eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-21
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1880/19
KIO 1895/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam, Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 r. i w dniu 17 października 2019 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie
(sygn. akt KIO 1880/19);
B.
w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO
1895/19);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
;

przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o.,
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1880/19 po stronie odwołującego;
B.
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie

zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego;

C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozach, MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach
zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych
o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego;


orzeka:

1.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie
;
2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie;
3.
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1880/19 obciąża
odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 obciąża odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie
, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł
00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od
dowołania o sygnaturze KIO 1880/19 oraz uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A., tytułem wpisu
od odwołania o sygnaturze akt KIO 1895/19;
3.2.
zasądza od odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i
Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 4 060 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu;
3.3.
zasądza
od
odwołującego
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i
Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 5 592 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




Sygn. akt KIO 1880/19
KIO 1895/19

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - dalej
„zamawiający”,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin
-
Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3. węzeł Koszalin
Południe (bez węzła) - węzeł Bobolice (z węzłem)”, znak sprawy GDDKiA O.Sz.D-3.2410.10.2019
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 marca 2019 r. ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 043-096927.
W
dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
1.
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt
KIO 1880/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal”), który wniósł odwołanie, podnosząc
niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu
oferty
odwołującego,
jako
zawierającej
rażąco
niską
cenę
za wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie i uznanie, że odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę
i w rezult
acie odrzucenie oferty odwołującego; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę.

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania
i oceny złożonej przez niego oferty.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że podczas badania i oceny
ofert, zamawiający wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 87 u
st. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w odpowiedzi na pytania zamawiającego,
udzielił obszernych odpowiedzi odnośnie kwestii, o które był pytany, a także dołączył do pism
szereg dowodów - w tym również w zakresie kalkulacji cen jednostkowych.
W piśmie z dnia 13 września 2019 r., w którym zamawiający poinformował
o odrzuceniu ofert
y odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, argumentując swoją
decyzję powołał się na niedoszacowanie w przedmiocie trzech zaoferowanych przez
odwołującego pozycji cenowych: (i) Cena za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej humusu grubości
30 cm z transportem na 10 km; (ii) Cena za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem
hydraulicznym w ilości średniej 3% bez doziarnienia; (iii) Cena za wykonanie podbudowy pomocniczej
z mies
zanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 gr 15 cm z dowozem mieszkanki z zewnętrznej
wytwórni. Argumentując swoje stanowisko w zakresie trzech powyższych punktów,
zamawiający stwierdził, że na ich gruncie nastąpiło niedoszacowanie oferty odwołującego
ora
z, że ceny zaproponowane przez odwołującego są cenami rażąco niskimi w zakresie
istotnych części zamówienia, a także, że wyjaśnienia składane przez odwołującego
nie uzasadniały w jego ocenie zaproponowanych cen.

Odwołujący zwracał uwagę, że cena jego oferty (ryczałtowa) wynosi 429.819.506,55
zł, natomiast budżet, jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynosi
471.166.092,72 zł, co oznacza, że cena oferty odwołującego jest niższa od budżetu o 9%.
Dodatkowo w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert jest od niej niższa o 15%.

Z pisma o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający skoncentrował się
na badaniu i ocenie wybranych cen jednostkowych za poszczególne pozycje robót
budowlanych, a nie na cenie (ryczałtowej, którą zaoferował odwołujący w ofercie). Błędnie też
zamawiający wskazuje w informacji o odrzuceniu oferty, iż „zaproponowane przez oferenta
ceny są cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia". Odwołujący z całą
mocą kwestionuje takie uzasadnienie po pierwsze z uwagi na fakt, że zaoferował jedną cenę
za realizację całości przedmiotu zamówienia, a po drugie, że zamawiający nie uzasadnił,
jakoby cena wskazana w formularzu ofertowym lub w „Wykazie płatności" miała charakter
rażąco niski. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości również fakt, że cena ofertowa
odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty wykonania
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący argumentował, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...)".
A zatem, zgodnie z przytoczoną powyżej treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa
do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyjaśnienia ceny lub jej elementów składowych w
sytuacji, gdy wydają się one rażąco niskie. Odwołujący zaoferował ryczałtową cenę za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia w kwocie 429.819.506,55 zł. - co wynika
z formularza ofertowego. Dodatkowo, co było obowiązkiem wykonawców, Odwołujący złożył
wraz z ofertą „Wykaz płatności", w którym wskazał części składowe ceny, składające się na
cenę ryczałtową. „Wykaz płatności" obejmuje III części: (i) Wymagania ogólne - Koszty ogólne
wykonawcy -
ryczałt w wysokości 20.267.911,68 zł.; (ii) Dokumenty wykonawcy - ryczałt
w wysokości 16.773.444,17 zł.; (iii) Roboty - 312.405.97,44 zł. Części składowe wskazane
w Wykazie płatności również miały charakter ryczałtowy, dodatkowo ten element należy uznać
za istotną część składową ceny, skoro zamawiający wymagał właśnie takiego, a nie innego
rozbicia ceny ofertowej. Co warte podkreślenia w tym miejscu - zamawiający nie wymagał od
wykonawców składania żadnych innych dokumentów wskazujących na rozbicie ceny, poza
pozycjami z wykazu, co zresztą jest naturalną konsekwencją przyjęcia formuły wynagrodzenia
ryczałtowego w ramach postępowania.

Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w kontekście zaoferowanej ceny, stanowi
o ist
otnych częściach składowych ceny, co do których w przypadku gdy wydają się
zamawiającemu rażąco niskie, zamawiający zwraca się do wykonawcy o ich wyjaśnienie.
Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego, obowiązkiem zamawiającego było zbadanie dwóch
aspektów oferty odwołującego: ceny globalnej oraz jej poszczególnych części składowych
zawartych właśnie w „Wykazie płatności". Wobec powyższego, zamawiający nie powinien
czynić istotnych elementów z żadnych pozycji poza pozycjami wymaganymi przez niego
w Wykazi
e płatności, ponieważ to właśnie jest istotą wykazu - ujęcie w ofercie tych elementów,
które są istotne pod kątem danego zamówienia. W toku badania oferty odwołującego nie
zostały zbadane, ani cena globalna, ani ceny z wykazu płatności. Natomiast zamawiający
skupił się jedynie na cenach jednostkowych wybranych robót, które odwołujący przedstawił
mu w swoich wyjaśnieniach.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający forsuje
-
w sposób dość ekwilibrystyczny - że własne wewnętrzne kalkulacje odwołującego
wskazujące na prace o wartości minimalnej i nie mające w ocenie odwołującego charakteru
istotnego, a przede wszystkim -
wiążącego - wpłynęły również na zaniżenie ceny globalnej.
Nie można zatem stwierdzić, aby jakiekolwiek składowe zaoferowanej w ofercie ceny,
a w szczególności jej cena globalna jak również jej poszczególne elementy istotne były nie

tylko rażąco niskie, ale i w ogólności niskie, co stanowi, iż nie została spełniona przesłanka
rażąco niskiej ceny opisana w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, tj. że cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia lub (ii) średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Powyższe oznacza, że sam fakt, iż globalna cena oferty odwołującego jest
niższa od budżetu zamawiającego, nie może determinować uznania, że jest to cena rażąco
niska bądź zaniżona, zwłaszcza w odniesieniu do jej części składowych.

Zdaniem odwołującego rzekome niedoszacowanie wskazywane przez zamawiającego
w informacji o odrzuceniu oferty jest jego subiektywną oceną zaproponowanych przez
odwołującego cen jednostkowych oraz ilości robót na podstawie Koncepcji Programowej, jako
dokumentu niewiążącego (pomocniczego) i nie powinno stanowić o odrzuceniu oferty tylko
z tego powodu. Fundament, na którym zamawiający zbudował swoją argumentację, jest
całkowicie nietrafiony i fałszywy, gdyż opary na nierealnych założeniach kalkulacji tj. na
przyjęcie cen jednostkowych z Sekocenbud oraz wstępnych ilościach robót, które wykonawca
ma obowiązek, w toku dalszego procesu projektowego zaprojektować w związku z formułą
zamówienia. Jest zatem czynnością całkowicie nieuprawnioną porównywanie wartości robót,
które wykonawca przedstawił w swoich wyjaśnieniach a wymienionych w podstawie
odrzucenia oferty, jako rażąco niskiej, z wartością tych samych robót zamawiającego
wynikających z ilości tychże robót z koncepcji programowej. Gdyby przyjąć takie rozumowanie
oznaczałoby że wykonawca nie ma prawa dokonywać zmiany ilości tych robót w projekcie, za
który będzie odpowiedzialny i za które to ilości ponosić będzie ryzyko. Skoro zatem ryzykiem
wykonawcy będą ostateczne ilości robót, nie można czynić mu zarzutu że wartość robót
wynikająca z przemnożenia cen jednostkowych oraz wstępnie przyjętych ale zmienionych
w stosunku do koncepcji programowej ilości, jest inna niż wyliczył to zamawiający w swoim
budżecie.

W dalszej treści odwołania wskazywał, że w art. 7 ustawy Pzp zawarta jest
fundamentalna zasada zamówień publicznych, która stanowi w ustępie 1, że „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości." Konkurencyjność polega natomiast na zaproponowaniu
usługi za cenę niższą od pozostałych uczestników postępowania, przy zachowaniu wymogów
dotyczących wydajności i jakości, jakiej wymaga od wykonawców zamawiający. Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył dyspozycję powyższego przepisu z uwagi na to,
że uszczerbku doznały zasady uczciwej konkurencji i tym samym działał na niekorzyść
interesu publicznego, ponieważ jego obowiązkiem jest wybór najkorzystniejszej ze wszystkich
złożonych ofert. Przejawia się to też w tym, że do oceny oferty odwołującego przyjął wskaźniki
znane tylko sobie, nie uwzględnił wskazanych kalkulacji oraz dokonał porównania pewnych
wartości w sposób nielogiczny (argumentacją w tym zakresie przedstawiona została w części

niejawnej od
wołania).
Odwołujący nie kwestionował przy tym samej możliwości wezwania go do złożenia
wyjaśnień odnośnie elementów pozycji cenowych oferty w przypadku, gdy zamawiający
posiada jakiekolwiek wątpliwości w tym przedmiocie, jednak nie jest to wystarczającą
podstawą do odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy wyjaśnienia są spójne, jasne i poparte
dowodami lub oświadczeniami stron w tym zakresie. Ponadto wskazał na orzeczenie KIO
z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: 1944/18, w którym Izba uznała, że: Przesłanki
określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp dotyczę całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części
składowych". Skoro zatem cena globalna oferty nie spełniła jako taka przesłanek
przewidzianych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający nie miał prawa jej odrzucić.
Odwołujący wskazywał, że przepis artykułu 90 ustawy Pzp stanowi o tym, kiedy i jakie
elementy ceny ofertowej zamawiający ma prawo badać. Podstawę odrzucenia stanowi
natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający może odrzucić
ofe
rtę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przepis ten zatem nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty w przypadku, gdy
to poszczególne części składowe ceny wydają się zamawiającemu rażąco niskie. Przepis ten
stanowi o cenie całościowej, globalnej. Zamawiający natomiast w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdza, że „(...) zaproponowane przez Oferenta ceny są
cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia jaką są roboty ziemne".
Po
sługuje się więc on pojęciem „cen", podczas gdy nie jest to przesłanka odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
31.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1392/18 wypowiedziała się w tej kwestii stwierdzając,
że cytowany przepis jasno stanowi o tym, że składowe ceny nie mogą być podstawą
odrzucenia oferty.
Stanowczego podkreślenia wymaga także, iż wynagrodzenie przewidziane
na gruncie niniejszego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotą wynagrodzenia
ryczałtowego jest to, że Wykonawca nie może w trakcie realizacji zamówienia żądać jego
podwyższenia. Takie stanowisko poparła KIO w wyroku z dnia 07.01.2019 r. (sygn. akt:
2640/18) uznając, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wskazanie zbyt niskiej ceny za
wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować, co do zasady,
uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w
oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z
dnia 6.03.2001 r., sygn. akt: I ACa 1147/00 wskazuje, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony
ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma
znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną
przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego".
Odwołujący, w wyjaśnieniach z dnia 24 lipca 2019 r. - w części zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa - załączył do wyjaśnień własną wewnętrzną kalkulację ceny („kosztorys").

Zamawiający - oprócz innych podstaw zawartych w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego - opiera swoją decyzję właśnie na kosztorysie. Ten z kolei nie był wymagany
treścią dokumentacji przetargowej, a jednostkowe ceny w nim wskazane, nie powinny
stanowić podstawy odrzucenia oferty odwołującego tak jak to uczynił zamawiający. Kalkulacja
nie stanowiła bowiem treści oferty, a jedynie uszczegóławiała podane przez niego ceny.
W konsekwencji oznacza to, że nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też
poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do
kosztów świadczenia odpowiadających im prac - czemu odwołujący stanowczo zaprzecza - to
okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający zdaje się nie zauważać celu, jakim jest realizacja
zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj", a rozpoczyna niczym nieuzasadnioną analizę
cen jednostkowych, nie posiadając i nie przedstawiając rzetelnego uzasadnienia dla ich
rzekomej niepoprawności. Tymczasem, jak zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2588/17)
co do zasady w zakresie rażąco
niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy
ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy mogą
zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny
mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed
koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym
wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie.
A zatem, przesłanką jej stosowania powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy.
W sytuacji kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą
odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien
dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji
wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie
rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. W świetle powyższego wyroku KIO, odwołujący
przywołał postanowienia Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej „SWK"), na podstawie
których będą rozliczane prace w ramach zawartej umowy i z których jasno wynika, że nie będą
się one odbywały na podstawie cen jednostkowych. Na stronach 66 - 68 SWK znajduje się
postanowienie o brzmieniu:
„Przed rozpoczęciem Robót Stałych wykonawca jest zobowiązany
przedłożyć Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (dalej „ZPRS”) oparty o własne wyliczenia
wykonawcy oparte na rozbiciu cen
poszczególnych elementów rozliczeniowych, na podstawie
Projektu budowlanego/
wykonawczego sporządzonego przez wykonawcę zgodnie z
wymaganiami zamawiającego. ZPRS obejmie przewidywane końcowe ilości poszczególnych
asortymentów Robót Stałych, objętych opisem przedmiotu zamówienia, z przypisaną im ceną
jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią
część Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zawartą w Wykazie Płatności, z wyłączeniem

wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności niezwiązanych z Robotami. ZPRS
jest uszczegółowieniem Wykazu Płatności i będzie służył do celów oszacowania wartości
i zaawansowania Robót Stałych. ZPRS nie będzie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową
należną na mocy Kontraktu i będzie podlegał zatwierdzeniu przez Inżyniera, które zawsze
może zostać przez Inżyniera uchylone." Z powyższego wynikają następujące konkluzje: (i)
ZPRS będzie wykonany w oparciu o wyliczenia własne, nie natomiast o wskazania wynikające
z wyliczeń lub dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego; (ii) własne wyliczenia
będą oparte o ceny jednostkowe na podstawie projektu budowlanego oraz wykonawczego,
które zostaną wykonane przez wykonawcę zadania; (iii) końcowe ilości asortymentu objęte
opisem przedmiotu zamówienia należy wskazać jako wartości ryczałtowe - a ich suma ma
pokrywać odpowiednią część wynagrodzenia wykonawcy wskazaną w Wykazie płatności
-
który był elementem oferty; (iv) ZPRS nie będzie miał wpływu na Cenę Kontraktową. Błędnie
zatem i w sposób nieuprawniony, zamawiający przypisuje cenom i jak należy domniemywać
wartościom podanym w kosztorysie odwołującego charakter najistotniejszego elementu oferty.
Sam zamawiający zdaje sobie sprawę - konstruując Warunki Kontraktu - że zarówno
przedmiar robót, jak również ceny jednostkowe w kwocie nieprzekraczającej kwot ryczałtów
wskazanych w Wykazie płatności, powstaną dopiero po zawarciu umowy oraz wykonaniu
dokumentacji projektowej. Realizacja zamówienia w formule „Zaprojektuj i wybuduj" oznacza,
że PFU przewiduje w istocie najważniejsze elementy zamówienia, ale stanowi on jedynie
zabiór wytycznych. Wykonawca, składając ofertę, szacuje ją na podstawie dokumentów
udostępnionych przez zamawiającego - na podstawie SIWZ i własnych kalkulacji - jest to więc
jego ryzy
ko jak oszacuje wielkości potrzebne do realizacji inwestycji. PFU stanowi więc tylko
zarys wymagań, szczególnie w zakresie obliczania ceny oferty - zawiera ogólne wytyczne
i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji
robót. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do
szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze
dokumentacją projektową. Wykonawca ma zatem prawo do czynienia własnych założeń
w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, w granicach określonych w SIWZ
(PFU), a także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych. Odwołujący podkreślał,
że istotą formuły „Zaprojektuj i wybuduj", z której skorzystał zamawiający, jest niejako
obciążenie ewentualnym ryzykiem niedoszacowania (czemu odwołujący jednak zaprzecza)
w przedmiocie danych pozycji oferty wykonawcy, gdyż to on dokonuje oszacowania
planowanych przez siebie prac. Obowiązkiem odwołującego było więc skorzystanie
z wytycznych zamawiającego i poczynienie własnych ustaleń w przedmiocie najistotniejszych
punktów zamówienia. Działanie zamawiającego, którego dopuścił się na gruncie odrzucenia
oferty odwołującego i jego próba narzucenia swoich wielkości, a także rodzajów materiałów
jest wiec niedopuszczalna ponieważ przeczy tej formule i doprowadza do jej modyfikacji,

a wiec i modyfikacji całego zamówienia. Zgodnie z SWK, dokumentacja projektowa - ZPRS
zostanie sporządzony bezpośrednio przed rozpoczęciem robót. Ponadto ZPRS ma zostać
sporządzony w oparciu o wyliczenia własne wykonawcy, przy uwzględnieniu wymagań
Zamawiającego. Dopiero ZPRS ma być uszczegółowieniem wykazu płatności składanego
przez wykonawcę wraz z ofertą i ma służyć oszacowaniu wartości i zaawansowania robót.
Dalej odwołujący wywodził, że zamawiający w piśmie argumentującym przyczyny
odrzucenia powołuje się również na ceny zawarte w założeniach wg wydawnictwa
Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie uznaje, że kalkulacje poczynione przez
o
dwołującego w kosztorysie są nierealne i rażąco niskie. Odnosząc się do argumentacji
zamawiającego odwołujący podkreślał, iż ceny przewidziane przez wydawnictwo Sekocendub
nie mogą być traktowane przez zamawiającego jako wiążące. Przywoływał wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2018 r. (sygn. akt: KIO 1589/18)
w którym Izba uznała, że „w zakresie zastosowania cennika Sekocenbudu, jak powszechnie
wiadomo, ceny wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców
zamawiającym znacząco się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Należy
zgodzić się z odwołującym, że ww. wydawnictwo nie ujmuje w wartości ofert obniżek cen
następujących w wyniku długoletniej współpracy stron, nabywania wolumenów zakupowych
na potrzeby kliku kontr
aktów, czy też siły negocjacyjnej partnerów. Wydawnictwo to nie
wskazuje także katalogu nakładów rzeczowych podlegających wycenie w ramach prezentacji
danej stawki jednostkowej. Nie zmienia to jednak faktu, że publikacja ta zbiera informacje
z rynku budowlanego i może być pewnym wyznacznikiem, ale nie powinna stanowić jedynego
punktu odniesienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji gdy istnieje różnica pomiędzy cenami
tam wskazywanymi a cenami zaoferowanym przez wykonawcę na potrzeby konkretnego
przetargu. Jeśli różnica ta istnieje, to zdaniem Izby, nie można przesądzić, że oferowane przez
wykonawcę stawki należy ocenić jako zaniżone. Szczególnie, że w przypadku kontraktów
infrastrukturalnych nie bez znaczenia pozostaje skala i lokalizacja inwestycji drogowej, rodzaj
użytych
mieszanek
z
uwagi
na
kategorię
ruchu
drogi,
czy
też
rodzaj
zastosowanego asfaltu". Powyższe świadczy o tym, że stawki wskazywane przez
wydawnictwo Sekocenbud nie mogą stanowić racjonalnej i rzetelnej wykładni w przedmiocie
oceniania cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawców. Mogą stanowić one
każdorazowo jedynie niejako wskazówkę dla zamawiającego, często przy oszacowywaniu
wartości budżetu zamawiającego, ale w żadnym razie nie mogą służyć do weryfikacji
racjonalności przyjętych cen jednostkowych przez wykonawców. W szczególności rzekoma
różnica cen jednostkowych wykazywana przez zamawiającego właśnie przy pomocy cen
z Sekocenbud nie może stanowić rzetelnego argumentu na odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący przytoczył również tezy zawarte w następujących orzeczeniach KIO:
wyroku KIO z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 895/18; wyroku KIO z dnia 9 marca 2018 r.,
sygn. akt. KIO 343/18; wyroku KIO z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1116/17.
Zwrócił uwagę, że odrzucenie jego oferty nastąpiło zasadniczo po przedstawieniu
przez niego na potrzeby wyjaśnienia składowych cen oferty na wezwanie zamawiającego
-
kosztorysu. Zamawiający dopatrzył się w kosztorysie zaniżenia proponowanych cen
w odniesieniu do cen prz
edstawionych wg wydawnictwa Sekocenbud. Pomimo, że odwołujący
przedstawił w składanych przez siebie wyjaśnieniach rozbudowaną argumentację odnośnie
kwestii, o które pytał go zamawiający to w piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza,
że brak jest dowodów na potwierdzenie wyjaśnianych przez odwołującego okoliczności.
Odwołujący nie zgadza się z tak postawioną tezą. Co zostanie wykazane w części niejawnej
odwołania, odwołujący przedstawił szereg dowodów wskazujących na kalkulację ceny - były
to zarówno oferty dostawców materiałów, umowa z projektantem, ale również wyliczenia
własne poparte dokumentami. Co wymaga w tym kontekście podkreślenia pojęcie dowodu na
gruncie ustawy Pzp nie zawsze sprowadza się do pojęcia dokumentu. Takie wnioski płyną
również ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „UZP”) zaprezentowanego w
piśmie pt. Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.,
w którym zauważono, że: „Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca
w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest
oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy". Nie sposób się z tym stanowiskiem nie zgodzić. Pomimo
daty pisma UZP, zachowuje ono swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującego stanu
prawnego. Wskazuje na to okoliczność, że w swoich wyrokach KIO niejednokrotnie się na nie
powołuje (tak np. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 431/17; uchwale KIO
z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO/KU 40/14). W tym kontekście zwrócił również uwagę na
tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r., sygn.
akt KIO 132/15, w myśl których „Jeżeli okoliczności, jakie przywołuje wykonawca
w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno
jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma
charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy".
W dalszej części odwołania odwołujący zwracał uwagę, że w treści informacji
o odrzuceniu jego oferty zamawiający wielokrotnie odwołuje się do przedmiarów z Koncepcji
Programowej
Twierdzi, iż na podstawie danych tam zawartych oraz na podstawie
przedmiarów stwierdził, że poszczególne wartości pozycji kosztorysowych są zaniżone
w ofercie odwołującego. Odwołujący podkreśla, że Koncepcja programowa - zgodnie

z twierdzeniami samego zamawiającego nie ma w całości charakteru wiążącego, nie
znajdywały się w niej przedmiary robót. Tym samym wykonawca nie dysponował danymi
w zakresie j
ednostek, na które powołuje się zamawiający, ani na etapie przygotowania oferty,
ani na etapie wyjaśnień - zamawiający bowiem nie udostępnił tych danych w całym toku
trwania postępowania. Istotą Koncepcji programowej, udostępnionej przez zamawiającego
jest
to, że wykonawca, który składa ofertę, może (choć z uwagi na niewiążący co do zasady
charakter tego dokumentu -
nie musi) skorzystać z zaproponowanych w niej założeń
i rozwiązań, aby móc w przybliżeniu oszacować cenę składanej przez siebie oferty. W
nini
ejszym postępowaniu zamawiający nie udostępnił wykonawcom przedmiaru robót do
Koncepcji programowej -
odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 29 marca
2019 r. (pytania nr 1 i nr 3). Natomiast w
piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający odnosi
się następczo do założeń zawartych w Koncepcji programowej, która była dokumentem
niewiążącym, a także do przedmiaru - który był znany tylko jemu jako wewnętrzny dokument.
Odwołujący natomiast z oczywistego względu bazował jedynie na dokumentach, które zostały
udostępnione wykonawcom oraz jako profesjonalista w swojej branży konstruował ofertę
rzetelnie opierając się na własnych założeniach opartych o wymagania zamawiającego.
Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że pewne elementy zawarte w Koncepcji programowej
były dla wykonawców wiążące i zamawiający wprost wskazywał, które - PFU, pkt 1.2,
w szczególności akapit na str. 39 zaczynający się od słów „Materiały przekazane w TOM-ie
V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej (...)", Odwołujący więc wziął elementy
obligatoryjne pod uwagę przy konstruowaniu swojej oferty, natomiast elementy fakultatywne
w części, które nie odpowiadały jego założeniom, pominął. Zdaniem odwołującego,
zamawiający wykazuje się swoistą niekonsekwencją we własnych działaniach, ponieważ
z jednej strony nie udostępnił wykonawcom przedmiaru, a następnie argumentując przyczyny
odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że wielkości znane tylko jemu (zawarte
w przedmiarze jak może wobec braku tych danych jedynie zakładać odwołujący) w połączeniu
ze stawkami bazowymi wydawnictwa Sekocenbud stanowią prawidłową kalkulację oferty.
Powołując się więc na kwoty zaczerpnięte z wyjaśnień odwołującego we wszystkich trzech
punktach stanowiących podstawę odrzucenia oferty razem z ustalonymi według niego cenami
rynkowymi, porównuje dwie, w istocie nieporównywalne ze sobą wielkości.

Zdaniem odwołującego jedynym, racjonalnym co do zasady, schematem działania ze
strony zamawiającego, byłaby próba dokonania wyliczenia oparta na cenach oraz ilościach
zaprop
onowanych materiałów wraz z rozwiązaniami przez odwołującego. Tylko wtedy
zamawiający mógłby podjąć próbę dowiedzenia, czy i w jakiej ewentualnie skali można mówić
o rażąco niskiej cenie na gruncie oferty odwołującego. I to także jest jedynie założeniem, gdyż
powyższe mogłoby wypełnić się jedynie w sytuacji, gdyby zamawiający dysponował

argumentacją obalającą stawki odwołującego. Odnosząc się bowiem do argumentacji
sporządzonej na podstawie cenników Sekocenbud, tak się jednak nie stało. Zamawiający nie
podj
ął się budowania argumentacji w oparciu o wskazany schemat, mając pełną świadomość,
że pozorna przesłanka rażąco niskiej ceny nie uzyskałaby skali, której zamawiający użył jako
chybionego uzasadnienia w informacji o odrzuceniu oferty. Ponadto ilości zaczerpnięte przez
zamawiającego z przedmiaru, który nie był udostępniony wykonawcom, nie powinny być
w ogóle brane pod uwagę, gdyż w formule „Zaprojektuj i buduj" to do wykonawcy należy
decyzja o sposobie realizacji zamówienia w granicach określonych w PFU, o ile tylko spełnia
on założenia i cel zamawiającego określony w SIWZ. Zamawiający nie wymagał żadnych
konkretnych ilości w tym względzie w dokumentacji przetargowej - tym bardziej nie zrozumiałe
jest dlaczego na etapie badania oferty odwołującego posługuje się znanymi tylko sobie
wielkościami (wyliczonymi na podstawie koncepcji która jest jego wstępnym założeniem które
sam określił że nie wiążą wykonawców poza ściśle określonymi parametrami) i na ich
podstawie dokonuje oceny oferty.
Co należy wyraźnie zdaniem odwołującego podkreślić, to fakt, iż zamawiający podjął
się uzasadnienia rzekomo rażąco niskich stawek jednostkowych zaoferowanych przez
Wykonawcę w sposób, który ocenić można jako nadzwyczaj „karkołomny". Swoje
uzasadnienie w tym zakresie zawarł w części niejawnej odwołania, w której odniósł się
szczegółowo do argumentacji zamawiającego w zakresie poszczególnych cen jednostkowych
zaproponowanych w ofercie odwołującego, które zamawiający uznał za rażąco niskie.

2.
w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie
w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 (dalej „odwołujący” lub
„Konsorcjum NDI”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:
1)
zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia
dowodów) dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści
uzasadnienia decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako
ceny rażąco niskie;
2)
braku wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się
ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do
konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów;
3)
odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie
podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez
odwołującego oraz załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania
odwołującego do: wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących
wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający ocenił jako ceny rażąco
niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień wraz
z dowodami potwierdzającymi że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami
rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w
oparciu o nie wyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych
konkretnych cen jedno
stkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu
oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do
konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych
złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny
jednostkowe wy
mienione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco
niskiej.

Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny oferty odwołującego,
a także ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących
wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie.
Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający nie przeprowadził
rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny
i dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich

dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach konsekwentnie wskazuje,
że „obowiązek wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
(art. 90 ust.
2 ustawy Pzp) powiązany jest z obowiązkiem wskazania przez zamawiającego
jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W oparciu
o tak skonstruowane żądanie można obiektywnie oczekiwać, iż wykonawca będzie w stanie
złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny, które pozwolą zamawiającemu na weryfikację
pozytywną kalkulacji wykonawcy. W orzecznictwie wskazuje się również na zasadność
ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie
pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt
KIO 1602/17 i KIO 1614/17). Uzupełniająco należy również zauważyć, że nie jest
wystarczającym wskazanie, że cena wydaje się rażąco niska i pozostawienie wykonawcy
w niejasnej sytuacji, co do intencji i oczekiwań zamawiającego. Skoro oczekiwanym jest
wykazanie przed zamawiającym, iż jego obawy są bezpodstawne, to należy również
oczekiwać od zamawiającego, iż ten sprecyzuje jakie elementy budzą jego wątpliwości co do
możliwości ich wykonania w kontekście złożonej oferty" (tak KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 718/18).
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy należy
zwrócić uwagę na treść wezwań sformułowaną przez zamawiającego oraz odpowiadające tym
wezwaniom wyjaśnienia złożone przez odwołującego (wraz z dowodami).

Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W treści wezwania
wskazano,
że „wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak również
poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny". Poza
wyrażoną w wezwaniu wątpliwością co do realności ceny całkowitej oferty,
zamawiający sprecyzował kilkadziesiąt numerowanych elementów, które w jego ocenie
wymagały szczególnego wyjaśnienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Konsorcjum NDI
złożyło obszerne wyjaśnienia zgodne z treścią wezwania. Wyjaśnienia dotyczyły zarówno
realności ceny całkowitej oferty, jak i odpowiedzi na numerowane pytania zamawiającego. Na
potwierdzenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską odwołujący przedłożył także szereg
dowodów, w tym m.in. harmonogramy, tabele obrazujące koszty robót w konkretnych
branżach (w tym ceny jednostkowe) oraz koszty materiałów, tabele wskazujące przyjęte
rozwiązania projektowe, niweletę, plan sytuacyjny oraz oferty podwykonawców,
usługodawców i dostawców. W kolejnych wezwaniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia

2019 r. zamawiający formułował dalsze konkretne numerowane pytania, w tym odnoszące się
do uprzednio udzielonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na ww.
kolejne wezwani
a udzielił stosownych wyjaśnień, odpowiadając na wszystkie pytania
zamawiającego i przedkładając kolejne żądane przez zamawiającego dowody, w tym m.in.
ofertę biura projektowego, tabelę obrazującą zestawienie kosztów ogólnych, zestawienia
obrazujące założone wzmocnienia podłoża, tabele obrazujące ceny jednostkowe robót i ceny
jednostkowe kolizji, bilans robót ziemnych wraz ze wzmocnieniami, zestawienia zasobów
sprzętowych i środków transportowych niezbędnych do realizacji zamówienia. Pomimo tego
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie odwołującego ocena działań zamawiającego dokonywana przez pryzmat
treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty prowadzi do uznania, że zamawiający dokonał
błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów.
W uzasadnieniu tym czytamy, że „Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedłożyć przekonujące dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia. W przekazanych zamawiającemu wyjaśnieniach nie wskazał
dokładnie jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wyżej wymienionych cen
dotyczących istotnych części zamówienia jaką są roboty ziemne". Poza tak ogólnikowym
sformułowaniem zamawiający w ogóle nie odniósł się ani do któregokolwiek z elementów
wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, ani do któregokolwiek z szeregu dowodów
załączonych do tych wyjaśnień i potwierdzających, że cena oferty odwołującego jest ceną
realną i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum NDI
zawierały informacje i dowody, które zamawiający mógł ocenić i powinien się do nich odnieść.
Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty jest w tym zakresie obarczone brakami
o takim charakterze, że nie spełnia ono wymogów należytego uzasadnienia faktycznego
i prawnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywoływał wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazywała na obowiązek zamawiającego przedstawiania
uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki
sposób, aby wykonawca miał pełna wiedze
na temat przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia oferty (tak w wyroku KIO
z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 4/13; wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 669/18).
Zamawiający, w ocenie odwołującego, w treści informacji o odrzuceniu oferty
z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego,
jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako zawierającej rażąco niską ceną. Pomimo
przedstawienia przez odwołującego obszernych wyjaśnień i licznych dowodów
potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie
elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie podał, dlaczego odmówił wiarygodności

dowodom złożonym w trakcie postępowania wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił
jako niewiarygodne czy też jakich dowodów oczekiwał ponad te, które zostały mu
przedstawione. Uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
zostało sformułowane w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej
treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez
odwołującego wyjaśnień i dowodów.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający z jednej strony w ogóle nie zakwestionował
realności ceny całkowitej oferty odwołującego, a z drugiej strony wskazał siedem wybranych
przez siebie cen jednostkowych z zakresu robót ziemnych, ocenił je jako rażąco niskie
i arbitralnie stwierdził, że przesądza to o rażąco niskiej cenie w zakresie istotnej części
zamówienia (roboty ziemne). Tymczasem w treści wezwań skierowanych do odwołującego
zamawiający w ogóle nie wskazywał, że te konkretne ceny jednostkowe (podane przez
odwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych wyjaśnień) budzą jego
wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami
potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi.
Zamawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał jakie przyjął
założenia do ich kalkulacji. Odwołujący udzielił zatem odpowiedzi zgodnie z treścią pytań
zadanych przez zamawiającego. Z treści wezwań w ogóle nie wynikało natomiast,
że zamawiający ocenia ww. ceny jednostkowe jako ceny rażąco niskie. Wysokość cen
uznawanych przez zamawiającego jako ceny rynkowe, pochodzących z wydawnictwa
Sekocenbud oraz bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych", Zamawiający wskazał
dopiero w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty-
nie podawał ich jednak jako punktu
odniesienia na etapie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty odwołującego. Zwracał uwagę na
to, że w treści pisma z dnia 5 lipca 2019 r., w którym zamawiający po raz pierwszy wezwał
odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, uzasadniając skierowanie tego wezwania
zamawiający odniósł wyłącznie cenę całkowitą oferty odwołującego do średniej arytmetycznej
wszystkich
ofert.
Jak
jednak
wynika
z
decyzji
o
odrzuceniu
oferty,
po otrzymaniu wyjaśnień wraz z dowodami, zamawiający nie miał wątpliwości, że cena
całkowita oferty Konsorcjum NDI nie jest ceną rażąco niską, skoro wyraźnie podał,
że podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena całkowita.
Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych, zamawiający w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego,
ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców w niniejszym postępowaniu, lecz
wyłącznie do czysto teoretycznych wartości wynikających z wydawnictwa Sekocenbud. 5koro
zamawiający na etapie składania ofert w ogóle nie wymagał, aby pozycję Wykazu płatności
pn. „Roboty" rozbijać na mniejsze elementy, a już tym bardziej aby wskazywać konkretne ceny
jednostkowe za konkretne roboty, to jeżeli zamierzał badać realność cen jednostkowych

przyjętych przez odwołującego, to postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sposób
należyty wymagało zbadania, jakie ceny jednostkowe w tych pozycjach ustalili poszczególni
wykonawcy (poza odwołującym), gdyż dopiero wówczas zamawiający miałby pełen obraz i
punkt odniesienia do oceny, c
zy ceny jednostkowe odwołującego są zaniżone czy też są na
poziomie rynkowym. Zamawiający zaniechał jednak rzetelnego badania w tym zakresie.
Zamawiający nie zbadał także (a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty),
jaki wpływ te sporne ceny jednostkowe mają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w
świetle wszystkich złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów.
Odwołujący podkreślał, że przy cenie ryczałtowej ryzyko ewentualnego błędu obciąża
wykonawcę. Powyższa konstatacja nie oznacza, że przy cenie ryczałtowej zamawiający nie
może badać określonego, jednego z wielu elementów ceny-jednak wykonawca powinien być
w
prost zapytany o element, budzący wątpliwości zamawiającego, a ocena wyliczenia ceny
jednostkowej i jej wpływu na stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana
przez pryzmat okoliczności danej sprawy, tj. m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz
całokształt informacji podanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach (tak KIO
w wyroku z dnia 08 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 515/19). Jak wskazała Krajowa Izba
odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 852/18) okoliczność,
iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art 90 ust. 2 ustawy Pzp), nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty
wykonawcy. Izba zwracał uwagę, że nie można uznać za prawidłowego działania
zamawiającego, który sformułował lakoniczne wezwanie w ww. zakresie, podejmując
następnie decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie swoich oczekiwań, które
nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do wykonawcy.
Odwołujący stwierdzał, że uznać należy, że dokonana przez zamawiającego ocena
spornych cen jednostkowych jako cen rażąco niskich była błędna. Co jednak równie istotnie w
niniejszej sprawie,
ta błędna ocena zamawiającego nie mogła stanowić podstawy
do odrzucenia oferty odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, gdyż zamawiający w wezwaniach w ogóle nie wskazał, iż realność tych
konkretnych cen budzi jego wątpliwości i tym samym pozbawił odwołującego prawa
do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że ceny ta nie są cenami rażąco
niskimi.
Stanowi to także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego
postępowania wyjaśniającego w zakresie cen jednostkowych uzasadniających w jego ocenie
odrzucenie oferty odwołującego. Wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i spoczywający

na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - nie oznacza,
że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego
wpływ na cenę oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w
zakresie jaki wynika z wezwania do tychże wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć
szcz
ególnej staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy, tak aby ten wiedział, który
konkretny element ceny należy wyjaśnić i jakimi dowodami należy się posłużyć, aby wykazać
realność zaoferowanej ceny (por. wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 710/18).
Jeżeli w świetle dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień zamawiający miał wątpliwości,
czy sporne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do
odwołującego kolejne wezwanie, w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres
żądanych wyjaśnień. Takiej czynności jednak zamawiający zaniechał, a w konsekwencji
naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Możliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień
zachodzi w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty
budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało
ogólny charakter, w szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, albowiem odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty
odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez zamawiającego w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco
niskiej. Zwrócił uwagę na fakt, że cena oferty odwołującego wynosi 393 213 059,82 zł. brutto,
natomiast wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim to
450 980 941,11 zł. brutto, a wysokość środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia to 471 166 092,72 zł. brutto. Co za tym idzie, cena całkowita oferty
odwołującego odpowiada 87,19% wartości zamówienia i jednocześnie opiewa na kwotę
stanowiącą 83,46% tzw. budżetu zamawiającego (w zaokrągleniu do dwóch miejsc po
przecinku). Jednocześnie, odnosząc powyższe do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert która wynosi 501 675 711,10 zł brutto, dostrzec należy, że cena oferty
odwołującego jest jedynie o niecałe 22% niższa od tej średniej. Druga najtańsza oferta po
ofercie odwołującego, tj. oferta Mostostal opiewa na kwotę 429 819 506,35 zł., a zatem cena
odwołującego jest jedynie o ok. 8,5% niższa od drugiej w kolejności ceny zaoferowanej
w postępowaniu. Z powyższych wartości wynika przede wszystkim to, że w odniesieniu do
ceny oferty Konsorcj
um NDI nie było podstaw do obligatoryjnego wezwania do złożenia
wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp. Za niezmiernie istotną
okoliczność, jaką należy uwzględnić przy dokonywaniu oceny, czy cena oferty Konsorcjum
NDI wypełnia znamiona ceny rażąco niskiej czy też jest ceną realną i rynkową, jest charakter

wynagrodzenia wykonawcy ustalony w niniejszym postępowaniu. W Tomie IV SIWZ,
obejmującym m.in. dokument zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny", Zamawiający
ustalił, że „Cena Oferty jest ceną ryczałtowa i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na
podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych,
zawartych w niniejszym Wykazie Płatności". Zgodnie z tezą zawartą w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 93/16) „przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura
wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone
wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy)". Przy cenie
ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter
informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie
prz
enosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić
o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia". Zamawiający
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zupełnie pominął fakt, iż wynagrodzenie
wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że zamawiający nie wymagał rozbicia
pozyc
ji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał wyłącznie wskazania łącznej ceny
za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia, prowadzi do wniosku, że co do zasady
wysokość danej ceny jednostkowej nie może przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego
jako zawierającej rażąco niską cenę. Należy zaznaczyć, że zamawiający po zapoznaniu się
z wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zakwestionował przecież
w ogóle ceny całkowitej zaoferowanej przez Konsorcjum NDI. Ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego w niniejszym postępowaniu powoduje, że wykonawcy (w tym również
Konsorcjum NDI) mają pewną swobodę w kalkulowaniu poszczególnych pozycji. W ramach
tej swobody niższe ceny jednostkowe w części pozycji wykonawcy mogą zrekompensować
wyższymi cenami jednostkowymi w innych pozycjach - ostatecznie bowiem całkowity koszt
realizacji zamówienia i tak zostanie pokryty w ramach łącznej kwoty wynagrodzenia
ryczałtowego, które jako całość ma odzwierciedlać koszty poniesione przez wykonawcę
i uwzględniać założony zysk. Należy bowiem podkreślić, że przy cenie ryczałtowej wycena
poszczególnych elementów robót nie musi stanowić odpowiednika jakiejś wysokości średniej
cen wskazanych w innych ofertach i niczego w tym zakresie nie dowodzi. Żaden przepis
ust
awy nie określa wymogu odnośnie poziomu cen składowych w stosunku do średnich cen
składowych wszystkich złożonych ofert. Każdy wykonawca ma prawo indywidualnie
kalkulować poszczególne elementy oferty, w szczególności w przypadku ceny ryczałtowej"
(tak KIO
w wyroku z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2007/16). Nawet jeżeli zamawiający
uznał, że 7 (siedem) cen jednostkowych wskazanych przez odwołującego (co istotne - nie

w samej ofercie, gdyż nie było to wymagane, lecz dopiero na etapie wyjaśnień) nosi znamiona
cen rażąco niskich, to takich twierdzeń i takiej oceny o rzekomym rażącym zaniżeniu tych
konkretnych cen jednostkowych w ogóle nie powiązał z ceną całkowitą oferty - a tej przecież
nie zakwestionował. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w swoich orzeczeniach, że „przy
wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś
elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za
rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90
ust. 3 Pzp" (wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18).
Ceny jednostkowe zakwestionowane przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu
oferty nie mogą być uznane za rażąco niskie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
także z tego powodu, że niniejsze postępowanie zostało ogłoszone przez zamawiającego
w for
mule „zaprojektuj i wybuduj". W tak przyjętej formule realizacji jest już regułą, iż oferty
poszczególnych wykonawców znacznie się od siebie różnią, także w zakresie poszczególnych
cen jednostkowych. Nawet znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy ofertami nie oznaczają,
że oferty zawierające najniższe ceny kwalifikują się jako rażąco niskie. Co więcej, w formule
realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym pojęciu „rażąco
niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno
być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego
przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane
rozwiązanie winno podlegać weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych
kosztów niezbędnych do jego realizacji oraz wyceny takich kosztów (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15).
Jak zauważył odwołujący zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe
jako rażąco niskie odnosząc je wyłącznie do cen „wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał
2019 roku" oraz na podstawie bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Z całą
stanowczością należy stwierdzić, że ocena realności przyjętych przez odwołującego cen
jednostkowych nie może być dokonywana w oparciu o ceny z wydawnictwa Sekocenbud,
a już na pewno nie może to być jedyny punkt odniesienia przy dokonywaniu tej oceny. Wartości
z niego wynikające nie są miarodajne dla stwierdzenia, czy konkretna cena ofertowa jest ceną
realną. Szacując poziom cen dla danej inwestycji wykonawcy nie opierają się bowiem na
kalkulacji oraz czysto teoretycznych danych z Sekocenbudu, jak to czyni zamawiający, lecz
na
twardych
wyliczeniach
i
aktualnej
sytuacji
na
rynku.
Jak wskazuje się
w orzecznictwie, „co do zastosowania cennika Sekocenbud - jest wiadome w branży, że ceny
wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców zamawiającym znacząco
się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Nie zmienia to jednak faktu, że
publikacja ta zbiera informacje z rynku budowlanego i choć nie jest niczym niezwykłym duża
różnica pomiędzy cenami tam wskazywanymi jako minimalne a oferowanymi, to jeśli jednak

różnica ta wynosi wielokrotność stawki, to jest zrozumiałe, że oferowane stawki można ocenić
jako zaniżone, jak zrobił to zamawiający" (tak KIO w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn.
akt KIO 2507/17). W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z różnicami na poziomie
wielokrotności stawki, różnice te są znacznie mniejsze. Dodatkowo zamawiający odnosił ceny
odwołującego do średnich cen z Sekocenbud, a nie próbował nawet odnosić ich do cen
minimalnych.
Porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty z cenami z Sekoce
nbud jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w wyjaśnieniach
przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to wyłącznie koszty
bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający wskazał
opierając się na Sekocenbud to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko koszty
bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości
przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi
przez odwołującego w wyjaśnieniach. Co znamienne, zamawiający nie odniósł cen
jednostkowych przyjętych przez odwołującego ani do wartości podanych w kosztorysie
inwestorskim, ani do cen jednostkowych przyjętych przez pozostałych wykonawców.
Poprzestał jedynie na błędnym metodologicznie odniesieniu tych cen wyłącznie do wartości
wynikających z Sekocenbud i bliżej niedookreślonych „kalkulacji kosztorysowych" (których w
dodatku nie przedstawił i nie wyjaśnił). Wbrew twierdzeniom zamawiającego, ceny
jednostkowe podane w ramach wyjaśnień przez odwołującego nie są cenami rażąco niskimi,
lecz realnymi i możliwymi do uzyskania na rynku.
W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do poszczególnych cen
zakwestionowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu
ofer
ty, zastrzegając swoją argumentację w przeważającej części jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający, w dniu 24 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1880/ 19 oraz
KIO 1895/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu
26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozach, MIRBUD
S.A. z sied
zibą w Skierniewicach zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o
sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego. W dniu 27 września swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie
zamawiającego zgłosił także wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1880/19 po stronie
odwołującego w dniu 27 września 2019 r.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie

pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1880/19, 1895/ 19, wnosząc
o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych.
Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal
(sygn. akt KIO 1880/19) wskazał, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił uwagę
na fakt, że złożona przez odwołującego oferta jest ona niższa o 9% od wartości szacunkowej
zamówienia. Ponadto odniósł również cenę oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert i jest ona o 14% niższa od tej średniej. Przede wszystkim jednak
zauważył, że oferta odwołującego kwotowo znacznie odbiega od cen pozostałych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych
dla konkretnego zamówienia. Są one kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec
czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku.
Zamawiający nie podziela tezy odwołującego dotyczącej braku możliwości traktowania
cen przewidzianych w wydawnictwie Sekocenbud jako punktu wyjścia do analizy
zamawiającego czy cena zaproponowana przez wykonawcę jest realna. Ceny te są
powszechną podstawą do sporządzania kosztorysów, są dostępne w branży
i odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi, przetwarza i publikuje
informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli w istocie jest tak, że wykonawca posiada jakieś
nieuwzględnione w w/w publikacji rabaty lub istnieją inne okoliczności wpływające na
możliwość osiągnięcia przez niego ceny korzystniejszej, winien to wykazać w wyjaśnieniach
udzielanych zamawiającemu. Zamawiający wbrew twierdzeniom nie odnosi się do pozycji,
w których kluczową rolę odgrywa koszt zakupu materiałów, w tym mieszanek mineralno
-
asfaltowych lub asfaltu. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 05 lipca 2019 r. zobowiązał
odwołującego do przedstawienia w treści wyjaśnień sposobu uwzględnienia elementów
mających wpływ na wartość oferty, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe,
rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także
zakładany poziom zysku. Niezrozumiałym jest zatem stwierdzenie odwołującego przekazane
w odwołaniu, jakoby zamawiający porównywał koszty odwołującego, które nie zawierają
narzutów z cenami z Sekocenbudu, które takie narzuty zawierają.
Odwołujący złożył ofertę na cenę 429 819 506,55 zł. brutto. Zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny oferty odwołującego, gdyż jest ona niższa o 20 180 493,45 zł. od ceny
kolejnej oferty a także o 71 856 204,57 zł od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Zdaniem zamawiającego powzięte wątpliwości, czy zaoferowana cena złożona przez
dwóch spośród dwunastu wykonawców gwarantuje należyte wykonanie, są jak najbardziej
uzasadnione. Zamawiający boryka się z dużymi problemami dotyczącymi wykonawców, którzy

mimo zapewnień na etapie oceny ofert, że ich oferty zostały skalkulowane prawidłowo
i uwzględniały wszelkie ryzyka, obecnie nie są w stanie realizować zamówień. Niniejsze
zamówienie będzie dofinansowane ze środków pochodzących z Unii Europejskiej,
zamawiający wobec tego szczególnie wnikliwie i z wielką ostrożnością podszedł do weryfikacji
ofert. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO cenę należy odnosić do konkretnego
przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług. Argumentacja
forsowana w odwołaniu, jakoby fakt iż oferta wykonawcy jest niższa od budżetu jaki
przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert o mniej niż 30%, powoduje, że cena nie może być uznana
za rażąco niską nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa ani w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Okoliczności
związane
z
konkretnym
zamówieniem,
powodują,
że w konkretnych stanach faktycznych zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę również, gdy ten
procentowy stosunek jest niższy, a jedynie w przypadku osiągnięcia różnicy na poziomie 30%
powstaj
e obowiązek wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
de facto w każdym przypadku, jeżeli ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny (lub jej części
składowych), może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W świetle
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest oczywiste, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę także w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa o mniej niż 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji pismem z dnia 5 lipca2019 r.
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zaznaczając
zarazem, iż złożone wyjaśnienia powinny przedstawiać „szczegółowe wyliczenia tub kalkulacje
cenowe dla nw. elementów przedmiotu zamówienia, przedstawiających sposób obliczenia
zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń
pod kątem rażąco niskiej ceny". Zamawiający w formie szczegółowych pytań jakich kwestii
miały dotyczyć wyjaśnienia i przyjęte przez wykonawcę do wyceny założenia. Ponadto
zamawiający w niniejszym piśmie wnosił także o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz
z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w
ofercie a także o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na
wartość oferty, co najmniej we wskazanych w pytaniach kwestiach, mając na uwadze m.in.
zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do
poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wobec powyższego należy zauważyć, że
zamawiający przedstawił swoje intencje i oczekiwania wskazując wprost jakie elementy budzą
jego wątpliwości. Z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie wypełniały
treści wezwania, gdyż były zbyt ogólne (brakowało kluczowych elementów istotnie

wpływających na cenę m.in. stawek cenotwórczych, tj. kosztu roboczogodziny, kosztów
pośrednich, zysku, kosztu zakupu materiałów) a tym samym nie ukazywały wpływu szeregu
okoliczności na cenę, zamawiający pismami z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz z dnia 30 sierpnia
2019 r. zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający zatem aż
trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W ocenie zamawiającego wezwania te były
bardzo precyzyjne.
Zamawiający zainteresowany był uzyskaniem określonych informacji. Ponadto
wychodząc naprzeciw odwołującemu, ale także po to aby mógł on rzetelnie przygotować swoje
uzasadnienie, zamawiający każdorazowo przychylał się do wniosków o przedłużenie terminu
na składanie wyjaśnień.
Według doktryny w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy
o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na
wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia wraz ze stosownymi dowodami winny przekonać
zamawiającego, iż oferta została opracowana w sposób rzetelny, zaproponowane rozwiązania
spełniają wymogi określone przez zamawiającego, a cena oferty nie jest rażąco niska.
Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący powyższych rygorów nie spełnił.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej adekwatności złożonych
wyjaśnień, w tym, w szczególności, przedłożonych kalkulacji, w stosunku do skierowanych
przez zamawiającego wezwań, podnosił co następuje: wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny na wezwanie zamawiającego, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i ust. la ustawy Pzp, a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Celem postępowania
wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę
cena jest realna, wiary
godna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania
ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać
jednoznaczne informacje, pr
zekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pz
p. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja, ale tylko
i wyłącznie w zakresie w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie wykonawcy.
Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wymag
anych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione
składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów
pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów
lub innego rodzaju okolic
zności, które są przynależne tylko wykonawcy.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, wskazać należy, iż roboty ziemne, zgodnie
z informacją przekazaną przez odwołującego, miały być realizowane przy udziale
podwykonawców. Koszty związane z wykonaniem robót ziemnych nie są zatem kosztami,
które leżą po stronie odwołującego, lecz są zależne od cen zaoferowanych przez
podwykonawców. Winny być zatem wykazane przez odwołującego dowodami innymi niż tylko
własna kalkulacja.

W piśmie zawierającym informację o odrzuceniu oferty w uzasadnieniu faktycznym,
zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny
jednostkowe zaproponowane przez odwołującego z cenami, które zdaniem zamawiającego
mają charakter rynkowy. Wskazano również powody uznania złożonych wyjaśnień za
niewystarczające.
Zamawiający podnosi, iż przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, z powodów
wskazanych powyżej, dało podstawę zamawiającemu do odrzucenia oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę. Odwołujący nie udowodnił, aby wykonanie zakwestionowanego przez
zamawiającego zakresu zamówienia, a w konsekwencji całego zamówienia, było możliwe.
W dalszej części zamawiający odniósł się do argumentacji odwołującego dotyczącej
poszczególnych cen jednostkowych, zawartej w części niejawnej odwołania.
Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Konsorcjum
NDI (sygn. akt KIO 1895/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
W przypadku oferty tego wykonawcy zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że złożona
przez niego oferta jest niższa o 17% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto
zamawiający odniósł również cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofer
t i jest ona o 22% niższa od tej średniej. Przede wszystkim oferta ta kwotowo znacznie
odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pierwszego z zarzutów,
tj. n
ieprzeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego i zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących cen
jednostkowych, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty. Wskazał, że w przedmiotowej
sprawie aż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W jego ocenie wezwania te były
bardzo precyzyjne. Bezspornym jest, iż obejmowały one zakres robót oraz cen, który
ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i stanowił podstawę odrzucenia
oferty odwołującego. Zamawiający zainteresowany był uzyskaniem określonych informacji.
Ponadto wychodząc naprzeciw odwołującemu, ale także po to aby mógł on rzetelnie
przygotować swoje uzasadnienie, zamawiający każdorazowo przychylał się do wniosków
o przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według orzecznictwa,
w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia
wraz ze stosownymi dowodami winny przekonać zamawiającego, iż oferta została
opracowana w sposób rzetelny, zaproponowane rozwiązania spełniają wymogi określone
przez zamawi
ającego, a cena oferty nie jest rażąco niska.
Jego zdaniem zebrany w sprawie materiał potwierdza, iż w odniesieniu
do zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji cenowych dotyczących robót ziemnych,
oprócz wyjaśnień i ofert dotyczących sprzedaży odwołującemu kruszywa, ten nie przedłożył
żadnych dowodów potwierdzających, że wykonanie zamówienia jest możliwe
w cenach jednostkowych podanych w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga,
iż w załączniku nr 9, odwołujący, w każdej pozycji wskazuje, iż podstawą udzielonych w toku
postępowania przetargowego wyjaśnień była „kalkulacja własna NDI w oparciu o oferty”.
Żadne oferty (za wyjątkiem sprzedaży kruszywa), nie zostały przez odwołującego złożone.
Jeżeli był w ich posiadaniu, winien je przedłożyć na etapie postępowania wyjaśniającego. Już
z pierwszego, skierowanego do odwołującego wezwania wprost wynikało, że jest on
zobowiązany przesłać wszelkie informacje i dowody, które uzna za istotne dla oceny sposobu
obliczenia ceny zamówienia. Stawianie w opisanym stanie faktycznym zamawiającemu
zarzuty zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień (w tym przedstawienia dowodów)
dotyczących cen jednostkowych, jest bezpodstawne i zmierza do usprawiedliwienia faktu, ze
odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, który bez wątpienia leży po jego stronie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wyczerpującego uzasadnienia oceny
wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz nienależytego sformułowaniu uzasadnienia
decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający podnosił, iż wbrew twierdzeniom odwołującego
skierowane do odwołującego odrzucenie oferty spełniało wymogi określone w ustawie.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty.
Skierowane do odwołującego pismo zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne.
W uzasadnieniu faktycznym, zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej
zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez
odwołującego z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano
również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. Z kolei w uzasadnieniu
prawnym przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Nie można zatem

z
godzić się z odwołującym, iż sporządzone przez odwołującego pismo o odrzuceniu oferty nie
daje możliwości poznania motywów decyzji zamawiającego.
W dalszej części zamawiający odniósł się do sposobu kalkulacji poszczególnych cen
jednostkowych, zaproponowany
ch w ofercie Konsorcjum NDI oraz argumentacji odwołującego
zawartej w części odwołania, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na posiedzeniu w dniu 7 października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.,
MIRBUD S.A. składają pismo procesowe w sprawach KIO 1880/19 i KIO 1895/19, w którym
prezentują swoje stanowisko w sprawie.
Odwołujący w sprawie 1880/19 - Mostostal na rozprawie, w części niejawnej złożył
pismo procesow
e będące repliką na odpowiedź zamawiającego na odwołanie w zakresie
części niejawnej (zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa), ponadto wniósł
o przeprowadzenie dowodów na okoliczność, że przyjęte przez niego w ofercie ceny
są cenami rynkowymi w postaci zestawienia prezentującego zawarte kontrakty
z wykonawcami, w ramach których te roboty były wykonywane, załączając także zawarte
umowy z podwykonawcami wskazując, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa; pisma GDDKiA
Oddział w Rzeszowie z treści którego wynika, iż zamawiający w innym postępowaniu
zaakceptował stawkę zawartą w umowie na poziomie, który określił wykonawca w złożonej
ofercie.
Konsorcjum NDI, odwołujący w sprawie 1895/19 wniósł, na rozprawie,
o przeprowadzenie dowodu w postaci informacji zamieszczonej na stronie internetowej
zamawiającego, gdzie prezentuje informacje na temat realizowanych inwestycji drogowych na
terenie województwa zachodniopomorskiego na okoliczność, że zamawiający mógł
w łatwy sposób dokonać porównania cen jednostkowych z prowadzonych robót z cenami
jednostkowymi zawartymi w ofercie odwołującego i na tej podstawie ustalić ich poziomy
rynkowe. Na rozprawie z wyłączeniem jawności wnosił również o przeprowadzenie dowodów
z umów i ofert na okoliczność potwierdzenia, że ceny przedstawione przez niego w ofercie, w
zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o
przedstawione dokumenty.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych
w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją
prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w przedmiocie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w ofertach Mostostal i Konsorcjum NDI, po zapoznaniu się
z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na odwołania, pismami procesowymi
złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy us
taliła i zważyła, co następuje


Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednoc
ześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1880/19 i 1895/19,
wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka
ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający
odrzucił oferty wykonawców Mostostal i Konsorcjum NDI, jako zawierające rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących
za
rzuty potwierdziły się, każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego
oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami.
Izba
pominęła dowody wnioskowane przez Mostostal na okoliczność, że przyjęte przez
niego w ofercie ceny są cenami rynkowymi w postaci: zestawienia, prezentującego zawarte
kontrakty z wyk
onawcami, w ramach których te roboty były wykonywane oraz wnioskowany
przez Konsorcjum NDI wniosek o przeprowadzenie dowodów z treści umów
i ofert na okoliczność potwierdzenia, że ceny przedstawione przez niego w ofercie,
w zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o
przedstawione dokumenty, jako
że te winny być przedłożone w ramach postępowania
wyjaśniającego i tylko jako takie mogły mieć znaczenie dla oceny decyzji zamawiającego.

Należy zauważyć, że w ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają tylko
czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym
samym informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, muszą być znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co
do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku
postępowania odwoławczego.
Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy wykonawcy Mostostal, dotyczący
przeprowadzenia dowodu z treści pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z treści którego
wynika, iż zamawiający w innym postępowaniu zaakceptował stawkę zawartą w umowie na
poziomie, który określił wykonawca w złożonej ofercie. Izba uznała, że dowód ten pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, nie było bowiem podstaw do przyjęcia, że zakres
robót w obu postępowaniach był analogiczny, co ma istotne znaczenie przy kontraktach
realizowanych w formule "zaprojektuj i wybuduj". Z uwagi na to, że wynagrodzenie w tym
postępowaniu miało charakter ryczałtowy, dla oceny stawki jednostkowej konieczne jest
uwzględnienie danego zakresu prac, z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaka może
wynikać z faktu przyjęcia szczegółowych założeń projektowych i wyliczeń indywidualnych
dostosowanych do propozycji wykonania prac.
Oddaleniu podlegał również wniosek złożony przez Konsorcjum NDI w postaci
informacji zamieszcz
onej na stronie internetowej zamawiającego, gdzie prezentuje informacje
na temat realizowanych inwestycji drogowych na terenie województwa zachodniopomorskiego
na okoliczność, że zamawiający mógł w łatwy sposób dokonać porównania cen jednostkowych
z prowad
zonych robót z cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie odwołującego i na tej
podstawie ustalić ich poziomy rynkowe. Dowód ten nie ma bowiem znaczenia dla oceny
zasadności stawianych zamawiającemu zarzutów. Izba poddaje bowiem ocenie wyjaśnienia
wykonawcy,
składane w toku niniejszego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin-
Szczecinek, odc. W. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3 węzeł Koszalin
Południe (bez węzła) – węzeł Bobolice (z węzłem). Zamówienie będzie realizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj”.
Konsekwencją przyjęcia takiej formuły realizacji zamówienia było, że w formularzu
ofertowym wykonawcy prezentowali cenę za całość zamówienia. Dodatkowo obowiązkiem
wykonawców było przedłożenie „Wykazu płatności”, w którym zamawiający dokonał podziału
na trzy części składowe: (i) Wymagania ogólne – koszty ogólne (ryczałt), dokumenty

wykonawcy (ryczałt), (iii) Roboty. Wszystkie te elementy miały charakter ryczałtowy,
a zamawiający nie wymagał aby w pozycji „Roboty” wykonawcy dokonali podziału na mniejsze
elementy. Po stronie wykonawców nie było również obowiązku składania szczegółowych
kosztorysów.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w kosztorysie inwestorskim na kwotę
450 980
941,11 zł. brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2019 r. cena
zaproponowana w ofercie Mostostal wynosiła 429 819 506,55 zł., zaś Konsorcjum NDI za
realizację zamówienia zaoferowało kwotę 393 213 059,82 zł.
W postępowaniu złożonych zostało dwanaście ofert. Zamawiający w ramach procedury
odwróconej przystąpił do ich weryfikacji merytorycznej i skierował do każdego z odwołujących
się wykonawców trzykrotnie wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływu na
wysokość ceny ofertowej (zamawiający zwracał się do Mostostal i Konsorcjum NDI kierując
do nich wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
pisma z 5 lipca 2019 r., z 8 sierpnia 2019 r. i z 30 sierpnia 2019 r.). Pismem z 5 lipca 2019 r.
zamawiający wezwał Mostostal i Konsorcjum NDI, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 87
ust. 1 do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożone oferty zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zam
ówienia oraz czy oferta zawiera wszystkie wymagania opisane
w SIWZ. Wskazał w tych wezwaniach na brzmienie przepisu, a także uzasadnienie dla
podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofertach, które zawierało się zasadniczo we
wskazaniu poziomu różnicy ceny ofertowej, w porównaniu z szacunkową wartością
zamówienia, która w przypadku Mostostal była niższa o 9% od szacunkowej wartości, zaś w
przypadku Konsorcjum NDI o 17%. Zamawiający odniósł także oferowane ceny do średniej
arytmetycznej cen wszystkic
h złożonych ofert (501 675 711,10 zł) stwierdzając, że oferta
Mostostal jest niższa od średniej o 14% a NDI o 22%. Stwierdził, że fakt porównywania przez
zamawiającego cen ofert tych wykonawców do innych ofert złożonych w postępowaniu wynika
z orzecznictwa
Sądów Okręgowych w tym zakresie. Wskazane różnice procentowe dają
zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że oferty mogły zostać nienależycie skalkulowane
a dodatkowo oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagać opisanych w SIWZ.
Wątpliwości, jego zdaniem, budzi nie tylko cena ogółem ale również trzy jej składowe
elementy, wycenione w Wykazie płatności.
W dalszej części zamawiający zadał szczegółowe pytania do poszczególnych
zakresów zamówienia, odnoszące się zarówno do sposobu jego realizacji przez wykonawców,
jak też poziomu zaoferowanych przez nich cen. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia (pisma z 24
lipca 2019 r.), odpowiadając na postawione pytania i przedkładając dowody na potwierdzenie,
że cena zawarta w ich ofertach nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w postaci zarówno
własnych kalkulacji, zawartych umów, ofert usługodawców, dostawców i podwykonawców.
Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał odwołujących się wykonawców, precyzując szereg

pytań, odnosząc się do tych elementów oferty, które jego zdaniem wymagały szczegółowego
wyjaśnienia (pisma z 8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący odpowiedzieli na
zadane przez zamawiającego pytania, przedkładając dowody, na poparcie swoich stanowisk.
Składane wyjaśnienia zostały przez wykonawców zastrzeżone w części jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a zastrzeżenia te zostały przez zamawiającego uznane za skuteczne.
W dniu 13 września 2019 r. zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert złożonych
przez Mostostal i Konsorcjum NDI, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferty przez nich złożone zawierają
rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Swoją decyzję uzasadnił wskazując,
że analiza złożonych przez wykonawców wyjaśnień prowadzi do uznania, że ceny
jednostkowe, wskazane przez odwołujących się wykonawców, w zakresie istotnych części
składowych zamówienia, do których należą roboty ziemne, są rażąco niskie. W przypadku
Mostostal zamawiający wymienił trzy spośród cen jednostkowych składających się na ten
element zamówienia, w przypadku Konsorcjum NDI - siedem. Oceniając ceny jednostkowe
zaproponowane w ofertach odwołujących się wykonawców, zamawiający odniósł się do cen
zawartych w założeniach wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie
uznał, że kalkulacje wykonawców są nierealne. Na rozprawie uzupełnił argumentację zawartą
w treści pism stwierdzając, że przyjął w tym zakresie założenia korzystne dla wykonawców,
bowiem przyjął ceny średnie wynikające z tego publikatora, a nie ceny najwyższe. Jego
zdaniem założenia w tym zakresie są miarodajne, zwracając uwagę że roboty budowlane będą
realizowane za około 18 miesięcy a powszechnie wiadomym jest, że ceny prac budowlanych
stale rosną. Wywodził również, że zaniżanie przez wykonawców cen za roboty budowlane
powoduje, że nie są oni w stanie realizować zawartych z zamawiającym umów, w
konsekwencji musi on odstępować od zawartych kontraktów i organizować kolejne
postępowania. Kolejnym założeniem, które przyjął zamawiający, było przyjęcie ilości
wykonywanych robót na podstawie przedmiarów zawartych w Koncepcji Programowej, czyli
wstępnego zakresu, który w sposób wiążący zostanie ustalony dopiero po wykonaniu projektu,
zgodnie z przyjętą formułą zamówienia tj. „zaprojektuj i wybuduj”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

W sprawie o sygn. akt KIO 1880/19

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie podziela twierdzeń odwołującego, jakoby
możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego była ograniczona. Twierdzenia te, zdaniem Izby, nie znajdują
normatywnej podstawy. Żaden przepis ustawy Pzp nie prowadzi do wniosku,
że zamawiający powinien w odmienny sposób prowadzić procedurę udzielania wyjaśnień
przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w zależności od charakteru oferowanego
wynagrodzenia, a co za tym idzie, również ich ocenę. Na próżno w powołanym przepisie
p
oszukiwać odmiennego ukształtowania procedury prowadzącej do badania ceny oferty dla
wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego. Skoro tak, to w ocenie Izby, wolą
ustawodawcy nie było ustalenie odrębnych procedur ze względu na stosowane
w postępowaniu wynagrodzenie.
Nie mogą również znaleźć aprobaty twierdzenia, że zamawiający badając wysokość
zaoferowanej ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj.
ceny globalnej oraz wyodrębnionego w „Wykazie płatności” elementu pod nazwą „Roboty”.
Żądanie przez zamawiającego „Wykazu Płatności”, który referuje jedynie do trzech głównych
elementów zamówienia, nie ma wpływu na obowiązek wykonawcy w przedmiocie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że ten nie jest szczegółowy i nie zawiera „rozbicia” na
mniejsze, bardziej szczegółowe elementy, nie ogranicza zamawiającego w badaniu ceny
zaoferowanej przez odwołującego i pozostaje bez wpływu na treść wyjaśnień, jakie wezwany
wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne w każdym
z elementów, które zostały w „Wykazie płatności” wymienione, mieści się jakiś zakres prac i
kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie. Nie jest przecież tak, że
wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rozmiaru wykonanych prac i wartości
poniesionych kosztów. Takie podejście oznaczałoby, że wynagrodzenie, które skalkulowane
zostało w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zupełnie nieadekwatne do zakresu
zamówienia, winno być przez zamawiającego przyjęte. Oczywiście z taką koncepcją nie
sposób się zgodzić. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że
cena nie musi być skalkulowana w sposób realny i żaden z działających na rynku
przedsiębiorców z pewnością tak nie czyni. Nie budzi wątpliwości, że każde wynagrodzenie
jest wynikiem kalkulacji, które w celu ograniczenia ryzyka niepowodzenia danego
przedsięwzięcia, dokonywane są na etapie przygotowania ofert i znajdują swoje uzasadnienie
w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na mocy art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, czy zaoferowana cena lub koszt lub składowe tej ceny, są adekwatne do
przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane.
Bez znaczenia dla możliwości badania poziomu zaproponowanej w ofercie Mostostal
ceny jest również okoliczność, że zamawiający oparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty
odwołującego na podstawie cen zaproponowanych w kosztorysie, który został złożony przez

niego w załączeniu do wyjaśnień z 24 lipca 2019 r. a więc stanowi własną, wewnętrzną
kalkulację wykonawcy. Wprawdzie nie był on wymagany treścią dokumentacji przetargowej,
jednakże stanowił on odpowiedź na wezwanie zamawiającego, który prosił o przedstawienie
wyliczenia w zakresie tych robót. To, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego taki
kosztorys ma odmiennych charakter niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym, również nie
wpływa na powyższą ocenę. Okoliczność, że rzeczony kosztorys nie ma przesądzającego
znaczenia dla określenia zakresu (rozmiaru) zobowiązania wykonawcy, inaczej niż ma to
miejsce w wynagrodzeniu kosztorysowym, nie powoduje, zdaniem Izby, że sposób badania
ceny winien być ograniczony. Znaczenie kosztorysu nie modyfikuje również obowiązków
wykonawcy w zakresie wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp) i nie wpływa na zakres wyjaśnień, jakie winien złożyć wykonawca. Raz jeszcze
należy podkreślić, że również wykonawca, który oferuje wynagrodzenie ryczałtowe, jest
zobowiązany obalić domniemanie rażąco niskiej ceny.
Również rozważania odwołującego w zakresie formuły, w jakiej realizowane jest
zamówienie ("zaprojektuj i wybuduj"), a w związku z tym swoboda kalkulacji ceny oferty ze
względu na różne możliwości osiągnięcia wyniku końcowego, pozostaje bez znaczenia dla
możliwości badania rażąco niskiej ceny w ofercie Mostostal. Zamawiający realizuje
przedmiotowe zamówienie w formule, dla której charakterystyczne jest to, że zadaniem
wykonawcy jest najpierw zaprojektowanie, a następnie realizacja robót na podstawie
przygotowanej przez n
iego dokumentacji projektowej. Co istotne, przedmiot zamówienia w
takim postępowaniu jest opisany za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego, w którym
określone są wymagania i oczekiwania zamawiającego dotyczące danego zadania
budowlanego (przeznaczenia
wykonywanych robót oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, materiałowe, funkcjonalne i architektoniczne). Stanowi podstawę ustalania
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty przede
wszystkim w zakresie obliczania jej ceny oraz wykonania prac projektowych. W oparciu o
program funkcjonalno-
użytkowy, inwestor zarysowuje zatem jedynie swoje wymagania
względem wykonawcy, ten zaś określa cenę oferty w oparciu o ogólne wytyczne
zamawiającego. Skoro ani zamawiający ani wykonawca nie dysponują dokumentacją
projektową nie jest wykluczone, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu
organizowanym w formule zaprojektuj i wybuduj przyjmą odmienne założenia w przedmiocie
wykonania prac budowlanych. Jest to jednak dopuszczalne tylko w takich granicach, w jakich
określił to zamawiający w SIWZ (a konkretnie w PFU). Zamawiający winien wziąć pod uwagę
owe różne założenia wykonawców co do sposobu realizacji zamówienia i uwzględnić je o tyle,
o ile nie są one sprzeczne z założeniami określonymi w dokumentacji przetargowej. Stąd
również w tym postępowaniu zamawiający, zwracając się do wykonawców w przedmiocie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny prosił o wskazanie założeń przyjętych przez nich do realizacji

zamówienia i prosił o kalkulacje kosztów do nich się odnoszące. Tylko bowiem przekazanie
informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia daje
możliwość oceny czy skalkulowane wynagrodzenie jest rynkowe, adekwatne do przyjętych
założeń. Jeśli wykonawca nie wskaże, w sposób szczegółowy, jakie rozwiązania zastosował,
nie wskaże jakie materiały i sprzęt zastosuje - trudno jest zamawiającemu w sposób precyzyjny
odnieść się do przygotowanego przez wykonawcę wyliczenia.
Co istotne również taki sposób realizacji zamówienia nie powoduje, że cena oferty
mogła być oderwana od przedmiotu zamówienia, albo bliżej nieustalona na etapie składania
ofert, co przeczyłoby zresztą racjonalności wykonawcy. Oczywistym dla Izby jest, że tę cenę
wykonawca kalkulował na wcześniejszym etapie i sposób tej kalkulacji w ramach wyjaśnień
należało przedstawić. Bez znaczenia jest przy tym, czy wyjaśnienia te będą miały postać
kosztorysu czy też inną, stąd też bezprzedmiotowe są wywody odwołującego, że kosztorys
miał być przedłożony na etapie realizacji zamówienia. Ważne, aby wyjaśnienia dawały
zamawiającemu podstawę, w sensie przedmiotowym i kosztowym, do weryfikacji ceny oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę Mostostal, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp,
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie wskazał, że decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy spowodowana była
negatywną oceną wyjaśnień, składanych przez odwołującego w odpowiedzi na wezwania.
Zamawiający, w toku badania i oceny ofert wzywał wykonawcę Mostostal trzykrotnie do
złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie
zamawiającego z dnia 5 lipca 2019 r., wezwanie zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r.,
wezwanie
zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący udzielił odpowiedzi na
zadane pytania (pisma odwołującego z dnia 24 lipca 2019 r., z dnia 21 sierpnia 2019 r., z dnia
6 września 2019 r.), jednakże te nie czyniły zadość wezwaniom zamawiającego. Argumentację
w tym zakresie zamawiający przedstawił w treści pisma. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał
się zatem nie tyle do oceny, czy przedstawione przez wykonawcę ceny jednostkowe za roboty
ziemne uznać można za rażąco niskie, ile do weryfikacji czy wyjaśnienia składane przez
Mostostal w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego czyniły zadość wezwaniom
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza i sądy okręgowe wielokrotnie podkreślały w swoich
orzeczeniach, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności
złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014
roku, sygn. akt: KIO 2185/14; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie, sygn. akt: I Ca 117/12;
wyrok Sądu Okręgowego Warszawa- Praga, sygn. akt: IV Ca 1299/09; wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach, sygn. akt: XIX 179/13). Tym samym nie jest wystarczające

złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez
udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np.
umową zawartą z podwykonawcą czy ofertą handlową). Wykonawca wskazując elementy
oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności, wpłynęły
na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji.
Zgodnie z wolą ustawodawcy, wyrażoną w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jest zawarcie w
treści wyjaśnień takich okoliczności i przedłożenie takich dowodów, które umożliwią
zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. Nie do zaakceptowania,
w ocenie Izby, uznać należy stanowisko wyrażone przez Mostostal w odwołaniu, iż skoro
kosztorys ofertowy dla robót ziemnych został przedłożony w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień, to ceny w nim zwarte nie mogły być podstawą odrzucenia oferty
odwołującego. Skoro odwołujący został wezwany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
określonego elementu zamówienia to jego obowiązkiem, w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, było
w sposób szczegółowy wyliczenia w tym zakresie przedłożyć oraz poprzeć je stosownymi
dowodami, których przedstawienia zamawiający żądał.
Izba, po
analizie skierowanych do Mostostal wezwań oraz udzielonych odpowiedzi
doszła do przekonania, że odwołujący nie uczynił zadość nałożonemu na niego obowiązkowi
udzielenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień. Już w pierwszym wezwaniu
zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości, co do określonych elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przyjąć należy, że wykonawca już w pierwszym
piśmie został zobligowany do złożenia wyjaśnień i przedstawienia szczegółowej kalkulacji
dotyczącej pozycji „Roboty”. Zauważyć należy, że zamawiający sformułował również szereg
szczegółowych pytań, dając odwołującemu możliwość wypowiedzenia się co do elementów
budzących najwięcej wątpliwości zamawiającego. Izba uznała, że już pierwsze złożone
wyjaśnienia nie były wyczerpujące. Jako przykład wskazać należy, że dla jednej z pozycji
odwołujący przyjął założenia co do użytego materiału, których nie wyartykułował wprost w
składanych wyjaśnieniach. Do wyjaśnień załączył też różne oferty, nie precyzując jakiego
zakres
u i jakiej pozycji dotyczą. Zamawiający, na tej podstawie, wyciągnął wnioski co do
użytego materiału. Chcąc jednak doprecyzować tą kwestię, ponownie zwrócił się o wyjaśnienia
do odwołującego, wymieniając wprost nazwę materiału. Ten, odpowiadając na pytanie, nie
zaprzeczył, że założenie zamawiającego jest błędne. Zamiast odnieść się do tej kwestii
wskazując, że zamawiający wyciągnął błędne wnioski z wcześniej złożonych wyjaśnień,
powołał się w odpowiedzi na wcześniejsze pismo.
W ocenie Izby, nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się w wyjaśnieniach
wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach. Ustawodawca
zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności

zaoferowanej ceny spoczywa na wykona
wcy. To jakie to są okoliczności winno być więc
precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający
zaś może drogą kolejnych wyjaśnień doprecyzować kwestie wskazane przez wykonawcę w
treści wyjaśnień wcześniej złożonych. Przy czym należy zaznaczyć, że nie jest to obowiązkiem
zamawiającego. Już bowiem pierwsze wezwanie do wyjaśnień obliguje, i miało to miejsce
w tym przypadku, do przedstawienia szczegółowych wyliczeń i poparcia ich dowodami
potwierdzającymi ich realność.
Bez znaczenia, w ocenie Izby, w tym przypadku pozostają również wywody Mostostal
co do przyjętych przez zamawiającego błędnych ilości wynikających z Koncepcji Programowej.
Izba podziela wprawdzie
pogląd odwołującego, że zamawiający przyjmując założenia
z koncepcji, nie odnosząc się jednocześnie do sposobu wykonania zamówienia przyjętego
przez odwołującego który, co wynika z treści wyjaśnień, był odmienny dokonał porównania
dwóch wielkości, które nie były porównywalne. Zauważyć jednak należy, że podstawą
odrzucenia oferty nie było to, że cena oferty odwołującego odbiega od przyjętych założeń
zamawiającego o określoną wartość. Przyczyną uznania, że wykonawca nie wykazał, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska, była ocena przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Porównanie wartości w danej pozycji kosztorysowej, jak wskazał zamawiający w piśmie, miało
jedynie na celu zobrazowanie o ile kwota w
ofercie odwołującego była niedoszacowana.
Wielkość ta nie miała jednak wpływu na ocenę zamawiającego i wskazaną podstawę prawną
odrzucenia. Jak zresztą wcześniej wskazano, Izba nie zgadza się z twierdzeniem
odwołującego, że badając poziom ceny zamawiający powinien się oprzeć na cenie końcowej.
Cena końcowa nic nie mówi bowiem o sposobie kalkulacji ceny oferty. Temu służą
wyjaśnienia, które winny mieć taką postać, aby na ich podstawie zamawiający miał możliwość
prześledzenia sposobu ustalenia ceny przez wykonawcę i zweryfikowania jej poprawności
i adekwatności do przedmiotu zamówienia.
Zgodzić się należy z odwołującym, że założenia zamawiającego, polegające na
odnoszeniu cen zaproponowanych przez Mostostal w kosztorysie do cen zawartych w
wydawnictwach Seko
cenbud za II kwartał 2019 r. i ustalanie na tej podstawie, które z cen
jednostkowych można uznać za rynkowe, a które uznać za rażąco niskie, jest założeniem
błędnym. Jak wyjaśnił zamawiający ceny te traktuje jako ceny rynkowe. Tymczasem ceną
rynkową jest taka cena jednostkowa wykonania danej roboty budowlanej, która ustalona przez
wykonawcę pozwala na wykonanie zamówienia z należytą starannością i zgodnie ze sztuką
budowlaną oraz wymaganiami zamawiającego. Wpływ na cenę rynkową mają zatem
obiektywne czynniki takie
jak możliwość uzyskiwania obniżek cen w wyniku stałej współpracy
wykonawcy z podwykonawcami i dostawcami, nabywania większych ilości w ramach zawartej
umowy i stosowanych często rabatów. Niewątpliwie Sekocenbud jest wydawnictwem,
stanowiącym publikowane źródło informowania o cenach materiałów. Często posługują się

nim kosztorysanci i jako taki
stanowi też źródło pozyskania cen do celów kosztorysowania. Nie
może być jednak podstawą, a z pewnością nie jedynym odniesieniem dla ustalenia
rzeczywistej ce
ny wykonania danej roboty budowlanej. Wprawdzie zamawiający przyjął jako
rynkowe średnie ceny z Sekocenbud (publikator zawiera dla materiałów ceny minimalne,
średnie i maksymalne) a więc jak zauważył zamawiający wariant, który był dla wykonawców
korzystny,
nie wpływa to na ocenę, że założenie takie należy uznać za obarczone błędem.
Niezależnie od powyższego kluczowym jest, że to odwołujący był zobowiązany
wskazać, że zaoferował dla danego zakresu robót ceny, których poziom ustalony został na
takim poziomie
, który pozwala na wykonanie zamówienia. Przedmiotem oceny winny być
wyłącznie wyjaśnienia złożone przez odwołującego, bowiem to on zobowiązany jest obalić
domniemanie rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie ma obowiązku poszukiwać okoliczności,
które świadczą o tym, że odwołujący tej ceny nie zaoferował (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp). Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że chociaż założenia poczynione przez
zamawiającego były błędne, argumentacja wskazywana w piśmie informującym Mostostal
o odrzuceniu jego oferty, dotyczyła kwestii złożenia wyjaśnień, które były niewystarczające
do uznania, że ceny robót ziemnych ustalono na poziomie rynkowym, czyli takim który wynika
z negocjacji handlowych z kontrahentami odwołującego a cena końcowa jest na określonym
poziomie z uwagi np. na
ilości kupowanego materiału, powtarzalność zakupów, formę
i terminy zapłaty, czy warunki dostaw.
Z powyższych powodów Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie naruszył
wskazanych przez odwołującego przepisów i zasadnie odrzucił ofertę Mostostal uznając, że
złożone przez niego wyjaśnienia były niewystarczające do uznania, że złożona przez niego
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej za wskazany element zamówienia jakim są roboty
ziemne.

W sprawie o sygn. akt KIO 1895/19

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas
rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Konsorcjum NDI nie zasługuje na
uwzględnienie.
Z uwagi na tożsamość niektórych z podnoszonych zarzutów oraz argumentacji
zawartej w odwołaniu Konsorcjum NDI, zachowują aktualność rozważania natury ogólnej
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 1880/19.
Ponadto, odnosząc się do dodatkowej argumentacji odwołującego Izba zauważa,
że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest również okoliczność, że ewentualnie zamawiający
zaniżył kosztorys inwestorski i błędnie oszacował wartość robót (czy pewnych ich elementów),

lub też nawet w sposób nieprawidłowy ustalił szacunkową wartość zamówienia. Zamawiający
nie dokonuje bowiem oceny oferty pod kątem możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny,
ale na podstawie złożonych wyjaśnień. Bez znaczenia jest zatem porównywanie cen
jednostkowych robót oferowanych przez Konsorcjum NDI do cen z kosztorysu inwestorskiego.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalana jest na sześć miesięcy przed wszczęciem
postępowania a zamawiający, nawet jeśli poczyni niewłaściwe założenia co do cen na etapie
szacowania wartości, nie ma to wpływu na sam przebieg procedury wezwania do złożenia
wyjaśnień. Co więcej, na tym etapie postępowania podnoszenie, że wezwanie, a w
konsekwencji i złożone wyjaśnienia nie miały uzasadnienia, jest nieskuteczne. Czynności
wezwania odwołujący mógł kwestionować wcześniej, a więc na etapie kiedy pismo
o określonej treści zostało do niego skierowane.
Myli się również odwołujący twierdząc, że w toku badania ceny oferty zamawiający
winien ją porównywać (także poszczególne pozycje) do własnych przedmiarów, czy też ofert
konkurencyjnych. Odwołujący zdaje się zapominać, że przedmiotem oceny są wyłącznie
wyjaśnienia przez niego złożone, bowiem to on zobowiązany jest obalić domniemanie rażąco
niskiej ceny, a zamawiający nie ma obowiązku poszukiwać okoliczności, które świadczą o tym,
że odwołujący ceny rażąco zaniżonej nie zaoferował.
Ponadto nie ma znaczenia, w ocenie Izby, także okoliczność, że zamawiający
wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień oprócz przesłanki wynikającej z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, przywołał podstawę prawną wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie dokonał
jednoznacznego podziału, które z pytań dotyczą samego sposobu wykonania zamówienia,
a które służą obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazywał bowiem
w każdym z trzech wezwań, że oczekuje wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat
sposobu uwzględnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, podając
przykładowe elementy, poza tymi, które zostały ujęte w pytaniach i podkreślając, że prowadzi
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Żądał również przedstawienia dowodów
na potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych. Zamawiający, pytając
o sposób uwzględnienia wymagań SIWZ, mając na względzie zaoferowaną cenę, dąży do
wyjaśnienia, w jaki sposób tę cenę skalkulowano, przy uwzględnieniu elementów
prze
dmiotowych i kosztowych. Profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się podwyższony
miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.) nie powinien mieć wątpliwości,
jak należało rozumieć przedmiotowe pytania. Odwołujący zdaje się tracić z pola widzenia,
że wezwanie dotyczyło wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny i skoro pojawia się
pytanie o sposób uzyskania ceny na odpowiednim poziomie, to oczywistym jest, że chodzi
o wyjaśnienie, jakie składniki cenotwórcze i na jakim poziomie zostały uwzględnione.
W ocenie Izby Konsorcjum NDI powyższego obowiązku nie dopełniło. Odwołujący
poprzestał bowiem na odpowiedziach na pytania i przedstawieniu szeregu okoliczności, które

rzekomo mają wpływ na cenę oferty, ale te wyjaśnienia albo nie zostały poparte dowodami,
albo też były nieprecyzyjne. Trafnie zamawiający wskazał, informując odwołującego
o odrzuceniu jego oferty, że są one ogólne i nie przestawiają sposobu kalkulacji ceny oferty.
Prześledzenie treści wyjaśnień prowadzi do wniosku, że odwołujący podał szereg
okoliczności, których nie można powiązać w spójną całość i uzyskać obrazu, w jaki sposób
skalkulował cenę swojej oferty. Jako przykłady nieprecyzyjnych wyjaśnień, udzielanych w toku
prowadzonego postępowania można wskazać, że na pytanie zamawiającego, jakie
wykonawca przyjął założenia kalkulując cenę jednostkową w jednej z pozycji, co do której
zamawiający stwierdził, że wykonawca nie potwierdził, że nie jest ona rażąco niska,
Konsorcjum NDI udzieliło wprawdzie odpowiedzi używając jednak takich określeń jak
„wstępnie”, „około”, „do 10 km”, „założył minimum 85%”. Co znamienne w treści odwołania
wskazywał, że większość z tych założeń jest inna i tej argumentacji używał do formułowania
zastrzeżeń wobec zamawiającego i prowadzonej przez niego procedury wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Innym przykładem odpowiedzi na wyjaśnienia, która to forma nie może zyskać
akceptacji Izby
jest odpowiedź na pytanie zadane przez zamawiającego „Jakim sprzętem
wykonawca przewiduje wykonać poszczególne czynności ?” Odpowiadając na powyższe
Konsorcjum NDI przedstawia tabelę, w której zestawia zasoby sprzętowe i środki transportowe
wskazując, że dysponuje „około (tu wskazany rodzaj sprzętu)”.
Reasumując, Izba podziela ocenę zamawiającego, iż złożone przez odwołującego
wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Nie
da się bowiem na ich podstawie prześledzić kalkulacji ceny oferty, a tym bardziej zweryfikować
ceny oferty, bowiem tej szczegółowej kalkulacji brak. Za niewystarczające zaś należało uznać
udzielenie odpowiedzi na pytania zamawiającego, wobec treści samego wezwania
i wskazania, że zamawiający prowadzi procedurę wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), obciążając kosztami
postępowania odwoławczego w obu sprawach odwołujących się wykonawców i zasądzając na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty poniesione przez stronę z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie