rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1885/19
KIO 1885/19
głowski Piotr
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-
33, 78-
100 Kołobrzeg,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-
33, 78-
100 Kołobrzeg,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie postanowienia
zawartego w rozdz. XII
rozdział
XII. 1.2)1) SIWZ:
„1) Jadłospis dekadowy (10
przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni) -
(dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów; - Ocena wg zasad
prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia; - Ocena wg
wymogów umowy; - Ocena teoretyczna.”, poprzez opisanie kryterium
jakościowego oceny ofert (w tym poszczególnych subkryteriów) oraz
sposobu oceny w ramach tego kryterium (w tym poszcz
ególnych
sub
kryteriów) w sposób jednoznaczny i zrozumiały, mierzalny i
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców,
tj. z zachowaniem zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości postępowania,
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego: Regionalny Szpital
w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawi
ającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego
31-33,
78-
100 Kołobrzeg na rzecz wykonawcy: CATERMED S.A.,
ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1885/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w
Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w
przedmiocie: „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2019
roku pod numerem 431071 -2019-PL.
Wykonawca CATERMED S.A.
z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności
określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert -
kryterium jakości - z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g
Pzp i 138h Pzp,
poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania
punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny,
niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to
nieweryfikowalny,
uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie
rozdziału XII pkt 1.2.1 SIWZ, poprzez zastąpienie treści:
„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni) - (
dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
-
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
-
Ocena wg wymogów umowy.
-
Ocena teoretyczna.”
treścią następującą:
„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni) -
(dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
Zakres
oceny jadłospisów będzie zgodny z poniższą tabelą:
Zakres oceny poszczególnych jadłospisów przedstawionych w
ofercie
Zakres
punktacji
1
Kaloryczność
0-1
Średnia kaloryczność z dekady > 2200 < 2400 kcal
1
Średnia kaloryczność z dekady > 2400 < 2600 kcal
0,5
Średnia kaloryczność z dekady < 2200 lub > 2600 kcal
0
2
Zróżnicowanie potraw
0-1
11 dania obiadowe nie powtarzają się w jadłospisie w ciągu
dekady
1
II dania obiadowe
powtarzają się w ciągu dekady 1x
0,5
II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady więcej niż 1x
0
3
Technologia -
obróbka termiczna
0-1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 3 metod
obróbki termicznej
1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 3 metod obróbki
termicznej
0,5
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 3 metod
obróbki termicznej
0
4
Technologia -
obróbka warzyw
0-1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 2 metod
przetwarzania dodatków warzywnych
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 2 metod przetwarzania
dodatków warzywnych
0,5
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 2 metod
przetwarzania dodatków warzywnych
0
5
Dobór produktów - sezonowość
0-1
W jadłospisie dekadowym uwzględniono więcej niż 3
warzywa sezonowe
1
W
jadłospisie dekadowym uwzględniono 3 warzywa
sezonowe
0,5
W jadłospisie dekadowym uwzględniono mniej niż 3
warzywa sezonowe
0
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług żywienia oraz
usług żywieniowych i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a dokonanie
przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu
złożenie ważnej oferty.
Zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp
W rozdziale XII SIWZ „Wybór oferty najkorzystniejszej” Zamawiający opisał kryteria
oceny ofert w postępowaniu, w tym - kryterium jakości o wadze 20%, w ramach którego
Zamawiający ma dokonać oceny oferty na podstawie opracowanej przez wykonawcę
K
oncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej:
1.
jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety
normalnej - okres letni),
2.
strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób.
Oceniając jadłospis dekadowy, Zamawiający zamierza zastosować następujące podkryteria:
-
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
-
Ocena wg wymogów umowy
- Ocena teoretyczna.
Zdaniem Odwołującego, sposób opisania kwestionowanego kryterium oceny ofert w
zakresie oceny jadłospisu dekadowego został dokonany z naruszeniem Pzp. Zamawiający
opisał (w istocie wymienił) poszczególne podkryteria w sposób ogólnikowy, a przez to
nieprecyzyjny. Przede wszystkim zakres znaczeniowy użytych pojęć jest bardzo szeroki i
trudno jednoznacznie stwierdzić, jakie zasady prawidłowego planowania i które wytyczne
Instytutu Żywności i Żywienia miał na myśli Zamawiający.
Brak jest także możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy
nastąpi ocena oferty, skoro wzór umowy jedynie w sposób marginalny odnosi się do sposobu
wykonania usługi (np. § 1 ust. 2: odesłanie do SIWZ), a ponadto zawiera jedynie takie
postanowienia, które winny zostać spełnione przez wykonawcę w maksymalnym stopniu (np.
§ 1 ust. 6: konieczność spełnienia wymogów sanitarnych), zatem nie ma żadnych podstaw do
przyznawania punktów w ramach tego parametru (może być to jedynie oceniane jako
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia - nie można bowiem wykonywać tych
obowiązków jedynie w „jakimś stopniu”).
Dalece nieprecyzyjne i niejasne jest
także sformułowanie „ocena teoretyczna”.
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił zakresu znaczeniowego tego podkryterium, nie
dokonał jego opisu, nie wiadomo co rozumie pod ww. pojęciem, a zatem nie dał informacji
wykonawcom,
w jaki sposób mogą otrzymać punkty (maksymalną liczbę punktów) w tym
kryterium oraz uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności przyznania punktów. Nie
sposób stwierdzić np. czym różni się to podkryterium od podkryterium „oceny według zasad
prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych”. Zakresy znaczeniowe tych pojęć
mogą się bowiem pokrywać.
Niejasne jest też, jaki stopień spełnienia wskazanych w SIWZ parametrów jadłospisu
miałby powodować przyznanie 5 pkt lub mniej niż 5 pkt, a także - spośród tych 5 pkt - ile pkt
można uzyskać w ramach każdego z trzech parametrów. Wykonawcy nie mają podstawowej
informacji -
co będzie oceniać Zamawiający i za co będzie przyznawał maksymalną liczbę
punktów. Wobec działania wykonawców w niepewności i dezinformacji - oferty składane w
postępowaniu nie będą porównywalne oraz naruszona jest zasada równego traktowania.
Ocena ofert będzie w takiej sytuacji subiektywna i niemożliwa do weryfikacji pod względem
poprawności, co powoduje brak przejrzystości postępowania.
W efekcie istnieje duże ryzyko, że przy pozostawieniu w SIWZ tych postanowień, w
postępowaniu zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, a Zamawiający przeprowadzi
ich ocenę w sposób subiektywny, niedający się obiektywnie zweryfikować. Z orzecznictwa KIO
wynika, że nieprecyzyjność opisu kryteriów oceny ofert także powoduje niezgodność z
zasadami równego traktowania i konkurencji. Odwołujący zauważył, że nieprzypadkowo
przepis art. 138r ust. 3 Pzp wyłącza możliwość ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny
ofert w przypadku zamówień na usługi społeczne, z którymi mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie. K
ryteria pozacenowe mają duże znaczenie ze względu na to, że ich
końcowym odbiorcą jest określona społeczność, co wymaga precyzyjnego określenia
kryteriów pozacenowych, w tym jakości.
Pismem z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przywołane przez Odwołującego w
ramach zarzutów przepisy dotyczą zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
K
atalog tych usług, których dotyczą przepisy rozdziału 6, określony został w art. 138 h Pzp i
jest to katalog zamknięty. Przepis ten zawiera odesłanie do Załącznika XIV do dyrektywy
2014/24/UE oraz załącznika XVII do dyrektywy 2014/25/UE, które określają szczegółowy
wykaz usług społecznych. Wśród nich są m.in. usługi hotelowe i restauracyjne o następujących
kodach CPV: 55100000-1 do 55410000-7; 55521000-8 do 55521200-0 155521000-8 u
sługi w
zakresie dostarczania posiłków do prywatnych gospodarstw domowych, 55521100-9 usługi
r
ozwożenia posiłków, 55521200-0 usługi dowożenia posiłków 55520000-1 usługi dostarczania
posiłków, 55522000-5 usługi dostarczania posiłków do przedsiębiorstw transportowych,
55523000-2 u
sługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, 55524000-9 usługi
dostarczania
posiłków do szkół, 55510000-8 usługi bufetowe, 55511000-5 usługi bufetowe
oraz usługi kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, 55512000-2 usługi prowadzenia
bufetów, 55523100-3 usługi w zakresie posiłków szkolnych.
Natomiast przedmiotem tego
zamówienia są przede wszystkim posiłki szpitalne o
kodzie CPV 15.89.42.20-
9 (w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jako główny kod
CPV dot. przedmiotowego zamówienia), które nie znajdują się w katalogu usług społecznych
określonym wskazanymi wyżej przepisami.
P
rzedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp
dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 39 Pzp i następne), ponieważ główny przedmiot
zamówienia o kodzie CPV 15.89.42.20-9 nie jest wymieniony w katalogu usług społecznych.
Skoro zatem
powołane przez Odwołującego artykuły ustawy Pzp w przedmiotowym
postępowaniu nie mają zastosowania, to nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone.
Ponadto Zamawiający podniósł, że zarzut jakoby Zamawiający określił w SIWZ
kryterium oceny ofert: kryterium jakości w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny
uniemożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i konkurencji oraz przejrzystości w
postępowaniu jest bezzasadny.
Przedmiotem zamówienia są usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe. Usługi żywienia są powszechnie dostępne, posiadają ustalone standardy
jakościowe, a także muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami
i wytycznymi, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena 60 %
2. Jakość
3. Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%.
W kryterium 1 i 3 obliczenie punktów będzie następowało wg wzorów określonych w
SIWZ, n
atomiast w kryterium jakości Zamawiający szczegółowo określił, że za ocenę
jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów, natomiast za strukturę
organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15
punktów. Razem w kryterium jakość można otrzymać 20 pkt.
Nie jest prawdą fakt podnoszony przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał opisu
poszczególnych podkryteriów w kryterium jakości w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny.
Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawi
ający dokona oceny jadłospisów na podstawie:
1. Ocena
wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
Zamawiający wyjaśnił, że w Rozdziale XV Opis przedmiotu zamówienia zawarto pkt I
Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, wskazując, iż zalecane modelowe racje
pokarmowe, ich wartość kaloryczną i zawartość składników odżywczych określa wykaz norm
żywienia dla ludności Polski, tabele dziennych racji pokarmowych dla zakładów opieki
zdrowotnej, opracowane przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie (określone w
„Podstawach naukowych żywienia w szpitalach” 2001 r., „Normach żywienia człowieka.
Podstawach prewencji otyłości i chorób niezakaźnych” 2008 r. „Normach żywienia dla
populacji Polski” 2017, „Zasadach prawidłowego żywienia chorych w szpitalach”. IZŻ 2011r,
„Zaleceniach zdrowego żywienia w schorzeniach układu krążenia, układu oddechowego,
narządu ruchu, psychosomatycznych i onkologicznych” IZŻ 2012) i według tych kryteriów
winny być komponowane jadłospisy i według tych wytycznych będą oceniane, co nie powinno
budzić wątpliwości w sytuacji uwzględnienia wszystkich zapisów SIWZ.
Nadto, Zamawiający określił w SIWZ zasady prawidłowego planowania i
obowiązujących w tym zakresie wytycznych w załączniku nr I II Wymagania stawiane
Wykonawcy: „6. Żywienie pacjentów odbywać się będzie w oparciu o obowiązujące w szpitalu
diety, przygotowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi i zasadam
i żywienia, wykazem norm
dziennych modelowych racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia opracowanych przez
Instytut Żywności i Żywienia. Takie określenie jednoznacznie wskazuje, że w tym zakresie
ocena jadłospisów wykonana zostanie na podstawie wytycznych i zasad Instytutu Żywności i
Żywienia wymienionych w SIWZ. Zamawiający określił, że przedłożone w ofercie jadłospisy
powinny być zgodne z zasadami prawidłowego planowania i komponowania posiłków,
uwzględniając wytyczne zawarte w przepisach i wytycznych określonych w SIWZ. Następnie
w ppkt II /Wymagania stawiane Wykonawcy/ określone zostały szczegółowo niektóre
wymagane produkty i minimalne wymagania gramowe dla wyżywienia pacjentów szpitala,
obowiązujące w planowanych jadłospisach co do wszystkich posiłków, które są
wyznacznikiem dla sposobu przygotowania jadłospisów i stanowią kryteria według których
będą one podlegać ocenie. Nie ma zatem mowy o dokonaniu przez Zamawiającego oceny w
tym zakresie w sposób subiektywny. Przepisy i wytyczne w tym zakresie są znane
wykonawcom świadczącym podobne usługi, a ponadto Zamawiający szczegółowo je opisał w
opisie przedmiotu zamówienia.
2. Ocena wg wymogów umowy.
Zamawiający określił szczegółowo w umowie oraz załączniku nr 1 do umowy, który
stanowić będzie integralną część umowy i który stanowi opis przedmiotu zamówienia,
wymagania dotyczące komponowania jadłospisów. Z podanego w SIWZ opisu jednoznacznie
wynika, że ocenione zostaną jadłospisy pod kątem spełniania wymagań określonych w
umowie w tym zakresie. Wskazać tutaj należy na treść załącznika nr 1 do umowy pkt I Przepisy
obowiązujące w trakcie świadczenia usług, pkt II Wymagania stawiane Wykonawcy,
wymagania c
o do jadłospisów — ppkt III.16.
Nie jest prawdą, że brak jest możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień
umowy nastąpi ocena oferty, ponieważ jak wynika to dosłownie z zapisu SIWZ ocena
jadłospisów będzie odbywała się wg określonych w umowie wytycznych dotyczących
planowania i sporządzania jadłospisów, szczegółowego opisu diet niezbędnych do
prawidłowego sporządzenia przykładowych jadłospisów, które będą podlegały ocenie.
Odwołujący w swoich zarzutach odnosi się stricte do paragrafów umowy, zapominając, że do
umowy są załączniki, które szczegółowo określają poszczególne kwestie niezbędne do
prawidłowego przygotowania oferty.
3. Ocena teoretyczna.
Jak sama nazwa „teoretyczna” wskazuje, ocena ta dokonana zostanie na podstawie
teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad,
norm i wytycznych. Wszystkie wymogi dot. s
tosowanych przepisów, norm i wytycznych w tym
zakresie, a także opis, w jaki sposób wykonawcy powinni planować jadłospisy, w oparciu o
jaką teorię, Zamawiający zawarł w SIWZ w załączniku nr 1 - I Przepisy obowiązujące w trakcie
świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający wskazał wprost w opisie przedmiotu zamówienia
jakimi wytycznymi, zalecen
iami i normami ma się kierować wykonawca przy planowaniu i
sporządzaniu jadłospisów.
Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw też zarzut, że oferty złożone w
postępowaniu będą miały nieporównywalną treść, ponieważ kryteria opisane przez
Zamawiającego są dla wykonawców jednakowe i szczegółowo wymienione. Na podstawie
opisów zawartych w SIWZ, wszyscy wykonawcy mają tą samą szczegółową wiedzę, jak mają
być sporządzone oferty, wg jakich przepisów, norm i wytycznych oraz jakie wymagania mają
być spełnione. Każdy wykonawca posiadający fachową wiedzę w zakresie przedmiotu
zamówienia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala, zna precyzyjnie
wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu
naruszenia m.in. art. 138k dot. zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób obiektywny,
szczegółowy i nieutrudniający uczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego, nie zostały przedstawione przez Odwołującego żadne
obiektywne dowody,
które potwierdziłyby zasadność stawianych tez oraz wywodzonych z nich
wniosków. Za nieudowodnioną i nieuprawnioną należy uznać tezę, że zapisy SIWZ w zakresie
oceny jakości uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wykonawcy, którzy będą
ubiegać się o zamówienie, jako specjaliści w danej dziedzinie, powinni znać przepisy, normy i
wytyczne, które Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ.
Żądanie Odwołującego w zakresie narzucenia przez niego własnej oceny jadłospisów
nie może być spełnione, ponieważ to zamawiający jako gospodarz postępowania określa
zapisy SIWZ z uwzględnieniem swoich potrzeb, co też Zamawiający uczynił w przypadku tego
postępowania, nie naruszając przy tym podstawowych zasad uczciwej konkurencji ani
równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie ma prawa narzucać Zamawiającemu, w
jaki sposób ma on ocenić oferty i za jakie wymagania przyznawać punkty. Takie postępowanie
naruszałoby elementarne zasady Pzp, stawiając w uprzywilejowanej pozycji takiego
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest „świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe.” sklasyfikowane przez Zamawiającego według następujących kodów Wspólnego
Słownika Zamówień:
15.89.42.20-9
— posiłki szpitalne,
55.32.10.00-6
— usługi przygotowywania posiłków,
55.32.20.00-3
— usługi gotowania posiłków,
55.30.00.00-3
– usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków.
Jako dodatkowe kody CPV
Zamawiający wskazał: 55321000, 55322000, 55300000.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej, przyspieszonej.
W rozdziale XV Zamawia
jący dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
w tym
„przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług”, „wymagania stawiane
wykonawcy”, „system świadczenia usługi”, którego treść została powtórzona w załączniku nr
1 do umowy.
W
§ 1 ust. 2 wzoru umowy zawarte zostało m.in. postanowienie:
„Wykonywanie usług żywieniowych polegać będzie na przygotowaniu posiłków i wydawaniu
ich w sposób opisany w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia), według
zamówienia złożonego przez uprawnioną do tego osobę ze strony Zamawiającego — według
wzoru zamówienia (załącznik nr 2 do umowy). Druk nomenklatury— załącznik nr 2A.”
W ust. 6
wskazano, że „Usługi żywieniowe świadczone przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego realizowane będą zgodnie z przyjętymi w służbie zdrowia normami i
wytycznymi z uwzględnieniem diet oraz przy zachowaniu obowiązujących norm sanitarnych i
jakościowych, zgodnie ze złożoną ofertą i z SIWZ.”
W
§ 8 ust. 2 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za
wy
konane usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz zapłaci
ewentualne kary za nieprzestrzeganie przepisów sanitarno-epidemiologicznych, BHP, ppoż. i
innych nakładanych przez uprawnione organy.”
Wśród dokumentów wymaganych od wykonawców wraz z ofertą Zamawiający wymaga
przedłożenia przez wykonawców m.in.:
pkt 7 SIWZ
„Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów dla diety normalnej- okres
letni). Jeżeli przedstawione jadłospisy nie będą spełniały wymogów określonych w opisie
przedmiotu
zamówienia lub/i norm i przepisów obowiązujących w tym zakresie, Zamawiający
odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Jadłospisy należy złożyć wraz z ofertą.”
pkt 8 SIWZ
„Koncepcję świadczenia usługi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu wg opisu w
kryterium oceny ofert
— Jakość.”
Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny
ofert:
- Cena 60 %
-
Jakość
-
Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%.
W kryterium
„jakość” Zamawiający określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może
otrzymać maksymalnie 5 punktów oraz za strukturę organizacyjną oraz zakres
odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium
„jakość” można otrzymać 20 pkt.
W ro
zdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „...dokona oceny oferty w tym
kryterium na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji Świadczenia usługi, która
winna zawierać co najmniej:
1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni)
— (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
•
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
•
Ocena wg wymogów umowy.
•
Ocena teoretyczna.
”
Biorąc pod uwagę dany w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3
Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp,
poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz
sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia - w sposób ogólnikowy,
nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób
subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, un
iemożliwiający zachowanie w postępowaniu
zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Zgodnie z art. 138k Pzp, z
amawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów
postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art.
93 stosuje się odpowiednio.
Przepis powyższy, zgodnie z dyspozycją art. 138g ust. 1 Pzp ma zastosowanie do
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwane w ustawie „zamówieniami na
usługi społeczne” (rozdział 6 ustawy Pzp), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty:
1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa;
2) 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych.”
które stosownie do art. 138h Pzp mają za przedmiot usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Zgodnie z treścią
motywu 114 dyrektywy klasycznej
są to „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na
rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój
charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w
określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z
uwagi na różne tradycje kulturowe”. Zakres usług, o których mowa w rozdziale 6 ustawy Pzp,
został zdefiniowany w art. 138h Pzp, poprzez odesłanie do załącznika XIV do dyrektywy
klasycznej
oraz załącznika XVII do dyrektywy sektorowej. W obu załącznikach, w kolumnie
„opis” wymienia się określone kategorie usług, jednak ten katalog nie ma charakteru
kompletnego bez uwzględnienia konkretnych kodów CPV, które są mu przypisane. Dopiero
zidentyfikowanie kodu CPV danej usługi w enumeratywnie wyszczególnionych kodach
pozwala na
stwierdzenie, że dana usługa ma charakter społeczny lub jest inną szczególną
usługą, do której mają zastosowanie przepisy z rozdziału 6 Pzp. Katalog usług społecznych i
innych szczególnych usług ma charakter zamknięty.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje usług
zawartych w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej – nie budzi wątpliwości
fakt, że Zamawiający nie zakwalifikował usług objętych przedmiotem zamówienia jako usług
społecznych, do których miałyby zastosowanie przepisy rozdziału 6 ustawy Pzp, zatem przepis
art. 138k Pzp
oraz dalsze przepisy z tego rozdziału nie mogą mieć w niniejszym postępowaniu
zastosowania.
Pomimo, że przepis art. 138k Pzp został błędnie wskazany przez Odwołującego, Izba
rozpoznała niniejsze odwołanie, biorąc pod uwagę zakres merytoryczny zarzutu,
jednoznacznie wskazujący na naruszenie przy opisie kryterium „jakość” zasad równego
traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, jako podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że reżim określony dla usług
społecznych zarówno w dyrektywie klasycznej, jak i w ustawie Pzp, jest „reżimem
łagodniejszym” od reżimu właściwego dla „usług zwykłych”, który musi uwzględniać
minimalne, obligatoryjne wymogi ustawy Pzp, wskazane w art. 138k Pzp
. Z powyższych
względów, w ocenie Izby, błędne wskazanie przez Odwołującego tego artykułu (i pozostałych)
w ramach zarzutu przedstawionego w odwołaniu nie może stanowić podstawy do oddalenia
odwołania tylko z powodu błędnej kwalifikacji stanu faktycznego oraz w konsekwencji
stwierdzenia
, że zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności
w przedmiotowym postępowaniu nie zostały naruszone, ponieważ zasady te obowiązują w
sposób bezpośredni zarówno w postępowaniu prowadzonym na usługi społeczne, jak i w
postępowaniu prowadzonym w trybach uregulowanych w ustawie Pzp. Wskazany błędnie
przez Odwołującego art. 138k Pzp, odnosi się bezpośrednio do zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności wprost zaczerpniętych z treści art. 7 ust. 1
Pzp
. Zarzut naruszenia art. 138k Pzp należy zatem odczytywać w kontekście szerszym - jako
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tym bardziej w przypadku,
gdy Zamawiający prowadzi dane
postępowanie w procedurze otwartej, w trybie przetargu nieograniczonego z uwzględnieniem
podstawowych rygorów ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały naruszone zasady
określone w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ kryterium jakości
w zakresie oceny jadłospisu dekadowego oraz sposobu przyznawania punktów za dany
stopień jego spełnienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie
oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie
w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
W
zakresie oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający określił trzy subkryteria, w
ramach których może być przyznane od 0 do 5 pkt, nie określając w jakimkolwiek stopniu
sposobu dokonania oceny we wskazanym zakresie punktacji
. Zamawiający nie wskazał
możliwej do uzyskania punktacji w ramach poszczególnych subkryteriów, nie wskazał również
czy w ramach jednego sub
kryterium można uzyskać maksymalną ilość 5 punktów, jeżeli nie
uzyska się np. żadnego punktu w pozostałych dwóch subkryteriach. Podział ten jest o tyle
istotny, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, zakres oceny w poszczególnych
subkryteriach może się w pewnym stopniu pokrywać, bowiem wszystkie subkryteria de facto
odnoszą się do tych samych zasad i wytycznych prawidłowego żywienia opisanych przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia jak i w załączniku nr 1 do
umowy. Brak
szczegółowego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych subkryteriów
całkowicie uniemożliwia obiektywną, a tym samym prawidłową ocenę ofert. Brak tego opisu
uniemożliwia także wykonawcom przygotowanie ofert w sposób najbardziej optymalny, biorąc
pod uwagę dane kryterium w kontekście całego sposobu oceny ofert oraz co istotne -
dokonanie weryfikacji prawidłowości oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego, co
zdaniem Izby
wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
Wskazane
przez Zamawiającego w SIWZ trzy „rodzaje” oceny (subkryteria) zostały
sformułowane w sposób bardzo ogólny, a tym samym nieprecyzyjny. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie, nie odwołuje się w nich do treści
jakichkolwiek
dokumentów zawartych w SIWZ, w szczególności np. do opisu przedmiotu
zamówienia lub załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w SIWZ na czym
ma polegać ocena, w jakim stopniu i w jakim zakresie oraz jakich wymagań będzie skutkowało
uzyskaniem maksymalnej liczby punktów itd. Istotne wątpliwości budzi także tzw. „ocena
teoretyczna
”, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił nawet w najmniejszym stopniu w SIWZ - o jaką
teorię ta ocena będzie się opierała.
Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy z pewnością posiadają znaczną wiedzę
na temat regulacji prawnych, jak i obowiązujących zasad i wytycznych prawidłowego
planowania i
przygotowywania posiłków m.in. na podstawie opracowań Instytutu Żywności i
Żywienia, umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, jednak to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania oceny ofert na
podstawie jasno i jednoznacznie określonych kryteriów oceny, tj. w sposób przejrzysty,
możliwy do weryfikacji przez wykonawców oraz w pełni obiektywny i respektujący uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że wymagania zawarte przez Zamawiającego
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (rozdział XV SIWZ) oraz w załączniku nr 1 do
umowy, zgodnie z SIWZ,
stanowią podstawę do oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Są to de facto wymagania minimalne, które muszą być spełnione w całości, aby stwierdzić, że
dana
oferta nie podlega odrzuceniu, jako nieodpowiadająca wymaganiom Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem, te same obligatoryjne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia nie mogą być jednocześnie oceniane w ramach kryterium oceny ofert,
promując korzystniejszą ofertą. Oferta zgodna z SIWZ to taka, która spełnia wszystkie
wymagania, a nie tylko niektóre lub tylko w pewnym stopniu (częściowo). Jedynie zatem
wymagania przewyższające wymagania minimalne co do przedmiotu zamówienia mogą
stanowić kryterium oceny ofert, które będzie dodatkowo punktowało oferty jakościowo
korzystniejsze.
Należy zauważyć przy tym, że jak wynika z treści SIWZ, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia jest tożsamy z treścią załącznika nr 1 do umowy, co dodatkowo
zaciera granice oceny w ramach poszczególnych subkryteriów, w szczególności pierwszego i
drugiego.
Sposób oceny określony przez Zamawiającego jako „ocena teoretyczna” jest na tyle
nieprecyzyjny,
że w rzeczywistości - nieokreślony. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił
znaczenia tego podkryterium
w ramach proponowanej oceny ofert ani co będzie podstawą
oceny, ani
w jaki sposób ocena zostanie dokonana.
Z drugiej strony, konsekwencją nieprecyzyjnego opisania ww. subkryteriów jest brak
możliwości dokonania weryfikacji poprawności przyznania punktów, co jest sprzeczne z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jego przejrzystości.
Należy się zgodzić z Zamawiającym, że określił on w SIWZ zasady prawidłowego
planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych, jednak nie dokonał rozróżnienia,
które wymagania muszą być spełnione, aby ofertę uznać za zgodną z SIWZ, a które będą
traktowane jako wymagania przewyższające je i tym samym będą dodatkowo punktowane w
ramach kryterium jakości.
Stwierdzenie przez Zamaw
iającego, że ocena teoretyczna zostanie dokonana na
podstawie teorii
w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących
przepisów, zasad, norm i wytycznych nie jest wystarczająco jednoznaczne w kontekście
sposobu oceny ofert. Na marginesi
e tylko Izba wskazuje, że nawet to powyższe wyjaśnienie
nie zostało zawarte w SIWZ ale w odpowiedzi na odwołanie.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła konieczność doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu omawianego kryterium jakości, w szczególności w zakresie sposobu
oceny, który powinien dawać wykonawcy wiedzę o tym, ile jego oferta może uzyskać punktów
w kryterium jakości (w poszczególnych subkryteriach) – w zakresie oceny jadłospisów.
Izba nie nakazała przy tym Zamawiającemu zastosowania sposobu oceny
zaproponowanego przez Odwołującego, uznając, że Zamawiający powinien dokonać analizy
własnych potrzeb, a ocena zaproponowana przez Odwołującego jest jedynie przykładowa i
możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie postanowienia
zawartego w rozdz. XII
rozdział
XII. 1.2)1) SIWZ:
„1) Jadłospis dekadowy (10
przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni) -
(dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów; - Ocena wg zasad
prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia; - Ocena wg
wymogów umowy; - Ocena teoretyczna.”, poprzez opisanie kryterium
jakościowego oceny ofert (w tym poszczególnych subkryteriów) oraz
sposobu oceny w ramach tego kryterium (w tym poszcz
ególnych
sub
kryteriów) w sposób jednoznaczny i zrozumiały, mierzalny i
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców,
tj. z zachowaniem zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości postępowania,
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego: Regionalny Szpital
w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od zamawi
ającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego
31-33,
78-
100 Kołobrzeg na rzecz wykonawcy: CATERMED S.A.,
ul. Traktorowa 126/201, 91-
204 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1885/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w
Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w
przedmiocie: „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2019
roku pod numerem 431071 -2019-PL.
Wykonawca CATERMED S.A.
z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności
określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert -
kryterium jakości - z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g
Pzp i 138h Pzp,
poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania
punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny,
niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to
nieweryfikowalny,
uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie
rozdziału XII pkt 1.2.1 SIWZ, poprzez zastąpienie treści:
„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni) - (
dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
-
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
-
Ocena wg wymogów umowy.
-
Ocena teoretyczna.”
treścią następującą:
„1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni) -
(dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
Zakres
oceny jadłospisów będzie zgodny z poniższą tabelą:
Zakres oceny poszczególnych jadłospisów przedstawionych w
ofercie
Zakres
punktacji
1
Kaloryczność
0-1
Średnia kaloryczność z dekady > 2200 < 2400 kcal
1
Średnia kaloryczność z dekady > 2400 < 2600 kcal
0,5
Średnia kaloryczność z dekady < 2200 lub > 2600 kcal
0
2
Zróżnicowanie potraw
0-1
11 dania obiadowe nie powtarzają się w jadłospisie w ciągu
dekady
1
II dania obiadowe
powtarzają się w ciągu dekady 1x
0,5
II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady więcej niż 1x
0
3
Technologia -
obróbka termiczna
0-1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 3 metod
obróbki termicznej
1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 3 metod obróbki
termicznej
0,5
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 3 metod
obróbki termicznej
0
4
Technologia -
obróbka warzyw
0-1
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 2 metod
przetwarzania dodatków warzywnych
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 2 metod przetwarzania
dodatków warzywnych
0,5
Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 2 metod
przetwarzania dodatków warzywnych
0
5
Dobór produktów - sezonowość
0-1
W jadłospisie dekadowym uwzględniono więcej niż 3
warzywa sezonowe
1
W
jadłospisie dekadowym uwzględniono 3 warzywa
sezonowe
0,5
W jadłospisie dekadowym uwzględniono mniej niż 3
warzywa sezonowe
0
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług żywienia oraz
usług żywieniowych i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a dokonanie
przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu
złożenie ważnej oferty.
Zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp
W rozdziale XII SIWZ „Wybór oferty najkorzystniejszej” Zamawiający opisał kryteria
oceny ofert w postępowaniu, w tym - kryterium jakości o wadze 20%, w ramach którego
Zamawiający ma dokonać oceny oferty na podstawie opracowanej przez wykonawcę
K
oncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej:
1.
jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety
normalnej - okres letni),
2.
strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób.
Oceniając jadłospis dekadowy, Zamawiający zamierza zastosować następujące podkryteria:
-
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
-
Ocena wg wymogów umowy
- Ocena teoretyczna.
Zdaniem Odwołującego, sposób opisania kwestionowanego kryterium oceny ofert w
zakresie oceny jadłospisu dekadowego został dokonany z naruszeniem Pzp. Zamawiający
opisał (w istocie wymienił) poszczególne podkryteria w sposób ogólnikowy, a przez to
nieprecyzyjny. Przede wszystkim zakres znaczeniowy użytych pojęć jest bardzo szeroki i
trudno jednoznacznie stwierdzić, jakie zasady prawidłowego planowania i które wytyczne
Instytutu Żywności i Żywienia miał na myśli Zamawiający.
Brak jest także możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy
nastąpi ocena oferty, skoro wzór umowy jedynie w sposób marginalny odnosi się do sposobu
wykonania usługi (np. § 1 ust. 2: odesłanie do SIWZ), a ponadto zawiera jedynie takie
postanowienia, które winny zostać spełnione przez wykonawcę w maksymalnym stopniu (np.
§ 1 ust. 6: konieczność spełnienia wymogów sanitarnych), zatem nie ma żadnych podstaw do
przyznawania punktów w ramach tego parametru (może być to jedynie oceniane jako
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia - nie można bowiem wykonywać tych
obowiązków jedynie w „jakimś stopniu”).
Dalece nieprecyzyjne i niejasne jest
także sformułowanie „ocena teoretyczna”.
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił zakresu znaczeniowego tego podkryterium, nie
dokonał jego opisu, nie wiadomo co rozumie pod ww. pojęciem, a zatem nie dał informacji
wykonawcom,
w jaki sposób mogą otrzymać punkty (maksymalną liczbę punktów) w tym
kryterium oraz uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności przyznania punktów. Nie
sposób stwierdzić np. czym różni się to podkryterium od podkryterium „oceny według zasad
prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych”. Zakresy znaczeniowe tych pojęć
mogą się bowiem pokrywać.
Niejasne jest też, jaki stopień spełnienia wskazanych w SIWZ parametrów jadłospisu
miałby powodować przyznanie 5 pkt lub mniej niż 5 pkt, a także - spośród tych 5 pkt - ile pkt
można uzyskać w ramach każdego z trzech parametrów. Wykonawcy nie mają podstawowej
informacji -
co będzie oceniać Zamawiający i za co będzie przyznawał maksymalną liczbę
punktów. Wobec działania wykonawców w niepewności i dezinformacji - oferty składane w
postępowaniu nie będą porównywalne oraz naruszona jest zasada równego traktowania.
Ocena ofert będzie w takiej sytuacji subiektywna i niemożliwa do weryfikacji pod względem
poprawności, co powoduje brak przejrzystości postępowania.
W efekcie istnieje duże ryzyko, że przy pozostawieniu w SIWZ tych postanowień, w
postępowaniu zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, a Zamawiający przeprowadzi
ich ocenę w sposób subiektywny, niedający się obiektywnie zweryfikować. Z orzecznictwa KIO
wynika, że nieprecyzyjność opisu kryteriów oceny ofert także powoduje niezgodność z
zasadami równego traktowania i konkurencji. Odwołujący zauważył, że nieprzypadkowo
przepis art. 138r ust. 3 Pzp wyłącza możliwość ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny
ofert w przypadku zamówień na usługi społeczne, z którymi mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie. K
ryteria pozacenowe mają duże znaczenie ze względu na to, że ich
końcowym odbiorcą jest określona społeczność, co wymaga precyzyjnego określenia
kryteriów pozacenowych, w tym jakości.
Pismem z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przywołane przez Odwołującego w
ramach zarzutów przepisy dotyczą zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
K
atalog tych usług, których dotyczą przepisy rozdziału 6, określony został w art. 138 h Pzp i
jest to katalog zamknięty. Przepis ten zawiera odesłanie do Załącznika XIV do dyrektywy
2014/24/UE oraz załącznika XVII do dyrektywy 2014/25/UE, które określają szczegółowy
wykaz usług społecznych. Wśród nich są m.in. usługi hotelowe i restauracyjne o następujących
kodach CPV: 55100000-1 do 55410000-7; 55521000-8 do 55521200-0 155521000-8 u
sługi w
zakresie dostarczania posiłków do prywatnych gospodarstw domowych, 55521100-9 usługi
r
ozwożenia posiłków, 55521200-0 usługi dowożenia posiłków 55520000-1 usługi dostarczania
posiłków, 55522000-5 usługi dostarczania posiłków do przedsiębiorstw transportowych,
55523000-2 u
sługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, 55524000-9 usługi
dostarczania
posiłków do szkół, 55510000-8 usługi bufetowe, 55511000-5 usługi bufetowe
oraz usługi kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, 55512000-2 usługi prowadzenia
bufetów, 55523100-3 usługi w zakresie posiłków szkolnych.
Natomiast przedmiotem tego
zamówienia są przede wszystkim posiłki szpitalne o
kodzie CPV 15.89.42.20-
9 (w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jako główny kod
CPV dot. przedmiotowego zamówienia), które nie znajdują się w katalogu usług społecznych
określonym wskazanymi wyżej przepisami.
P
rzedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp
dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 39 Pzp i następne), ponieważ główny przedmiot
zamówienia o kodzie CPV 15.89.42.20-9 nie jest wymieniony w katalogu usług społecznych.
Skoro zatem
powołane przez Odwołującego artykuły ustawy Pzp w przedmiotowym
postępowaniu nie mają zastosowania, to nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone.
Ponadto Zamawiający podniósł, że zarzut jakoby Zamawiający określił w SIWZ
kryterium oceny ofert: kryterium jakości w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny
uniemożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i konkurencji oraz przejrzystości w
postępowaniu jest bezzasadny.
Przedmiotem zamówienia są usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe. Usługi żywienia są powszechnie dostępne, posiadają ustalone standardy
jakościowe, a także muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami
i wytycznymi, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena 60 %
2. Jakość
3. Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%.
W kryterium 1 i 3 obliczenie punktów będzie następowało wg wzorów określonych w
SIWZ, n
atomiast w kryterium jakości Zamawiający szczegółowo określił, że za ocenę
jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów, natomiast za strukturę
organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15
punktów. Razem w kryterium jakość można otrzymać 20 pkt.
Nie jest prawdą fakt podnoszony przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał opisu
poszczególnych podkryteriów w kryterium jakości w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny.
Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawi
ający dokona oceny jadłospisów na podstawie:
1. Ocena
wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
Zamawiający wyjaśnił, że w Rozdziale XV Opis przedmiotu zamówienia zawarto pkt I
Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, wskazując, iż zalecane modelowe racje
pokarmowe, ich wartość kaloryczną i zawartość składników odżywczych określa wykaz norm
żywienia dla ludności Polski, tabele dziennych racji pokarmowych dla zakładów opieki
zdrowotnej, opracowane przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie (określone w
„Podstawach naukowych żywienia w szpitalach” 2001 r., „Normach żywienia człowieka.
Podstawach prewencji otyłości i chorób niezakaźnych” 2008 r. „Normach żywienia dla
populacji Polski” 2017, „Zasadach prawidłowego żywienia chorych w szpitalach”. IZŻ 2011r,
„Zaleceniach zdrowego żywienia w schorzeniach układu krążenia, układu oddechowego,
narządu ruchu, psychosomatycznych i onkologicznych” IZŻ 2012) i według tych kryteriów
winny być komponowane jadłospisy i według tych wytycznych będą oceniane, co nie powinno
budzić wątpliwości w sytuacji uwzględnienia wszystkich zapisów SIWZ.
Nadto, Zamawiający określił w SIWZ zasady prawidłowego planowania i
obowiązujących w tym zakresie wytycznych w załączniku nr I II Wymagania stawiane
Wykonawcy: „6. Żywienie pacjentów odbywać się będzie w oparciu o obowiązujące w szpitalu
diety, przygotowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi i zasadam
i żywienia, wykazem norm
dziennych modelowych racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia opracowanych przez
Instytut Żywności i Żywienia. Takie określenie jednoznacznie wskazuje, że w tym zakresie
ocena jadłospisów wykonana zostanie na podstawie wytycznych i zasad Instytutu Żywności i
Żywienia wymienionych w SIWZ. Zamawiający określił, że przedłożone w ofercie jadłospisy
powinny być zgodne z zasadami prawidłowego planowania i komponowania posiłków,
uwzględniając wytyczne zawarte w przepisach i wytycznych określonych w SIWZ. Następnie
w ppkt II /Wymagania stawiane Wykonawcy/ określone zostały szczegółowo niektóre
wymagane produkty i minimalne wymagania gramowe dla wyżywienia pacjentów szpitala,
obowiązujące w planowanych jadłospisach co do wszystkich posiłków, które są
wyznacznikiem dla sposobu przygotowania jadłospisów i stanowią kryteria według których
będą one podlegać ocenie. Nie ma zatem mowy o dokonaniu przez Zamawiającego oceny w
tym zakresie w sposób subiektywny. Przepisy i wytyczne w tym zakresie są znane
wykonawcom świadczącym podobne usługi, a ponadto Zamawiający szczegółowo je opisał w
opisie przedmiotu zamówienia.
2. Ocena wg wymogów umowy.
Zamawiający określił szczegółowo w umowie oraz załączniku nr 1 do umowy, który
stanowić będzie integralną część umowy i który stanowi opis przedmiotu zamówienia,
wymagania dotyczące komponowania jadłospisów. Z podanego w SIWZ opisu jednoznacznie
wynika, że ocenione zostaną jadłospisy pod kątem spełniania wymagań określonych w
umowie w tym zakresie. Wskazać tutaj należy na treść załącznika nr 1 do umowy pkt I Przepisy
obowiązujące w trakcie świadczenia usług, pkt II Wymagania stawiane Wykonawcy,
wymagania c
o do jadłospisów — ppkt III.16.
Nie jest prawdą, że brak jest możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień
umowy nastąpi ocena oferty, ponieważ jak wynika to dosłownie z zapisu SIWZ ocena
jadłospisów będzie odbywała się wg określonych w umowie wytycznych dotyczących
planowania i sporządzania jadłospisów, szczegółowego opisu diet niezbędnych do
prawidłowego sporządzenia przykładowych jadłospisów, które będą podlegały ocenie.
Odwołujący w swoich zarzutach odnosi się stricte do paragrafów umowy, zapominając, że do
umowy są załączniki, które szczegółowo określają poszczególne kwestie niezbędne do
prawidłowego przygotowania oferty.
3. Ocena teoretyczna.
Jak sama nazwa „teoretyczna” wskazuje, ocena ta dokonana zostanie na podstawie
teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad,
norm i wytycznych. Wszystkie wymogi dot. s
tosowanych przepisów, norm i wytycznych w tym
zakresie, a także opis, w jaki sposób wykonawcy powinni planować jadłospisy, w oparciu o
jaką teorię, Zamawiający zawarł w SIWZ w załączniku nr 1 - I Przepisy obowiązujące w trakcie
świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający wskazał wprost w opisie przedmiotu zamówienia
jakimi wytycznymi, zalecen
iami i normami ma się kierować wykonawca przy planowaniu i
sporządzaniu jadłospisów.
Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw też zarzut, że oferty złożone w
postępowaniu będą miały nieporównywalną treść, ponieważ kryteria opisane przez
Zamawiającego są dla wykonawców jednakowe i szczegółowo wymienione. Na podstawie
opisów zawartych w SIWZ, wszyscy wykonawcy mają tą samą szczegółową wiedzę, jak mają
być sporządzone oferty, wg jakich przepisów, norm i wytycznych oraz jakie wymagania mają
być spełnione. Każdy wykonawca posiadający fachową wiedzę w zakresie przedmiotu
zamówienia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala, zna precyzyjnie
wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
W odniesieniu do zarzutu
naruszenia m.in. art. 138k dot. zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób obiektywny,
szczegółowy i nieutrudniający uczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego, nie zostały przedstawione przez Odwołującego żadne
obiektywne dowody,
które potwierdziłyby zasadność stawianych tez oraz wywodzonych z nich
wniosków. Za nieudowodnioną i nieuprawnioną należy uznać tezę, że zapisy SIWZ w zakresie
oceny jakości uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wykonawcy, którzy będą
ubiegać się o zamówienie, jako specjaliści w danej dziedzinie, powinni znać przepisy, normy i
wytyczne, które Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ.
Żądanie Odwołującego w zakresie narzucenia przez niego własnej oceny jadłospisów
nie może być spełnione, ponieważ to zamawiający jako gospodarz postępowania określa
zapisy SIWZ z uwzględnieniem swoich potrzeb, co też Zamawiający uczynił w przypadku tego
postępowania, nie naruszając przy tym podstawowych zasad uczciwej konkurencji ani
równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie ma prawa narzucać Zamawiającemu, w
jaki sposób ma on ocenić oferty i za jakie wymagania przyznawać punkty. Takie postępowanie
naruszałoby elementarne zasady Pzp, stawiając w uprzywilejowanej pozycji takiego
wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem
zamówienia jest „świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
żywieniowe.” sklasyfikowane przez Zamawiającego według następujących kodów Wspólnego
Słownika Zamówień:
15.89.42.20-9
— posiłki szpitalne,
55.32.10.00-6
— usługi przygotowywania posiłków,
55.32.20.00-3
— usługi gotowania posiłków,
55.30.00.00-3
– usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków.
Jako dodatkowe kody CPV
Zamawiający wskazał: 55321000, 55322000, 55300000.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej, przyspieszonej.
W rozdziale XV Zamawia
jący dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
w tym
„przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług”, „wymagania stawiane
wykonawcy”, „system świadczenia usługi”, którego treść została powtórzona w załączniku nr
1 do umowy.
W
§ 1 ust. 2 wzoru umowy zawarte zostało m.in. postanowienie:
„Wykonywanie usług żywieniowych polegać będzie na przygotowaniu posiłków i wydawaniu
ich w sposób opisany w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia), według
zamówienia złożonego przez uprawnioną do tego osobę ze strony Zamawiającego — według
wzoru zamówienia (załącznik nr 2 do umowy). Druk nomenklatury— załącznik nr 2A.”
W ust. 6
wskazano, że „Usługi żywieniowe świadczone przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego realizowane będą zgodnie z przyjętymi w służbie zdrowia normami i
wytycznymi z uwzględnieniem diet oraz przy zachowaniu obowiązujących norm sanitarnych i
jakościowych, zgodnie ze złożoną ofertą i z SIWZ.”
W
§ 8 ust. 2 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za
wy
konane usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz zapłaci
ewentualne kary za nieprzestrzeganie przepisów sanitarno-epidemiologicznych, BHP, ppoż. i
innych nakładanych przez uprawnione organy.”
Wśród dokumentów wymaganych od wykonawców wraz z ofertą Zamawiający wymaga
przedłożenia przez wykonawców m.in.:
pkt 7 SIWZ
„Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów dla diety normalnej- okres
letni). Jeżeli przedstawione jadłospisy nie będą spełniały wymogów określonych w opisie
przedmiotu
zamówienia lub/i norm i przepisów obowiązujących w tym zakresie, Zamawiający
odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Jadłospisy należy złożyć wraz z ofertą.”
pkt 8 SIWZ
„Koncepcję świadczenia usługi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu wg opisu w
kryterium oceny ofert
— Jakość.”
Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny
ofert:
- Cena 60 %
-
Jakość
-
Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%.
W kryterium
„jakość” Zamawiający określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może
otrzymać maksymalnie 5 punktów oraz za strukturę organizacyjną oraz zakres
odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium
„jakość” można otrzymać 20 pkt.
W ro
zdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „...dokona oceny oferty w tym
kryterium na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji Świadczenia usługi, która
winna zawierać co najmniej:
1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej -
okres letni)
— (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów
•
Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie
żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia.
•
Ocena wg wymogów umowy.
•
Ocena teoretyczna.
”
Biorąc pod uwagę dany w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3
Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp,
poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz
sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia - w sposób ogólnikowy,
nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób
subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, un
iemożliwiający zachowanie w postępowaniu
zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Zgodnie z art. 138k Pzp, z
amawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów
postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art.
93 stosuje się odpowiednio.
Przepis powyższy, zgodnie z dyspozycją art. 138g ust. 1 Pzp ma zastosowanie do
zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwane w ustawie „zamówieniami na
usługi społeczne” (rozdział 6 ustawy Pzp), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza wyrażoną
w złotych równowartość kwoty:
1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia
w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa;
2) 1 000 000 euro
– w przypadku zamówień sektorowych.”
które stosownie do art. 138h Pzp mają za przedmiot usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Zgodnie z treścią
motywu 114 dyrektywy klasycznej
są to „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na
rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój
charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w
określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z
uwagi na różne tradycje kulturowe”. Zakres usług, o których mowa w rozdziale 6 ustawy Pzp,
został zdefiniowany w art. 138h Pzp, poprzez odesłanie do załącznika XIV do dyrektywy
klasycznej
oraz załącznika XVII do dyrektywy sektorowej. W obu załącznikach, w kolumnie
„opis” wymienia się określone kategorie usług, jednak ten katalog nie ma charakteru
kompletnego bez uwzględnienia konkretnych kodów CPV, które są mu przypisane. Dopiero
zidentyfikowanie kodu CPV danej usługi w enumeratywnie wyszczególnionych kodach
pozwala na
stwierdzenie, że dana usługa ma charakter społeczny lub jest inną szczególną
usługą, do której mają zastosowanie przepisy z rozdziału 6 Pzp. Katalog usług społecznych i
innych szczególnych usług ma charakter zamknięty.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje usług
zawartych w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej – nie budzi wątpliwości
fakt, że Zamawiający nie zakwalifikował usług objętych przedmiotem zamówienia jako usług
społecznych, do których miałyby zastosowanie przepisy rozdziału 6 ustawy Pzp, zatem przepis
art. 138k Pzp
oraz dalsze przepisy z tego rozdziału nie mogą mieć w niniejszym postępowaniu
zastosowania.
Pomimo, że przepis art. 138k Pzp został błędnie wskazany przez Odwołującego, Izba
rozpoznała niniejsze odwołanie, biorąc pod uwagę zakres merytoryczny zarzutu,
jednoznacznie wskazujący na naruszenie przy opisie kryterium „jakość” zasad równego
traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, jako podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że reżim określony dla usług
społecznych zarówno w dyrektywie klasycznej, jak i w ustawie Pzp, jest „reżimem
łagodniejszym” od reżimu właściwego dla „usług zwykłych”, który musi uwzględniać
minimalne, obligatoryjne wymogi ustawy Pzp, wskazane w art. 138k Pzp
. Z powyższych
względów, w ocenie Izby, błędne wskazanie przez Odwołującego tego artykułu (i pozostałych)
w ramach zarzutu przedstawionego w odwołaniu nie może stanowić podstawy do oddalenia
odwołania tylko z powodu błędnej kwalifikacji stanu faktycznego oraz w konsekwencji
stwierdzenia
, że zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności
w przedmiotowym postępowaniu nie zostały naruszone, ponieważ zasady te obowiązują w
sposób bezpośredni zarówno w postępowaniu prowadzonym na usługi społeczne, jak i w
postępowaniu prowadzonym w trybach uregulowanych w ustawie Pzp. Wskazany błędnie
przez Odwołującego art. 138k Pzp, odnosi się bezpośrednio do zasad równego traktowania i
konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności wprost zaczerpniętych z treści art. 7 ust. 1
Pzp
. Zarzut naruszenia art. 138k Pzp należy zatem odczytywać w kontekście szerszym - jako
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tym bardziej w przypadku,
gdy Zamawiający prowadzi dane
postępowanie w procedurze otwartej, w trybie przetargu nieograniczonego z uwzględnieniem
podstawowych rygorów ustawy Pzp.
Izba
stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały naruszone zasady
określone w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ kryterium jakości
w zakresie oceny jadłospisu dekadowego oraz sposobu przyznawania punktów za dany
stopień jego spełnienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie
oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie
w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
W
zakresie oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający określił trzy subkryteria, w
ramach których może być przyznane od 0 do 5 pkt, nie określając w jakimkolwiek stopniu
sposobu dokonania oceny we wskazanym zakresie punktacji
. Zamawiający nie wskazał
możliwej do uzyskania punktacji w ramach poszczególnych subkryteriów, nie wskazał również
czy w ramach jednego sub
kryterium można uzyskać maksymalną ilość 5 punktów, jeżeli nie
uzyska się np. żadnego punktu w pozostałych dwóch subkryteriach. Podział ten jest o tyle
istotny, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, zakres oceny w poszczególnych
subkryteriach może się w pewnym stopniu pokrywać, bowiem wszystkie subkryteria de facto
odnoszą się do tych samych zasad i wytycznych prawidłowego żywienia opisanych przez
Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia jak i w załączniku nr 1 do
umowy. Brak
szczegółowego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych subkryteriów
całkowicie uniemożliwia obiektywną, a tym samym prawidłową ocenę ofert. Brak tego opisu
uniemożliwia także wykonawcom przygotowanie ofert w sposób najbardziej optymalny, biorąc
pod uwagę dane kryterium w kontekście całego sposobu oceny ofert oraz co istotne -
dokonanie weryfikacji prawidłowości oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego, co
zdaniem Izby
wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
Wskazane
przez Zamawiającego w SIWZ trzy „rodzaje” oceny (subkryteria) zostały
sformułowane w sposób bardzo ogólny, a tym samym nieprecyzyjny. Zamawiający, wbrew
twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie, nie odwołuje się w nich do treści
jakichkolwiek
dokumentów zawartych w SIWZ, w szczególności np. do opisu przedmiotu
zamówienia lub załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w SIWZ na czym
ma polegać ocena, w jakim stopniu i w jakim zakresie oraz jakich wymagań będzie skutkowało
uzyskaniem maksymalnej liczby punktów itd. Istotne wątpliwości budzi także tzw. „ocena
teoretyczna
”, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił nawet w najmniejszym stopniu w SIWZ - o jaką
teorię ta ocena będzie się opierała.
Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy z pewnością posiadają znaczną wiedzę
na temat regulacji prawnych, jak i obowiązujących zasad i wytycznych prawidłowego
planowania i
przygotowywania posiłków m.in. na podstawie opracowań Instytutu Żywności i
Żywienia, umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, jednak to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania oceny ofert na
podstawie jasno i jednoznacznie określonych kryteriów oceny, tj. w sposób przejrzysty,
możliwy do weryfikacji przez wykonawców oraz w pełni obiektywny i respektujący uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że wymagania zawarte przez Zamawiającego
w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (rozdział XV SIWZ) oraz w załączniku nr 1 do
umowy, zgodnie z SIWZ,
stanowią podstawę do oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Są to de facto wymagania minimalne, które muszą być spełnione w całości, aby stwierdzić, że
dana
oferta nie podlega odrzuceniu, jako nieodpowiadająca wymaganiom Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem, te same obligatoryjne wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia nie mogą być jednocześnie oceniane w ramach kryterium oceny ofert,
promując korzystniejszą ofertą. Oferta zgodna z SIWZ to taka, która spełnia wszystkie
wymagania, a nie tylko niektóre lub tylko w pewnym stopniu (częściowo). Jedynie zatem
wymagania przewyższające wymagania minimalne co do przedmiotu zamówienia mogą
stanowić kryterium oceny ofert, które będzie dodatkowo punktowało oferty jakościowo
korzystniejsze.
Należy zauważyć przy tym, że jak wynika z treści SIWZ, szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia jest tożsamy z treścią załącznika nr 1 do umowy, co dodatkowo
zaciera granice oceny w ramach poszczególnych subkryteriów, w szczególności pierwszego i
drugiego.
Sposób oceny określony przez Zamawiającego jako „ocena teoretyczna” jest na tyle
nieprecyzyjny,
że w rzeczywistości - nieokreślony. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił
znaczenia tego podkryterium
w ramach proponowanej oceny ofert ani co będzie podstawą
oceny, ani
w jaki sposób ocena zostanie dokonana.
Z drugiej strony, konsekwencją nieprecyzyjnego opisania ww. subkryteriów jest brak
możliwości dokonania weryfikacji poprawności przyznania punktów, co jest sprzeczne z
zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jego przejrzystości.
Należy się zgodzić z Zamawiającym, że określił on w SIWZ zasady prawidłowego
planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych, jednak nie dokonał rozróżnienia,
które wymagania muszą być spełnione, aby ofertę uznać za zgodną z SIWZ, a które będą
traktowane jako wymagania przewyższające je i tym samym będą dodatkowo punktowane w
ramach kryterium jakości.
Stwierdzenie przez Zamaw
iającego, że ocena teoretyczna zostanie dokonana na
podstawie teorii
w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących
przepisów, zasad, norm i wytycznych nie jest wystarczająco jednoznaczne w kontekście
sposobu oceny ofert. Na marginesi
e tylko Izba wskazuje, że nawet to powyższe wyjaśnienie
nie zostało zawarte w SIWZ ale w odpowiedzi na odwołanie.
Reasumując powyższe, Izba stwierdziła konieczność doprecyzowania przez
Zamawiającego opisu omawianego kryterium jakości, w szczególności w zakresie sposobu
oceny, który powinien dawać wykonawcy wiedzę o tym, ile jego oferta może uzyskać punktów
w kryterium jakości (w poszczególnych subkryteriach) – w zakresie oceny jadłospisów.
Izba nie nakazała przy tym Zamawiającemu zastosowania sposobu oceny
zaproponowanego przez Odwołującego, uznając, że Zamawiający powinien dokonać analizy
własnych potrzeb, a ocena zaproponowana przez Odwołującego jest jedynie przykładowa i
możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
