym (por. protokół złożony
przez odwołującego Sprint, w aktach sprawy).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4,
art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P
zp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego Indra, który podniósł w odwołaniu, że
zamawiający w umowie zawartej z przystępującym Motorola miał zmienić istotnie warunki
zamówienia w stosunku do wymogów z przetargu nieograniczonego.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne zarzutu sprowadzało się do dwóch zdań,
stanowiących opis hipotez i przypuszczeń odwołującego Indra. Odwołujący podniósł bowiem,
że: „wobec faktu, iż Zamawiający zwleka z udostępnieniem Odwołującemu pełnej
dokumentacji Postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest
możliwe zweryfikowanie przez Odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana
pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności jednak podnosimy, ze również w tym
zakresie Zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków
p
ostępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w
szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia”.
Izba stwierdziła, że tak opisany zarzut nie nadawał się do merytorycznego
rozpoznania, gdyż odwołujący go nie sprecyzował. Nie wiadomo jakie konkretnie warunki
miałby zostać istotnie zmienione i dlaczego. Nie stanowi usprawiedliwienia dla nieopisania
zarzutu okol
iczność, że zamawiający do wniesienia odwołania nie udostępnił odwołującemu
Indra dokumen
tacji postępowania w sprawie. Rzeczywiście, jak wynikało z dowodów
złożonych przez odwołującego Indra, pomimo jego wniosku z dnia 11 września 2019 r.,
ponowionego 25 września 2019 r., zamawiający do dnia zamknięcia rozprawy nie przesłał
temu wykonawcy wnioskowanej dokumentacji m
otywując to przygotowywaniem odpowiedzi
(por. wni
oski z 11 i 25 września 2019 r. i pismo zamawiającego z 25 września 2019 r., w
aktach sprawy). J
ednakże w tej sytuacji odwołujący Indra mógł podnieść zarzut zaniechania
wykazania przez zama
wiającego spełnienia spornej przesłanki w ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia, zamiast formułować „w ciemno” blankietowy i nienadający się do rozpoznania
zarzut rzekomej
zmiany warunków zamówienia.
Przypomnienia wymaga także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący Indra
sprecyzow
ał w czym upatruje istotnej zmiany warunków zamówienia dopiero w swym piśmie
procesowym z
29 października 2019 r. Wskazał tam na dodanie do umowy z 9 sierpnia 2019
r. zawartej z przystępującym Motorola załącznika 1a, czy dodanie wymogu dostarczenia
terminali
fabrycznie nowych. Powyższe oświadczenia odwołującego Indra należało uznać za
sformułowanie nowych zarzutów, których Izba nie mogła rozpoznać z mocy art. 192 ust. 7
ustawy Pzp.
Nie znala
zły potwierdzenia zarzuty odwołującego Indra, który wywiódł że zamawiający
miał naruszyć art. 83 KC przez pozorne stosowanie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wszcz
ęcie przez zamawiającego postępowania w trybie z wolnej ręki i
udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola okazały się czynnościami jak najbardziej
realnymi, nienos
zącymi znamion pozorności. Zamawiający rzeczywiście zawarł z
przystępującym Motorola umowę w dniu 9 sierpnia 2019 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki,
a następnie opublikował stosownie ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w tym trybie. Nie
można było zatem utrzymywać, że zamawiający pod tą umową niejako ukrył umowę o
zamówienie, będące przedmiotem postępowania konkurencyjnego.
Chybiony okaz
ał się także zarzut naruszenia art. 58 KC przez celowe kreowanie
sytuacji
, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od obowiązywania przepisów
Pzp
, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z rozstrzygnięcia
Izby,
w analizowanej sprawie nie ziściły się przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zama
wiający nie mógł więc, jak utrzymuje odwołujący Indra, „wykreować sytuacji”, w której
wyjątek zachodził, skoro sytuacja uprawniająca zamawiającego do zastosowania wyjątku nie
wystąpiła.
Chybiony o
kazał się również zarzut naruszenia art. 5 KC przez nadużycie uprawnień
podmiotowych przys
ługujących zamawiającemu, w tym wnoszenia skarg do sądu tylko w
celu udzielenia zam
ówienia wykonawcy niewyłonionemu w przetargu nieograniczonym
prowadzonym przez zamawiającego. Celem wykazania zarzutu odwołujący Indra złożył na
rozprawie kserokopie skargi zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO
999/19 i 1000/19 oraz skargi z 11 wrze
śnia 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO 1553/19 i
KIO 1558/19 (dowody: skargi w aktach sprawy).
Izba stwierdziła, że zamawiający miał i ma
ustawowe prawo wnoszenia skarg do s
ądu na wszystkie orzeczenia Izby, z którymi się nie
zgadza, a ich zasadność będzie badania przez sąd okręgowy. Za niezrozumiałe uznano
oczekiwanie odwo
łującego Indra aby Izba w tym postępowaniu odwoławczym oceniała
celowość, zasadność wnoszenia przez zamawiającego skarg na poprzednie wyroki Izby i
ustalała, czy stanowi to nadużycie uprawnień podmiotowych.
Bezzasadny
okazał się także zarzut odwołującego Indra, zawarty na str. 5 odwołania,
jakoby zamawia
jący miał zaniechać bezzwłocznej publikacji ogłoszenia o udzieleniu
z
amówienia przystępującemu Motorola. Uszło uwadze odwołującego Indra, że zgodnie z art.
95 ust. 2 ustawy Pzp, je
żeli wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych
zamawiający przekazuje ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie później niż w
terminie 30 dni od dnia zawarcia um
owy. Umowę zawarto 9 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie
przekazano do publikacji w dniu 4
września 2019 r., a zatem z zachowaniem ustawowego
terminu.
Zarzut okazał się zatem chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, uwzględniając odwołanie Izba może
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z
przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a)
unieważnić umowę; albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Izba stwierdziła, że przepis art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp znajdował zastosowanie,
bo umowa w spraw
ie zamówienia został zawarta w dniu 9 sierpnia 2019 r. Ponadto
zachodzi
ła przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a mianowicie zamawiający, jak
wskaz
ano wcześniej, zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
Jednocześnie, jak wynikało z przepisu 192 ust. 4 ustawy Pzp, Izba orzekając na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp,
miała obowiązek uwzględnić wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy.
Dodatkowo z przepisu art. 192 ust 5
ustawy Pzp wynika, że ważnego interesu
publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit.
c nie stanowi interes gospodarczy związany
bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia
kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu
wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes
gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny
wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne
konsekwencje.
Zdaniem Izby w sprawie nie znajd
ował natomiast zastosowania przepis art. 192 ust. 6a
ustawy P
zp, który stanowi, że Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić
istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze
względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie
Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 192 ust. 6a Pzp stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy z 13 lipca 2009 r. nr 2009/81/WE w
sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy
i usługi przez instytucje lub podmiotu zamawiające w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywy
obronnej).
Przywołany przepis dyrektywy obronnej brzmi, w każdym przypadku umowa nie
może być uznana za nieskuteczną, jeżeli konsekwencje tej nieskuteczności mogą poważnie
zagrozić samemu istnieniu programu obrony i bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze
względy na interesy związane z bezpieczeństwem danego państwa członkowskiego.
Dostrzeżenia wymagało, że analogicznego przepisu nie zawierają przepisy dyrektywy Rady
nr 89/665/EWG
z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz.UE.L
Nr 395, str. 33
z późn. zm.), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.
Na
okoliczność, iż przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy obronnej
wskazywała także analiza
uzasadnienia z 31 maja 2012 r. do projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane
lub usługi (za stroną internetową
sejm.gov.pl, kadencja VII Sejmu, druk sejmowy nr 455). Dostrzeżenia wymagało, że przepis
art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, zo
stał wprowadzony do ustawy Pzp właśnie na mocy ww.
ustawy nowe
lizującej, której projekt uzasadniono w tym druku.
Jak słusznie wskazał zamawiający w pkt III.4 swego pisma procesowego z 28.10.2019
r., w uzasadnieniu
projektu rzeczywiście wskazano, że „jednocześnie, w celu ochrony
interesu publicznego, w szczególności dotyczącego obronności i bezpieczeństwa państwa,
zaproponowano, by KIO nie mogła unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne
zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na
interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.” (s. 31 uzasadnienia).
Błędny jest jednak pogląd, jakoby cytowany fragment miał świadczyć o tym, że przepis art.
192 ust. 6a ustawy Pzp powinien być stosowany w szerszym zakresie niż tylko do zamówień
w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Uszła uwadze zamawiającego systematyka
uzasadnienia projektu ustawy. Cytowany przez niego fragment druku
znajduje się w części
uzasadnienia projektu
zatytułowanej „część ogólna dotycząca regulacji implementujących
dyrektywę obronną”. Dopiero bezpośrednio za tym fragmentem rozpoczyna się część
uzasadnienia projektu ustawy
zatytułowana „część ogólna dotycząca propozycji regulacji
wykraczających poza implementację dyrektywy obronnej”. Co więcej jednak, uzasadnienie
projektu ustawy
zawiera tabelę zbieżności, w której jednoznacznie i wprost wskazano, że
projektowany przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, stanowi
implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy
obronnej (por. tabela zbieżności, s. 163
wiersz drugi). Ponadto, ja
k zostanie to szerzej wyjaśnione niżej, dyrektywa odwoławcza
traktuje sankcję unieważnienia umowy jako sankcję zasadniczą przy bezpośrednim i
bezprawnym udzieleniu zamówienia. Również z tego powodu przepis art. 192 ust. 6a ustawy
Pzp, jako wyjątek od tej zasady musiał być interpretowany ściśle, jako odnoszący się tylko
do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że przedmiotowe zamówienie nie jest zamówieniem z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o którym mowa w art. 2 pkt 15 w zw. z art. 131a
ustawy Pzp. Sam
zamawiający, publikując w dniu 9 września 2019 r. ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia nr 2019/S 173-422065 (w aktach sprawy) w polu Legal Basis czyli „podstawy
prawne
” wskazał na dyrektywę klasyczną nr 2014/24/UE a nie dyrektywę obronną nr
2009/81/WE. Ponadto w pkt III. 5 swego pisma procesowego z 28.10.2019 r. w ostatnim
zdaniu zamawiający przyznał, że przedmiot zamówienia nie należy do żadnej z kategorii
wymienionych w art. 131a ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba przy rozstrzyganiu o sankcji kierowała się przepisami
art. 192 ust. 3 pkt 2, art. 192 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwszym z przepisów Izba miała możliwość wyboru jednej spośród sankcji:
a) u
nieważnienie umowy, albo
b)
unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej, albo
c)
nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
Ponadto, jak wynika z literalnego brzmienia ustawy Pzp, zastosowanie sankcji z pkt b i c
wy
magało dodatkowego udowodnienia zaistnienia uzasadnionych przypadków opisanych w
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp. Natomiast sankcja z pkt a
mogła być zastosowana
w
każdym przypadku.
R
ozstrzygając w przedmiocie sankcji Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę także
motywy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007
r.,
zmieniającej m.in. dyrektywę odwoławczą nr 89/665/EWG. W motywie 13 tej dyrektywy
prawodawca unijny wskazał, że aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie
zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze
naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i
odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego
udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie
powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ
odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji.
W kolejnym motywie 14 zaś wskazano, że nieskuteczność stanowi najlepszy sposób
przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom
gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze
udzielania zamówień. Bezpośrednie udzielanie zamówień powinno w rozumieniu niniejszej
dyrektywy obejmować wszystkie przypadki udzielania zamówień bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w rozumieniu dyrektywy
2004/18/WE, co odpowiada procedurze bez uprzedniego ogłoszenia w rozumieniu dyrektywy
2004/17/WE.
Kierując się powyższymi przepisami, a także wskazaniami prawodawcy unijnego Izba
stwierdziła, po uwzględnianiu wszystkich okoliczności sprawy, że w rozpoznawanej sprawie
adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy.
Zgodnie z art. 192 ust. 4 ustawy Pzp
orzekając o sankcji miała obowiązek ocenić
wszystkie istotne
okoliczności sprawy, w szczególności powagę naruszenia, zachowanie
zamawiającego i konsekwencje unieważnienia umowy. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle
ww. przepisu ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności sprawy, gdyż ustawodawca nie
przyzna
ł żadnej z okoliczności wymienionych w przepisie prymatu nad pozostałymi. W
szczególności ustawodawca nigdzie nie wskazał, że oceniając okoliczności Izba
zobowiązana jest przede wszystkim wziąć pod uwagę konsekwencje unieważnienia umowy.
Jeżeli chodzi o powagę naruszenia Izba stwierdziła, że w sprawie mamy do czynienia z
najpoważniejszym z możliwych naruszeń ustawy Pzp. Zamawiający udzielając zamówienia
z trybie z wolnej
ręki naruszył najważniejsze i podstawowe zasady obowiązujące w systemie
zamówień publicznym, a zatem zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej
konkurencji i
zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to, jak już wyjaśniono
wcześniej, doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. O tym, że
w takiej sytuacji mamy do czynienia z naruszaniem
najpoważniejszym z możliwych
wypowiedział się sam prawodawca unijny a także Trybunał Sprawiedliwości UE. W
przytoczonym wyżej motywie 13 dyrektywy 2007/66/WE wprost wskazano, że bezprawne
bezpośrednie udzielanie zamówień zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za
najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze
strony instytucji
zamawiającej.
W dal
szej kolejności Izba zobowiązana była ocenić zachowanie zamawiającego. W
świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie to należało ocenić
negatywnie.
Izba stwierdziła, że do sytuacji, w której zamawiający pospiesznie udziela zamówienia
w trybie z wolnej r
ęki obawiając się utraty finansowania mogły przyczynić się niektóre
działania i zaniechania samego zamawiającego podejmowane w trakcie prowadzenia
postępowania konkurencyjnego, jak i w trakcie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej nie skorzystał
z
możliwości, jakie daje art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, co umożliwiałoby mu wcześniejsze
zweryfikowanie
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia. Wtedy, po
ogłoszeniu przez Izbę wyroku z 18 lipca 2019 r.
wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/
19, zamawiający mógł odrzucić
ofertę przystępującego Motorola zgodnie z treścią tego wyroku i bezpośrednio po tym
wybrać jako najkorzystniejszą jedną z pozostałych ofert.
Owszem zamawiający nie musiał się zgadzać z rozstrzygnięciem Izby zapadłym w
sprawach o sygn. akt
KIO 999 i 1000/19. Miał prawo wnieść wobec takiego wyroku skargę, z
czego zresztą skorzystał. Nic jednak nie stało na przeszkodzie aby – mając na uwadze bliski
termin zakończenia finansowania i podkreślany przez siebie interes publiczny – zamawiający
odrzucił ofertę przystępującego Motorola, co nakazała Izba, dokonał niezwłocznego wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaw
arł umowę z drugim wykonawcą, oczekując jednocześnie na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w sprawie. Podkreślenia wymaga, że brak orzeczenia
Sądu Okręgowego w sprawie skargi na wyrok Izby z 18 lipca 2019 r. nie tamował możliwości
zawarcia umowy w sprawie z
amówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. W świetle
bowiem art. 183 ustawy Pzp,
zamawiający nie mógł zawrzeć umowy w sprawie zamówienia
publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym jedynie do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku kończącego postepowanie odwoławcze. Zamawiający nie
dokonał jednak 30 lipca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, ale odrzucił oferty
odwołujących Indra i Sprint, choć przy wcześniejszej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 21 maja 2019 r.
takich podstaw nie dostrzegał, jak również nie był do
tego
zobowiązany w świetle sentencji wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 999
i 1000/19.
Przy ocenie zachowania zamawiającego wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający nie
zdecydował sie także na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki
dobrowolnego
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2
ustawy P
zp. Opublikowanie takiego ogłoszenia miałoby dwojakie znaczenie: po pierwsze
zapewniłoby transparentność zamiarów zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę
prawną wykonawcom „pokrzywdzonym” rezygnacją z trybu konkurencyjnego (co jest istotne
z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych), po drugie – mogłoby
spowodować oszczędność czasu, na którego upływ (w kontekście groźby utraty
finansowania) obecnie zamawiający się powołuje. Gdyby zamawiający to uczynił, to zgodnie
z art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po upływie terminu na wniesienie ewentualnych odwołań
mógłby zawrzeć umowę, która nie podlegałaby unieważnieniu. Ewentualnie w razie
wniesienia skutecznych odwołań zamawiający jeszcze przed udzieleniem zamówienia w
tryb
ie z wolnej ręki otrzymałby szybką odpowiedź, czy planowane udzielenie przez niego
zamówienia w trybie z wolej ręki jest legalne czy też nie.
Nieskorzystanie z tej
możliwości mogło świadczyć o tym, że zamawiający uwzględniał
ryzyko i konsekwencje
unieważnienia umowy. Może to również wskazywać, że zamawiający
działał z zamiarem uniknięcia weryfikacji swojej decyzji na wcześniejszym etapie
postępowania, być może licząc na to, że przy przeprowadzeniu takiej weryfikacji już po
udzieleniu zamówienia uda mu się doprowadzić do utrzymania w mocy bezprawnie zawartej
umowy, chociażby przez powoływanie się na jej znaczenie dla interesu publicznego (który
powinien być przez niego uwzględniony z poszanowaniem obowiązujących przepisów
prawa).
Tak ukierunkowane działanie zamawiającego nie zasługuje jednak na ochronę.
Oceniając zachowanie zamawiającego wzięto również pod uwagę, że zamawiający
powinien
zdawać sobie sprawę, że jego decyzje stoją w oczywistej sprzeczności z
przepisami krajowymi i unijnymi, w tym z naczelnymi z
asadami udzielania zamówień
publicznych. W ocenie Izby nie było w tej sprawie takich zawiłości faktycznych lub prawnych,
które mogłyby stanowić podstawę do różnorodnych interpretacji i usprawiedliwiać –
następnie uznane za błędne – przekonanie zamawiającego co do działania w zgodzie z
przepisami. W ocenie Izby takiego przekonania zamawiający nie mógł mieć, przeciwnie –
musiał działać ze świadomością wagi popełnianych naruszeń. Świadczy o tym chociażby
niezaprzeczalny fakt, że udzielił zamówienia mimo braku ostatecznego odrzucenia ofert, nie
tylko zanim Izba oceniła zasadność tego odrzucenia, ale zanim w ogóle upłynął termin na
zaskarżenie tego odrzucenia, nie zachowując przy tym transparentności, którą dawałoby
opublikowanie ogłoszenia ex ante. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą więc o tym,
że zamawiający działał ze świadomością i zamiarem podejmowania czynności sprzecznych
z przepisami prawa.
Oceniając konsekwencje unieważnienia umowy podkreślić należy na wstępie, że
unieważnienie umowy nie spowoduje zmiany trybu pracy Policji w stosunku do stanu
obecnego, czy
pogorszenia warunków jej pracy. Przedmiotem umowy było wdrożenie
standardu łączności ETSI Tetra w 13 miastach, z którego dotychczas ta formacja nie mogła
korzystać. Po drugie ustalono, że potrzeba modernizacji sieci radiowych do systemu
standardu ETSI Tetra
nie jest kwestionowana ani przez Izbę ani przez pozostałych
uczestników postępowania odwoławczego. Potrzeba ta została zresztą wykazana przez
zamawiającego i przystępującego Motorola szeregiem dowodów (por. wydruki ze strony
internetowej tetraforum.pl, załączniki 1-3, 17 do odpowiedzi na odwołanie; fragment raportu
norweskiej komisji nt. wydarzeń z 22 lipca 2011 r. na wyspie Utoya wraz z tłumaczeniem,
złożony przez przystępującego na rozprawie w dniu 29.10.2019 r.).
Można także uznać za ustalone, że ogólnie budowa ogólnokrajowego cyfrowego
systemu łączności radiowej wpisuje się w niektóre krajowe strategie i programy. W tym
zakresie można wymienić Strategię bezpieczeństwa narodowego RP 2014 (pkt 133 strategii,
s. 40, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie), strategię Sprawne państwo 2020 (por. pkt
7.1.1. uchwały nr 17 Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r. w sprawie strategii Sprawne
państwo 2020, załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), Program zintegrowanej
informatyzacji państwa, pkt 5, s. 114, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), Program
ratownictwa i ochrony ludności na lata 2014-2020 (s. 53; załącznik nr 8 do odpowiedzi na
odwołanie). Z kolei z załączników nr 11, 13 i 14 do odpowiedzi na odwołanie wynika, że 9
listopada 2015 r.
Międzyresortowy zespół do spraw Ogólnokrajowego cyfrowego systemu
łączności radiowej (OCSŁR) wypracował wnioski i rekomendacje co do budowy
Ogólnokrajowego cyfrowego systemu łączności radiowej (OCSŁR) i poprosił ówczesną
premier o ich akceptację. Następnie 7 lipca 2017 r. MSWiA wyraziło zgodę na realizację
koncepcji OCSŁR w oparciu o planowaną do budowy w ramach programu modernizacji
Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach
2017-
2020 infrastrukturę systemów standardu TETRA Policji, zaś Komendantowi Głównemu
Policji 31 lipca 2017 r. powierzono zadanie operatora OCSŁR. Zostało także wykazane, że
przedmiot zamówienia stanowi pierwszy etap budowy Ogólnokrajowego cyfrowego systemu
łączności radiowej (OCSŁR-P), który może być udostępniany innym użytkownikom
realizującym zadania z dziedziny bezpieczeństwa (por. załącznik nr 26 do odpowiedzi na
odwołanie). Z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika także, że system OCSŁR-P
może być udostępniany takim służbom jak: Państwowa Straż Pożarna, Straż Graniczna czy
Służba Ochrony Państwa (załączniki nr 23-25 do odpowiedzi na odwołanie).
Można także przyjąć za ustalone i niesporne, że brak szyfrowania łączności może
skutkować podsłuchiwaniem Policji i innymi niedogodnościami, co może utrudniać jej
działania (por. załączniki nr 19 – wydruk ze strony internetowej natemat.pl, załącznik nr 21 –
wydruk ze strony internetowej tetraforum.pl; załącznik nr 22 – wydruk ze strony internetowej
policja.pl,
a także zestawienie objęte klauzulą „poufne”, w niejawnych aktach postępowania
odwoławczego). Jednakże, jak wynikało z dowodu nr 20 złożonego przez samego
zamawiającego, Policja zapewnia, że żadne informacje z klauzulą niejawności nie są
przeka
zywane za pośrednictwem połączenia radiowego EDACS. Do przekazywania
informacji niejawnych przeznaczony jest specjalny
sprzęt i dzieje się to na podobnych
zasadach jak w innych krajach. Jak wynika z ww. dowodu,
Policja wskazała także, że
„podczas zabezpieczeń z udziałem służb innych państw nasi koledzy z innych służb opierają
się na takich samych lub podobnych procedurach i dysponują podobnym sprzętem łączności
w komunikacji ze służbami polskimi”. Ponadto z dowodu tego wynika, że „wiadomości
stanowiące tajemnicę państwową lub służbową przekazuje się za pośrednictwem środków
łączności radiowej zapewniających ochronę kryptograficzną (por. wypowiedź rzecznika
Komendy Głównej Policji insp. Mariusza Ciarki, s. 5 w załączniku nr 20 do odpowiedzi na
odwołanie).
Co
więcej, z ustalonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że stan ten
utrzymuje się od wielu lat. Dostrzeżenia wymagało, że 13 kwietnia 2011 r., a więc ponad 8
lat temu zostało już unieważnione postępowanie na „zaprojektowanie, budowę i wdrożenie
Ogólnokrajowego Systemu Łączności Radiowej – etap I” prowadzone przez Centrum Usług
Informatycznych MSWiA. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia wskazano
nawet, że postępowanie podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym (por. pismo z 13.04.2011
r., dowód złożony na rozprawie 29.10.2019 r. przez przystępującego Motorola). Kolejną
próbę wdrożenia i to ograniczoną do 3 miast podjęto po kilkuletniej przerwie w 2014 r. co
zakończyło się podpisaniem umowy w październiku 2015 r. Wreszcie następną próbę
wdrożenia systemu, tym razem dla 13 miast podjęto po kolejnej, kilkuletniej przerwie jesienią
2018 r. kiedy zamawiający wszczął postępowanie konkurencyjne.
Jakkolwiek niezapr
zeczalne jest, że Policja powinna być wyposażona w system
szyfrowanej łączności, a istnienie takiego systemu ma istotne znaczenie dla prawidłowości
wykonywania jej zadań, to jednak nie można twierdzić, że w sytuacji tak istotnych naruszeń
prawa przez zamaw
iającego, interes publiczny wymaga utrzymania tej umowy w mocy. Nie
jest bowiem tak, że unieważnienie umowy wyłączy możliwość nabycia takiego systemu w
najbliższej przyszłości, a z pewnością nie zostało to wykazane.
I
zba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy
niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej
w wyniku
rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz
zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp obowiązywał jedynie do 26
sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO
1553/19 i KIO 1558/19.
Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku
ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia ofert odwołujących Sprint i Indra. Jak wyjaśniono zaś wcześniej,
działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy
skargi na ww. wyrok Izby.
Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy
w terminach
określonych w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj
odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r., a zatem w identycznym terminie, jaki
zastrzeżono w umowie z przystępującym Motorola (por. § 9 umowy z przystępującym
Motorola, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Zamawiający argumentował wprawdzie, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu konkurencyjnym, a więc obaj odwołujący i przystępujący Motorola skrócili
określony w SIWZ maksymalny termin realizacji zamówienia (tj. 21 listopada 2020 r.) do 23
lipca 2020 r., co stanowiło kryterium oceny ofert. Wywiódł, że w tej sytuacji niemożliwe
będzie wykonanie umowy w tym terminie. Jak jednak słusznie wskazali odwołujący, termin
realizacji umowy deklarowany przez wykonawców w ofertach nie był bezwzględnym
wymogiem. Zamawiający w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego przewidział bowiem
możliwość przesunięcia terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury
udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej. W
takim przypadku zamawiający zastrzegł sobie możliwość wydłużenia
terminu realizacji umowy o cza
s trwania procedury odwoławczej (por. § 18 ust. 1 pkt 3) lit. i)
wzoru umowy, stanowiącej część SIWZ w postępowaniu konkurencyjnym, na podstawie
dowodu złożonego przez zamawiającego stanowiącego porównanie ww. wzoru umowy z
projektem umową zawartej w trybie z wolnej ręki; w aktach sprawy).
Izba wzięła pod uwagę, że na okoliczność braku możliwości wykonania zamówienia na
podstawie ofert
złożonych przez odwołujących Sprint i Indra nie przedstawiono Izbie
żadnego dowodu, np. choćby jakiejś opinii prywatnej. W konsekwencji Izba nie mogła więc
przyjąć za ustalone, że na pewno konsekwencją unieważnienia umowy z przystępującym
Motorola
będzie niewykonanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych w SIWZ w
przetargu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie może się
powoływać na stan pilności wykonania zamówienia wynikający z tego, że przedmiot
zamówienia jest finansowany z Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej,
P
aństwowej Straży Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 2017-2020. Natomiast
same konsekwencje
poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu
z
amówienia, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy czy zobowiązań prawnych
wynikających z unieważnienia umowy, z mocy regulacji art. 192 ust. 5 ustawy Pzp nie są
traktowane jako „ważny interes publiczny”.
Nie zostały również udowodnione, że wskutek unieważnienia umowy z przystępującym
Motorola wykonawca ten pozostanie w posiadaniu informacji
wrażliwych, które powziął w
trakcie reali
zacji umowy i które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne czy
wykonywanie zadań Policji.
Wzięto pod uwagę, że jeżeli przystępujący Motorola rzeczywiście powziął w trakcie
realizacji umowy informacje niejawne w rozumieniu
odrębnych przepisów, to z mocy
przepisów o ochronie informacji niejawnych będzie miał obowiązek zachowania ich w
poufności, niezależnie od tego czy umowa zostanie unieważniona czy też nie. Dostrzeżenia
wymagało, że zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych za najniższą klauzulę
nada
waną informacjom niejawnym uznaje się klauzulę „zastrzeżone”. Stosownie bowiem do
art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 742) informacjom niejawnym
nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie
nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy
wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne
zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego,
przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów
ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak wynika z przywołanego przepisu, klauzula
„zastrzeżone” jest niezwykle pojemna i ogólna. Jeśli zatem informacje, które powziął
przystępujący Motorola są tego charakteru, że ich ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na
bezpieczeństwo, czy wykonywanie zadań przez Policję czy organy władzy, to z pewnością
będą to informacje co najmniej o klauzuli zastrzeżone, które niezależnie od obowiązywania
umowy, wykonawca z
obowiązany będzie chronić, pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Rozstrzygając w przedmiocie sankcji wzięto pod uwagę wynikającą z motywów 13 i 14
dyrektywy 2007/66/WE ok
oliczność, że sankcja unieważnienia umowy została wprost i
jednoznacznie wskazana
jako ta, która powinna być stosowana z zasady przy tego rodzaju
naruszeniach, jakich dopuścił się zamawiający („umowa zawarta na podstawie bezprawnego
bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za bezskuteczną”,
gdyż „stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji”). Skoro zaś sankcja
uniew
ażnienia umowy przy takim naruszeniu jest sankcją zasadniczą, to pozostałe sankcje
należy traktować jako wyjątki od tej zasady, które powinny być interpretowane ściśle.
Powyższe zostało wprost wyrażone także przez prawodawcę unijnego w motywie 22 do
dyrektywy 2007/66/WE. W motywie tym wskazano bowiem,
że inne sankcje niż
unieważnienie umowy mogą być orzeczone jeśli „wyjątkowe okoliczności w danej sprawie
wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym”.
Po pierwsze, mamy tu z możliwością a nie obowiązkiem orzeczenia tych innych sankcji. Po
wtóre, dla zaistnienia tej możliwości nie wystarcza zatem wykazanie, że wykonanie umowy
leży w interesie ogólnym, gdyż jest to – z natury rzeczy – cechą znacznej części zamówień
publicznych. Konieczne jest udowodnienie
„wyjątkowych okoliczności” i „nadrzędnych
przyczyn związanych z interesem ogólnym”, a nie samego interesu ogólnego w utrzymaniu
umowy.
Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona
sankcja
. Jak wynika z przywołanego już wcześniej motywu 13 dyrektywy 2007/66/WE,
zastosowana sankcja ma być „skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca”.
Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary
finansowej.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiającym w analizowanej sprawie była
Komenda Główna Policji, a więc szeroko rozumiane państwo. Zgodnie z art. 195 ust. 7
ustawy Pzp
wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa. Z kolei w
myśl art. 195 ust. 1 ustawy Pzp, karę finansową uiszcza się na rachunek bankowy Urzędu
Z
amówień Publicznych, a więc również rachunek państwowej jednostki budżetowej. Biorąc
powyższe pod uwagę, należało przyznać rację odwołującym, że uiszczenie przez
zamawiającego kary finansowej spowoduje jedynie przesunięcie środków w ramach budżetu
państwa. Zdaniem Izby, sankcja tego typu nie byłaby odstraszająca ani skuteczna. Sankcja
tego rodzaju nie byłaby też proporcjonalna do popełnionego naruszenia, które jak ustalono –
miało charakter najpoważniejszego z możliwych. Nałożenie sankcji w postaci kary finansowej
nie byłoby proporcjonalne także do zachowania zamawiającego , który – jak wskazano
wcześniej – działał z niewłaściwym stosunkiem do obowiązującego prawa i nie skorzystał z
możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki czy
możliwości zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkurencyjnego. Takie
działanie zamawiającego, jak wskazano wcześniej - mogło świadczyć o tym, że zamawiający
mógł wkalkulować ryzyko nałożenia kary finansowej i groźba takiej sankcji nie powstrzymała
go od udzielenia
zamówienia bez wcześniejszego upewnienia się co do legalności
wybranego trybu.
Zdaniem Izby n
iezasadne byłoby też utrzymanie ważności umowy w zakresie
zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 192
ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp).
Po pierwsze orzeczenie tego rodza
ju sankcji nie byłoby zasadne z uwagi na charakter
umowy, która nie jest umową o świadczenie okresowe, ale obejmuje wdrożenie
kompleksowego, całościowego systemu. Po drugie, nie złożono Izbie jakiegokolwiek dowodu
z którego można byłoby wnioskować o tym, jaki zakres umowy wykonano na moment
wyrokowania
w sprawie. Nie wiadomo także, czy na podstawie umowy spełniono
świadczenia, których zwrot jest możliwy czy też nie. Z lektury samej umowy z 9 sierpnia
2019 r.
wynika jedynie, że na moment wyrokowania w sprawie nie upłynął nawet pierwszy z
terminów wskazanych w umowie, a mianowicie termin wykonania projektu technicznego
etapu I, który zgodnie z umową miał został odebrany w terminie do 90 dni od dnia zawarcia
umowy (por. § 9 ust. 3 umowy z 9 sierpnia 2019 r., w aktach sprawy).
Kierując się powyższymi rozważaniami uznano za zasadne orzeczenie sankcji w
postaci unieważnienia umowy.
Izba postanowiła oddalić wnioski odpowiednio zamawiającego (pkt 1) i
przystępującego Motorola (pkt 2 i 3) o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi
Sprawiedliwości UE o treści:
1)
czy przewidziany w art. 2b i następne dyrektywy odwoławczej obowiązek
Zamawiającego niezawierania umowy (standstill) należy intepretować w taki sposób, iż
uniemożliwia on zawarcie umowy Zamawiającemu w innym trybie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do czasu ostatecznego rozpatrzenia środków ochrony prawnej
wniesionych przez wykonawców w postępowaniach poprzedzających ten tryb;
2)
czy pojęcie „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”, które wymagają
zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3 dyrektywy 2007/66, a
zatem dyrektywy, która ma zastosowanie w tej sprawie, należy interpretować jako
obejmujące swym zakresem również kwestie związane z poważnym zagrożeniem realizacji
programu bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze względu na interesy związane z
bezpieczeństwem danego państwa w rozumieniu art. 60 ust. 3 dyrektywy 2009/81;
3)
czy przy interpretacji pojęcia „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”,
które wymagają zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3
dyrektywy 2007/66, należy brać pod uwagę ryzyko utraty środków, którymi dysponuje
Zamawiający w związku z realizacją swoich ustawowych zadań i które to środki mogą
wygasnąć w terminie ustalonym w ustawie dotyczącej programu, w ramach którego
przewiduje się realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowa umowa.
Izba uznała ww. wnioski za bezzasadne, gdyż wykładnia wskazanych przepisów prawa
unijnego nie budzi
ła wątpliwości.
Zgodni
e z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w
yżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp udzielił
zamówienia przystępującemu Motorola, co miało wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozs
trzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrz
eżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzia
lności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Ponieważ odpowiedzialność za wynik postępowań odwoławczych ponosił w całości
zamawiający, to tę stronę Izba obciążyła w całości kosztami tych postępowań.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1833/19 składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego Sprint w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy. Z kolei na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO
1875/19 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Indra w kwocie 15.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y §6 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji,
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr
202
/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego
Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems
Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w
Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) a także
Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w
Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach
tytułem
wpisu
od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców,
2.2.
zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka
Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy)
kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu
ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra
Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w
Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach
kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19
U z a s a d n i e n i e
Komenda
Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”,
udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego
przedmiotem
była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA
”.
9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2019/S 173-422065
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Wobec
czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej
ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint
Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy), zwani
dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill
Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani
dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww.
odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19.
Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania.
Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do
zastosowania tego trybu;
b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez udzielenie wskazanego wyżej
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w
tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP -
ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2018/S 168-382059;
c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych
podstaw do zastosowania tego trybu i pom
inięcie trybów konkurencyjnych,
d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym
pomimo braku podstaw do zast
osowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy
zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ET
SI TETRA”, numer
referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi
przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach miejskich do system standard ETSI T
ETRA” nr postępowania:
162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska
s
p. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta
ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o
zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa
Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19
uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W
dniu 30 lipca 2019 r. z
amawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie.
Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19.
W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący
Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r.
, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra
wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i
czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na
dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r.
Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173-
422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na
przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art.
67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu
prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych
sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI
TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie
ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.
Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym
uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął
żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne
oferty lub wszystkie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy
zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny
sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu
Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint
wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy)
postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według
odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało
udzielone pomimo br
aku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki.
Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na
wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z
prawa do zakwestionowania decyzji z
amawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia
ofert
odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia
postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z
wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia
z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było
zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na
niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym
zakresie uzasadnienie z
amawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest
nieprawdziwe.
Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu
jego
oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo
niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość
potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według
odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem
przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została
także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na
odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według
odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej
ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i
pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy.
W uzasadnieniu
wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że
wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192
ust. 3 ustawy Pzp
uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146
ust. 1:
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym,
w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w
sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący
Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która
powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja
przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp
i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji.
Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.
Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest
zasad
niczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia
bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej
zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne
przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w
mocy. Stosownie do akapitu trzeciego,
„nadrzędnych przyczyn związanych z interesem
ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do
interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi,
koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia
nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia
oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint
wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu
publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany
bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia
kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu
wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes
gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny
wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne
konsekwencje.
”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie
wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes
publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość
szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych
w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu
zaspokojona zostanie jego potr
zeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie
wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym
Sprint
, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o
tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów
interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie
oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Dodatkowo o
dwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej
z
amawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym
Motorola przed wydaniem wyroku przez
Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r.
Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia
umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze.
Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
systemu standardu ETSI
TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę
odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a
Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o
sygn. akt
KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch
z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych
czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania;
oraz -
z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego
dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w
p
ostępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP);
b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego
trybu,
c)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp,
nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji
policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu
standardu ETSl TETRA"
przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu
pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie publiczne,
d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
przez podjęcie
przez z
amawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy
Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w
których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość
udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,
e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp
przez nadużycie
uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i
podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy
niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok
prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie,
f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez
pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez
zastosowania procedury wy
maganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku
p
ostępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S
173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3
ustawy Pzp);
b)
w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o
unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na
z
amawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia
wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące
naruszenie przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry
powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o
znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych
sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl
TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie
ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również
przystępujący Motorola.
Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa
Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała
z
amawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra.
Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł
odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola.
Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z
treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało
jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postan
owienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19).
Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola
wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w
zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w
trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu
tym
przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z
SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z
dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola.
Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako
najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż
z
amawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią
SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej
oferty zostały już wskazane i
opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19.
Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty
wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował
wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący
Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w
części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji
terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem
wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola,
oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do
Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed
wydaniem wyroku Izb
y. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji
z
amawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie
wykonawcą - przystępującym Motorola.
Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności
odrzucenia oferty Motorola, z
amawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji
następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od
sen
tencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania
ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał
odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra,
odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną
odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych
wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią
SIWZ, co - w ocenie z
amawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu
ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i
wzorem formularza ofertowego.
Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób
całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację
przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z
sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt.
W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o
unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy
wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone
z
amawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący
Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO
1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie
kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie
zamaw
iającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego
Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia
terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw
faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek
wycofania odwołania).
Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia
2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO
1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty
o
dwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r.
nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania.
Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o
udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu
Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia
2019 r.,
a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie
podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia.
Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu
postępowania
prowadzonego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
została
najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie
zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego
z
amawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż
z
amawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i
godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według
odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną
świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed
terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie
zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć
umowy w trybie konkurencyjnym.
Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu
ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez
z
amawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych,
instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich
norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając
umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach
oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru
trybu zamówienia z wolnej ręki.
Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak
najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym
Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że
z
amawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z
wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony
prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o
udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia
wniesienia niniejszego odwołania.
Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie
z
amawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący,
na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny,
okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i
bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał,
iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint,
zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie
przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to,
całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast
dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować
postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał
wyboru oferty
przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne
postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej
wadliwej decyzji. Po wydaniu przez
KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty
przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania
prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w
celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w
trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego
nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w
wyroku, lecz
było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art.
14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie,
nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące
wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny,
nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli
oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność
oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego).
W ocenie o
dwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie
postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla
ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy
Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów
ustawy Pzp i
zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby
bowiem uznaniem zawartej w p
ostępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na
podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy
stosowanie przez z
amawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z
wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do
rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej
podstawowych zasad. Zam
awiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie
zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we
wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty
(o
dwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej
wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty
przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty
w p
ostępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w
budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji
podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę
niezgodną z SIWZ.
Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1
pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek:
1)
p
ostępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub
ograniczonego;
2)
n
ie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały
złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy
zostali wykluczeni z post
ępowania;
3)
p
ierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia,
zamawiaj
ący wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne
w
arunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie
nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy,
którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia
postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z
wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania
zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w
dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny,
w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie
zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej
unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to
decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie z
mienia tego ustalenia fakt, że
z
amawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o
instrumentalnym stosowaniu przez z
amawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego.
Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie
tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności
orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji
z
amawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo
wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do
„przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że
z
amawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ -
Krajową Izbę Odwoławczą.
Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe
prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie
postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie,
nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a
następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i
narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne
koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do
wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp.
Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji,
w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego
zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma
miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej
niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty
o
dwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr
162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego
modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego
powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest
tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z
udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie
zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy
rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności
odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć
przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych
wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji
zamówienia.
Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z
wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu
konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być
interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz
poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień
publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa
europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone
zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi
trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg
ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu z
amawiający może udzielić zamówienia
publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego
trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1
ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia
przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił
zamówienia.
Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym
zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy
jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA
2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca
2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie
podkreślały, że przepisy zezwalające na
odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a
lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta.
Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z
dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C-
126/03).
Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność
dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1
kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście
prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne
byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej
czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się
obowiązującemu prawu.
Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie
określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów
naruszenia zasad, jakimi po
winien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień
nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania
niniejszej dyrekt
ywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została
sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego
działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra
d
ziałanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z
zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na
korzyść przystępującego Motorola.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi,
jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do obu
postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola
Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w
Warszawie. Wni
eśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie
odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera
Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami,
umow
ę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb
Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami
Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska
sp. z o.o. w Warszawie
, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia
9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z
11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu
rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne
rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na
modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu
standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
a także:
specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach do syste
mu standardu ETSI TETRA nr postępowania
162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO
z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19,
skargę
zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i
KIO 1000/19,
zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację
policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu
standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego
z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia
2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19
, skargę zamawiającego z 11 września 2019
r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19,
załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również
biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
p
ostępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w
charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w
Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie
, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185
ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO
1875/19
w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz
Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawcy wykazali
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy.
Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są
uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego
przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się
stwier
dzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe
wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach
miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP.
Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059.
Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik do SIWZ w
ww. przetargu wykonawc
y mieli zaoferować:
1)
Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and
Management
Infrastructure:……………………………………………………….…(wpisać
producenta, wersję).
2)
Stacje bazowe -
BS (ang. Base Station) :………………………..…(wpisać producenta,
mod
el/wersję).
3)
Konsole:………………………..…………………………………………(wpisać
producenta, model/wersję).
4)
Radiotelefony
noszone:……………………………………...………..…(wpisać
producenta model/wersję).
5)
Terminale biurkowe:………………………………………….…….…(wpisać producenta
model/wersję).
6)
Radiotele
fony
przewoźne:……………………..……………………...…(wpisać
producenta model/wersję).
Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia,
materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego
prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w
skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ.
W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot.
przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie.
W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego
złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców:
1)
konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82,
30-
392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa
(dalej: oferta
przystępującego Motorola),
2)
konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk
GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana
również ofertą odwołującego
Sprint),
3)
konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz
Page Communication sp. z o
.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą
odwołującego Indra).
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w
ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez
odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści
oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i
radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści
formularz
a ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz
radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu no
szonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt.
14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas
przystępujący Motorola – „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja
oprogramowania MR 17.3”.
Zgodnie z pkt 14.1 formul
arza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management
Infrastructure:……………………………………………………….…
(wpisać
producenta,
wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827.
Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola
zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z
linii 9.0.2.”.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania
w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji
bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował
urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced.
Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja
oprogramowania z linii 9.0.2.”.
W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego
zamawiający wymagał podania producenta,
modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odw
ołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915.
Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII
(wersja 11).
Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model
MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2.
Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez przystępującego Motorola.
Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31
maja 2019 r.
wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.
Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt
KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i
nakaz
ała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji
radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO
sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19).
Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku
wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez
odwołującego Indra).
Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania
konkurencyjnego nr
162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z
powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił
także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i
przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego
Indra podlega odrzuceniu z uwagi na:
1.
Zgodnie ze wzore
m formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty
Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja
(zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w
tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten
uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z
OPZ.
2.
Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie -
SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/
model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu
przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co
zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i
radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ
3.
Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych
zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1
OPZ
— oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;
4.
Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.
SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3
— karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję
zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że
niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na
monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.
5.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w
OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów
SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został
zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne
konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej
wersji wiąże się z odrębną licencją.
6.
Oferta nie precyz
uje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w
OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą
katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym
potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo
płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ
7.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego
obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4
oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie
zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to
miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie
doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych
wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały
sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:
a.
„Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności
od rodzaju użytej baterii;
b.
„Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68);
c.
„Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE.
d.
„Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway.
Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania.
8.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca
wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827
TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi
własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem
R-
827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i
inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć
niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia
wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne
urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ
w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej.
9.
W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez
wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą
Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070.
Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w
sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21.
10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują
one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi
parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia
to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala
potwierdzić zgodności z OPZ
11.
Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR
co jest niezgodne z OPZ.
12.
W pkt. 14.3 oferty
Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera
nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację
przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z.
Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego
rozwiązania z wymaganiami OPZ.
13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest
„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie
dostarczona
— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu
LDS Chameleon R-
915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona
numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-
915 skutkuje koniecznością
odr
zucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą
dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty.
14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy”
komputer PC.
W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest
na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np.
co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o
pr
oducencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor
Display E24-
9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o
oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL.
Zate
m na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ,
ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta
rozwiązania.
15.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1
oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są
więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym.
Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec
SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot.
infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja
infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza
to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania
OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza
SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła
Systemu-
SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą
katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w
protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o
najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty,
co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą
katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji
opcjonalnych.
16.
Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o
producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
17.
Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest
„opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie
dostarczona
— karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu
LDS Chameleon R-
915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności.
18.
Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent
oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym
idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ
Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie
może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z
postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint
podlega odrzuceniu z uwagi na:
1.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty
wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja
(zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w
tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten
uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z
wymaganiami OPZ.
2.
Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć
zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w
sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego.
Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co
zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i
radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ.
3.
Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów
częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ —
oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na
potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ;
4.
Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np.
SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3
— karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą
wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej,
że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na
monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz.
5.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w
OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów
SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został
zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne
konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej
wersji wiąże się z odrębną licencją.
6.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w
OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą
katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym
potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo
płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie
pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ
7.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie
producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4
oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie
z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu
zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej
zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”),
które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ:
a.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3,
3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii;
b.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65,
IP66, IP67&IP68);
c.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem
AIE, E2EE oraz bez tych opcji.
d.
„Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO
Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją
oprog
ramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT.
8.
Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version Hytem-
ATOS Acceessnet-
T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje
urządzenia, które zostanie dostarczone.
9.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda
elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród
Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,
który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W
formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu
L
TE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez
takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura
systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o
Infrastrukturze systemowej poza SwMI.
10.
Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji
o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz
mo
del/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu
jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym
idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ.
12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują
one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi
parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia
to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala
potwierdzić zgodności z OPZ.
Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z
wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega
odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na:
1.
Wskazanie w o
fercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie
serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego.
Uniemożliwia to
j
ednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić
zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19).
2.
Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli
wskazać „Infrastrukturę
Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda
elementem koniecznym
do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród
Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaof
erował np. dodatkowo punktowany moduł LTE,
który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W
formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma o
dniesienia do modułu
LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez
takiego
modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura
systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o
Infrastrukturze systemowej poza SwMI.
3.
„Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji
o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej.
4.
Zgodnie z
informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych
występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się
też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował.
Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz
nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ.
5.
Jako radiotelefony p
rzewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie
MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja /
model
biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu
przewoźnego.
6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiada
ją
wymagane
w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE.
7.
Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ
funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie
testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie
oferty w czasie testów.
Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem
KIO 999/19, 1000/
19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p.
Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r.
załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19.
Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na
modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
system
u standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował
do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w
dokumentacji post
ępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym
wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie
przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach
miejskich
do
systemu
standardu
ETSI
TETRA”,
nr
sprawy
162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki
zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania).
Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 – 8 sierpnia 2019 r.
(pkt
9 protokołu).
Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego
postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr
202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci
radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA
(§ 2
ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego
nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec
czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli
odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra.
Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO
1553/19 i KIO 1558/19
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i
nakaz
ała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i
dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19).
Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do
odwołania KIO 1875/19.
Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.
Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego
wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i
aglomeracjach
miejskich
do
systemu
standardu
ETSI
TETRA
nr
sprawy
197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5
ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej
publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu
wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego
(„Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do
systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione
(pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została
zawarta 9 sierpnia 20
19 r. z przystępującym Motorola.
Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby
z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn
. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu
odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra).
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zasadne
okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba po rozpoznaniu
odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia
2019 r.
zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W
świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są
przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony
. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy
Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji e
lektronicznej tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
Ww. przepisy
art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w
rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”.
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zam
awiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Nie u
legało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od
naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika
z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu
konkurencji w p
ostępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego
wykonawcy. Przepis s
tanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych,
wyni
kającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są
przetarg nieograniczony i ograniczony,
które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie
zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę,
gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stanowi imp
lementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy
Parlamentu Europe
jskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw.
dyrektywy klasycznej.
Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej
publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
w każdym z następujących przypadków:
a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono
żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do
udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem
że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że
odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.
Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem,
ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić
wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia.
Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego
przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s
.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje
objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str.
1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H.
przeciwko Deutsche Tradax GmbH,
Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS
z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial
Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-
4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing);
wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko
Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo
krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z
kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wy
kładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (
por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
imp
lementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proc
es implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Przy interpretacji przepi
su należało zatem uwzględnić również motywy regulacji
opisane przez
prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy
klasycznej prawodawca unijny jasno stwi
erdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję,
powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te
powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji
wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja
zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku
jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych
wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca
zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość
artysty nierozerwalnie determinuje
niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.
Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje
wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy
sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie ulega zatem
wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako
szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
prymatu procedur podstawowych, tak daleko
idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję,
należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie
działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej
przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej, a
także piśmiennictwo.
Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i
RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und
Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1)
wskazał, iż w pierwszym
rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień
publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję
we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich
instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są
przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). K
ażdy wyjątek od tego obowiązku podlega w
rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania
procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3
dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań
mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w
sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na
podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego
występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.)
(za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury
negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający,
ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie,
który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92,
Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z
28.3.1996 r. w sprawie C-
318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna
Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-
385/02, Komisja Wspólnot
Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C-
250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za
pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).
Nie ulega
ło również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek
zastosowania
trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki
wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że
obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki
spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie
Trybuna
łu Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS
UE w sprawie C-385/02 Komisja Ws
pólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w
sprawie C-107/92.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 4 ustawy P
zp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,
co wynika wprost z przepisu.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w
dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym
Motorola. Zatem to na ten
moment przesłanki trybu powinny być spełnione.
Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od
samego p
rawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa
Izba stwi
erdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i
art. 10 ust. 1 ustawy Pzp
udzielił zamówienia przystępującemu Motorola.
Izba
stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
wszystkich regu
ł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej
należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia
zam
ówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury
konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert.
Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna
interpretacja
, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z
wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w
postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz
zasad
ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w
sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu
takiej interpretacji, zamawi
ający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod
jakimkolwiek pozorem odrzuc
ić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy,
spo
śród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem
rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura
ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd.
Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany
jako bezcelowość
prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej
procedury wielokrotnie wskazywano w pi
śmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia
publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy
2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną
konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji
zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie
przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz
mo
głoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych
kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie
zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I).
Na
powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010
(dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec
powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego
trybu z wolne
j ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność
uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP
wskaz
ał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego
pos
tępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu
zamówień publicznych.
Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu
nieograniczonego (
postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13
miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy
162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r.
zama
wiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. J
ednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj.
na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem
art. 182 ustawy P
zp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i
czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10
dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący
Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do
Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający
wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał
ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp
, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura
zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej
oferty. Na
dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia
wszystkich ofert, o kt
órej poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak
utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie
ofert
było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań
wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie
można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura
konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w
przetargu nieograniczonym, skorzystali
bowiem z przysługujących im środków ochrony
prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co
więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w
sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19
uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia
ofert Indra i Sprint za
niezgodną z prawem.
Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej
ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją
zamawiaj
ącego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia
wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia
zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę
zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w
sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19.
Z tych samych
powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego
i przyst
ępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku
powstrzymania
się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury
konkurencyjnej. Jak
wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły
do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp jest kwalifikowana be
zskuteczność uprzednio prowadzonej procedury
konkurencyjnej,
która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu
podpisania umowy w trybie z wolnej
ręki.
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy
Pzp nie zakaz
uje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu
na zakwestionowanie
czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego. Usz
ło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że
„wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia
zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś
rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia.
Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wszcz
ęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca
2019 r., kiedy
zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do
negocjacji w trybie z woln
ej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019
r., tj. w dniu zawarcia umowy w spra
wie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie
p
ostępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte
może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w
pos
tępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”
w rozumieniu tego przepisu.
Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą
interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na
konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości
UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 250-07 (Komisja przeciwko Grecji) (por.
motyw 35
„…ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d) tej
dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2” i motyw 39 „Wynika z
tego, że nie można uznać argumentu Republiki Greckiej, według którego pojęcie oferty
„nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w
sposób szeroki.”)
Z literalnej wyk
ładni przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że nie każde
odrzucenie ofert
w postępowaniu konkurencyjnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp uprawnia zamawiaj
ącego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W przepisie jest mowa o odrzuceniu ofert z powodu ich
niezgodno
ści z opisem przedmiotu zamówienia. Wystarczy porównać brzmienie ww.
przesłanki z przesłanką udzielenia zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, o której
mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdzie mowa
ogólnie o każdym odrzuceniu ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie ulegało również wątpliwości, że przy interpretacji tego pojęcia należało odwołać się
do przepisów art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej. Otóż w przepisie tym jest mowa o
niezłożeniu żadnej „odpowiedniej” oferty w uprzednio prowadzonym postępowaniu
konkurencyjnym.
Podkreślenia wymagało, że ustawodawca unijny sprecyzował także wprost
poj
ęcie oferty nieodpowiedniej. Zgodnie z tą definicją oferta nieodpowiednia to taka, która
„nie ma związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian,
zas
pokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentacji
zamówienia”. Pojęcie nieodpowiedniości oferty wykładane było również w orzecznictwie TS
UE m.in. w
przywoływanym już wcześniej wyroku z dnia 4 czerwca 2009 r. C-250/07
(Komisja przeciwko Grecji).
Istotna
jest także wykładnia celowościowa przepisu. Prawodawca unijny dopuścił
mo
żliwość udzielenia zamówienia w procedurze niekonkurencyjnej o której mowa w art. 32
ust. 2 lit. a dyrektywy klasycznej na wypadek kwalifikowanego, bezskutecznego
zakończenia
procedury konkurencyjnej. Bezskutecz
ność musi być wynikiem braku odpowiedzi ze strony
wykonawców, ewentualnie sytuacji, w której odzew był, ale wpłynęły oferty wyraźnie i istotnie
nie
związane z zamówieniem, niemogące spełnić potrzeb zamawiającego. W takiej tylko
sytuacji, przy kwalifikowanych
rozbieżnościach między oczekiwaniami zamawiającego
wyrażonymi w dokumentacji a możliwościami wykonawców, prawodawca unijny uznał za
bezcelowe
powtarzanie
procedury
konkurencyjnej.
Kierując się ww. regułami
interpretacyjnymi
, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa europejskiego
należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze względu na
jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją. Z przepisu wynika bowiem, że chodzi o ofertę
istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i niemogącą zaspokoić jego
potrzeb, co prowadzi do
skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z
zamówieniem.
Izba po przeanalizowaniu uzasadn
ienia czynności odrzucenia ofert wykonawców, jakiej
zamawia
jący dokonał w pismach z dnia 30 lipca 2019 r. stwierdziła, że nie można było w tym
przypadku m
ówić o niezgodności tego rodzaju, która prowadziłaby do wniosku, że oferty nie
miały związku z zamówieniem. Jak bowiem wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności
odrzucenia ofert, powodem ich odrzucenia
były takie okoliczności jak brak wskazania modelu
lub wersji oferowanych
urządzeń, nieprecyzowanie wersji oferowanego rozwiązania, oraz
niesprecyzowanie czy zaoferowany
sprzęt posiada wymagane funkcjonalności. Powyższe
miało być zaś niezgodne ze sposobem sporządzenia oferty wskazanym we wzorze
formularza,
który przewidywał wymóg podania modelu lub wersji oferowanego urządzenia.
(por. uzasadnienie czynności odrzucenia ofert w postępowaniu konkurencyjnym z 30 lipca
2019 r., załącznik nr 12 do odwołania wniesionego przez odwołującego Indra w sprawie KIO
1875/19).
Zamawiający nie wykazał, że oferty złożone w przetargu nie spełniały potrzeb
zamawiającego tak dalece, że nie zaspokajały jego potrzeb i w konsekwencji nie miały
związku z zamówieniem. Na to, że oferta odwołującego Sprint co najmniej wykazywała
związek z zamówieniem wskazywał natomiast protokół z prezentacji systemu Hytera, Tetra
Core SOS PV 11 (wersja 11) wraz z oferowanymi
terminalami, jaka odbyła się w trakcie
badania oferty odwołującego Sprint w postępowaniu konkurencyjnym w dniu 27 marca 2019
r. Protokół ten został podpisany przez przedstawicieli zamawiającego i wynikało z niego, że
prezentacja
ww. elementów zakończyła się z wynikiem pozytywnym (por. protokół złożony
przez odwołującego Sprint, w aktach sprawy).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4,
art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P
zp znalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego Indra, który podniósł w odwołaniu, że
zamawiający w umowie zawartej z przystępującym Motorola miał zmienić istotnie warunki
zamówienia w stosunku do wymogów z przetargu nieograniczonego.
Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne zarzutu sprowadzało się do dwóch zdań,
stanowiących opis hipotez i przypuszczeń odwołującego Indra. Odwołujący podniósł bowiem,
że: „wobec faktu, iż Zamawiający zwleka z udostępnieniem Odwołującemu pełnej
dokumentacji Postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest
możliwe zweryfikowanie przez Odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana
pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności jednak podnosimy, ze również w tym
zakresie Zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków
p
ostępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w
szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia”.
Izba stwierdziła, że tak opisany zarzut nie nadawał się do merytorycznego
rozpoznania, gdyż odwołujący go nie sprecyzował. Nie wiadomo jakie konkretnie warunki
miałby zostać istotnie zmienione i dlaczego. Nie stanowi usprawiedliwienia dla nieopisania
zarzutu okol
iczność, że zamawiający do wniesienia odwołania nie udostępnił odwołującemu
Indra dokumen
tacji postępowania w sprawie. Rzeczywiście, jak wynikało z dowodów
złożonych przez odwołującego Indra, pomimo jego wniosku z dnia 11 września 2019 r.,
ponowionego 25 września 2019 r., zamawiający do dnia zamknięcia rozprawy nie przesłał
temu wykonawcy wnioskowanej dokumentacji m
otywując to przygotowywaniem odpowiedzi
(por. wni
oski z 11 i 25 września 2019 r. i pismo zamawiającego z 25 września 2019 r., w
aktach sprawy). J
ednakże w tej sytuacji odwołujący Indra mógł podnieść zarzut zaniechania
wykazania przez zama
wiającego spełnienia spornej przesłanki w ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia, zamiast formułować „w ciemno” blankietowy i nienadający się do rozpoznania
zarzut rzekomej
zmiany warunków zamówienia.
Przypomnienia wymaga także, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący Indra
sprecyzow
ał w czym upatruje istotnej zmiany warunków zamówienia dopiero w swym piśmie
procesowym z
29 października 2019 r. Wskazał tam na dodanie do umowy z 9 sierpnia 2019
r. zawartej z przystępującym Motorola załącznika 1a, czy dodanie wymogu dostarczenia
terminali
fabrycznie nowych. Powyższe oświadczenia odwołującego Indra należało uznać za
sformułowanie nowych zarzutów, których Izba nie mogła rozpoznać z mocy art. 192 ust. 7
ustawy Pzp.
Nie znala
zły potwierdzenia zarzuty odwołującego Indra, który wywiódł że zamawiający
miał naruszyć art. 83 KC przez pozorne stosowanie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wszcz
ęcie przez zamawiającego postępowania w trybie z wolnej ręki i
udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola okazały się czynnościami jak najbardziej
realnymi, nienos
zącymi znamion pozorności. Zamawiający rzeczywiście zawarł z
przystępującym Motorola umowę w dniu 9 sierpnia 2019 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki,
a następnie opublikował stosownie ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w tym trybie. Nie
można było zatem utrzymywać, że zamawiający pod tą umową niejako ukrył umowę o
zamówienie, będące przedmiotem postępowania konkurencyjnego.
Chybiony okaz
ał się także zarzut naruszenia art. 58 KC przez celowe kreowanie
sytuacji
, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od obowiązywania przepisów
Pzp
, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z rozstrzygnięcia
Izby,
w analizowanej sprawie nie ziściły się przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zama
wiający nie mógł więc, jak utrzymuje odwołujący Indra, „wykreować sytuacji”, w której
wyjątek zachodził, skoro sytuacja uprawniająca zamawiającego do zastosowania wyjątku nie
wystąpiła.
Chybiony o
kazał się również zarzut naruszenia art. 5 KC przez nadużycie uprawnień
podmiotowych przys
ługujących zamawiającemu, w tym wnoszenia skarg do sądu tylko w
celu udzielenia zam
ówienia wykonawcy niewyłonionemu w przetargu nieograniczonym
prowadzonym przez zamawiającego. Celem wykazania zarzutu odwołujący Indra złożył na
rozprawie kserokopie skargi zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO
999/19 i 1000/19 oraz skargi z 11 wrze
śnia 2019 r. na wyrok Izby sygn. akt KIO 1553/19 i
KIO 1558/19 (dowody: skargi w aktach sprawy).
Izba stwierdziła, że zamawiający miał i ma
ustawowe prawo wnoszenia skarg do s
ądu na wszystkie orzeczenia Izby, z którymi się nie
zgadza, a ich zasadność będzie badania przez sąd okręgowy. Za niezrozumiałe uznano
oczekiwanie odwo
łującego Indra aby Izba w tym postępowaniu odwoławczym oceniała
celowość, zasadność wnoszenia przez zamawiającego skarg na poprzednie wyroki Izby i
ustalała, czy stanowi to nadużycie uprawnień podmiotowych.
Bezzasadny
okazał się także zarzut odwołującego Indra, zawarty na str. 5 odwołania,
jakoby zamawia
jący miał zaniechać bezzwłocznej publikacji ogłoszenia o udzieleniu
z
amówienia przystępującemu Motorola. Uszło uwadze odwołującego Indra, że zgodnie z art.
95 ust. 2 ustawy Pzp, je
żeli wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych
zamawiający przekazuje ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie później niż w
terminie 30 dni od dnia zawarcia um
owy. Umowę zawarto 9 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie
przekazano do publikacji w dniu 4
września 2019 r., a zatem z zachowaniem ustawowego
terminu.
Zarzut okazał się zatem chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, uwzględniając odwołanie Izba może
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z
przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
a)
unieważnić umowę; albo
b)
unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w
uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c)
nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Izba stwierdziła, że przepis art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp znajdował zastosowanie,
bo umowa w spraw
ie zamówienia został zawarta w dniu 9 sierpnia 2019 r. Ponadto
zachodzi
ła przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a mianowicie zamawiający, jak
wskaz
ano wcześniej, zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
Jednocześnie, jak wynikało z przepisu 192 ust. 4 ustawy Pzp, Izba orzekając na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp,
miała obowiązek uwzględnić wszystkie istotne
okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje
unieważnienia umowy.
Dodatkowo z przepisu art. 192 ust 5
ustawy Pzp wynika, że ważnego interesu
publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit.
c nie stanowi interes gospodarczy związany
bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia
kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu
wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes
gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny
wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne
konsekwencje.
Zdaniem Izby w sprawie nie znajd
ował natomiast zastosowania przepis art. 192 ust. 6a
ustawy P
zp, który stanowi, że Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić
istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze
względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej. W tym zakresie
Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 192 ust. 6a Pzp stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy z 13 lipca 2009 r. nr 2009/81/WE w
sprawie koordynacji
procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy
i usługi przez instytucje lub podmiotu zamawiające w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywy
obronnej).
Przywołany przepis dyrektywy obronnej brzmi, w każdym przypadku umowa nie
może być uznana za nieskuteczną, jeżeli konsekwencje tej nieskuteczności mogą poważnie
zagrozić samemu istnieniu programu obrony i bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze
względy na interesy związane z bezpieczeństwem danego państwa członkowskiego.
Dostrzeżenia wymagało, że analogicznego przepisu nie zawierają przepisy dyrektywy Rady
nr 89/665/EWG
z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz.UE.L
Nr 395, str. 33
z późn. zm.), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej.
Na
okoliczność, iż przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp stanowi implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy obronnej
wskazywała także analiza
uzasadnienia z 31 maja 2012 r. do projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane
lub usługi (za stroną internetową
sejm.gov.pl, kadencja VII Sejmu, druk sejmowy nr 455). Dostrzeżenia wymagało, że przepis
art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, zo
stał wprowadzony do ustawy Pzp właśnie na mocy ww.
ustawy nowe
lizującej, której projekt uzasadniono w tym druku.
Jak słusznie wskazał zamawiający w pkt III.4 swego pisma procesowego z 28.10.2019
r., w uzasadnieniu
projektu rzeczywiście wskazano, że „jednocześnie, w celu ochrony
interesu publicznego, w szczególności dotyczącego obronności i bezpieczeństwa państwa,
zaproponowano, by KIO nie mogła unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne
zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na
interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.” (s. 31 uzasadnienia).
Błędny jest jednak pogląd, jakoby cytowany fragment miał świadczyć o tym, że przepis art.
192 ust. 6a ustawy Pzp powinien być stosowany w szerszym zakresie niż tylko do zamówień
w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Uszła uwadze zamawiającego systematyka
uzasadnienia projektu ustawy. Cytowany przez niego fragment druku
znajduje się w części
uzasadnienia projektu
zatytułowanej „część ogólna dotycząca regulacji implementujących
dyrektywę obronną”. Dopiero bezpośrednio za tym fragmentem rozpoczyna się część
uzasadnienia projektu ustawy
zatytułowana „część ogólna dotycząca propozycji regulacji
wykraczających poza implementację dyrektywy obronnej”. Co więcej jednak, uzasadnienie
projektu ustawy
zawiera tabelę zbieżności, w której jednoznacznie i wprost wskazano, że
projektowany przepis art. 192 ust. 6a ustawy Pzp, stanowi
implementację do prawa
krajowego przepisu art. 60 ust. 3 akapit 4 dyrektywy
obronnej (por. tabela zbieżności, s. 163
wiersz drugi). Ponadto, ja
k zostanie to szerzej wyjaśnione niżej, dyrektywa odwoławcza
traktuje sankcję unieważnienia umowy jako sankcję zasadniczą przy bezpośrednim i
bezprawnym udzieleniu zamówienia. Również z tego powodu przepis art. 192 ust. 6a ustawy
Pzp, jako wyjątek od tej zasady musiał być interpretowany ściśle, jako odnoszący się tylko
do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Nie ulegało zaś wątpliwości Izby, że przedmiotowe zamówienie nie jest zamówieniem z
dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o którym mowa w art. 2 pkt 15 w zw. z art. 131a
ustawy Pzp. Sam
zamawiający, publikując w dniu 9 września 2019 r. ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia nr 2019/S 173-422065 (w aktach sprawy) w polu Legal Basis czyli „podstawy
prawne
” wskazał na dyrektywę klasyczną nr 2014/24/UE a nie dyrektywę obronną nr
2009/81/WE. Ponadto w pkt III. 5 swego pisma procesowego z 28.10.2019 r. w ostatnim
zdaniu zamawiający przyznał, że przedmiot zamówienia nie należy do żadnej z kategorii
wymienionych w art. 131a ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba przy rozstrzyganiu o sankcji kierowała się przepisami
art. 192 ust. 3 pkt 2, art. 192 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwszym z przepisów Izba miała możliwość wyboru jednej spośród sankcji:
a) u
nieważnienie umowy, albo
b)
unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary
finansowej, albo
c)
nałożenie kary finansowej albo orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
Ponadto, jak wynika z literalnego brzmienia ustawy Pzp, zastosowanie sankcji z pkt b i c
wy
magało dodatkowego udowodnienia zaistnienia uzasadnionych przypadków opisanych w
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp. Natomiast sankcja z pkt a
mogła być zastosowana
w
każdym przypadku.
R
ozstrzygając w przedmiocie sankcji Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę także
motywy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007
r.,
zmieniającej m.in. dyrektywę odwoławczą nr 89/665/EWG. W motywie 13 tej dyrektywy
prawodawca unijny wskazał, że aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie
zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za najpoważniejsze
naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji
zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i
odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego
udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie
powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ
odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji.
W kolejnym motywie 14 zaś wskazano, że nieskuteczność stanowi najlepszy sposób
przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom
gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze
udzielania zamówień. Bezpośrednie udzielanie zamówień powinno w rozumieniu niniejszej
dyrektywy obejmować wszystkie przypadki udzielania zamówień bez uprzedniej publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w rozumieniu dyrektywy
2004/18/WE, co odpowiada procedurze bez uprzedniego ogłoszenia w rozumieniu dyrektywy
2004/17/WE.
Kierując się powyższymi przepisami, a także wskazaniami prawodawcy unijnego Izba
stwierdziła, po uwzględnianiu wszystkich okoliczności sprawy, że w rozpoznawanej sprawie
adekwatną sankcją jest sankcja unieważnienia umowy.
Zgodnie z art. 192 ust. 4 ustawy Pzp
orzekając o sankcji miała obowiązek ocenić
wszystkie istotne
okoliczności sprawy, w szczególności powagę naruszenia, zachowanie
zamawiającego i konsekwencje unieważnienia umowy. Dostrzeżenia wymagało, że w świetle
ww. przepisu ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności sprawy, gdyż ustawodawca nie
przyzna
ł żadnej z okoliczności wymienionych w przepisie prymatu nad pozostałymi. W
szczególności ustawodawca nigdzie nie wskazał, że oceniając okoliczności Izba
zobowiązana jest przede wszystkim wziąć pod uwagę konsekwencje unieważnienia umowy.
Jeżeli chodzi o powagę naruszenia Izba stwierdziła, że w sprawie mamy do czynienia z
najpoważniejszym z możliwych naruszeń ustawy Pzp. Zamawiający udzielając zamówienia
z trybie z wolnej
ręki naruszył najważniejsze i podstawowe zasady obowiązujące w systemie
zamówień publicznym, a zatem zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej
konkurencji i
zasadę prymatu trybów podstawowych. Naruszenie to, jak już wyjaśniono
wcześniej, doprowadziło do wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. O tym, że
w takiej sytuacji mamy do czynienia z naruszaniem
najpoważniejszym z możliwych
wypowiedział się sam prawodawca unijny a także Trybunał Sprawiedliwości UE. W
przytoczonym wyżej motywie 13 dyrektywy 2007/66/WE wprost wskazano, że bezprawne
bezpośrednie udzielanie zamówień zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości za
najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze
strony instytucji
zamawiającej.
W dal
szej kolejności Izba zobowiązana była ocenić zachowanie zamawiającego. W
świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego zachowanie to należało ocenić
negatywnie.
Izba stwierdziła, że do sytuacji, w której zamawiający pospiesznie udziela zamówienia
w trybie z wolnej r
ęki obawiając się utraty finansowania mogły przyczynić się niektóre
działania i zaniechania samego zamawiającego podejmowane w trakcie prowadzenia
postępowania konkurencyjnego, jak i w trakcie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej nie skorzystał
z
możliwości, jakie daje art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, co umożliwiałoby mu wcześniejsze
zweryfikowanie
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia. Wtedy, po
ogłoszeniu przez Izbę wyroku z 18 lipca 2019 r.
wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/
19, zamawiający mógł odrzucić
ofertę przystępującego Motorola zgodnie z treścią tego wyroku i bezpośrednio po tym
wybrać jako najkorzystniejszą jedną z pozostałych ofert.
Owszem zamawiający nie musiał się zgadzać z rozstrzygnięciem Izby zapadłym w
sprawach o sygn. akt
KIO 999 i 1000/19. Miał prawo wnieść wobec takiego wyroku skargę, z
czego zresztą skorzystał. Nic jednak nie stało na przeszkodzie aby – mając na uwadze bliski
termin zakończenia finansowania i podkreślany przez siebie interes publiczny – zamawiający
odrzucił ofertę przystępującego Motorola, co nakazała Izba, dokonał niezwłocznego wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaw
arł umowę z drugim wykonawcą, oczekując jednocześnie na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w sprawie. Podkreślenia wymaga, że brak orzeczenia
Sądu Okręgowego w sprawie skargi na wyrok Izby z 18 lipca 2019 r. nie tamował możliwości
zawarcia umowy w sprawie z
amówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. W świetle
bowiem art. 183 ustawy Pzp,
zamawiający nie mógł zawrzeć umowy w sprawie zamówienia
publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym jedynie do czasu
ogłoszenia przez Izbę wyroku kończącego postepowanie odwoławcze. Zamawiający nie
dokonał jednak 30 lipca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, ale odrzucił oferty
odwołujących Indra i Sprint, choć przy wcześniejszej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 21 maja 2019 r.
takich podstaw nie dostrzegał, jak również nie był do
tego
zobowiązany w świetle sentencji wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 999
i 1000/19.
Przy ocenie zachowania zamawiającego wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający nie
zdecydował sie także na opublikowanie po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki
dobrowolnego
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2
ustawy P
zp. Opublikowanie takiego ogłoszenia miałoby dwojakie znaczenie: po pierwsze
zapewniłoby transparentność zamiarów zamawiającego i dawałoby wcześniejszą ochronę
prawną wykonawcom „pokrzywdzonym” rezygnacją z trybu konkurencyjnego (co jest istotne
z punktu widzenia naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych), po drugie – mogłoby
spowodować oszczędność czasu, na którego upływ (w kontekście groźby utraty
finansowania) obecnie zamawiający się powołuje. Gdyby zamawiający to uczynił, to zgodnie
z art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po upływie terminu na wniesienie ewentualnych odwołań
mógłby zawrzeć umowę, która nie podlegałaby unieważnieniu. Ewentualnie w razie
wniesienia skutecznych odwołań zamawiający jeszcze przed udzieleniem zamówienia w
tryb
ie z wolnej ręki otrzymałby szybką odpowiedź, czy planowane udzielenie przez niego
zamówienia w trybie z wolej ręki jest legalne czy też nie.
Nieskorzystanie z tej
możliwości mogło świadczyć o tym, że zamawiający uwzględniał
ryzyko i konsekwencje
unieważnienia umowy. Może to również wskazywać, że zamawiający
działał z zamiarem uniknięcia weryfikacji swojej decyzji na wcześniejszym etapie
postępowania, być może licząc na to, że przy przeprowadzeniu takiej weryfikacji już po
udzieleniu zamówienia uda mu się doprowadzić do utrzymania w mocy bezprawnie zawartej
umowy, chociażby przez powoływanie się na jej znaczenie dla interesu publicznego (który
powinien być przez niego uwzględniony z poszanowaniem obowiązujących przepisów
prawa).
Tak ukierunkowane działanie zamawiającego nie zasługuje jednak na ochronę.
Oceniając zachowanie zamawiającego wzięto również pod uwagę, że zamawiający
powinien
zdawać sobie sprawę, że jego decyzje stoją w oczywistej sprzeczności z
przepisami krajowymi i unijnymi, w tym z naczelnymi z
asadami udzielania zamówień
publicznych. W ocenie Izby nie było w tej sprawie takich zawiłości faktycznych lub prawnych,
które mogłyby stanowić podstawę do różnorodnych interpretacji i usprawiedliwiać –
następnie uznane za błędne – przekonanie zamawiającego co do działania w zgodzie z
przepisami. W ocenie Izby takiego przekonania zamawiający nie mógł mieć, przeciwnie –
musiał działać ze świadomością wagi popełnianych naruszeń. Świadczy o tym chociażby
niezaprzeczalny fakt, że udzielił zamówienia mimo braku ostatecznego odrzucenia ofert, nie
tylko zanim Izba oceniła zasadność tego odrzucenia, ale zanim w ogóle upłynął termin na
zaskarżenie tego odrzucenia, nie zachowując przy tym transparentności, którą dawałoby
opublikowanie ogłoszenia ex ante. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą więc o tym,
że zamawiający działał ze świadomością i zamiarem podejmowania czynności sprzecznych
z przepisami prawa.
Oceniając konsekwencje unieważnienia umowy podkreślić należy na wstępie, że
unieważnienie umowy nie spowoduje zmiany trybu pracy Policji w stosunku do stanu
obecnego, czy
pogorszenia warunków jej pracy. Przedmiotem umowy było wdrożenie
standardu łączności ETSI Tetra w 13 miastach, z którego dotychczas ta formacja nie mogła
korzystać. Po drugie ustalono, że potrzeba modernizacji sieci radiowych do systemu
standardu ETSI Tetra
nie jest kwestionowana ani przez Izbę ani przez pozostałych
uczestników postępowania odwoławczego. Potrzeba ta została zresztą wykazana przez
zamawiającego i przystępującego Motorola szeregiem dowodów (por. wydruki ze strony
internetowej tetraforum.pl, załączniki 1-3, 17 do odpowiedzi na odwołanie; fragment raportu
norweskiej komisji nt. wydarzeń z 22 lipca 2011 r. na wyspie Utoya wraz z tłumaczeniem,
złożony przez przystępującego na rozprawie w dniu 29.10.2019 r.).
Można także uznać za ustalone, że ogólnie budowa ogólnokrajowego cyfrowego
systemu łączności radiowej wpisuje się w niektóre krajowe strategie i programy. W tym
zakresie można wymienić Strategię bezpieczeństwa narodowego RP 2014 (pkt 133 strategii,
s. 40, załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie), strategię Sprawne państwo 2020 (por. pkt
7.1.1. uchwały nr 17 Rady Ministrów z 12 lutego 2013 r. w sprawie strategii Sprawne
państwo 2020, załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), Program zintegrowanej
informatyzacji państwa, pkt 5, s. 114, załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie), Program
ratownictwa i ochrony ludności na lata 2014-2020 (s. 53; załącznik nr 8 do odpowiedzi na
odwołanie). Z kolei z załączników nr 11, 13 i 14 do odpowiedzi na odwołanie wynika, że 9
listopada 2015 r.
Międzyresortowy zespół do spraw Ogólnokrajowego cyfrowego systemu
łączności radiowej (OCSŁR) wypracował wnioski i rekomendacje co do budowy
Ogólnokrajowego cyfrowego systemu łączności radiowej (OCSŁR) i poprosił ówczesną
premier o ich akceptację. Następnie 7 lipca 2017 r. MSWiA wyraziło zgodę na realizację
koncepcji OCSŁR w oparciu o planowaną do budowy w ramach programu modernizacji
Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach
2017-
2020 infrastrukturę systemów standardu TETRA Policji, zaś Komendantowi Głównemu
Policji 31 lipca 2017 r. powierzono zadanie operatora OCSŁR. Zostało także wykazane, że
przedmiot zamówienia stanowi pierwszy etap budowy Ogólnokrajowego cyfrowego systemu
łączności radiowej (OCSŁR-P), który może być udostępniany innym użytkownikom
realizującym zadania z dziedziny bezpieczeństwa (por. załącznik nr 26 do odpowiedzi na
odwołanie). Z dowodów złożonych przez zamawiającego wynika także, że system OCSŁR-P
może być udostępniany takim służbom jak: Państwowa Straż Pożarna, Straż Graniczna czy
Służba Ochrony Państwa (załączniki nr 23-25 do odpowiedzi na odwołanie).
Można także przyjąć za ustalone i niesporne, że brak szyfrowania łączności może
skutkować podsłuchiwaniem Policji i innymi niedogodnościami, co może utrudniać jej
działania (por. załączniki nr 19 – wydruk ze strony internetowej natemat.pl, załącznik nr 21 –
wydruk ze strony internetowej tetraforum.pl; załącznik nr 22 – wydruk ze strony internetowej
policja.pl,
a także zestawienie objęte klauzulą „poufne”, w niejawnych aktach postępowania
odwoławczego). Jednakże, jak wynikało z dowodu nr 20 złożonego przez samego
zamawiającego, Policja zapewnia, że żadne informacje z klauzulą niejawności nie są
przeka
zywane za pośrednictwem połączenia radiowego EDACS. Do przekazywania
informacji niejawnych przeznaczony jest specjalny
sprzęt i dzieje się to na podobnych
zasadach jak w innych krajach. Jak wynika z ww. dowodu,
Policja wskazała także, że
„podczas zabezpieczeń z udziałem służb innych państw nasi koledzy z innych służb opierają
się na takich samych lub podobnych procedurach i dysponują podobnym sprzętem łączności
w komunikacji ze służbami polskimi”. Ponadto z dowodu tego wynika, że „wiadomości
stanowiące tajemnicę państwową lub służbową przekazuje się za pośrednictwem środków
łączności radiowej zapewniających ochronę kryptograficzną (por. wypowiedź rzecznika
Komendy Głównej Policji insp. Mariusza Ciarki, s. 5 w załączniku nr 20 do odpowiedzi na
odwołanie).
Co
więcej, z ustalonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że stan ten
utrzymuje się od wielu lat. Dostrzeżenia wymagało, że 13 kwietnia 2011 r., a więc ponad 8
lat temu zostało już unieważnione postępowanie na „zaprojektowanie, budowę i wdrożenie
Ogólnokrajowego Systemu Łączności Radiowej – etap I” prowadzone przez Centrum Usług
Informatycznych MSWiA. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia wskazano
nawet, że postępowanie podlegało unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym (por. pismo z 13.04.2011
r., dowód złożony na rozprawie 29.10.2019 r. przez przystępującego Motorola). Kolejną
próbę wdrożenia i to ograniczoną do 3 miast podjęto po kilkuletniej przerwie w 2014 r. co
zakończyło się podpisaniem umowy w październiku 2015 r. Wreszcie następną próbę
wdrożenia systemu, tym razem dla 13 miast podjęto po kolejnej, kilkuletniej przerwie jesienią
2018 r. kiedy zamawiający wszczął postępowanie konkurencyjne.
Jakkolwiek niezapr
zeczalne jest, że Policja powinna być wyposażona w system
szyfrowanej łączności, a istnienie takiego systemu ma istotne znaczenie dla prawidłowości
wykonywania jej zadań, to jednak nie można twierdzić, że w sytuacji tak istotnych naruszeń
prawa przez zamaw
iającego, interes publiczny wymaga utrzymania tej umowy w mocy. Nie
jest bowiem tak, że unieważnienie umowy wyłączy możliwość nabycia takiego systemu w
najbliższej przyszłości, a z pewnością nie zostało to wykazane.
I
zba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy
niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej
w wyniku
rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz
zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp obowiązywał jedynie do 26
sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO
1553/19 i KIO 1558/19.
Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku
ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia
czynności odrzucenia ofert odwołujących Sprint i Indra. Jak wyjaśniono zaś wcześniej,
działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy
skargi na ww. wyrok Izby.
Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy
w terminach
określonych w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj
odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r., a zatem w identycznym terminie, jaki
zastrzeżono w umowie z przystępującym Motorola (por. § 9 umowy z przystępującym
Motorola, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Zamawiający argumentował wprawdzie, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu konkurencyjnym, a więc obaj odwołujący i przystępujący Motorola skrócili
określony w SIWZ maksymalny termin realizacji zamówienia (tj. 21 listopada 2020 r.) do 23
lipca 2020 r., co stanowiło kryterium oceny ofert. Wywiódł, że w tej sytuacji niemożliwe
będzie wykonanie umowy w tym terminie. Jak jednak słusznie wskazali odwołujący, termin
realizacji umowy deklarowany przez wykonawców w ofertach nie był bezwzględnym
wymogiem. Zamawiający w SIWZ dla postępowania konkurencyjnego przewidział bowiem
możliwość przesunięcia terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury
udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej. W
takim przypadku zamawiający zastrzegł sobie możliwość wydłużenia
terminu realizacji umowy o cza
s trwania procedury odwoławczej (por. § 18 ust. 1 pkt 3) lit. i)
wzoru umowy, stanowiącej część SIWZ w postępowaniu konkurencyjnym, na podstawie
dowodu złożonego przez zamawiającego stanowiącego porównanie ww. wzoru umowy z
projektem umową zawartej w trybie z wolnej ręki; w aktach sprawy).
Izba wzięła pod uwagę, że na okoliczność braku możliwości wykonania zamówienia na
podstawie ofert
złożonych przez odwołujących Sprint i Indra nie przedstawiono Izbie
żadnego dowodu, np. choćby jakiejś opinii prywatnej. W konsekwencji Izba nie mogła więc
przyjąć za ustalone, że na pewno konsekwencją unieważnienia umowy z przystępującym
Motorola
będzie niewykonanie przedmiotu zamówienia w terminach określonych w SIWZ w
przetargu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający nie może się
powoływać na stan pilności wykonania zamówienia wynikający z tego, że przedmiot
zamówienia jest finansowany z Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej,
P
aństwowej Straży Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 2017-2020. Natomiast
same konsekwencje
poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu
z
amówienia, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy czy zobowiązań prawnych
wynikających z unieważnienia umowy, z mocy regulacji art. 192 ust. 5 ustawy Pzp nie są
traktowane jako „ważny interes publiczny”.
Nie zostały również udowodnione, że wskutek unieważnienia umowy z przystępującym
Motorola wykonawca ten pozostanie w posiadaniu informacji
wrażliwych, które powziął w
trakcie reali
zacji umowy i które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne czy
wykonywanie zadań Policji.
Wzięto pod uwagę, że jeżeli przystępujący Motorola rzeczywiście powziął w trakcie
realizacji umowy informacje niejawne w rozumieniu
odrębnych przepisów, to z mocy
przepisów o ochronie informacji niejawnych będzie miał obowiązek zachowania ich w
poufności, niezależnie od tego czy umowa zostanie unieważniona czy też nie. Dostrzeżenia
wymagało, że zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych za najniższą klauzulę
nada
waną informacjom niejawnym uznaje się klauzulę „zastrzeżone”. Stosownie bowiem do
art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 742) informacjom niejawnym
nadaje się klauzulę „zastrzeżone”, jeżeli nie
nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy
wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne
zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego,
przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów
ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak wynika z przywołanego przepisu, klauzula
„zastrzeżone” jest niezwykle pojemna i ogólna. Jeśli zatem informacje, które powziął
przystępujący Motorola są tego charakteru, że ich ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na
bezpieczeństwo, czy wykonywanie zadań przez Policję czy organy władzy, to z pewnością
będą to informacje co najmniej o klauzuli zastrzeżone, które niezależnie od obowiązywania
umowy, wykonawca z
obowiązany będzie chronić, pod rygorem odpowiedzialności karnej.
Rozstrzygając w przedmiocie sankcji wzięto pod uwagę wynikającą z motywów 13 i 14
dyrektywy 2007/66/WE ok
oliczność, że sankcja unieważnienia umowy została wprost i
jednoznacznie wskazana
jako ta, która powinna być stosowana z zasady przy tego rodzaju
naruszeniach, jakich dopuścił się zamawiający („umowa zawarta na podstawie bezprawnego
bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za bezskuteczną”,
gdyż „stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji”). Skoro zaś sankcja
uniew
ażnienia umowy przy takim naruszeniu jest sankcją zasadniczą, to pozostałe sankcje
należy traktować jako wyjątki od tej zasady, które powinny być interpretowane ściśle.
Powyższe zostało wprost wyrażone także przez prawodawcę unijnego w motywie 22 do
dyrektywy 2007/66/WE. W motywie tym wskazano bowiem,
że inne sankcje niż
unieważnienie umowy mogą być orzeczone jeśli „wyjątkowe okoliczności w danej sprawie
wymagają uwzględnienia pewnych nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym”.
Po pierwsze, mamy tu z możliwością a nie obowiązkiem orzeczenia tych innych sankcji. Po
wtóre, dla zaistnienia tej możliwości nie wystarcza zatem wykazanie, że wykonanie umowy
leży w interesie ogólnym, gdyż jest to – z natury rzeczy – cechą znacznej części zamówień
publicznych. Konieczne jest udowodnienie
„wyjątkowych okoliczności” i „nadrzędnych
przyczyn związanych z interesem ogólnym”, a nie samego interesu ogólnego w utrzymaniu
umowy.
Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę cele jakie ma zapewnić orzeczona
sankcja
. Jak wynika z przywołanego już wcześniej motywu 13 dyrektywy 2007/66/WE,
zastosowana sankcja ma być „skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca”.
Izba stwierdziła, że celów sankcji nie spełni nałożenie na zamawiającego kary
finansowej.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiającym w analizowanej sprawie była
Komenda Główna Policji, a więc szeroko rozumiane państwo. Zgodnie z art. 195 ust. 7
ustawy Pzp
wpływy z tytułu kar finansowych stanowią dochód budżetu państwa. Z kolei w
myśl art. 195 ust. 1 ustawy Pzp, karę finansową uiszcza się na rachunek bankowy Urzędu
Z
amówień Publicznych, a więc również rachunek państwowej jednostki budżetowej. Biorąc
powyższe pod uwagę, należało przyznać rację odwołującym, że uiszczenie przez
zamawiającego kary finansowej spowoduje jedynie przesunięcie środków w ramach budżetu
państwa. Zdaniem Izby, sankcja tego typu nie byłaby odstraszająca ani skuteczna. Sankcja
tego rodzaju nie byłaby też proporcjonalna do popełnionego naruszenia, które jak ustalono –
miało charakter najpoważniejszego z możliwych. Nałożenie sankcji w postaci kary finansowej
nie byłoby proporcjonalne także do zachowania zamawiającego , który – jak wskazano
wcześniej – działał z niewłaściwym stosunkiem do obowiązującego prawa i nie skorzystał z
możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki czy
możliwości zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania konkurencyjnego. Takie
działanie zamawiającego, jak wskazano wcześniej - mogło świadczyć o tym, że zamawiający
mógł wkalkulować ryzyko nałożenia kary finansowej i groźba takiej sankcji nie powstrzymała
go od udzielenia
zamówienia bez wcześniejszego upewnienia się co do legalności
wybranego trybu.
Zdaniem Izby n
iezasadne byłoby też utrzymanie ważności umowy w zakresie
zobowiązań dotychczas wykonanych czy skracanie okresu obowiązywania umowy (art. 192
ust. 3 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp).
Po pierwsze orzeczenie tego rodza
ju sankcji nie byłoby zasadne z uwagi na charakter
umowy, która nie jest umową o świadczenie okresowe, ale obejmuje wdrożenie
kompleksowego, całościowego systemu. Po drugie, nie złożono Izbie jakiegokolwiek dowodu
z którego można byłoby wnioskować o tym, jaki zakres umowy wykonano na moment
wyrokowania
w sprawie. Nie wiadomo także, czy na podstawie umowy spełniono
świadczenia, których zwrot jest możliwy czy też nie. Z lektury samej umowy z 9 sierpnia
2019 r.
wynika jedynie, że na moment wyrokowania w sprawie nie upłynął nawet pierwszy z
terminów wskazanych w umowie, a mianowicie termin wykonania projektu technicznego
etapu I, który zgodnie z umową miał został odebrany w terminie do 90 dni od dnia zawarcia
umowy (por. § 9 ust. 3 umowy z 9 sierpnia 2019 r., w aktach sprawy).
Kierując się powyższymi rozważaniami uznano za zasadne orzeczenie sankcji w
postaci unieważnienia umowy.
Izba postanowiła oddalić wnioski odpowiednio zamawiającego (pkt 1) i
przystępującego Motorola (pkt 2 i 3) o zadanie pytań prejudycjalnych Trybunałowi
Sprawiedliwości UE o treści:
1)
czy przewidziany w art. 2b i następne dyrektywy odwoławczej obowiązek
Zamawiającego niezawierania umowy (standstill) należy intepretować w taki sposób, iż
uniemożliwia on zawarcie umowy Zamawiającemu w innym trybie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego do czasu ostatecznego rozpatrzenia środków ochrony prawnej
wniesionych przez wykonawców w postępowaniach poprzedzających ten tryb;
2)
czy pojęcie „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”, które wymagają
zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3 dyrektywy 2007/66, a
zatem dyrektywy, która ma zastosowanie w tej sprawie, należy interpretować jako
obejmujące swym zakresem również kwestie związane z poważnym zagrożeniem realizacji
programu bezpieczeństwa, który jest niezbędny ze względu na interesy związane z
bezpieczeństwem danego państwa w rozumieniu art. 60 ust. 3 dyrektywy 2009/81;
3)
czy przy interpretacji pojęcia „nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym”,
które wymagają zachowania skutków umowy w mocy, o którym mowa w art. 2d ust. 3
dyrektywy 2007/66, należy brać pod uwagę ryzyko utraty środków, którymi dysponuje
Zamawiający w związku z realizacją swoich ustawowych zadań i które to środki mogą
wygasnąć w terminie ustalonym w ustawie dotyczącej programu, w ramach którego
przewiduje się realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowa umowa.
Izba uznała ww. wnioski za bezzasadne, gdyż wykładnia wskazanych przepisów prawa
unijnego nie budzi
ła wątpliwości.
Zgodni
e z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w
yżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp udzielił
zamówienia przystępującemu Motorola, co miało wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny
, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte
w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozs
trzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym
, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrz
eżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzia
lności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Ponieważ odpowiedzialność za wynik postępowań odwoławczych ponosił w całości
zamawiający, to tę stronę Izba obciążyła w całości kosztami tych postępowań.
Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1833/19 składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego Sprint w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy. Z kolei na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO
1875/19 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Indra w kwocie 15.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y §6 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji,
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07
- Sygn. akt KIO 1819/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
