rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1970/19
KIO 1970/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2019 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków
przy udziale wykonawcy A. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
Domax A. M.
, ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2019 r. przez
wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków
przy udziale wykonawcy A. M.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
Domax A. M.
, ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach uni
eważnienie czynności poprawy oferty wykonawcy A. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283
Boronów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17,
KIO 1970/19
21-
400 Łuków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Łukowskiego, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków na
rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1970/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1970/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego
17, 21-
400 Łuków (dalej „zamawiający”) na „Przebudowę drogi powiatowej nr 1350L
Adamów-Gołów-Wola Okrzejska km 2+600 - 7+234,60” wykonawca Strabag Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów (dalej
„przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 91 ust. 1, poprzez uznanie, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P
zp deklarowanego w ofercie skrócenia
terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego,
2. art. 7,
tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez
umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już
po złożeniu i otwarciu ofert,
3. ewentualnie art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na
zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania
robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIII SIWZ kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu była cena stanowiąca 60% wagi oraz termin
zaawansowania robót, któremu zamawiający nadał 40% wagi, zgodnie zaś z pkt XIII. 4 SIWZ
punkty w kryterium „Termin zaawansowania robót” miały być przyznane wg. następującej
KIO 1970/19
reguły:
za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2
SIWZ o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt.
za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2
SIWZ o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt.
Uzupełnił, że w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, do którego odsyłał rozdział XIII pkt 4
SIWZ, termin którego skrócenie miało być punktowane w ramach przyjętych kryterium oceny
ofert został zapisany jako „Realizacja zamówienia będzie następowała przy zachowaniu
następujących terminów (...) 2) do dnia 28.11.2019r. zaawansowanie wykonania robót
budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80% ”.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający
poinformował, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta 1 złożona przez
przystępującego – w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania, na podstawie ort. 87 ust 2 kt 3 ustawy pzp
(...) dokonał poprawienia w ofercie P.U.H. DOMAX innych omyłek w wyniku czego oferta (...)
jest najkorzystniejsza. Przedmiotowa oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu ”.
Dodatkowo podał, że poprawienie omyłek, o którym mowa w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, polegało – jak wynika z pisma z 24 września 2019 r. – m.in. na
dokonaniu zmian w pkt 2 Formularza ofertowego w ten sposób, że zamawiający zdanie
„Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r.”
poprawił na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia
08.11.2019r
.” Stwierdził, że w tym samym piśmie zamawiający uzasadnił: „wobec
zakreślenia w formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „ 20 dni ” podana data 28.11.2019 jest
inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie
przez Zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019” na datę właściwą „08.11.2019”
uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty
granicznej podanej w SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 2 formularza oferty zadeklarował
skrócenie terminu zaawansowania robót o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni
oraz
oświadczył, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do dnia
28.11.2019 r.
Wskazał także, że pozostali dwaj wykonawcy zadeklarowali skrócenie terminu
wykonania o 20 dni oraz zapisali, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80%
zrealiz
ują do 08.11.2019r.
W ocenie o
dwołującego rozbieżność miedzy zdaniem pierwszym i drugim
formularza ofertowego, w treści pkt 2, polegająca na zamieszczeniu dwóch sprzecznych
KIO 1970/19
oświadczeń tj. „Deklarujemy skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa
w rozdz. IV
pkt 2 SIWZ o [xj 20 dni” oraz, że „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych
w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r.
” nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, a
w konsekwencji taka oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Stanął na stanowisku, że tak złożone oświadczenie w formularzu oferty nie
pozwala stwierdzić, że przystępujący skutecznie zadeklarował wykonanie 80% robót
budowlanych w terminie krótszym niż do 28.11.2019 r. a tym samym, że wykonawca ten
może uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Termin zaawansowania robót”,
a jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą – gdyby bowiem wykonawca
faktycznie oferował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni to podany w formularzu
ofertowym skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych powinien wypadać
8 listopada 2019
r. nie zaś jak wpisano w formularzu ofertowym 28 listopada 2019 r.
Zdaniem odwołującego postanowienia formularza oferty w pkt 2 są jasne i spójne –
wykonawca,
który deklarował skrócenie terminu wykonania o określoną ilość dni (10 dni lub
20) powinien podać również datę, kiedy upływa skrócony termin wykonania 80% robót
budowlanych
– o tym, że postanowienia SIWZ i oferty były w tym zakresie jasne świadczy
analiza ofert pozostałych wykonawców, którzy wskazując o ile skracają termin wykonania
80% robót budowlanych jednocześnie podali do kiedy zrealizują to zobowiązanie.
Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca mógł zaoferować wykonanie 80% robot
budowlanych w terminie podstawowym (do 28.11.2019 r.), a
konsekwencją takiego działania
było uznanie oferty za zgodną z SIWZ lecz nie przyznanie dodatkowych punktów w kryterium
„Termin zaawansowania robót”.
Podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na poprawienie omyłek, które
powodują niezgodność oferty z SIWZ – wyraźnie mówi o tym treść art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
Pzp, natomiast w
pisanie w formularzy ofertowym w pkt 2, że wykonawca zaawansowanie
wykonania
robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019r. nie było w tym
postępowaniu sprzeczne z SIWZ, ponieważ oznaczało wykonanie 80% robót zgodnie
z SIWZ, w terminie podstawowym,
za który zamawiający nie przewidział dodatkowych
punktów.
Odwołujący podkreślił okoliczności w jakich doszło do złożenia oświadczenia
zamieszczonego w pkt 2 oferty
– przystępujący dokonał w przedmiotowym postępowaniu
istotnej modyfikacji treści złożonej oferty, tj. pismem z dnia 9 września 2019 r. kiedy to
upływał termin składania ofert poinformował, że „Wprowadza zmiany w ofercie której
otwarcie nastąpi 09.09.2019r. obejmujące: - formularz ofertowy (zmiana ceny ofertowej) -
kosztorys ofertowy”.
Odwołujący podał, że modyfikacja polegała na złożeniu nowego, zmienionego
KIO 1970/19
formularza oferty oraz zmodyfikowanych kosztorysów ofertowych. Dodał, że nowy formularz
oferty zamierał zmienione w stosunku do pierwotnego postanowienia pkt 1 formularza,
tj. cenę 4 415 158, 42 zł brutto zamiast 3 453 147,93 zł brutto (zmiana odpowiednio
dotyczyła też ceny netto i wysokości podatku VAT) oraz zmienione kosztorysy ofertowe.
Podkreślił, że zmianą nie została objęta zamieszczona na tej samej stronie
formularza oferty informacja o skróconym terminie wykonania 80% robót budowlanych.
Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwotnej jak i zmodyfikowanej ofercie
przystępujący zadeklarował, że zaawansowanie robót budowlanych w 80% zrealizuje do
28.11.2019 r.
W ocenie odwołującego fakt, że oświadczenie o tym, że 80 % robót
bu
dowlanych wykonanych zostanie w terminie podstawowym złożone zostało przez tego
wykonawcę dwukrotnie, tj. w ofercie pierwotnej i ofercie zmodyfikowanej podważa możliwość
uznania, że zapis ten stanowi omyłkę. Wskazał, że na gruncie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp
podkreśla się, że omyłka nie może być wynikiem zamierzonego działania, a jedynie
rezultatem niezgodności miedzy tym co miało zostać zapisane a w rzeczywistości zostało
zapisane.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII
Ga 206/08:
„ (...) jest to niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również
taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy
(...) ”
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt XII GA
429/09,:
„(...) artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Stwierdził, że fakt, że oświadczenie tej samej treści zostało powtórzone przez
przystępującego dwukrotnie wskazuje, że nie stanowiło ono omyłki, ponieważ skoro
w
ykonawca weryfikował treść złożonej oferty to zmianie powinno również ulec brzmienie
pkt. 2 formularza oferty, który już na pierwszy rzut oka jest wewnętrznie sprzeczny – o ile
przyjmiemy, że intencją wykonawcy było rzeczywiście skrócenie terminu zaawansowania
robót. Wskazał, że skoro błąd nie był widoczny dla wykonawcy, który złożył ofertę to tym
bardziej brak podstaw do uznania, że powinien być on w ten sposób traktowany przez
z
amawiającego.
KIO 1970/19
Zdaniem odwołującego również treść samej oferty nie pozwala zweryfikować, czy
prawdziwe jest stwierdzenie zawarte w pkt 2 formularza oferty o deklarowanym skróceniu
terminu zaawansowania o 20 dni.
Za n
iezrozumiałe uznał to, na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że wolą
przystępującego było zadeklarowanie wykonanie zamówienia w terminie innym niż
28.11.2019 r.
Podniósł, że sprzeczność w treści oferty może zostać usunięta w trybie właściwym
dla prostowania omyłek (czy to pisarskich, czy innych), o ile wiedzę o sposobie ich
sprostowania z
amawiający może zaczerpnąć z treści samej oferty, gdy tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu żaden z pozostałych elementów oferty przystępującego nie
pozwala stwierdzić, że tylko przez omyłkę wykonawca ten nie podał skróconego terminu
zaawansowania robót, przeciwnie – cena niższa o ok. 1,5 min brutto od kolejnej oferty
wskazywałaby raczej, że wykonawca ten nie ujął w niej kosztów przyspieszenia w realizacji
robót (większej mobilizacji ludzi i sprzętu w terminie koniecznym do wcześniejszego
ukończenia robót), szczególnie, że za niedotrzymanie terminu przewidziana jest bardzo
wysoka kara umowna w wysokości 15% wartości umowy brutto.
Stwierdził, że żaden z pozostałych elementów oferty nie pozwala uznać, że
prawdziwe jest oświadczenie przystępującego zawarte w zdaniu pierwszym pkt. 2
Formularza ofertowego (o skróceniu terminu wykonania), nie zaś w zdaniu 2 (zamiarze
wykonania 80% stanu zawansowania robót do 28 listopada 2019r.) wobec czego brak jest
w ofercie informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu powziąć wiedzę jak rzekomą omyłkę
poprawić. Ocenił, że źródłem wiedzy o sposobie poprawienia omyłki jest jedno z dwóch
sprzecznych zdań, co jest absurdalne, ponieważ chodziło właśnie o rozstrzygniecie tej
sprzeczności.
W ocenie odwołującego interpretacja oświadczenia zawartego w pkt 2 złożonej
oferty powinna być dokonywana również przez pryzmat postanowień SIWZ, ponieważ oferta
złożona została w odpowiedzi na SIWZ – zgodnie z SIWZ – rozdział XIII pkt 4 dodatkowe
punkty miały być przyznane za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa
w rozdziale IV pkt 2 SIWZ. Rozdział IV pkt 2) SIWZ określał zaś termin zaawansowania datą,
tj. 28.11.2019 r., c
o oznacza, że dodatkowe punkty powinny być przyznane za skrócenie
terminu określonego datą nie zaś za zaznaczony czasokres skrócenia – jeżeli już, to
pierwszeństwo przy wykładni oświadczenia zawartego w ofercie powinna wiec mieć
wskazana data zakończenia robót nie zaś deklarowany czasokres skrócenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przyzwolenie na poprawienie rzekomej
omyłki w skróceniu terminu wykonania 80% powierzonych robót oznacza, że wykonawca po
otwarciu ofert miałby swobodę decydowania o tym, że czy wykonać zamówienie
w skróconym terminie (co generuje dodatkowe koszty i ryzyko odpowiedzialności z tytułu
KIO 1970/19
nienależytego wykonania umowy) czy w bezpieczniejszym terminie podstawowym, co
z
achwiałoby podstawową zasadą udzielania zamówień, tj. zasadą uczciwej konkurencji
w myśl której wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a oferta wariantowa (również
w zakresie terminu wykonania) jest dopuszczalna o ile przewiduje ją SIWZ.
Podsumował, że przystępujący nie zaoferował skutecznie skrócenia terminu
zaawansowania robót pozwalającego na ich ukończenie przed 28 listopada 2019 r., wobec
czego jego
oferta nie może stanowić oferty najkorzystniejszej, a zamawiający niezasadnie
dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej po wcześniejszym poprawieniu w niej
omyłki w deklarowanym terminie skrócenia terminu wykonania 80 % zaawansowania robót.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 9 października 2019 r. – dokumentów
wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo
zamawiającego z dnia 10 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
uznania, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu
zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
ustawy Pzp,
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez
umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już
KIO 1970/19
po złożeniu i otwarciu ofert, czym zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdzi
ałem IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” pkt 2 zamawiający
wymagał: „do dnia 28.11.2019 r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych
zamówieniem winno wynosić co najmniej 80%”.
Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na druku Formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (rozdział X Opis sposobu przygotowania ofert pkt 2).
Zamawiający przewidział, obok ceny o znaczeniu 60%, kryterium „Termin
zaawansowania robót” o znaczeniu 40% (rozdział XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów
i sposobu oceny ofert”). Przewidział, że punkty za kryterium „Termin zaawansowania robót”
przyzna w następujący sposób: „Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których
mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. Za skrócenie terminu
zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 20 dni wykonawca
otrzyma 40 pkt.
” (rozdział XIII SIWZ pkt 4).
Opracowany przez zama
wiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał
możliwość zadeklarowania przez wykonawcę, poprzez wpisanie znaku „X”, skrócenia
terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV SIWZ pkt 2 o 10 albo 20 dni,
a jednocześnie przewidywał podanie przez wykonawcę dnia, do którego zostaną
zrealizowane roboty budowlane w 80%.
Przystępujący złożył ofertę – zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót
o 20 dni
– znak „X” wpisał obok „20 dni” oraz oświadczył, że wykonanie robót w 80%
zrealizuje do 28.11.2019 r.
Oferty złożyło także dwóch innych wykonawców (w tym odwołujący), deklarując
skrócenie terminu zaawansowania robót budowlanych o 20 dni i podając 08.11.2019 r. jako
dzień, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%.
Zgodnie ze sporządzoną przez zamawiającego „Informacją z otwarcia ofert” z dnia
9 września 2019 r. oferty złożyło 3 wykonawców, z których dwóch zadeklarowało skrócenie
terminu zaawansowania robót w 80% do 08.11.2019 r. z cenami ofertowymi: 5 857 507,38 zł
KIO 1970/19
(odwołujący) oraz 6 466 254,60 zł, trzeci z wykonawców – przystępujący zadeklarował
skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 28.11.2019 r. z ceną ofertową
4 415
158,42 zł.
W „Informacji z otwarcia ofert” zamawiający wskazał dodatkowo: „Wymagany termin
zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.”
Pismem z dnia 24 wrze
śnia 2019 r. zamawiający zawiadomił przystępującego
o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp –
w tym o poprawie oświadczenia z Formularza ofertowego na „Zaawansowanie wykonania
robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019 r.”
W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wobec zakreślenia w Formularzu ofertowym
w pkt 2 pozycji „20 dni” podana data „28.11.2019 r.” jest inną omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez zamawiającego w ofercie daty
„28.11.2019 r.” na datę właściwą, tj. 08.11.2019 r. uwzględniającą wolę wykonawcy
skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ”.
W podsumowaniu zamawiający wskazał wprost, że poprawy dokonał na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podał także, że „Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Wadium w przedmiotowym postępowaniu wynosiło
150
000,00 zł (rozdział VIII SIWZ Wymagania dotyczące wadium pkt 1).
Przystępujący nie złożył oświadczenia, iż nie zgadza się na poprawienie omyłki.
Pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając także, iż dokonał
poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego
Wykonawcy jest najkorzystnie
jszą.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Artykuł 87 ust. 2 ustawy Pzp brzmi:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków
KIO 1970/19
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
Brzmienie ww. artykułu nie pozostawia wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego
jest poprawienie w ofercie wykonawcy omyłek:
1) oczywistych pisarskich,
2) oczywistych rachunkowych,
3) innych, przy czym
– co kluczowe – chodzi o takie tylko inne omyłki, które polegają na
niezgodności oferty z SIWZ.
Zamawia
jący, zawiadamiając przystępującego o poprawieniu jego oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym oferta
przystępującego nie jest zgodna. Zamawiający nie wskazał takiego postanowienia SIWZ ani
w Odpowiedzi
na odwołanie, ani na rozprawie, Przystępujący na rozprawie przyznał, że
„brak w jego ofercie niezgodności z SIWZ” (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt 2 wymaganym terminem zaawansowania robót
w co najmniej 80%
był 28.11.2019 r., co zamawiający podkreślił, powielając wymóg
w „Informacji z otwarcia ofert”: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80%
do dnia 28.11.2019 r.
”
Bezsprzecznie odwołujący oświadczył w Formularzu ofertowym, że zrealizuje roboty
budowlane w 80% do 28.11.2019 r., co ewidentnie jest zgodne z ww. wymaganiem SIWZ.
W przypadku oferty p
rzystępującego nie wystąpiła zatem niezgodność oferty z SIWZ,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W przypadku oferty przystępującego wystąpiła niezgodność w samej ofercie,
polegająca na tym, że termin skrócenia wyrażony liczbą nie odpowiada terminowi skrócenia
wyrażonego datą kalendarzową (i odwrotnie).
Skoro jednak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
, o czym była mowa powyżej,
dopuszcza wyłącznie poprawienie omyłki (innej omyłki), polegającej na niezgodności oferty
z SIWZ, a niezgodność taka w przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła to czynność
poprawienia przez zamawiającego innej niezgodności (niezgodności w samej ofercie)
narusza wskazany przepis.
Treść uzasadnienia zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
że dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta
wskazanego Wy
konawcy jest najkorzystniejszą” oznacza, że niezgodna z przepisem art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprawa oświadczenia z Formularza ofertowego przystępującego
spowodowała wybór oferty przystępującego. Niedopuszczalność takiej poprawy
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oznacza w konsekwencji także
KIO 1970/19
niedopuszczalność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie dostrzec należy, że zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp), przy braku ku temu podstaw (braku podstaw do zmiany wskazanego
w Formularzu ofertowym terminu z 28.11.2019 r. na 08.11.2019 r.)
w oczywisty sposób
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ
zamawia
jący z naruszeniem wskazanego przepisu doprowadził do usunięcia niezgodności
w treści oferty przystępującego oraz wyboru oferty przystępującego.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że brak było podstaw do pouczenia
przystępującego przez zamawiającego (pismo z dnia 24 września 2019 r.), iż brak zgody na
poprawienie omyłki spowoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (skoro nie chodziło
o omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się potwierdziły,
w konsekwencji czego nakaz
ał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
unieważnienie czynności poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna
z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 %
stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert,
podczas gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną
ofertę, czym zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 7 ustawy Pzp
i sformułowania kolejnego zarzutu jako ewentualnego (o czym przesądza poprzedzenie
zarzutu wyrazem „ewentualnie”), skład orzekający Izby odstąpił od jego rozpoznania.
KIO 1970/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej
ramach uni
eważnienie czynności poprawy oferty wykonawcy A. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283
Boronów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
2.
kosztami postępowania obciąża Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17,
KIO 1970/19
21-
400 Łuków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Powiatu Łukowskiego, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków na
rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1970/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1970/19
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego
17, 21-
400 Łuków (dalej „zamawiający”) na „Przebudowę drogi powiatowej nr 1350L
Adamów-Gołów-Wola Okrzejska km 2+600 - 7+234,60” wykonawca Strabag Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów (dalej
„przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 91 ust. 1, poprzez uznanie, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P
zp deklarowanego w ofercie skrócenia
terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego,
2. art. 7,
tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez
umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już
po złożeniu i otwarciu ofert,
3. ewentualnie art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na
zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania
robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIII SIWZ kryterium oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu była cena stanowiąca 60% wagi oraz termin
zaawansowania robót, któremu zamawiający nadał 40% wagi, zgodnie zaś z pkt XIII. 4 SIWZ
punkty w kryterium „Termin zaawansowania robót” miały być przyznane wg. następującej
KIO 1970/19
reguły:
za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2
SIWZ o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt.
za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2
SIWZ o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt.
Uzupełnił, że w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, do którego odsyłał rozdział XIII pkt 4
SIWZ, termin którego skrócenie miało być punktowane w ramach przyjętych kryterium oceny
ofert został zapisany jako „Realizacja zamówienia będzie następowała przy zachowaniu
następujących terminów (...) 2) do dnia 28.11.2019r. zaawansowanie wykonania robót
budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80% ”.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający
poinformował, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta 1 złożona przez
przystępującego – w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający
wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania, na podstawie ort. 87 ust 2 kt 3 ustawy pzp
(...) dokonał poprawienia w ofercie P.U.H. DOMAX innych omyłek w wyniku czego oferta (...)
jest najkorzystniejsza. Przedmiotowa oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu ”.
Dodatkowo podał, że poprawienie omyłek, o którym mowa w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, polegało – jak wynika z pisma z 24 września 2019 r. – m.in. na
dokonaniu zmian w pkt 2 Formularza ofertowego w ten sposób, że zamawiający zdanie
„Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r.”
poprawił na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia
08.11.2019r
.” Stwierdził, że w tym samym piśmie zamawiający uzasadnił: „wobec
zakreślenia w formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „ 20 dni ” podana data 28.11.2019 jest
inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie
przez Zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019” na datę właściwą „08.11.2019”
uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty
granicznej podanej w SIWZ”.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 2 formularza oferty zadeklarował
skrócenie terminu zaawansowania robót o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni
oraz
oświadczył, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do dnia
28.11.2019 r.
Wskazał także, że pozostali dwaj wykonawcy zadeklarowali skrócenie terminu
wykonania o 20 dni oraz zapisali, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80%
zrealiz
ują do 08.11.2019r.
W ocenie o
dwołującego rozbieżność miedzy zdaniem pierwszym i drugim
formularza ofertowego, w treści pkt 2, polegająca na zamieszczeniu dwóch sprzecznych
KIO 1970/19
oświadczeń tj. „Deklarujemy skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa
w rozdz. IV
pkt 2 SIWZ o [xj 20 dni” oraz, że „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych
w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r.
” nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, a
w konsekwencji taka oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą.
Stanął na stanowisku, że tak złożone oświadczenie w formularzu oferty nie
pozwala stwierdzić, że przystępujący skutecznie zadeklarował wykonanie 80% robót
budowlanych w terminie krótszym niż do 28.11.2019 r. a tym samym, że wykonawca ten
może uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Termin zaawansowania robót”,
a jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą – gdyby bowiem wykonawca
faktycznie oferował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni to podany w formularzu
ofertowym skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych powinien wypadać
8 listopada 2019
r. nie zaś jak wpisano w formularzu ofertowym 28 listopada 2019 r.
Zdaniem odwołującego postanowienia formularza oferty w pkt 2 są jasne i spójne –
wykonawca,
który deklarował skrócenie terminu wykonania o określoną ilość dni (10 dni lub
20) powinien podać również datę, kiedy upływa skrócony termin wykonania 80% robót
budowlanych
– o tym, że postanowienia SIWZ i oferty były w tym zakresie jasne świadczy
analiza ofert pozostałych wykonawców, którzy wskazując o ile skracają termin wykonania
80% robót budowlanych jednocześnie podali do kiedy zrealizują to zobowiązanie.
Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca mógł zaoferować wykonanie 80% robot
budowlanych w terminie podstawowym (do 28.11.2019 r.), a
konsekwencją takiego działania
było uznanie oferty za zgodną z SIWZ lecz nie przyznanie dodatkowych punktów w kryterium
„Termin zaawansowania robót”.
Podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na poprawienie omyłek, które
powodują niezgodność oferty z SIWZ – wyraźnie mówi o tym treść art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
Pzp, natomiast w
pisanie w formularzy ofertowym w pkt 2, że wykonawca zaawansowanie
wykonania
robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019r. nie było w tym
postępowaniu sprzeczne z SIWZ, ponieważ oznaczało wykonanie 80% robót zgodnie
z SIWZ, w terminie podstawowym,
za który zamawiający nie przewidział dodatkowych
punktów.
Odwołujący podkreślił okoliczności w jakich doszło do złożenia oświadczenia
zamieszczonego w pkt 2 oferty
– przystępujący dokonał w przedmiotowym postępowaniu
istotnej modyfikacji treści złożonej oferty, tj. pismem z dnia 9 września 2019 r. kiedy to
upływał termin składania ofert poinformował, że „Wprowadza zmiany w ofercie której
otwarcie nastąpi 09.09.2019r. obejmujące: - formularz ofertowy (zmiana ceny ofertowej) -
kosztorys ofertowy”.
Odwołujący podał, że modyfikacja polegała na złożeniu nowego, zmienionego
KIO 1970/19
formularza oferty oraz zmodyfikowanych kosztorysów ofertowych. Dodał, że nowy formularz
oferty zamierał zmienione w stosunku do pierwotnego postanowienia pkt 1 formularza,
tj. cenę 4 415 158, 42 zł brutto zamiast 3 453 147,93 zł brutto (zmiana odpowiednio
dotyczyła też ceny netto i wysokości podatku VAT) oraz zmienione kosztorysy ofertowe.
Podkreślił, że zmianą nie została objęta zamieszczona na tej samej stronie
formularza oferty informacja o skróconym terminie wykonania 80% robót budowlanych.
Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwotnej jak i zmodyfikowanej ofercie
przystępujący zadeklarował, że zaawansowanie robót budowlanych w 80% zrealizuje do
28.11.2019 r.
W ocenie odwołującego fakt, że oświadczenie o tym, że 80 % robót
bu
dowlanych wykonanych zostanie w terminie podstawowym złożone zostało przez tego
wykonawcę dwukrotnie, tj. w ofercie pierwotnej i ofercie zmodyfikowanej podważa możliwość
uznania, że zapis ten stanowi omyłkę. Wskazał, że na gruncie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy
Pzp
podkreśla się, że omyłka nie może być wynikiem zamierzonego działania, a jedynie
rezultatem niezgodności miedzy tym co miało zostać zapisane a w rzeczywistości zostało
zapisane.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII
Ga 206/08:
„ (...) jest to niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez
przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone
opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu
myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką
pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również
taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy
(...) ”
Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt XII GA
429/09,:
„(...) artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś
przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie
niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te
zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Stwierdził, że fakt, że oświadczenie tej samej treści zostało powtórzone przez
przystępującego dwukrotnie wskazuje, że nie stanowiło ono omyłki, ponieważ skoro
w
ykonawca weryfikował treść złożonej oferty to zmianie powinno również ulec brzmienie
pkt. 2 formularza oferty, który już na pierwszy rzut oka jest wewnętrznie sprzeczny – o ile
przyjmiemy, że intencją wykonawcy było rzeczywiście skrócenie terminu zaawansowania
robót. Wskazał, że skoro błąd nie był widoczny dla wykonawcy, który złożył ofertę to tym
bardziej brak podstaw do uznania, że powinien być on w ten sposób traktowany przez
z
amawiającego.
KIO 1970/19
Zdaniem odwołującego również treść samej oferty nie pozwala zweryfikować, czy
prawdziwe jest stwierdzenie zawarte w pkt 2 formularza oferty o deklarowanym skróceniu
terminu zaawansowania o 20 dni.
Za n
iezrozumiałe uznał to, na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że wolą
przystępującego było zadeklarowanie wykonanie zamówienia w terminie innym niż
28.11.2019 r.
Podniósł, że sprzeczność w treści oferty może zostać usunięta w trybie właściwym
dla prostowania omyłek (czy to pisarskich, czy innych), o ile wiedzę o sposobie ich
sprostowania z
amawiający może zaczerpnąć z treści samej oferty, gdy tymczasem
w przedmiotowym postępowaniu żaden z pozostałych elementów oferty przystępującego nie
pozwala stwierdzić, że tylko przez omyłkę wykonawca ten nie podał skróconego terminu
zaawansowania robót, przeciwnie – cena niższa o ok. 1,5 min brutto od kolejnej oferty
wskazywałaby raczej, że wykonawca ten nie ujął w niej kosztów przyspieszenia w realizacji
robót (większej mobilizacji ludzi i sprzętu w terminie koniecznym do wcześniejszego
ukończenia robót), szczególnie, że za niedotrzymanie terminu przewidziana jest bardzo
wysoka kara umowna w wysokości 15% wartości umowy brutto.
Stwierdził, że żaden z pozostałych elementów oferty nie pozwala uznać, że
prawdziwe jest oświadczenie przystępującego zawarte w zdaniu pierwszym pkt. 2
Formularza ofertowego (o skróceniu terminu wykonania), nie zaś w zdaniu 2 (zamiarze
wykonania 80% stanu zawansowania robót do 28 listopada 2019r.) wobec czego brak jest
w ofercie informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu powziąć wiedzę jak rzekomą omyłkę
poprawić. Ocenił, że źródłem wiedzy o sposobie poprawienia omyłki jest jedno z dwóch
sprzecznych zdań, co jest absurdalne, ponieważ chodziło właśnie o rozstrzygniecie tej
sprzeczności.
W ocenie odwołującego interpretacja oświadczenia zawartego w pkt 2 złożonej
oferty powinna być dokonywana również przez pryzmat postanowień SIWZ, ponieważ oferta
złożona została w odpowiedzi na SIWZ – zgodnie z SIWZ – rozdział XIII pkt 4 dodatkowe
punkty miały być przyznane za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa
w rozdziale IV pkt 2 SIWZ. Rozdział IV pkt 2) SIWZ określał zaś termin zaawansowania datą,
tj. 28.11.2019 r., c
o oznacza, że dodatkowe punkty powinny być przyznane za skrócenie
terminu określonego datą nie zaś za zaznaczony czasokres skrócenia – jeżeli już, to
pierwszeństwo przy wykładni oświadczenia zawartego w ofercie powinna wiec mieć
wskazana data zakończenia robót nie zaś deklarowany czasokres skrócenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przyzwolenie na poprawienie rzekomej
omyłki w skróceniu terminu wykonania 80% powierzonych robót oznacza, że wykonawca po
otwarciu ofert miałby swobodę decydowania o tym, że czy wykonać zamówienie
w skróconym terminie (co generuje dodatkowe koszty i ryzyko odpowiedzialności z tytułu
KIO 1970/19
nienależytego wykonania umowy) czy w bezpieczniejszym terminie podstawowym, co
z
achwiałoby podstawową zasadą udzielania zamówień, tj. zasadą uczciwej konkurencji
w myśl której wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a oferta wariantowa (również
w zakresie terminu wykonania) jest dopuszczalna o ile przewiduje ją SIWZ.
Podsumował, że przystępujący nie zaoferował skutecznie skrócenia terminu
zaawansowania robót pozwalającego na ich ukończenie przed 28 listopada 2019 r., wobec
czego jego
oferta nie może stanowić oferty najkorzystniejszej, a zamawiający niezasadnie
dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej po wcześniejszym poprawieniu w niej
omyłki w deklarowanym terminie skrócenia terminu wykonania 80 % zaawansowania robót.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 9 października 2019 r. – dokumentów
wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo
zamawiającego z dnia 10 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
uznania, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu
zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
ustawy Pzp,
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez
umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już
KIO 1970/19
po złożeniu i otwarciu ofert, czym zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdzi
ałem IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” pkt 2 zamawiający
wymagał: „do dnia 28.11.2019 r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych
zamówieniem winno wynosić co najmniej 80%”.
Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na druku Formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (rozdział X Opis sposobu przygotowania ofert pkt 2).
Zamawiający przewidział, obok ceny o znaczeniu 60%, kryterium „Termin
zaawansowania robót” o znaczeniu 40% (rozdział XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów
i sposobu oceny ofert”). Przewidział, że punkty za kryterium „Termin zaawansowania robót”
przyzna w następujący sposób: „Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których
mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. Za skrócenie terminu
zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 20 dni wykonawca
otrzyma 40 pkt.
” (rozdział XIII SIWZ pkt 4).
Opracowany przez zama
wiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał
możliwość zadeklarowania przez wykonawcę, poprzez wpisanie znaku „X”, skrócenia
terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV SIWZ pkt 2 o 10 albo 20 dni,
a jednocześnie przewidywał podanie przez wykonawcę dnia, do którego zostaną
zrealizowane roboty budowlane w 80%.
Przystępujący złożył ofertę – zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót
o 20 dni
– znak „X” wpisał obok „20 dni” oraz oświadczył, że wykonanie robót w 80%
zrealizuje do 28.11.2019 r.
Oferty złożyło także dwóch innych wykonawców (w tym odwołujący), deklarując
skrócenie terminu zaawansowania robót budowlanych o 20 dni i podając 08.11.2019 r. jako
dzień, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%.
Zgodnie ze sporządzoną przez zamawiającego „Informacją z otwarcia ofert” z dnia
9 września 2019 r. oferty złożyło 3 wykonawców, z których dwóch zadeklarowało skrócenie
terminu zaawansowania robót w 80% do 08.11.2019 r. z cenami ofertowymi: 5 857 507,38 zł
KIO 1970/19
(odwołujący) oraz 6 466 254,60 zł, trzeci z wykonawców – przystępujący zadeklarował
skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 28.11.2019 r. z ceną ofertową
4 415
158,42 zł.
W „Informacji z otwarcia ofert” zamawiający wskazał dodatkowo: „Wymagany termin
zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.”
Pismem z dnia 24 wrze
śnia 2019 r. zamawiający zawiadomił przystępującego
o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp –
w tym o poprawie oświadczenia z Formularza ofertowego na „Zaawansowanie wykonania
robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019 r.”
W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wobec zakreślenia w Formularzu ofertowym
w pkt 2 pozycji „20 dni” podana data „28.11.2019 r.” jest inną omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez zamawiającego w ofercie daty
„28.11.2019 r.” na datę właściwą, tj. 08.11.2019 r. uwzględniającą wolę wykonawcy
skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ”.
W podsumowaniu zamawiający wskazał wprost, że poprawy dokonał na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podał także, że „Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Wadium w przedmiotowym postępowaniu wynosiło
150
000,00 zł (rozdział VIII SIWZ Wymagania dotyczące wadium pkt 1).
Przystępujący nie złożył oświadczenia, iż nie zgadza się na poprawienie omyłki.
Pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając także, iż dokonał
poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego
Wykonawcy jest najkorzystnie
jszą.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Artykuł 87 ust. 2 ustawy Pzp brzmi:
„Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków
KIO 1970/19
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”
Brzmienie ww. artykułu nie pozostawia wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego
jest poprawienie w ofercie wykonawcy omyłek:
1) oczywistych pisarskich,
2) oczywistych rachunkowych,
3) innych, przy czym
– co kluczowe – chodzi o takie tylko inne omyłki, które polegają na
niezgodności oferty z SIWZ.
Zamawia
jący, zawiadamiając przystępującego o poprawieniu jego oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym oferta
przystępującego nie jest zgodna. Zamawiający nie wskazał takiego postanowienia SIWZ ani
w Odpowiedzi
na odwołanie, ani na rozprawie, Przystępujący na rozprawie przyznał, że
„brak w jego ofercie niezgodności z SIWZ” (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy).
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt 2 wymaganym terminem zaawansowania robót
w co najmniej 80%
był 28.11.2019 r., co zamawiający podkreślił, powielając wymóg
w „Informacji z otwarcia ofert”: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80%
do dnia 28.11.2019 r.
”
Bezsprzecznie odwołujący oświadczył w Formularzu ofertowym, że zrealizuje roboty
budowlane w 80% do 28.11.2019 r., co ewidentnie jest zgodne z ww. wymaganiem SIWZ.
W przypadku oferty p
rzystępującego nie wystąpiła zatem niezgodność oferty z SIWZ,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
W przypadku oferty przystępującego wystąpiła niezgodność w samej ofercie,
polegająca na tym, że termin skrócenia wyrażony liczbą nie odpowiada terminowi skrócenia
wyrażonego datą kalendarzową (i odwrotnie).
Skoro jednak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
, o czym była mowa powyżej,
dopuszcza wyłącznie poprawienie omyłki (innej omyłki), polegającej na niezgodności oferty
z SIWZ, a niezgodność taka w przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła to czynność
poprawienia przez zamawiającego innej niezgodności (niezgodności w samej ofercie)
narusza wskazany przepis.
Treść uzasadnienia zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
że dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta
wskazanego Wy
konawcy jest najkorzystniejszą” oznacza, że niezgodna z przepisem art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprawa oświadczenia z Formularza ofertowego przystępującego
spowodowała wybór oferty przystępującego. Niedopuszczalność takiej poprawy
z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oznacza w konsekwencji także
KIO 1970/19
niedopuszczalność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie dostrzec należy, że zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp), przy braku ku temu podstaw (braku podstaw do zmiany wskazanego
w Formularzu ofertowym terminu z 28.11.2019 r. na 08.11.2019 r.)
w oczywisty sposób
narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ
zamawia
jący z naruszeniem wskazanego przepisu doprowadził do usunięcia niezgodności
w treści oferty przystępującego oraz wyboru oferty przystępującego.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że brak było podstaw do pouczenia
przystępującego przez zamawiającego (pismo z dnia 24 września 2019 r.), iż brak zgody na
poprawienie omyłki spowoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (skoro nie chodziło
o omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się potwierdziły,
w konsekwencji czego nakaz
ał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
unieważnienie czynności poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna
z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 %
stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert,
podczas gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną
ofertę, czym zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 7 ustawy Pzp
i sformułowania kolejnego zarzutu jako ewentualnego (o czym przesądza poprzedzenie
zarzutu wyrazem „ewentualnie”), skład orzekający Izby odstąpił od jego rozpoznania.
KIO 1970/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
