rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1981/19
KIO 1981/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2019 roku przez
Odwołującego Firma Budowlana EKOINBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego którym jest Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach
przy udziale Wykonawcy Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą jako „K.”
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z. K. z
siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
października 2019 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2019 roku przez
Odwołującego Firma Budowlana EKOINBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego którym jest Gmina Kobierzyce z siedzibą w Kobierzycach
przy udziale Wykonawcy Z. K.
prowadzący działalność gospodarczą jako „K.”
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z. K. z
siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Firma Budowlana EKOINBUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 119 zł 40 gr. (słownie:
cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz uzasadnionych kosztów związanych
z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1981/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Kobierzyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie kompleksowej dokumentacji
projektowej, uzyskanie pozwolenia na budowę/zezwolenia na realizację inwestycji drogowej
i wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,
w zakresie budowy przedszkola wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną
w Gminie Kobierzyce, miejscowość Wysoka, ul. Radosna" zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 22 lipca 2019 r. Numer 576755-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 u Pzp.
W dni
u 7 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę: Firm Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 pkt 6 i 3
Pzp oraz 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawcy, która pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Z. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci
CO, Wod-
Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane, gdyż pod względem warunków udziału w
postępowaniu nie spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. obciążenie Zmawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. dopuszczenie dowodu z dokumentów przedłożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez wszystkich uczestników postępowania, w tym w szczególności treści
ofert oraz wyjaśnień na zapytania Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na okoliczności naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych polegającego na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - nie wykazania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawcy w zakresie spełnienia warunku wykazania, że: Wykonawca „w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jedną robotę budowlaną, której
przedmiotem była budowa/przebudowa/nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow.
użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni,
która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana). Przy czym Spółka wnosi także
o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia do akt postępowania odwoławczego tych
dokumentów;
5.
dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
okoliczność nie wykazania przez Wykonawcę Z. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod-Kan i Gaz., Usługi
Ogólnobudowlane spełnienia warunków udziału w postępowaniu pod względem
wykazania odpowiedniego doświadczenia;
6.
dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, za skarżącą Prezesa Zarządu
komplementariusza Spółki T. B. (wezwanie na adres Spółki) na okoliczności jak wyżej, w
pkt. 3 (sprostowana na rozprawie jako w pkt 4).;
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ustanowił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) warunki
udziału w postępowaniu, m.in. jako:
1.
w treści pkt. IV 1.3 ppkt. b), wymaganą zdolność techniczną lub zawodową Wykonawcy
wymagając między innymi spełnienia warunku wykazania, że: Wykonawca „w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę
polegającą na zaprojektowaniu jednego budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie
mniejszej niż 800,00 m2” oraz jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej
niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/nadbudowana), wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały
wykonane nal
eżycie, w szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty;
2.
w treści pkt. IV w ppkt. c) Zamawiający dopuścił możliwość polegania Wykonawcy
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału określonych w
SIWZ;
3.
w treści pkt. IV ppkt. c) w ppkt. 2 Zamawiający zobowiązał się do oceny czy udostępnione
Wykonawc
y przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 19 sierpnia 2019 r, Zamawiający, na podstawie otrzymanych od Wykonawcy Z.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,
Wod.-
Kan.
I
Gaz.,
Usługi
Ogólnobudowlane
Z.
K.,
oferty
wraz
z uzupełnieniami, dokonał oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę tego Wykonawcy.
Powyższa decyzja o wyborze Wykonawcy została zaskarżona przez Firma Budowlana
EKOINBUD sp. z o.o. sp.k. w Gdańsku, zaś po uznaniu przez Zamawiającego złożonego
odwołania za zasadne w części odnoszącej się do wyboru najkorzystniejszej oferty, Prezes
Krajowej Izby Od
woławczej umorzył postępowanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
KIO 1630/19.
W dniu 01 października 2019 r. Zamawiający ogłosił rozstrzygnięcie postępowania po
postanowieniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z którego wynika, że Gmina Kobierzyce
dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznała firmę „K." Przedsiębiorstwo
Instalacji Sieci CO, Wod-
Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane K. Z. w miejscowości Wysoka,
wskazując, że Wykonawca ten spełnił wymogi SIWZ oraz otrzymał największą ilość punktów.
W świetle stanu faktycznego sprawy, a w szczególności ustalonych przez
Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, ze wskazanym powyżej
rozstrzygnięciem nie sposób się zgodzić, zaś wykonawca, którego oferta została wybrana
przez Zamaw
iającego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych.
Określonym postanowieniami SIWZ warunkiem udziału w analizowanym postępowaniu
było wykazanie przez Wykonawcę udziału w realizacji jednej roboty budowlanej, której
przedmiotem była budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej
nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/ nadbudowana), wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Na potwierdzenie spełnienia w/w obowiązku Wykonawca Z. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan.
I Gaz. Usługi Ogólnobudowlane Z. K., którego oferta została wybrana przez Zamawiającego
jako
najkorzystniejsza,
powołał
się
na
zrealizowaną
budowę
przedszkola
i żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną. PKOB 126,
o powierzchni użytkowej 1 680, 66 m2.
Celem udokumentowania wykonania w/w zadania Wykonawca posłużył się
poświadczeniem z dnia 23 kwietnia 2019 r. wystawionym przez Wójta Gminy Kobierzyce.
Po wydaniu przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej postanowienia w sprawie
prowadzonej pod
sygnaturą akt KIO 1630/19, Zamawiający wezwał Z. K. w trybie art. 26 ust.
4 i 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczeń
i
dokumentów. W odpowiedzi na w/w wezwanie, pismem z dnia 23 września 2019 r.,
Wykonawca Z. K.
wymienił czynności, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,
jako Lider Konsorcjum, wykonał osobiście w ramach realizacji zadania „Budowa przedszkola
oraz żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną".
Ponadto wskazał, że miał faktyczny udział w przygotowaniu i realizacji budowy
ww. przedszkola na poziomie 95%, przy wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto. Z kolei według
przedstawionego oświadczenia Partner Konsorcjum, tj. „PEKABUD 2" J. K., Z. K. sp. j.
zapewnił nadzór nad przepływem środków pieniężnych, kontrolę dokumentacji finansowo -
księgowej oraz doradztwo techniczne, zaś jego udział w przygotowaniu i realizacji budowy
przedszkola wynosił 5%, a prace miały wartość 633 538, 89 zł brutto.
Na potwierdzenie zawartych w swoim oświadczeniu Wykonawca Z. K. przedłożył
porozumienie członków konsorcjum do umowy konsorcjum dzielące obowiązki
w zakresie realizacji budowy przedszkola na poszczególnych członków konsorcjum, kopie
miesięcznych faktur VAT wykonawcy wraz z protokołami pierwszych stron protokołów
rzeczowo -
finansowych wskazujących na wartość wykonanych prac, personel wykonawcy
skierowany do realizacji budowy przedszkola oraz sprzęt wykonawcy skierowany do realizacji
budowy przedszkola.
Po analizie zawartych w SIWZ warunków udziału wykonawcy w analizowanym
postępowaniu
oraz
przedstawionych
przez
Wykonawcę
Z.
K.
dowodów
ich spełniania stwierdzić należy jednoznacznie, że Wykonawca ten nie wykazał zgodnie
z wymogami SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa spełnienia warunku wykazania udziału
w realizacji jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa/przebudowa/
nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana
wartość odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana).
Zważyć jednakże należy, że zgodnie z wymogami SIWZ wykonawca zobligowany był do
podania w ofercie rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi i roboty wymagane przez Zamawiającego zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zadanie na którego realizację powołuje się Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z.
K. jako wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zostało wykonane (co wynika
wprost z treści złożonego w postępowaniu poświadczenia wydanego przez Wójta Gminy
Kobierzyce) przez Konsorcjum firm: Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
K.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz
PEKBUD 2 J. K., Z. K.
spółki jawnej z siedzibą w Wysokiej.
Podkreślić należy, iż ani z treści złożonej oferty i wyjaśnień Wykonawcy Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,
Wod.-
Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. ani też z treści złożonego przez tego
Wykonawcę poświadczenia wykonania robót nie wynika w żadnej mierze w jakim zakresie, w
jakiej części oraz o jakiej konkretnie wartości roboty budowane na przywołanej powyżej
inwestycji realizował wyłącznie Wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu .
Stosowne środki dowodowe potwierdzające w szczególności spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie kryteriów selekcji opisano
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa właściwe środki dowodowe i stanowi,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Katalog dokumentów, o jakich mowa w powyższym przepisie określony został
w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2
016 r., poz. 1126) i odpowiada katalogowi, który został wskazany przez Zamawiającego
w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 października 2018 r. (sygn. akt KIO 588/19) gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie również w wyroku KIO z dnia 08
marca 2018 r.(sygn.
akt KIO 341/18), z którego wynika, że gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Na potwierdzenie spełnienia analizowanego wymogu udziału w postępowaniu Wykonawca Z.
K.
przedłożył poświadczenie z dnia 23 kwietnia 2019 r. wystawione przez Wójta Gminy
Kobierzyce, z którego wynika jednakże tylko, tyle że Konsorcjum firm: Z. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I
Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz PEKBUD 2 J. K., Z. K. spółki jawnej z siedzibą w
Wysokiej wykonało roboty związane z budową przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej w
Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną.
Opisane powyżej poświadczenie nie uwzględnia podziału obowiązków i prac określonych
w ramach konsorcjum realizującego przywołane zadanie, z którego wynikałoby jednoznacznie,
iż Wykonawca w analizowanym postępowaniu spełnił osobiście nałożony przez
Zamawiającego warunek.
W efekc
ie należy stwierdzić, że w toku analizowanego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego Wykonawca nie przedłożył wymaganego zapisami SIWZ dowodu spełnienia
warunku udziału w postępowania, którym winny być referencie bądź inne dokumenty
wystawione prz
ez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Dokumenty, o których mowa powyżej nie zostały przedstawione również w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania i złożenia wyjaśnień.
W ocenie skarżącego już tylko i wyłącznie z ww. przyczyny, wobec nie wykazania przez
Wykonawcę Z. K. spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumentami oczekiwanymi
przez Zamawiającego i wyraźnie wskazanymi w SIWZ, oferta złożona przez tego Wykonawcę
nie powinna zostać uznana za spełniającą warunki udziału w tym postępowaniu.
Następnie należy zauważyć, że Wykonawca nie wykazał w żaden sposób w złożonym
Zamawiającemu wyjaśnieniu, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest
w stanie uzyskać dokumentów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIZW i dlatego
przedstawia inne dokumenty .
Ponadto analiza złożonych przez Wykonawcę Z. K. również prowadzi
do jednoznacznego wniosku, że nie zostało wykazana, aby faktycznie udział tego Wykonawcy
w przygotowaniu i realizacji budowy prze
dszkola i żłobka w Kobierzycach wynosił 95%, przy
wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto.
Porozumienie członków konsorcjum do umowy konsorcjum dzielące obowiązki w zakresie
realizacji budowy przedszkola na poszczególnych członków konsorcjum z dnia 31 sierpnia
2017 r. budzi poważne wątpliwości co do faktycznej daty jego powstania, zaś treść, forma
i sposób jego napisania oraz wynikające z niego prawa i obowiązku każdego z Konsorcjantów
prowadzą do przypuszczenia, że dokument ten mógł powstać tylko i wyłącznie na potrzeby
analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tezę powyższą potwierdza przede wszystkim okoliczność, że żadne z pozostałych
przedstawionych przez Wykonawcę Z. K. dokumentów nie potwierdza opisanego w
porozumieniu sposobu w
ykonania prac i podziału obowiązków i wynagrodzenia pomiędzy
członków Konsorcjum.
Stanowisko prezentowane powyżej przez skarżącego znajduje swoje poparcie również
w treści umowy konsorcjum, jaką Z. K. złożył Zamawiającemu przy realizacji zadania, na które
powołuje się w toku analizowanego postępowania. Dokument umowy Spółka Firma
Budowlana EKOINBUD uzyskała od Zamawiającego w ramach dostępu do informacji
publicznej:
Dowód: pismo Urzędu Gminy Kobierzyce z dnia 11.09.2019 r.;
Umowa konsorcjum w zamówieniach publicznych z dnia 31.07.2017 r.
Z powyższej umowy Konsorcjum wynika, że każdy z członków Konsorcjum zobowiązany był
do wykonania zakresu robót w swojej części oferty zgodnie z umową zawartą
z Zamawiającym (§ 5 ust. 2 a umowy konsorcjum z dnia 31.07.2017 r.).
Znamiennym jest fakt, że Wykonawca Z. K. nie złożył w analizowanym postępowaniu
oferty na podstawie której Konsorcjum realizowało swoje zadanie, a powołuje się na dokument
porozumienia, którego samo porównanie z formą, sposobem napisania, stylem, czcionką i
treścią umowy konsorcjum, budzi poważne wątpliwości co do faktycznej daty jego powstania.
Z całą stanowczością podkreślić jednakże należy, iż z treści Porozumienia datowanego
na dzień 31 sierpnia 2017 r. wynika jedynie, że określony w nim sposób podziału prac
pomiędzy Konsorcjantów ma dopiero zostać wykonany w toku realizacji wspólnej inwestycji,
nie potwierdza natomiast w żadnej mierze, że prace według takiego podziału zostały faktycznie
zrealizowane.
Powyższe nie wynika również z pozostałych dokumentów przedłożonych przez Z. K.
wraz z pismem z dnia 23 września 2019 r.
Kopie miesięcznych faktur VAT wykonawcy wraz z protokołami pierwszych stron
protokołów rzeczowo - finansowych wskazujących na wartość wykonanych prac potwierdzają
tylko i
wyłącznie zakres i wartość prac zrealizowanych przez całe Konsorcjum na rzecz
Zamawiającego a nie poszczególnych jego członków. Faktury i protokoły zostały bowiem
wystawione jedynie przez Lidera Konsorcjum na Zamawiającego i nie potwierdzają w żadnej
mierz
e twierdzeń Wykonawcy Z. K. o wykonaniu przez niego osobiście zakresu stanowiącego
95% całości prac dotyczących inwestycji więc należy ten dowód traktować jako
niewystarczający i nie potwierdzający .
Zestawienie personelu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz
sprzętu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola nie potwierdza
samodzielnie, że osoby wskazane na liście faktycznie były u Wykonawcy Z. K. zatrudnione a
nadto, że realizowały na jego zlecenie prace na inwestycji w Gminie Kobierzyce.
Podobnie rzecz się ma z zestawieniem sprzętu.
Reasumując należy stwierdzić, że w stanie faktycznym analizowanego postępowania
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wykazał w żaden
spo
sób spełniania stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że dokonując
wyboru ww. wykonawcy i oferty złożonej przez Z. K. Zamawiający dokonał czynności
pozostającej w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
Oferta ta nie tylko nie powinna zostać wybrana, ale przede wszystkim powinna zostać
odrzucona ze względu na niespełnienie warunków SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa oferta złożona przez oferenta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji
(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13,
LEX1718553).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 prawa
zamówień publicznych polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).
(wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn. akt 627/15, LEX nr 1710418).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych zachodzi, gdy
zawartość oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymaganiom. (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO
569/15).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych - zachodzi,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 381/15).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy,
iż Zamawiający w toku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
dokonał wyboru oferty, która winna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego się Wykonawca, którego oferta została wybrana w toku analizowanego
postępowania jest niezgodna z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ w
zakre
sie odnoszącym się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dysponowania
odpowiednim doświadczeniem przy budowie odpowiedniego rodzaju budynków.
Tym samym, mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż oferta złożona przez Z. K. nie
powinna, ze wzg
lędu na swoją merytoryczną zawartość pozostającą w sprzeczności z opisem
warunków udziału w postępowaniu wynikającym ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, być w ogóle brana pod uwagę w toku przeprowadzonego postępowania i winna
zostać odrzucona, a nie wybrana jako oferta najbardziej dla Zamawiającego korzystna.
Na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w
sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17). Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej
oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować także zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie
odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 marca 2018 r., sygn. akt KIO 456/18).
Mając na uwadze przytoczone powyżej argumenty merytoryczne i prawne oraz
uwzględniając całokształt przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, jego
warunki i treść wybranej przez Zamawiającego oferty wraz z załączonymi do niej dokumentami
oraz pismo uzupełniające ofertę Wykonawcy Z. K. i załączone do niej dokumenty, stwierdzić
należy, iż niniejsze odwołanie stało się konieczne i jednocześnie w pełni zasadne.
Dnia 10
października 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Z. K. prowadzący działalność gospodarczą
jako „K.” Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z.
K.
z siedzibą w Wysokiej (zwany dalej Przystępującym).
Dnia 15
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
w formie elektronicznej
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (datowana na 14
października 2019 roku) (której oryginał w formie pisemnej przekazał na posiedzeniu
z u
działem stron i uczestnika postępowania w dniu 18 października 2019 roku). Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
1
października 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z
udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy ro
zpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedz
eniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkret
nych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia
wymogów SIWZ, przez co powinna zostać odrzucona, jest chybiony.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp a nie jak błędnie zarzuca Odwołujący przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Natomiast, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Przepis ten, odnosi się do merytorycznej treści oferty a nie do przesłanek
formalnych dotyczących badania wykonawcy, pod względem jego zdolności do wykonania
zamówienia. Czynność odrzucenia oferty nie jest tożsama z czynnością wykluczenia
wykonawcy.
Czynności tych nie można stosować zamiennie, dokonywane są one na
podstawie innych przesłanek faktycznych, na innych etapach postępowania i zazwyczaj
odnoszą się do innego kręgu wykonawców.
Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja przepisu 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odniesienie normy tego
przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także
wymagań
postawionych
przez
zamawiającego
w
dokumentacji
postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonani
a zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17).
Sam odwołujący w odwołaniu przywołał wyroki, które bezpośrednio odnoszą się
do rozumienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie
jako p
rzesłanki merytorycznej, dotyczącej treści złożonej oferty (np. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 8.05.2013 r. sygn. akt XII Ga 186/13; wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn.
akt 627/15; wyrok
z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO 569/15; wyrok z dnia 16 marca 2015 r., sygn.
akt KIO 381/15).
Wskazać należy, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, że Izba rozpoznaje
odwołania w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zarzut odwołania odnosi się do
nieprawidłowej czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy, która
pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Analizując powyższy zarzut, stosując wykładnię rozszerzającą, przy ocenie całości
argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu, ponieważ
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba, dokonując powyższej wykładni oparła się o zasady określone w art. 65 Kodeksu
cywilnego.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, biorąc pod uwagę utrwalone w orzecznictwie Sądu
Najwyższego zasady, iż podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi
tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni podstawowa
rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni poszczególnych
wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostało użyte. Uwzględnieniu
podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, oraz cel
oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień
umowy. Tekst dokumentu
nie stanowi przy tym wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim
oświadczeń woli - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 roku, sygn.
akt II CSK 263/08 oraz w szczególności treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca
1995 roku, sygn. akt III CZP 66/95.
Ponadto, uznać należy że samo wskazanie błędnej podstawy prawnej zarzutu nie może
dyskwalifikować zarzutu jako takiego, jeśli okoliczności stanowiące jego podstawę zostały w
odwołaniu przez wykonawcę wskazane.
Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, Izba wskazuje że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób
prawidłowy.
Na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określonego jako:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował co najmniej: (…)jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa/przebudowa/
nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż
800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/nadbudowana) wraz z podaniem
rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i po
dmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca ni
e jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;
Zamawiający wymagał aby wykonawca, którego ofertę najwyżej oceni złożył (…):
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz kt
órego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; obejmujący co najmniej:
jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa/przebudowa/nadbudowa
budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość
odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana)
wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót, wskazując robotę budowlaną
zrealizowaną w ramach konsorcjum wraz z poświadczeniem, potwierdzającym, że została ona
wykonana
należycie. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 września 2019 r.
do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in.: Zakresu wykonywanych czynności poszczególnych
konsorcjantów w realizacji zadania pn.„Budowa przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej
w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną” Przystępujący złożył pismem z dnia 23
września 2019 r. wyjaśnienia i oświadczył że jako Lider Konsorcjum:
1)
zapewnił kompletny, doświadczony i uprawniony personel pełniący wszystkie obowiązki
w zakresie przygotowania produkcji i kontraktacji;
2)
zapewnił bieżącą obsługę, koordynację i kierownictwo całą budową w zakresie sił
własnych, podwykonawców i dostawców, w tym kierownika projektu, kierownika budowy,
kierowników robót, inżynierów budowy;
3)
zapewnił siły własne w postaci brygad pracowników fizycznych;
4)
zapewnił własny sprzęt ciężki lub zorganizował jego najem;
5)
zorganizował kompletne zaplecze budowy i placów składowych wraz z ochroną 24
godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu oraz jego likwidację po zakończeniu budowy
przedszkola;
6)
zapewnił obsługę kontaktów i pełne zarządzanie dokumentami na linii z Zamawiającym,
Inspektorami Nadzoru Inwestorskiego, Projektantem i innymi uczestnikami procesu;
7)
uzyskał pozwolenie na użytkowanie;
8)
przekazał projekt przyszłemu użytkownikowi;
9)
wykonał szkolenia wielobranżowe;
10)
opracował dokumentację powykonawczą;
11)
zapewnił obsługę gwarancyjną;
12)
zapewnił całość niezbędnych środków pieniężnych koniecznych dla płynnej realizacji
robót oraz pełną obsługę finansową budowy przedszkola
co stanowiło 95% faktycznego udziału w przygotowaniu i realizacji budowy przedszkola, a jego
wartość wyniosła 12.037.238,98 PLN brutto.
Do udzielonych wyjaśnień Przystępujący załączył jako dowody Porozumienie członków
konsorcjum z dnia 31 sierpnia 2017 r. do umowy konsorcjum z dnia 31 lipca 2017 r., kopie
miesięcznych faktur VAT wraz z kopiami pierwszych stron protokołów rzeczowo-finansowych,
wykaz personelu i sprzętu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz
żłobka w Kobierzycach wraz z infrastruktura techniczną.
Izba wskazuje,
że doświadczenie, którym wykazuje się wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi mieć charakter realny, bowiem od niego
zależy możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Jeżeli
doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum realizującym dany zakres prac, to wykonawca
może powołać się na doświadczenie jedynie w zakresie, w którym sam je nabył, tzn. faktycznie
i realnie uczestniczył w wykonaniu prac. Stanowisko to potwierdza także liczne orzecznictwo
Krajowej Izby O
dwoławczej (por. wyrok z dnia 26 maja 2017r o sygn. akt KIO 905/17, KIO
933/17; wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2529/18; wyrok z dnia 27 sierpnia
2018 r. o sygn. akt KIO
1607/18; wyrok z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1854/17;
wyrok z dnia 8 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 341/18 i wiele innych).
Wobec powyższego, Izba wskazuje, że Przystępujący był uprawniony do powołania się
na doświadczenie, które realnie zdobył wykonując zamówienie w ramach konsorcjum,
z zakresie w którym brał faktyczny udział w jego realizacji.
Następnie Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty były wykonywane stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług
lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania
Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, wskazać
należy, że Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach czy
dokumentach wystawionych na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, z uwagi
na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok
o sygnaturze KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r.,
którego argumentację podziela Izba:
„Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest
do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym
dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach b
ądź innych dokumentach
załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów
przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej
zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”,
lub wyrok
o sygnaturze KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia
zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane
w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji
powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest
oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie
prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…)
Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres
wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”.
Wobec powyższego, to nie referencje lub inne dokumenty których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót
b
udowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący
musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego
przez Zamawiającego. Zarzut odwołującego sprowadza się natomiast do twierdzenia,
że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z treści
Poświadczenia z dnia 23 kwietnia 2019 roku nie wynikają informacje, o zakresie prac
wykonanych
przez Przystępującego.
Jak zostało wskazane powyżej, informacje te nie muszą wynikać z dokumentów
wystawionych na potwierdzenia należytego wykonania zamówienia lecz z oświadczenia
wykonawcy,
składanego np. w postaci wykazu wykonanych robót.
Przystępujący wskazał w wykazie robót, robotę budowlaną realizowaną w ramach
konsorcjum
potwierdzającą posiadanie realnego doświadczenia w zakresie wymaganym
warunkiem udziału w postępowaniu co potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 23 września
2019 roku, o
raz załączył dowód w postaci Poświadczenia z dnia 23 kwietnia 2019 roku
potwierdzający należyte wykonanie roboty, na wykonanie której się powołał wskazując
posiadane doświadczenie.
Powyższe,
w
ocenie
Izby
stanowi
wykazanie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu i nie może stanowić podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania.
W okolicznościach, w których oferta Przystępującego została najwyżej oceniona
a Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznać za prawidłowy.
Tym samym zarzut odwołania należy uznać za niezasadny a odwołanie oddalić.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1) i 2) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Firma Budowlana EKOINBUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Gdańsku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 119 zł 40 gr. (słownie:
cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz uzasadnionych kosztów związanych
z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt: KIO 1981/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Kobierzyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie kompleksowej dokumentacji
projektowej, uzyskanie pozwolenia na budowę/zezwolenia na realizację inwestycji drogowej
i wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,
w zakresie budowy przedszkola wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną
w Gminie Kobierzyce, miejscowość Wysoka, ul. Radosna" zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 22 lipca 2019 r. Numer 576755-N-2019.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 u Pzp.
W dni
u 7 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę: Firm Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 pkt 6 i 3
Pzp oraz 192 ust. 3 pkt 1 Pzp
od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
wykonawcy, która pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Z. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci
CO, Wod-
Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane, gdyż pod względem warunków udziału w
postępowaniu nie spełnia ona wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. obciążenie Zmawiającego kosztami postępowania odwoławczego;
4. dopuszczenie dowodu z dokumentów przedłożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przez wszystkich uczestników postępowania, w tym w szczególności treści
ofert oraz wyjaśnień na zapytania Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na okoliczności naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień
publicznych polegającego na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - nie wykazania wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej
Wykonawcy w zakresie spełnienia warunku wykazania, że: Wykonawca „w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał jedną robotę budowlaną, której
przedmiotem była budowa/przebudowa/nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow.
użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni,
która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana). Przy czym Spółka wnosi także
o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia do akt postępowania odwoławczego tych
dokumentów;
5.
dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
okoliczność nie wykazania przez Wykonawcę Z. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „K." Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod-Kan i Gaz., Usługi
Ogólnobudowlane spełnienia warunków udziału w postępowaniu pod względem
wykazania odpowiedniego doświadczenia;
6.
dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, za skarżącą Prezesa Zarządu
komplementariusza Spółki T. B. (wezwanie na adres Spółki) na okoliczności jak wyżej, w
pkt. 3 (sprostowana na rozprawie jako w pkt 4).;
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający ustanowił w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) warunki
udziału w postępowaniu, m.in. jako:
1.
w treści pkt. IV 1.3 ppkt. b), wymaganą zdolność techniczną lub zawodową Wykonawcy
wymagając między innymi spełnienia warunku wykazania, że: Wykonawca „w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował co najmniej: jedną usługę
polegającą na zaprojektowaniu jednego budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie
mniejszej niż 800,00 m2” oraz jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej
niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/nadbudowana), wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały
wykonane nal
eżycie, w szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty;
2.
w treści pkt. IV w ppkt. c) Zamawiający dopuścił możliwość polegania Wykonawcy
na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
innych podmiotów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału określonych w
SIWZ;
3.
w treści pkt. IV ppkt. c) w ppkt. 2 Zamawiający zobowiązał się do oceny czy udostępnione
Wykonawc
y przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 19 sierpnia 2019 r, Zamawiający, na podstawie otrzymanych od Wykonawcy Z.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,
Wod.-
Kan.
I
Gaz.,
Usługi
Ogólnobudowlane
Z.
K.,
oferty
wraz
z uzupełnieniami, dokonał oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę tego Wykonawcy.
Powyższa decyzja o wyborze Wykonawcy została zaskarżona przez Firma Budowlana
EKOINBUD sp. z o.o. sp.k. w Gdańsku, zaś po uznaniu przez Zamawiającego złożonego
odwołania za zasadne w części odnoszącej się do wyboru najkorzystniejszej oferty, Prezes
Krajowej Izby Od
woławczej umorzył postępowanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt
KIO 1630/19.
W dniu 01 października 2019 r. Zamawiający ogłosił rozstrzygnięcie postępowania po
postanowieniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z którego wynika, że Gmina Kobierzyce
dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznała firmę „K." Przedsiębiorstwo
Instalacji Sieci CO, Wod-
Kan i Gaz., Usługi Ogólnobudowlane K. Z. w miejscowości Wysoka,
wskazując, że Wykonawca ten spełnił wymogi SIWZ oraz otrzymał największą ilość punktów.
W świetle stanu faktycznego sprawy, a w szczególności ustalonych przez
Zamawiającego w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, ze wskazanym powyżej
rozstrzygnięciem nie sposób się zgodzić, zaś wykonawca, którego oferta została wybrana
przez Zamaw
iającego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych.
Określonym postanowieniami SIWZ warunkiem udziału w analizowanym postępowaniu
było wykazanie przez Wykonawcę udziału w realizacji jednej roboty budowlanej, której
przedmiotem była budowa/przebudowa/ nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej
nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/ nadbudowana), wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Na potwierdzenie spełnienia w/w obowiązku Wykonawca Z. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan.
I Gaz. Usługi Ogólnobudowlane Z. K., którego oferta została wybrana przez Zamawiającego
jako
najkorzystniejsza,
powołał
się
na
zrealizowaną
budowę
przedszkola
i żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną. PKOB 126,
o powierzchni użytkowej 1 680, 66 m2.
Celem udokumentowania wykonania w/w zadania Wykonawca posłużył się
poświadczeniem z dnia 23 kwietnia 2019 r. wystawionym przez Wójta Gminy Kobierzyce.
Po wydaniu przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej postanowienia w sprawie
prowadzonej pod
sygnaturą akt KIO 1630/19, Zamawiający wezwał Z. K. w trybie art. 26 ust.
4 i 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących
przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczeń
i
dokumentów. W odpowiedzi na w/w wezwanie, pismem z dnia 23 września 2019 r.,
Wykonawca Z. K.
wymienił czynności, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,
jako Lider Konsorcjum, wykonał osobiście w ramach realizacji zadania „Budowa przedszkola
oraz żłobka przy ul. Robotniczej w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną".
Ponadto wskazał, że miał faktyczny udział w przygotowaniu i realizacji budowy
ww. przedszkola na poziomie 95%, przy wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto. Z kolei według
przedstawionego oświadczenia Partner Konsorcjum, tj. „PEKABUD 2" J. K., Z. K. sp. j.
zapewnił nadzór nad przepływem środków pieniężnych, kontrolę dokumentacji finansowo -
księgowej oraz doradztwo techniczne, zaś jego udział w przygotowaniu i realizacji budowy
przedszkola wynosił 5%, a prace miały wartość 633 538, 89 zł brutto.
Na potwierdzenie zawartych w swoim oświadczeniu Wykonawca Z. K. przedłożył
porozumienie członków konsorcjum do umowy konsorcjum dzielące obowiązki
w zakresie realizacji budowy przedszkola na poszczególnych członków konsorcjum, kopie
miesięcznych faktur VAT wykonawcy wraz z protokołami pierwszych stron protokołów
rzeczowo -
finansowych wskazujących na wartość wykonanych prac, personel wykonawcy
skierowany do realizacji budowy przedszkola oraz sprzęt wykonawcy skierowany do realizacji
budowy przedszkola.
Po analizie zawartych w SIWZ warunków udziału wykonawcy w analizowanym
postępowaniu
oraz
przedstawionych
przez
Wykonawcę
Z.
K.
dowodów
ich spełniania stwierdzić należy jednoznacznie, że Wykonawca ten nie wykazał zgodnie
z wymogami SIWZ i obowiązującymi przepisami prawa spełnienia warunku wykazania udziału
w realizacji jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa/przebudowa/
nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana
wartość odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana).
Zważyć jednakże należy, że zgodnie z wymogami SIWZ wykonawca zobligowany był do
podania w ofercie rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi i roboty wymagane przez Zamawiającego zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zadanie na którego realizację powołuje się Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z.
K. jako wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zostało wykonane (co wynika
wprost z treści złożonego w postępowaniu poświadczenia wydanego przez Wójta Gminy
Kobierzyce) przez Konsorcjum firm: Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
K.
Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz
PEKBUD 2 J. K., Z. K.
spółki jawnej z siedzibą w Wysokiej.
Podkreślić należy, iż ani z treści złożonej oferty i wyjaśnień Wykonawcy Z. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO,
Wod.-
Kan. I Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. ani też z treści złożonego przez tego
Wykonawcę poświadczenia wykonania robót nie wynika w żadnej mierze w jakim zakresie, w
jakiej części oraz o jakiej konkretnie wartości roboty budowane na przywołanej powyżej
inwestycji realizował wyłącznie Wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu .
Stosowne środki dowodowe potwierdzające w szczególności spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie kryteriów selekcji opisano
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten określa właściwe środki dowodowe i stanowi,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Katalog dokumentów, o jakich mowa w powyższym przepisie określony został
w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2
016 r., poz. 1126) i odpowiada katalogowi, który został wskazany przez Zamawiającego
w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 października 2018 r. (sygn. akt KIO 588/19) gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od
tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie również w wyroku KIO z dnia 08
marca 2018 r.(sygn.
akt KIO 341/18), z którego wynika, że gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać
w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego. Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których
realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Na potwierdzenie spełnienia analizowanego wymogu udziału w postępowaniu Wykonawca Z.
K.
przedłożył poświadczenie z dnia 23 kwietnia 2019 r. wystawione przez Wójta Gminy
Kobierzyce, z którego wynika jednakże tylko, tyle że Konsorcjum firm: Z. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą K. Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I
Gaz., Usługi Ogólnobudowlane Z. K. oraz PEKBUD 2 J. K., Z. K. spółki jawnej z siedzibą w
Wysokiej wykonało roboty związane z budową przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej w
Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną.
Opisane powyżej poświadczenie nie uwzględnia podziału obowiązków i prac określonych
w ramach konsorcjum realizującego przywołane zadanie, z którego wynikałoby jednoznacznie,
iż Wykonawca w analizowanym postępowaniu spełnił osobiście nałożony przez
Zamawiającego warunek.
W efekc
ie należy stwierdzić, że w toku analizowanego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego Wykonawca nie przedłożył wymaganego zapisami SIWZ dowodu spełnienia
warunku udziału w postępowania, którym winny być referencie bądź inne dokumenty
wystawione prz
ez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.
Dokumenty, o których mowa powyżej nie zostały przedstawione również w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania i złożenia wyjaśnień.
W ocenie skarżącego już tylko i wyłącznie z ww. przyczyny, wobec nie wykazania przez
Wykonawcę Z. K. spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokumentami oczekiwanymi
przez Zamawiającego i wyraźnie wskazanymi w SIWZ, oferta złożona przez tego Wykonawcę
nie powinna zostać uznana za spełniającą warunki udziału w tym postępowaniu.
Następnie należy zauważyć, że Wykonawca nie wykazał w żaden sposób w złożonym
Zamawiającemu wyjaśnieniu, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest
w stanie uzyskać dokumentów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIZW i dlatego
przedstawia inne dokumenty .
Ponadto analiza złożonych przez Wykonawcę Z. K. również prowadzi
do jednoznacznego wniosku, że nie zostało wykazana, aby faktycznie udział tego Wykonawcy
w przygotowaniu i realizacji budowy prze
dszkola i żłobka w Kobierzycach wynosił 95%, przy
wartości prac 12 037 238, 98 zł brutto.
Porozumienie członków konsorcjum do umowy konsorcjum dzielące obowiązki w zakresie
realizacji budowy przedszkola na poszczególnych członków konsorcjum z dnia 31 sierpnia
2017 r. budzi poważne wątpliwości co do faktycznej daty jego powstania, zaś treść, forma
i sposób jego napisania oraz wynikające z niego prawa i obowiązku każdego z Konsorcjantów
prowadzą do przypuszczenia, że dokument ten mógł powstać tylko i wyłącznie na potrzeby
analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tezę powyższą potwierdza przede wszystkim okoliczność, że żadne z pozostałych
przedstawionych przez Wykonawcę Z. K. dokumentów nie potwierdza opisanego w
porozumieniu sposobu w
ykonania prac i podziału obowiązków i wynagrodzenia pomiędzy
członków Konsorcjum.
Stanowisko prezentowane powyżej przez skarżącego znajduje swoje poparcie również
w treści umowy konsorcjum, jaką Z. K. złożył Zamawiającemu przy realizacji zadania, na które
powołuje się w toku analizowanego postępowania. Dokument umowy Spółka Firma
Budowlana EKOINBUD uzyskała od Zamawiającego w ramach dostępu do informacji
publicznej:
Dowód: pismo Urzędu Gminy Kobierzyce z dnia 11.09.2019 r.;
Umowa konsorcjum w zamówieniach publicznych z dnia 31.07.2017 r.
Z powyższej umowy Konsorcjum wynika, że każdy z członków Konsorcjum zobowiązany był
do wykonania zakresu robót w swojej części oferty zgodnie z umową zawartą
z Zamawiającym (§ 5 ust. 2 a umowy konsorcjum z dnia 31.07.2017 r.).
Znamiennym jest fakt, że Wykonawca Z. K. nie złożył w analizowanym postępowaniu
oferty na podstawie której Konsorcjum realizowało swoje zadanie, a powołuje się na dokument
porozumienia, którego samo porównanie z formą, sposobem napisania, stylem, czcionką i
treścią umowy konsorcjum, budzi poważne wątpliwości co do faktycznej daty jego powstania.
Z całą stanowczością podkreślić jednakże należy, iż z treści Porozumienia datowanego
na dzień 31 sierpnia 2017 r. wynika jedynie, że określony w nim sposób podziału prac
pomiędzy Konsorcjantów ma dopiero zostać wykonany w toku realizacji wspólnej inwestycji,
nie potwierdza natomiast w żadnej mierze, że prace według takiego podziału zostały faktycznie
zrealizowane.
Powyższe nie wynika również z pozostałych dokumentów przedłożonych przez Z. K.
wraz z pismem z dnia 23 września 2019 r.
Kopie miesięcznych faktur VAT wykonawcy wraz z protokołami pierwszych stron
protokołów rzeczowo - finansowych wskazujących na wartość wykonanych prac potwierdzają
tylko i
wyłącznie zakres i wartość prac zrealizowanych przez całe Konsorcjum na rzecz
Zamawiającego a nie poszczególnych jego członków. Faktury i protokoły zostały bowiem
wystawione jedynie przez Lidera Konsorcjum na Zamawiającego i nie potwierdzają w żadnej
mierz
e twierdzeń Wykonawcy Z. K. o wykonaniu przez niego osobiście zakresu stanowiącego
95% całości prac dotyczących inwestycji więc należy ten dowód traktować jako
niewystarczający i nie potwierdzający .
Zestawienie personelu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz
sprzętu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola nie potwierdza
samodzielnie, że osoby wskazane na liście faktycznie były u Wykonawcy Z. K. zatrudnione a
nadto, że realizowały na jego zlecenie prace na inwestycji w Gminie Kobierzyce.
Podobnie rzecz się ma z zestawieniem sprzętu.
Reasumując należy stwierdzić, że w stanie faktycznym analizowanego postępowania
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wykazał w żaden
spo
sób spełniania stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że dokonując
wyboru ww. wykonawcy i oferty złożonej przez Z. K. Zamawiający dokonał czynności
pozostającej w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
Oferta ta nie tylko nie powinna zostać wybrana, ale przede wszystkim powinna zostać
odrzucona ze względu na niespełnienie warunków SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa oferta złożona przez oferenta w swej warstwie
merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji
(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8.05.2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13,
LEX1718553).
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 prawa
zamówień publicznych polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie
wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ
sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet
przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).
(wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn. akt 627/15, LEX nr 1710418).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych zachodzi, gdy
zawartość oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymaganiom. (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO
569/15).
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 prawa zamówień publicznych - zachodzi,
gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod
względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 381/15).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy,
iż Zamawiający w toku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
dokonał wyboru oferty, która winna zostać odrzucona ze względu na jej sprzeczność z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego się Wykonawca, którego oferta została wybrana w toku analizowanego
postępowania jest niezgodna z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ w
zakre
sie odnoszącym się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i dysponowania
odpowiednim doświadczeniem przy budowie odpowiedniego rodzaju budynków.
Tym samym, mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż oferta złożona przez Z. K. nie
powinna, ze wzg
lędu na swoją merytoryczną zawartość pozostającą w sprzeczności z opisem
warunków udziału w postępowaniu wynikającym ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, być w ogóle brana pod uwagę w toku przeprowadzonego postępowania i winna
zostać odrzucona, a nie wybrana jako oferta najbardziej dla Zamawiającego korzystna.
Na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które w
sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17). Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej
oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. mogą obejmować także zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie
odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 marca 2018 r., sygn. akt KIO 456/18).
Mając na uwadze przytoczone powyżej argumenty merytoryczne i prawne oraz
uwzględniając całokształt przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, jego
warunki i treść wybranej przez Zamawiającego oferty wraz z załączonymi do niej dokumentami
oraz pismo uzupełniające ofertę Wykonawcy Z. K. i załączone do niej dokumenty, stwierdzić
należy, iż niniejsze odwołanie stało się konieczne i jednocześnie w pełni zasadne.
Dnia 10
października 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Z. K. prowadzący działalność gospodarczą
jako „K.” Przedsiębiorstwo Instalacji Sieci CO, Wod.-Kan. I Gaz Usługi Ogólnobudowlane Z.
K.
z siedzibą w Wysokiej (zwany dalej Przystępującym).
Dnia 15
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
w formie elektronicznej
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie (datowana na 14
października 2019 roku) (której oryginał w formie pisemnej przekazał na posiedzeniu
z u
działem stron i uczestnika postępowania w dniu 18 października 2019 roku). Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
1
października 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z
udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy ro
zpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
na posiedz
eniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkret
nych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegający na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia
wymogów SIWZ, przez co powinna zostać odrzucona, jest chybiony.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp a nie jak błędnie zarzuca Odwołujący przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony
do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Natomiast, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Przepis ten, odnosi się do merytorycznej treści oferty a nie do przesłanek
formalnych dotyczących badania wykonawcy, pod względem jego zdolności do wykonania
zamówienia. Czynność odrzucenia oferty nie jest tożsama z czynnością wykluczenia
wykonawcy.
Czynności tych nie można stosować zamiennie, dokonywane są one na
podstawie innych przesłanek faktycznych, na innych etapach postępowania i zazwyczaj
odnoszą się do innego kręgu wykonawców.
Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja przepisu 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odniesienie normy tego
przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także
wymagań
postawionych
przez
zamawiającego
w
dokumentacji
postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonani
a zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17).
Sam odwołujący w odwołaniu przywołał wyroki, które bezpośrednio odnoszą się
do rozumienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie
jako p
rzesłanki merytorycznej, dotyczącej treści złożonej oferty (np. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 8.05.2013 r. sygn. akt XII Ga 186/13; wyrok KIO z dnia 9.04.2015 r., sygn.
akt 627/15; wyrok
z dnia 8 kwietnia 2015 r. KIO 569/15; wyrok z dnia 16 marca 2015 r., sygn.
akt KIO 381/15).
Wskazać należy, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, że Izba rozpoznaje
odwołania w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zarzut odwołania odnosi się do
nieprawidłowej czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy, która
pod względem warunków udziału w postępowaniu nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Analizując powyższy zarzut, stosując wykładnię rozszerzającą, przy ocenie całości
argumentacji zawartej w odwołaniu należałoby uznać że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu, ponieważ
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba, dokonując powyższej wykładni oparła się o zasady określone w art. 65 Kodeksu
cywilnego.
Zgodnie z przepisem art. 65 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, biorąc pod uwagę utrwalone w orzecznictwie Sądu
Najwyższego zasady, iż podstawę wykładni oświadczeń woli mających formę pisemną stanowi
tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni podstawowa
rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni poszczególnych
wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w którym zostało użyte. Uwzględnieniu
podlegają także okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone, oraz cel
oświadczenia woli wskazany w tekście bądź możliwy do ustalenia na podstawie postanowień
umowy. Tekst dokumentu
nie stanowi przy tym wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim
oświadczeń woli - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 roku, sygn.
akt II CSK 263/08 oraz w szczególności treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca
1995 roku, sygn. akt III CZP 66/95.
Ponadto, uznać należy że samo wskazanie błędnej podstawy prawnej zarzutu nie może
dyskwalifikować zarzutu jako takiego, jeśli okoliczności stanowiące jego podstawę zostały w
odwołaniu przez wykonawcę wskazane.
Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, Izba wskazuje że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób
prawidłowy.
Na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określonego jako:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował co najmniej: (…)jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa/przebudowa/
nadbudowa budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż
800,00 m2 (wskazana wartość odnosi się do powierzchni, która została
zbudowana/przebudowana/nadbudowana) wraz z podaniem
rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i po
dmiotów, na rzecz których usługi i roboty te zostały wykonane, z
załączeniem dowodów określających czy te usługi i roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy usługi i roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca ni
e jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;
Zamawiający wymagał aby wykonawca, którego ofertę najwyżej oceni złożył (…):
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz kt
órego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; obejmujący co najmniej:
jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa/przebudowa/nadbudowa
budynku o PKOB 126 o pow. użytkowej nie mniejszej niż 800,00 m2 (wskazana wartość
odnosi się do powierzchni, która została zbudowana/przebudowana/ nadbudowana)
wraz z podaniem rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty.
Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót, wskazując robotę budowlaną
zrealizowaną w ramach konsorcjum wraz z poświadczeniem, potwierdzającym, że została ona
wykonana
należycie. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 września 2019 r.
do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in.: Zakresu wykonywanych czynności poszczególnych
konsorcjantów w realizacji zadania pn.„Budowa przedszkola oraz żłobka przy ul. Robotniczej
w Kobierzycach wraz z infrastrukturą techniczną” Przystępujący złożył pismem z dnia 23
września 2019 r. wyjaśnienia i oświadczył że jako Lider Konsorcjum:
1)
zapewnił kompletny, doświadczony i uprawniony personel pełniący wszystkie obowiązki
w zakresie przygotowania produkcji i kontraktacji;
2)
zapewnił bieżącą obsługę, koordynację i kierownictwo całą budową w zakresie sił
własnych, podwykonawców i dostawców, w tym kierownika projektu, kierownika budowy,
kierowników robót, inżynierów budowy;
3)
zapewnił siły własne w postaci brygad pracowników fizycznych;
4)
zapewnił własny sprzęt ciężki lub zorganizował jego najem;
5)
zorganizował kompletne zaplecze budowy i placów składowych wraz z ochroną 24
godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu oraz jego likwidację po zakończeniu budowy
przedszkola;
6)
zapewnił obsługę kontaktów i pełne zarządzanie dokumentami na linii z Zamawiającym,
Inspektorami Nadzoru Inwestorskiego, Projektantem i innymi uczestnikami procesu;
7)
uzyskał pozwolenie na użytkowanie;
8)
przekazał projekt przyszłemu użytkownikowi;
9)
wykonał szkolenia wielobranżowe;
10)
opracował dokumentację powykonawczą;
11)
zapewnił obsługę gwarancyjną;
12)
zapewnił całość niezbędnych środków pieniężnych koniecznych dla płynnej realizacji
robót oraz pełną obsługę finansową budowy przedszkola
co stanowiło 95% faktycznego udziału w przygotowaniu i realizacji budowy przedszkola, a jego
wartość wyniosła 12.037.238,98 PLN brutto.
Do udzielonych wyjaśnień Przystępujący załączył jako dowody Porozumienie członków
konsorcjum z dnia 31 sierpnia 2017 r. do umowy konsorcjum z dnia 31 lipca 2017 r., kopie
miesięcznych faktur VAT wraz z kopiami pierwszych stron protokołów rzeczowo-finansowych,
wykaz personelu i sprzętu wykonawcy skierowanego do realizacji budowy przedszkola oraz
żłobka w Kobierzycach wraz z infrastruktura techniczną.
Izba wskazuje,
że doświadczenie, którym wykazuje się wykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi mieć charakter realny, bowiem od niego
zależy możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Jeżeli
doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum realizującym dany zakres prac, to wykonawca
może powołać się na doświadczenie jedynie w zakresie, w którym sam je nabył, tzn. faktycznie
i realnie uczestniczył w wykonaniu prac. Stanowisko to potwierdza także liczne orzecznictwo
Krajowej Izby O
dwoławczej (por. wyrok z dnia 26 maja 2017r o sygn. akt KIO 905/17, KIO
933/17; wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2529/18; wyrok z dnia 27 sierpnia
2018 r. o sygn. akt KIO
1607/18; wyrok z dnia 18 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1854/17;
wyrok z dnia 8 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 341/18 i wiele innych).
Wobec powyższego, Izba wskazuje, że Przystępujący był uprawniony do powołania się
na doświadczenie, które realnie zdobył wykonując zamówienie w ramach konsorcjum,
z zakresie w którym brał faktyczny udział w jego realizacji.
Następnie Izba wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
roboty były wykonywane stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług
lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania
Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, wskazać
należy, że Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach czy
dokumentach wystawionych na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, z uwagi
na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok
o sygnaturze KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r.,
którego argumentację podziela Izba:
„Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest
do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym
dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach b
ądź innych dokumentach
załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów
przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej
zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”,
lub wyrok
o sygnaturze KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia
zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane
w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji
powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest
oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie
prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…)
Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres
wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”.
Wobec powyższego, to nie referencje lub inne dokumenty których rolą jest
poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót
b
udowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia. Kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący
musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku udzi
ału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego
przez Zamawiającego. Zarzut odwołującego sprowadza się natomiast do twierdzenia,
że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem z treści
Poświadczenia z dnia 23 kwietnia 2019 roku nie wynikają informacje, o zakresie prac
wykonanych
przez Przystępującego.
Jak zostało wskazane powyżej, informacje te nie muszą wynikać z dokumentów
wystawionych na potwierdzenia należytego wykonania zamówienia lecz z oświadczenia
wykonawcy,
składanego np. w postaci wykazu wykonanych robót.
Przystępujący wskazał w wykazie robót, robotę budowlaną realizowaną w ramach
konsorcjum
potwierdzającą posiadanie realnego doświadczenia w zakresie wymaganym
warunkiem udziału w postępowaniu co potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 23 września
2019 roku, o
raz załączył dowód w postaci Poświadczenia z dnia 23 kwietnia 2019 roku
potwierdzający należyte wykonanie roboty, na wykonanie której się powołał wskazując
posiadane doświadczenie.
Powyższe,
w
ocenie
Izby
stanowi
wykazanie
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu i nie może stanowić podstawy wykluczenia Przystępującego z postępowania.
W okolicznościach, w których oferta Przystępującego została najwyżej oceniona
a Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej należy uznać za prawidłowy.
Tym samym zarzut odwołania należy uznać za niezasadny a odwołanie oddalić.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie § 3 pkt 1) i 2) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
