rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1966/19
KIO 1966/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez
wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej Ruda
Różaniecka,
przy udziale wykonawcy Poladex L. Z., M. Z.
Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
15 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez
wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej Ruda
Różaniecka,
przy udziale wykonawcy Poladex L. Z., M. Z.
Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części III zamówienia: (i)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Poladex
L. Z., M. Z.
Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dom Pomocy Społecznej Ruda
Różaniecka i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej Ruda Różaniecka na
rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt: KIO 1966/19
UZASADNIENIE
W dniu 2 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołane
wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie (dalej „Odwołujący”)
od czynności Zamawiającego polegających na:
i)
braku odrzucenia oferty Poladex L. Z., M. Z. SP.J. z
siedzibą 37-600 Lubaczów, ul.
Fryderyk
a Szopena 53 F (dalej „Przystępujący”), mimo, że zawierała on błąd w
obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki podatku VAT w pozycji 61 - cząber 7g
formularza ofe
rtowego w części 3 postępowania;
ii)
wybraniu oferty
Przystępującego w części 3 mimo, że jego oferta winna zostać
odrzucona;
iii)
braku wyboru
oferty Odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą
spośród nie odrzuconych w zakresie części 3
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
ofert;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
Przystępującego mimo,
że zawierała błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta
Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w zakresie części 3 zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawia
jącemu: (i) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Przystępującego; (iii) wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu, w zakresie części 3 zamówienia; (iv) obciążenia kosztami
postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił w dniu
11 września 2019 r. postępowanie pod nazwą „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem
na
części dla DPS Ruda Różaniecka”, w którym Odwołujący złożył ofertę zgodną z treścią
SIWZ
na wszystkie części zamówienia. W dniu 2 października 2019 r. za pośrednictwem
poczty elektronicznej, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do podpisania
umowy z którego to dokumentu wynikało, iż Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego w
zakresie zadania 2.
Odwołujący wskazał, że po analizie dokumentów dotyczących części 3 postępowania, a także
postanowień SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, zauważył błąd w stawce podatku Vat w
pozycji 61 Cząber 7g w ofercie Przystępującego. Z wyjaśnień jakie przedstawił zaś ten
w
ykonawca wynika, że nie przyporządkował on przyprawy cząber do żadnej z grup PKWiU
podobnie jak producent przyprawy,
co jest niezgodne z obwiązującymi w tym zakresie
przepisami.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z obowiązującą w Polsce Ustawą z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług właściwą stawkę vat na dany produkt określamy na podstawie
art. 41, a w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r. na podstawie art.
146a (okres przejściowy, przy czym 22 listopada Sejm uchwalił nowelizację ustawy o VAT,
zgodnie z którą obecnie obowiązujące stawki VAT, tj. 23 proc. i 8 proc., będą obowiązywać
także w 2019 roku i ew. w kolejnych latach, w ustawie o VAT znajdzie się zasada przewidująca,
że obniżenie stawek VAT będzie możliwe, gdy zostaną spełnione określone parametry długu
publicznego).
W załącznikach do wyżej wspomnianej ustawy, stawkę obniżoną np. 5%, 8%
stosujemy do
produktów lub usług mieszczących się pod określonym symbolem PKWiU 2008.
Wymóg stosowania od 1 stycznia 2011 r. do celów opodatkowania podatkiem od towarów i
usług, a także w rachunkowości, urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych
administracji publicznej Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) z 2008 roku wynika
wprost z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (DZ. U. Nr 207, poz.
1293, z późniejszymi zmianami).
Odwołujący dalej wskazał, że podatnik (a takim z pewnością jest każdy przedsiębiorca), ma
obowiązek prawidłowo ustalić właściwą stawkę vat na dany produkt (usługę), zgodnie z
obowiązującym prawem (tj. zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług). Według
Odwołującego, cząber mielony winien zostać zaliczony kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa
suszone, włączając grzyby”, co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8%, zgodnie z art. 146a
pkt 2 ustawy o VAT (poz.
26 zał. nr 3 do ustawy), na powyższe dowodem jest zaliczenie do tej
grupy PKWiU
cząbru przez Urząd Statystyczny w Łodzi, i stosowanie tej stawki przez
wszystkich powsz
echnie znanych producentów przypraw, takich marek jak: Kamis, Prymat,
Kotani, Carum, Ziołopex, Cykoria.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego oraz
Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści: (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 20
września 2019 r. skierowane do Odwołującego oraz Przystępującego oraz odpowiedzi
wykonawców na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz udzielonych wyjaśnień; (iv)
interpretację indywidualną Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kaliszu z dnia 5 maja 2006 r.
PP/443-44/06/V13 oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r.
IPPP1/4512-265/15-
2/KC, faktur VAT, oświadczenie z dnia 1 października 2019 r. „CARUM”
Sp. j
. na okoliczność wykazania, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%;
(
v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający ogłosił w dniu 11
września 2019 r. postępowanie „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem na części dla
DPS Ruda Różaniecka”. Postępowanie zostało podzielone na cztery części: (i) część I -
Konse
rwy i przetwory z mięsa i ryb; (ii) część II - Produkty przemiału ziarna; (iii) część III
Artykuły spożywcze; (iv) część IV - Artkuły mleczarskie.
Izba ustaliła, że w dniu 19 września 2019 r. dokonano otwarcia ofert. Do III części zamówienia
(będącej przedmiotem odwołania) — Artykuły spożywcze złożono dwie oferty: Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie 21-002 Jastków z oferowana ceną 233
693,56
zł oraz druga oferta złożona przez POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna 37-600
Lubaczów, ul. Szopena 53 F z oferowaną ceną 198 939,25 zł.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące stawek
podatku od towar
ów i usług VAT. Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający pismem z dnia 20 września 2019 r. wezwał oferenta POLADEX L. Z., M. Z.
Spółka jawna oraz Odwołującego do wyjaśnienia stawki podatku VAT w pozycjach: 61 —
cząber 7g, 172 — ciastka kruche na wagę, 174 — wafle domowe krojone w kostkę 500 g.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 września 2019 r. POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna
odpowiedział, że cyt.: „Pozycja 61. — Cząber 7g — nie został sklasyfikowany przez
p
roducenta firmę HOF-POL do żadnej grupy produktów w PKWiU i obowiązkiem jest
zastosowan
ie podstawowej stawki VAT 23%. Dodatkowo wykonawca przekazał pismo od
producenta o stosowaniu przez nich stawki VAT 23%.
Izba ustaliła, że Odwołujący również złożył odpowiedź na wezwanie pismem z dnia 22
września 2019 r. W piśmie wskazał, cyt.: „poz. 61 cząber 7g. kod PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa
suszone, włączając grzyby”. Właściwa stawka VAT to 8 % zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o
VAT (poz. 26 zał. nr 3 do ustawy)". Ponadto Odwołujący wskazał, że zaliczenie określonego
produktu do właściwego grupowania PKWiU należy do obowiązków producenta tego produktu.
Wynika to z faktu, że to właśnie producent posiada wszystkie informacje niezbędne do
właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje
niezbędne do właściwego dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania,
konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.
Izba ustaliła, że w dniu 27 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert. W części III
zamówienia — Artykuły spożywcze wybrano ofertę POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna, która
uzyskała łącznie 100 punktów. Odwołujący uzyskał 85,13 punktu. Nie odrzucono żadnej oferty
i nie wykluczono żadnego wykonawcy.
Ponadto Izba ustalił, że Zamawiający w SIWZ nie zawarł informacji co do stawki VAT jaką
wykonawcy mają uwzględnić przy obliczeniu ceny za realizację zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdzały się, co w konsekwencji
skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Istota sporu pomiędzy stronami
sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając
wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek
weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach
spoczywa na z
amawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się
do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez
wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego
wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi
wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby
do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei
stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego
znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych
i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku
braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na
ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem
w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę
elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi
słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym
elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez
względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, to wskazać należy, że
Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT na sprzedaż cząbru jako
jednego z
elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś
Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś nie określił w SIWZ stawki VAT jaką
wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na etapie badania i oceny ofert
Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z
obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. I o ile za prawidłowe uznać należy wezwanie
skierowana przez
Zamawiającego do Odwołującego jak i Przystępującego o złożenie
wyjaśnień co do wysokości stawki VAT m.in. w zakresie opodatkowania sprzedaży cząbru, to
jednak wnioski jakie Zamawiający wywiódł na podstawie złożonych wyjaśnień są, w ocenie
Izby, błędne.
Po pierwsze, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa
VAT
”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne
świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach
wyda
nych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych
klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze
wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r. na potrzeby
podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.). Zgodnie z
przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676 ze zm.) do
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się
Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Należy przy
tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać rozporządzenie Rady Ministrów z
4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wy
robów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz.
1676 ze zm.; PKWiU 2015). Jednak zgodnie z
§ 3 pkt 1 tego rozporządzenia dla celów
opodatkowania podatkiem VAT do 31.12.2019 r. stosuje się PKWiU 2008.
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Tym samym, aby
zastosować prawidłową stawkę VAT,
należy w pierwszej kolejności zakwalifikować dany towar lub usługę do właściwego
grupowania PKWiU. Obowiązek ten najczęściej spoczywa na producentach towarów.
Posiadają wszystkie niezbędne informacje do zaliczenia danego towaru do odpowiedniego
grupowania, takie jak: rodzaj użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i
przeznaczenia wyrobu itp.
Niemniej jednak to do obowiązków podatnika należy
przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika
m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do
wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług).
Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa.
Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na
nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Tym samym klasyfikacja, jaką
posługuje się producent, nie daje całkowitej gwarancji jej poprawności. Jeżeli dokona jej
nieprawidłowo, błąd ten jest powielany w kolejnych fazach obrotu. Niezależnie więc od tego,
czy dostawca zastosował przy sprzedaży właściwą klasyfikację, czy też nie, wykonawca -
Przystępujący powinien ustalić, na jakiej podstawie jest ona stosowana, gdyż w przeciwnym
razie poniesie skutki błędnego opodatkowania własnej sprzedaży. W tym celu powinien się
zwrócić do dostawcy o podanie źródła zastosowanej klasyfikacji (np. opinię urzędu
statystycznego). Jeżeli nie będzie to możliwe, wykonawca może sama wystąpić do organu
statystycznego o wydanie opinii w tej sprawie i zastosować się do niej przy sprzedaży.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący dlaczego
zastosował stawkę podatkową 23% do sprzedaży cząbru, nie zaś stawkę 8%. Za
wystarczający dowód nie sposób uznać wyjaśnień firmy Hof – Pol. Z ich treści wynika
wyłącznie, iż firma ta sprzedaje Przystępującemu cząber ze stawką VAT 23%. Z treści pisma
nie wynika w żaden sposób dlaczego taka stawka VAT została przyjęta. W złożonych zaś
przez Przystępującego wyjaśnieniach z dnia 23 września 2019 r. wykonawca wskazał
wyłącznie, że cząber nie został sklasyfikowany przez firmę HOF – Pol do żadnej grupy
produktów w PKWiU, a w konsekwencji obowiązkiem jest zastosowanie stawki VAT 23%.
Przystępujący nie wskazał ani nie wyjaśnił w żaden sposób czy ustalił samodzielnie stawkę
VAT, czy dokonał jakiejkolwiek weryfikacji poprawności kwalifikacji przyjętej przez firmę HOF
– Pol. Rola wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym nie ogranicza się do
wskazania stawki VA
T określonej przez inny podmiot. To wykonawca składa ofertę i to
wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej treść, w tym za sposób obliczenia ceny i przyjęte
stawki VAT. Ani ustawa Pzp ani ustawa VAT nie wprowadza
obowiązku stosowania stawek
VAT ustalonych przez producenta, a tym bardziej nie zwalnia wykonawcy od samodzielnego
określenia stawki VAT przy wykonaniu zamówienia na rzecz zamawiającego. Nie ma też w
przywołanych aktach prawnych zasady wspólnej czy solidarnej odpowiedzialności wykonawcy
i producenta za określenie prawidłowej stawki VAT. Tym samym za niewystarczające, w
ocenie Izby,
uznać należy stanowisko Przystępującego co do poprawności przyjętej stawki
VAT w zakresie sprzedaży cząbru na rzecz Zamawiającego.
Wskazać dalej należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała za prawidłowe
stanowisko Odwołującego, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%. Izba
wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy, z których wynika,
że cząber klasyfikowany do kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa suszone, włączając grzyby”,
co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8% zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (poz. 26
zał. nr 3 do ustawy). Ani Zamawiający ani Przystępujący nie złożyli żadnego dowodu
przeciwnego.
W konsekwencji, uznać więc należało, że w ofercie Przystępujący wskazał
niewłaściwą stawkę podatku VAT w zakresie sprzedaży cząbru. Błąd wykonawcy co do stawki
VAT skutkować winien zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować
stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś
obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w
przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą
stawek VAT. Obow
iązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy
usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z
obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Klasyfikacja dokonana przez firmę Hof-Pol i
powtórzona przez Przystępującego w treści oferty jest, w ocenie Izby, nieprawidłowa.
Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w omawianym stanie
f
aktycznym Przystępujący zastosował stawkę VAT 23%, co tym samym powoduje, iż nie
można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. W cenie bowiem oferty Przystępującego mieści się
bowiem podstawowa stawka podatkowa i jest ona nadal ofertą najkorzystniejszą. Podkreślić
należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko
jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia
. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy
wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe, istotne dla dokonania
oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa
każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest przesłanek do przyjęcia za
prawidłowe stanowiska Zamawiającego, iż zastosowanie stawki VAT 23% pomimo, iż winna
być zastosowana stawka VAT 8%, nie może być postrzegane jako błąd w obliczeniu ceny,
gdyż oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą nawet z uwzględnieniem wyższej
stawki podatkowej . Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania
błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. Taki błąd został zidentyfikowany i skutkować
winien odrzuceniem oferty Przystępującego, niezależenie od jego skali czy matematycznego
wymiaru.
Co do stanowiska Zamawiającego o braku obowiązku „poszukiwania stawki preferencyjnej”,
to
zgodzić się należy, że zainteresowany podmiot może się zwrócić się z wnioskiem do Urzędu
Statystycznego o pomoc w zakwalifik
owaniu określonych produktów, towarów czy usług
według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Sam jednak Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że płatnik sam dokonuje klasyfikacji, a tylko w przypadku trudności może
zwrócić się do odpowiednich organów o pomoc. Tym samym, o ile podatnik nie ma obowiązku
poszukiwania stawki preferencyjnej VAT poprzez wnioskowanie od Urzędu Statystycznego o
dokonanie kwalifikacji, o tyle ma on obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT, Przystępujący
zaś taką stawkę VAT błędnie ustalił.
Ponadto stwierdzenie Zamawiającego, iż posługiwanie się niższą niż wynikającą z przepisów
prawa stawką VAT godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zmniejsza wpływy
do budżety uznać należy co do zasady za prawidłowe, jednakże jest ono błędnie
interpretowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy. Ratio ustawy Pzp
to wybór oferty, która jest zgodna z przepisami prawa. Ustawodawca przewidział odrzucenie
oferty wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Nawet jeżeli taka
sytuacja skutkuje zmniejszeniem wpływów podatkowych do budżetu państwa, nie może to
stanowić usprawiedliwienia dla wyboru oferty, w której wykonawca uwzględnił błędną stawkę
VAT.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części III zamówienia: (i)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Poladex
L. Z., M. Z.
Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dom Pomocy Społecznej Ruda
Różaniecka i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej Ruda Różaniecka na
rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt: KIO 1966/19
UZASADNIENIE
W dniu 2 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołane
wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o
. z siedzibą w Panieńszczyźnie (dalej „Odwołujący”)
od czynności Zamawiającego polegających na:
i)
braku odrzucenia oferty Poladex L. Z., M. Z. SP.J. z
siedzibą 37-600 Lubaczów, ul.
Fryderyk
a Szopena 53 F (dalej „Przystępujący”), mimo, że zawierała on błąd w
obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki podatku VAT w pozycji 61 - cząber 7g
formularza ofe
rtowego w części 3 postępowania;
ii)
wybraniu oferty
Przystępującego w części 3 mimo, że jego oferta winna zostać
odrzucona;
iii)
braku wyboru
oferty Odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą
spośród nie odrzuconych w zakresie części 3
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny
ofert;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
Przystępującego mimo,
że zawierała błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta
Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu w zakresie części 3 zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawia
jącemu: (i) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Przystępującego; (iii) wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu, w zakresie części 3 zamówienia; (iv) obciążenia kosztami
postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty
stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił w dniu
11 września 2019 r. postępowanie pod nazwą „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem
na
części dla DPS Ruda Różaniecka”, w którym Odwołujący złożył ofertę zgodną z treścią
SIWZ
na wszystkie części zamówienia. W dniu 2 października 2019 r. za pośrednictwem
poczty elektronicznej, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do podpisania
umowy z którego to dokumentu wynikało, iż Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego w
zakresie zadania 2.
Odwołujący wskazał, że po analizie dokumentów dotyczących części 3 postępowania, a także
postanowień SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, zauważył błąd w stawce podatku Vat w
pozycji 61 Cząber 7g w ofercie Przystępującego. Z wyjaśnień jakie przedstawił zaś ten
w
ykonawca wynika, że nie przyporządkował on przyprawy cząber do żadnej z grup PKWiU
podobnie jak producent przyprawy,
co jest niezgodne z obwiązującymi w tym zakresie
przepisami.
Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z obowiązującą w Polsce Ustawą z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług właściwą stawkę vat na dany produkt określamy na podstawie
art. 41, a w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r. na podstawie art.
146a (okres przejściowy, przy czym 22 listopada Sejm uchwalił nowelizację ustawy o VAT,
zgodnie z którą obecnie obowiązujące stawki VAT, tj. 23 proc. i 8 proc., będą obowiązywać
także w 2019 roku i ew. w kolejnych latach, w ustawie o VAT znajdzie się zasada przewidująca,
że obniżenie stawek VAT będzie możliwe, gdy zostaną spełnione określone parametry długu
publicznego).
W załącznikach do wyżej wspomnianej ustawy, stawkę obniżoną np. 5%, 8%
stosujemy do
produktów lub usług mieszczących się pod określonym symbolem PKWiU 2008.
Wymóg stosowania od 1 stycznia 2011 r. do celów opodatkowania podatkiem od towarów i
usług, a także w rachunkowości, urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych
administracji publicznej Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) z 2008 roku wynika
wprost z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (DZ. U. Nr 207, poz.
1293, z późniejszymi zmianami).
Odwołujący dalej wskazał, że podatnik (a takim z pewnością jest każdy przedsiębiorca), ma
obowiązek prawidłowo ustalić właściwą stawkę vat na dany produkt (usługę), zgodnie z
obowiązującym prawem (tj. zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług). Według
Odwołującego, cząber mielony winien zostać zaliczony kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa
suszone, włączając grzyby”, co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8%, zgodnie z art. 146a
pkt 2 ustawy o VAT (poz.
26 zał. nr 3 do ustawy), na powyższe dowodem jest zaliczenie do tej
grupy PKWiU
cząbru przez Urząd Statystyczny w Łodzi, i stosowanie tej stawki przez
wszystkich powsz
echnie znanych producentów przypraw, takich marek jak: Kamis, Prymat,
Kotani, Carum, Ziołopex, Cykoria.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego oraz
Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści: (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 20
września 2019 r. skierowane do Odwołującego oraz Przystępującego oraz odpowiedzi
wykonawców na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz udzielonych wyjaśnień; (iv)
interpretację indywidualną Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kaliszu z dnia 5 maja 2006 r.
PP/443-44/06/V13 oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r.
IPPP1/4512-265/15-
2/KC, faktur VAT, oświadczenie z dnia 1 października 2019 r. „CARUM”
Sp. j
. na okoliczność wykazania, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%;
(
v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający ogłosił w dniu 11
września 2019 r. postępowanie „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem na części dla
DPS Ruda Różaniecka”. Postępowanie zostało podzielone na cztery części: (i) część I -
Konse
rwy i przetwory z mięsa i ryb; (ii) część II - Produkty przemiału ziarna; (iii) część III
Artykuły spożywcze; (iv) część IV - Artkuły mleczarskie.
Izba ustaliła, że w dniu 19 września 2019 r. dokonano otwarcia ofert. Do III części zamówienia
(będącej przedmiotem odwołania) — Artykuły spożywcze złożono dwie oferty: Almax-
Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie 21-002 Jastków z oferowana ceną 233
693,56
zł oraz druga oferta złożona przez POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna 37-600
Lubaczów, ul. Szopena 53 F z oferowaną ceną 198 939,25 zł.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące stawek
podatku od towar
ów i usług VAT. Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający pismem z dnia 20 września 2019 r. wezwał oferenta POLADEX L. Z., M. Z.
Spółka jawna oraz Odwołującego do wyjaśnienia stawki podatku VAT w pozycjach: 61 —
cząber 7g, 172 — ciastka kruche na wagę, 174 — wafle domowe krojone w kostkę 500 g.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 września 2019 r. POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna
odpowiedział, że cyt.: „Pozycja 61. — Cząber 7g — nie został sklasyfikowany przez
p
roducenta firmę HOF-POL do żadnej grupy produktów w PKWiU i obowiązkiem jest
zastosowan
ie podstawowej stawki VAT 23%. Dodatkowo wykonawca przekazał pismo od
producenta o stosowaniu przez nich stawki VAT 23%.
Izba ustaliła, że Odwołujący również złożył odpowiedź na wezwanie pismem z dnia 22
września 2019 r. W piśmie wskazał, cyt.: „poz. 61 cząber 7g. kod PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa
suszone, włączając grzyby”. Właściwa stawka VAT to 8 % zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o
VAT (poz. 26 zał. nr 3 do ustawy)". Ponadto Odwołujący wskazał, że zaliczenie określonego
produktu do właściwego grupowania PKWiU należy do obowiązków producenta tego produktu.
Wynika to z faktu, że to właśnie producent posiada wszystkie informacje niezbędne do
właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje
niezbędne do właściwego dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania,
konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi.
Izba ustaliła, że w dniu 27 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert. W części III
zamówienia — Artykuły spożywcze wybrano ofertę POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna, która
uzyskała łącznie 100 punktów. Odwołujący uzyskał 85,13 punktu. Nie odrzucono żadnej oferty
i nie wykluczono żadnego wykonawcy.
Ponadto Izba ustalił, że Zamawiający w SIWZ nie zawarł informacji co do stawki VAT jaką
wykonawcy mają uwzględnić przy obliczeniu ceny za realizację zamówienia.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący
jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu
zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdzały się, co w konsekwencji
skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Istota sporu pomiędzy stronami
sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu
ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając
wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek
weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach
spoczywa na z
amawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się
do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez
wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w
efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego
wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi
wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby
do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei
stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego
znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych
i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku
braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na
ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej
stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem
w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę
elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi
słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym
elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez
względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia.
Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, to wskazać należy, że
Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT na sprzedaż cząbru jako
jednego z
elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś
Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś nie określił w SIWZ stawki VAT jaką
wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na etapie badania i oceny ofert
Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z
obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. I o ile za prawidłowe uznać należy wezwanie
skierowana przez
Zamawiającego do Odwołującego jak i Przystępującego o złożenie
wyjaśnień co do wysokości stawki VAT m.in. w zakresie opodatkowania sprzedaży cząbru, to
jednak wnioski jakie Zamawiający wywiódł na podstawie złożonych wyjaśnień są, w ocenie
Izby, błędne.
Po pierwsze, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa
VAT
”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne
świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach
wyda
nych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych
klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze
wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r. na potrzeby
podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.). Zgodnie z
przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676 ze zm.) do
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się
Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia
29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Należy przy
tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać rozporządzenie Rady Ministrów z
4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wy
robów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. poz.
1676 ze zm.; PKWiU 2015). Jednak zgodnie z
§ 3 pkt 1 tego rozporządzenia dla celów
opodatkowania podatkiem VAT do 31.12.2019 r. stosuje się PKWiU 2008.
Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co
wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na
podstawie odpowiednich klasyfikacji. Tym samym, aby
zastosować prawidłową stawkę VAT,
należy w pierwszej kolejności zakwalifikować dany towar lub usługę do właściwego
grupowania PKWiU. Obowiązek ten najczęściej spoczywa na producentach towarów.
Posiadają wszystkie niezbędne informacje do zaliczenia danego towaru do odpowiedniego
grupowania, takie jak: rodzaj użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i
przeznaczenia wyrobu itp.
Niemniej jednak to do obowiązków podatnika należy
przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika
m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do
wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług).
Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa.
Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na
nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Tym samym klasyfikacja, jaką
posługuje się producent, nie daje całkowitej gwarancji jej poprawności. Jeżeli dokona jej
nieprawidłowo, błąd ten jest powielany w kolejnych fazach obrotu. Niezależnie więc od tego,
czy dostawca zastosował przy sprzedaży właściwą klasyfikację, czy też nie, wykonawca -
Przystępujący powinien ustalić, na jakiej podstawie jest ona stosowana, gdyż w przeciwnym
razie poniesie skutki błędnego opodatkowania własnej sprzedaży. W tym celu powinien się
zwrócić do dostawcy o podanie źródła zastosowanej klasyfikacji (np. opinię urzędu
statystycznego). Jeżeli nie będzie to możliwe, wykonawca może sama wystąpić do organu
statystycznego o wydanie opinii w tej sprawie i zastosować się do niej przy sprzedaży.
W przedmiotowej sprawie Przystępujący nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący dlaczego
zastosował stawkę podatkową 23% do sprzedaży cząbru, nie zaś stawkę 8%. Za
wystarczający dowód nie sposób uznać wyjaśnień firmy Hof – Pol. Z ich treści wynika
wyłącznie, iż firma ta sprzedaje Przystępującemu cząber ze stawką VAT 23%. Z treści pisma
nie wynika w żaden sposób dlaczego taka stawka VAT została przyjęta. W złożonych zaś
przez Przystępującego wyjaśnieniach z dnia 23 września 2019 r. wykonawca wskazał
wyłącznie, że cząber nie został sklasyfikowany przez firmę HOF – Pol do żadnej grupy
produktów w PKWiU, a w konsekwencji obowiązkiem jest zastosowanie stawki VAT 23%.
Przystępujący nie wskazał ani nie wyjaśnił w żaden sposób czy ustalił samodzielnie stawkę
VAT, czy dokonał jakiejkolwiek weryfikacji poprawności kwalifikacji przyjętej przez firmę HOF
– Pol. Rola wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym nie ogranicza się do
wskazania stawki VA
T określonej przez inny podmiot. To wykonawca składa ofertę i to
wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej treść, w tym za sposób obliczenia ceny i przyjęte
stawki VAT. Ani ustawa Pzp ani ustawa VAT nie wprowadza
obowiązku stosowania stawek
VAT ustalonych przez producenta, a tym bardziej nie zwalnia wykonawcy od samodzielnego
określenia stawki VAT przy wykonaniu zamówienia na rzecz zamawiającego. Nie ma też w
przywołanych aktach prawnych zasady wspólnej czy solidarnej odpowiedzialności wykonawcy
i producenta za określenie prawidłowej stawki VAT. Tym samym za niewystarczające, w
ocenie Izby,
uznać należy stanowisko Przystępującego co do poprawności przyjętej stawki
VAT w zakresie sprzedaży cząbru na rzecz Zamawiającego.
Wskazać dalej należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała za prawidłowe
stanowisko Odwołującego, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%. Izba
wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy, z których wynika,
że cząber klasyfikowany do kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa suszone, włączając grzyby”,
co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8% zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (poz. 26
zał. nr 3 do ustawy). Ani Zamawiający ani Przystępujący nie złożyli żadnego dowodu
przeciwnego.
W konsekwencji, uznać więc należało, że w ofercie Przystępujący wskazał
niewłaściwą stawkę podatku VAT w zakresie sprzedaży cząbru. Błąd wykonawcy co do stawki
VAT skutkować winien zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować
stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś
obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w
przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą
stawek VAT. Obow
iązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy
usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z
obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Klasyfikacja dokonana przez firmę Hof-Pol i
powtórzona przez Przystępującego w treści oferty jest, w ocenie Izby, nieprawidłowa.
Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w omawianym stanie
f
aktycznym Przystępujący zastosował stawkę VAT 23%, co tym samym powoduje, iż nie
można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. W cenie bowiem oferty Przystępującego mieści się
bowiem podstawowa stawka podatkowa i jest ona nadal ofertą najkorzystniejszą. Podkreślić
należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko
jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego
uchybienia
. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy
wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe, istotne dla dokonania
oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa
każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest przesłanek do przyjęcia za
prawidłowe stanowiska Zamawiającego, iż zastosowanie stawki VAT 23% pomimo, iż winna
być zastosowana stawka VAT 8%, nie może być postrzegane jako błąd w obliczeniu ceny,
gdyż oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą nawet z uwzględnieniem wyższej
stawki podatkowej . Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania
błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. Taki błąd został zidentyfikowany i skutkować
winien odrzuceniem oferty Przystępującego, niezależenie od jego skali czy matematycznego
wymiaru.
Co do stanowiska Zamawiającego o braku obowiązku „poszukiwania stawki preferencyjnej”,
to
zgodzić się należy, że zainteresowany podmiot może się zwrócić się z wnioskiem do Urzędu
Statystycznego o pomoc w zakwalifik
owaniu określonych produktów, towarów czy usług
według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Sam jednak Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wskazał, że płatnik sam dokonuje klasyfikacji, a tylko w przypadku trudności może
zwrócić się do odpowiednich organów o pomoc. Tym samym, o ile podatnik nie ma obowiązku
poszukiwania stawki preferencyjnej VAT poprzez wnioskowanie od Urzędu Statystycznego o
dokonanie kwalifikacji, o tyle ma on obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT, Przystępujący
zaś taką stawkę VAT błędnie ustalił.
Ponadto stwierdzenie Zamawiającego, iż posługiwanie się niższą niż wynikającą z przepisów
prawa stawką VAT godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zmniejsza wpływy
do budżety uznać należy co do zasady za prawidłowe, jednakże jest ono błędnie
interpretowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy. Ratio ustawy Pzp
to wybór oferty, która jest zgodna z przepisami prawa. Ustawodawca przewidział odrzucenie
oferty wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Nawet jeżeli taka
sytuacja skutkuje zmniejszeniem wpływów podatkowych do budżetu państwa, nie może to
stanowić usprawiedliwienia dla wyboru oferty, w której wykonawca uwzględnił błędną stawkę
VAT.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1948/19 z dnia 2019-10-22
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
