rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1467/19
KIO 1467/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR
Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M.
z siedzibą w Szczekocinach, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR
Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M.
z siedzibą w Szczekocinach, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane Invest
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
sygn. akt KIO 1467/19
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania
pn. Likwidacja zagrożeń i podniesienie funkcjonalności eksploatacyjnej na linii kolejowej 61
– etap II”, oznaczenie sprawy: IREZA3g-216-01/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 14 czerwca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 113-278445.
W dniu 29 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej „odwołujący” lub „INVEST”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od
nast
ępujących czynności/ zaniechań zamawiającego:
1.
p
rowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
2.
zaniechania o
twarcia oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania
ofert,
w dniu w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu;
3.
z
aniechania podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy)
odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków
płatności zaoferowanych przez odwołującego;
4.
z
aniechania niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej zamawiającego
informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego;
5.
z
aniechania unieważnienia postępowania mimo, że jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Na skutek ww. zachowania
zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez zaniechanie
odczytania oferty odw
ołującego, a w ślad za tym zaniechanie unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed upływem
terminu składania ofert;
2.
art. 86 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego
bezpośrednio po upływie terminu składania ofert w dniu w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu;
3.
art. 86 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podczas otwarcia ofert
w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwaranc
ji oraz warunków płatności zaoferowanych przez odwołującego;
4.
art. 86 ust. 5 pkt 2
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego umieszczenia
na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego;
5.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec
nieodczytania oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert,
w dniu wyznaczonym na składanie ofert, sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę
w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert, co spowodowało,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec
braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej wobec nieodczytania oferty
odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu wyznaczonym
na składanie ofert w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed
upływem terminu składania ofert co spowodowało, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie unieważnienia postępowania oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że pismem z 17 lipca 2019 r.
z
amawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności otwarcia
ofe
rty konsorcjum przedsiębiorstw INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz INSTAL
R. M.
(partner konsorcjum), a także o zaniechaniu otwarcia oferty odwołującego. Odwołujący
nie może zgodzić się z tym zachowaniem zamawiającego, a to z niżej wymienionych
powodów. Z treści zawiadomienia z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2019 r. wynika, że mimo, iż
o
dwołujący złożył ofertę przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu oraz mimo,
że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odszyfrowania oferty odwołującego, to nie
odczyt
ał treści oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu
w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji powyższego
zaniechał podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zaoferowanych
przez o
dwołującego, a także zaniechał niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej
z
amawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego. Przywoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1069/16 zgodnie z którym brak podania
do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących
ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp powoduje, że
postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W innym wyroku z dnia 12
kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19) Izba, w sytuacji gdy
zamawiający w wyznaczonym dniu
i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w
postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający
poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2,
natomiast p
o zakończeniu procedury otwarcia, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną
próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już
bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert, to czynność taka, w sposób bezpośredni
narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp,
albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy
(firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warun
ków płatności oraz terminu wykonania
zamówienia dla tej oferty. Skład orzekający w tej sprawie uznał, że powyższe uchybienia
zamawiającego naruszyły naczelna zasadę zamówień publicznych, wynikająca
z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało
naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ponadto w
skazywane naruszenia wpisują się w dyspozycję
przepisu art. 93 ust.
1 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne
wnioski płyną z treści uchwały KIO z dnia 29 maja 2014 r. (sygn. KIO/KU 48/14), wyroku z dnia
12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19)
czy też wyroku z dnia 20 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 432/15).
W
dalszej części odwołania wykonawca INVEST wskazywał, że sposób zapisania pliku
.xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie, a co za tym idzie możliwe było zapoznanie się
przez z
amawiającego z treścią oferty odwołującego w terminie wynikającym z dyspozycji
art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego wątpliwości budzi w jego ocenie też możliwość
przeprowadzenia przez z
amawiającego aukcji elektronicznej, o której mowa w Rozdziale 28
Specyfikacji
Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Zgodnie bowiem
z postanowieniami Rozdziału 28 pkt 28.2. SIWZ jeżeli w postępowaniu złożone zostaną
co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Ponadto w myśl
postanowień Rozdziału 28 pkt 28.3. SIWZ w toku aukcji elektronicznej parametrem
licytowanym b
ędzie cena. Tymczasem oferta odwołującego nie została odrzucona i nie ma ku
temu podstaw w świetle regulacji ustawy Pzp, a tym samym, w świetle postanowień Rozdziału
28 pkt 28.2 SIWZ z
amawiający powinien przeprowadzić aukcję elektroniczną, co jednak nie
będzie możliwe z uwagi na fakt, że nie odczytał oferty odwołującego, a tym samym nie wie
jaką cenę zaoferował. Jest to zatem kolejna, niemożliwa do usunięcia wada postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a zatem została wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 30 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 1 sierpnia 2019 r., wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M.
z siedzibą w Szczekocinach (dalej „przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu
w dniu
9 sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania bez rozpoznania zarzutów z uwagi na brak wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia;
2.
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku, o którym mowa w pkt 1), wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;
3.
uwzględnienie dowodów wskazanych w niniejszej odpowiedzi w postaci zrzutów ekranu
z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer na okoliczność potwierdzenia
błędu przy próbie otwarcia pliku odwołującego - przesłane za pismem z dnia 6 sierpnia
na płycie CD jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)” oraz „08.
Oferta 2 -
błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”;
oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe
w uzupełnieniu stanowiska zawartego w treści odwołania, polemizując z twierdzeniami
zawartymi w piśmie procesowym przystępującego – zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Przytaczał zapisy SIWZ stwierdzając, że przygotował i złożył
ofertę w postępowaniu w sposób wymagany przez zamawiającego i zgodny z jej
postanowieniami. Z
żadnych postanowień SIWZ nie wynika bowiem, aby niedopuszczalnym
było zapisanie oferty w pliku w formacie .xml. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut jakoby
oferta o
dwołującego była niezgodna z treścią SIWZ. Zwracał uwagę, że nie ma żadnego
przepisu ustawy Pzp
, z którymi oferta przygotowana i złożona przez odwołującego
pozostawałaby w sprzeczności. Co więcej, jak wynika z przepisów Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych
(wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) oraz przepisów Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymaga
ń dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (wydanego na podstawie art.
18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania public
zne, w związku z dyspozycją §3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych), stosowanie plików w formacje .xml na potrzeby przygotowania
i złożenia oferty w formie elektronicznej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp
, jest w pełni dopuszczalne. W świetle
powyższych okoliczności niemożność otwarcia oferty odwołującego przez zamawiającego jest
okolicznością za którą ten nie odpowiada. Jeżeli bowiem odwołujący przygotował i złożył ofertę
w sposób opisany przez zamawiającego to nie może ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty, albowiem jest to okoliczność za którą
o
dwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie dotyczy. W szczególności odwołujący nie
ponosi odpowiedzialności za prawidłowe działanie systemu wykorzystywanego przez
z
amawiającego na potrzeby złożenia oferty w postępowaniu (tj. miniPortalu dostępnego pod
adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl). Odwołujący nie ponosi też odpowiedzialności
za prawidłowe (w szczególności pod względem stosowanego przez zamawiającego sprzętu
komputerowego i oprogramowania) przygotowanie z
amawiającego do otwarcia ofert, które
zostały złożone w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
protokołem z otwarcia ofert sporządzonym przez zamawiającego, wydrukami zrzutów
ekranu z progr
amów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer, prezentujących próby
otwarcia pliku odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i pismami procesowymi
złożonymi przez odwołującego i zamawiającego a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji zamawiającego, który wskazywał,
że odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
co za tym idzie od
wołanie nie powinno podlegać rozpoznaniu. Odwołujący, pomimo swojej
obecnej sytuacji, nie utracił interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje bowiem wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
z
amówienia, a także poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów. Odwołujący niewątpliwie
co najmniej miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, uczestnicząc
w postępowaniu przetargowym i wciąż taki interes ma w odniesieniu do kolejnego
postępowania, jeśli zamawiający by je powtórzył. W tym kontekście interesem każdego
wykonawcy -
zwłaszcza dotyczy to sytuacji odwołującego, którego oferta została złożona a nie
została otwarta - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny
wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem
faktycznym i prawnym, a w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego
złożenia oferty w nowym postępowaniu i możliwości potencjalnej realizacji zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16,
gdzie stwierdzono, że odrzucony oferent
powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty wygrywającego oferenta, a pojęcie
"danego zamówienia" ("interesu w uzyskaniu danego zamówienia") może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
o
dwołujący zaskarżył zaniechania
zamawiającego polegające na braku otwarcia jego oferty, zatem wciąż nie utracił statusu
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wciąż bowiem okazuje chęć jego
realizacji. N
awet jeśli potwierdzą się zarzuty odwołującego i Izba, zgodnie z żądaniem, nakaże
unieważnienie przedmiotowego postępowania, możliwym będzie ogłoszenie nowego
przetargu, w którym odwołujący będzie mógł wziąć udział.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, protokołu z otwarcia ofert sporządzonego przez zamawiającego, z wydruków zrzutów
ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer prezentujących próby otwarcia
pliku przesłanego przez odwołującego jako oferta.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
I
zba ustaliła, że zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców dla niniejszego
post
ępowania w pkt 12.3. zamawiający zawarł wymaganie, że oferta powinna zostać
sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem
nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, zgodnie z brzmieniem postanowień
pkt 14.1.1. SIWZ
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa; pkt 14.1.2.
zamawiający, zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017
r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. poz. 1320 ze zm.), wymaga, aby dokumenty lub oświadczenia składane
w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf i podpisane formatem podpisu
elektronicznego PAdES. W pkt 14.1.3. wskazano, że dokumenty lub oświadczenia należy
przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz rozporządzeniami wykonawczymi,
w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.).
Ponadto Izba ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zawarto zapisy dotyczące
możliwości wykorzystania aukcji elektronicznej. W sekcji IV: ppkt IV.1.6) Ogłoszenia
o zamówieniu - Informacje na temat aukcji elektronicznej zamawiający zaznaczył,
że wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. W punkcie dotyczącym dodatkowych informacji
na temat aukcji elektronicznej
zapisał: 1. Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. 2. Jeżeli w postępowaniu
złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert,
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna.
3. W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie – cena, pkt 28 IDW.
Analogiczne zapisy zawarto w SIWZ dla przedmiotowego postępowania. I tak w punkcie 28.2
Tomu I SIWZ -
Instrukcje dla Wykonawców, zamawiający przewidział, że aukcja elektroniczna
będzie przeprowadzona w sytuacji gdy złożone zostaną w przedmiotowym postępowaniu
co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Izba ustaliła także, co nie było sporne między stronami, że w dniu 15 lipca 2019 roku,
o godzinie 19:26, za pośrednictwem elektronicznego narzędzia „MiniPortal”, dostępnego pod
adresem internetowym miniportal.uzp.gov.pl oraz e-
puapu wpłynął do zamawiającego plik
nazwany „zaszyfrowana oferta do miniportal.zip”, którego nadawcą był odwołujący. W dniu
otwarcia ofert, tj. 16 lipca 2019 roku, o godzinie 14:00 z
amawiający przystąpił do otwarcia ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prawidłowo odszyfrował i otworzył
pliki przesłane przez przystępującego po stronie zamawiającego, a następnie prawidłowo
ods
zyfrował pliki przesłane przez odwołującego (plik pn. SKMBT C20319070820490.xml,
przesłany za pismem z dnia 6 sierpnia na płycie CD w archiwum zip pod nazwą „07.0ferta 2”).
Izba ust
aliła również, że próby otwarcia plików, podejmowane przez zamawiającego
z wykorzystaniem oprogramowania Adobe Acrobat Reader i „proCertum SmartSign” nie
powiodły się. Izba ustaliła niniejsze na podstawie znajdujących się w dokumentacji
postępowania zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer,
wnioskowanych także jako dowody na okoliczność potwierdzenia błędu przy próbie otwarcia
pliku odwołującego (płyta CD opisane jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie
(1)” oraz „08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”). Ponadto zamawiający
sporządził na tą okoliczność protokół z otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2019 r. (data otwarcia
ofert), podpisany przez członków komisji przetargowej. Izba, na podstawie rzeczonego
protokołu, ustaliła także, że na sesji otwarcia ofert nie był obecny żaden wykonawca.
Krajowa Izba O
dwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktyc
znym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp - w postępowaniu
o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie
art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej
Jednolitym dokumentem odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Natomiast zagadnien
ie formy w jakiej powinna zostać złożona oferta w postępowaniu
przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp. Przepis ten wskazuje, że między innymi
oferty, ale także wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia,
o których mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320
ze zm.) -
dalej „rozporządzenie o elektronizacji” reguluje między innymi kwestie wymagań
wobec środków komunikacji elektronicznej używanych do porozumiewania się
z wykonawcami, w tym składania dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W
ymagania te dotyczą przede wszystkim systemów informatycznych używanych
do przekazywania ofert,
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczeń, o spełnianiu warunków podmiotowych i przedmiotowych oraz o braku podstaw
wykluczenia, w tym jednolitego dokumentu, zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia
o elektronizacji. Z kolei wymagania c
o do wspomnianych systemów określone zostały
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram
interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalny
ch wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz. U.
z 2017 r., poz. 2247) -
dalej „rozporządzenie o interoperacyjności”. W szczególności wymaga
ono, aby system był funkcjonalny, wydajny, niezawodny i respektował profesjonalne standardy
i metody działania. Oznacza to tyle, że system ma być sprawny, biorąc pod uwagę jego
działanie i bezpiecznie realizować zadania dla których jest stworzony tj. służyć przekazywaniu
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym akcie wykonawczym wskazano
też formaty, w których mogą być zapisywane dane. Wystarczy, aby system spełniał jeden
z nich odpowiednio dla plików tekstowych, graficznych, dźwiękowych, kompresji tworzenia
stron www. Załącznik nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności zawiera przy tym jako
dopuszczalne takie
rozszerzenia plików jak np.: .txt, .rtf, pdf, .odt,. doc,. xls, .ppt dla plików
tekstowych; jpg, tif, png, mpg, avi, mp3,wav, d
la plików graficznych; zip. czy tar. dla kompresji,
oraz ktml. i css. dla tworzenia stron www.
Nie ulega wątpliwości, że wszystkie z wymienionych
są możliwe do zastosowania i dopuszczone.
Postawione przez o
dwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały zatem problematykę sprawy do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę
w sposób poprawny, to jest czy stosując format pliku .xml, miał prawo wymagać,
aby zamawiający dokonał otwarcia oferty w tym pliku i odczytał dane tam zawarte,
a w konsekwencji dane te opublikował na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było więc dokonanie oceny czy czynność otwarcia ofert
została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Na podstawie przekazanych przez zamawiającego akt sprawy Izba ustaliła, że zgodnie
z postanowieniami S
IWZ odnoszącymi się do sposobu sporządzenia oferty zamawiający
zastrzegł, że winna być ona sporządzona w formacie danych pdf. Nie ulega wątpliwości,
że jest to jeden z formatów wymienionych do stosowania w załączniku nr 2 do rozporządzenia
o interoperacyj
ności dla plików tekstowych. Zamawiający nie uczynił zatem w dokumentacji
przetargowej zastrzeżenia, które pozostawałoby w sprzeczności z powszechnie
obowiązującymi przepisami. Kluczowym dla niniejszej sprawy jest fakt, że odwołujący przyjął
do wiadomości zapisy SIWZ i ani ich nie kwestionował na etapie poprzedzającym składanie
ofert,
ani też nawet nie zadawał pytań dotyczących tej kwestii. Należy zatem uznać,
że zastrzeżenie takie zaakceptował. Obecnie odwołujący powołuje się na przepisy
powszechnie obowi
ązujące stwierdzając, że stosowanie plików w formacie .xml na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia jest w pełni dopuszczalne. W ocenie Izby taki wniosek
jest nieuprawniony
, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ. Zauważyć należy, że zamawiający
wskaza
ł w treści SIWZ jakie formaty zostały przez niego dopuszczone wymieniając te, które
umożliwiają otwarcie ofert przy wykorzystaniu oprogramowania które on posiada. Każdy
format, dopuszczony przepisami będzie zatem właściwym w tym przypadku, jedynym
ograniczeniem
jest zastrzeżenie, że nie może to być taki format, który nie został wymieniony
w załączniku nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ określił w jakim formacie winna
być sporządzona oferta, a odwołujący przesłał plik w innym formacie, jako profesjonalista
winien liczyć się z tym, że jego oferta nie będzie mogła zostać odczytana w sposób poprawny
na sprzęcie zamawiającego. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi odwołujący, że skoro złożył
ofertę w jednym z formatów wymienionych w rozporządzeniu o interoperacyjności to „nie może
ponosić negatywnych konsekwencji związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty,
albowiem jest to okoliczność za którą odwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie
dotyczy”. Umknęło uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wskazał w jakim formacie
ofertę należy złożyć i chociaż nie zakazał stosowania formatu .xml, to jednak w żadnym
miejscu SIWZ go nie dopuścił. W istocie zatem stało się tak, że plik przesłany przez
odwołującego jako oferta chociaż został zdeszyfrowany, to jednak nie mógł zostać otwarty
przy wykorzystaniu
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. Izba ustaliła to na
podstawie załączonych do akt sprawy zrzutów z ekranu, prezentujących próby, jakich
dokonywał zamawiający chcąc otworzyć plik przesłany przez odwołującego.
Chociaż więc, co nie było sporne między stronami, odwołujący użył wymaganego
narzędzia do przesłania pliku, to jednak otwarcie go i zapoznanie się z treścią złożonego
oświadczenia woli było niemożliwe. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że plik
przesłany przez odwołującego, pomimo że przekazany za pośrednictwem wskazanego
w SIWZ narzędzia, nie jest ofertą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pod pojęciem oferty
rozumie się bowiem oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, które
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego w ofercie i SIWZ
świadczenia na rzecz zamawiającego, na warunkach określonym w treści tej oferty. W tym
miejscu na
leży również wskazać, że stosownie do art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp "oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią". Złożenie oświadczenia woli wyrażanego
w postaci elektronicznej -
w rozumieniu art. 61 § 2 KC w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
14 lutego
2003 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
49, poz. 408) -
polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia
elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez internet -
za pomocą narzędzi
programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość -
trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawy usług internetowych) i od
razu jest dostępne dla adresata oświadczenia - posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki
pocztowej (
por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2003 r., sygn. akt I CKN 384/01).
Aby oświadczenie takie było dostępne musi zatem istnieć możliwość jego „wyświetlenia”
na sprzęcie komputerowym, przy użyciu oprogramowania posiadanego przez odbiorcę takiego
oświadczenia. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające
zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka
zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Przenosząc niniejsze na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że skoro
zamawiający w sposób precyzyjny poinstruował wykonawców co do sposobu przekazania
i sporządzenia oferty, a odwołujący nie zastosował się do tych wytycznych, nie doszło
do skutecznego złożenia oświadczenia woli zamawiającemu, gdyż treść tego oświadczenia
została złożona w taki sposób, że niemożliwe było zapoznanie się z jego treścią.
W konsekwencji zamawiający nie mógł dokonać otwarcia złożonej oferty, nie doszło zatem
do naruszenia
przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów art. 86 ust.
2 i ust. 4 ustawy Pzp.
Konsekwencją braku możliwości odczytania danych był brak możliwości
opublikowania na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących ceny, terminu
i innych elementów zawartych w treści oferty, stąd zarzut odwołującego naruszenia art. 86 ust.
5 pkt 2 i 3 ustawy Pzp także należało uznać za niezasadny.
W konsekwencji nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją istnienia
wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak
już wcześniej wskazano zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w sposób prawidłowy,
przy czym co należy podkreślić odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zamawiający
dochodząc do wniosku, że oferty odwołującego nie da się otworzyć - zachował się
nieprawidłowo. Twierdził jedynie, że taki obowiązek po jego stronie zaistniał. Koniecznym
byłoby w takim wypadku wykazanie jaki błąd zamawiający popełnił lub też w którym momencie
zawiódł system, którym zamawiający się posługuje, względnie która z czynności
zamawiającego była dokonana w sposób nieprawidłowy. Podkreślić należy, że wykonawca,
który kwestionuje prawidłowość dokonywanej przez zamawiającego czynności technicznej,
którą jest niewątpliwie otwarcie pliku zawierającego ofertę, winien chociażby podjąć próbę
wskazania wa
dy w postępowaniu zamawiającego. Dopiero to czyni możliwym ocenę działania
zamawiającego przez Izbę. Odwołujący ograniczył się jedynie do zawarcia w treści odwołania
uwagi/ zastrzeżenia, że sposób zapisania pliku .xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie,
a zamawiający tej czynności zaniechał, nie wskazał jednak co uprawnia go do formułowania
takich wniosków.
W kwestii odnoszącej się do braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
z zapisów Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wynika, że w niniejszym postępowaniu aukcję
przewidziano w przypadku, gdy w postępowaniu zostaną złożone 2 oferty. W sytuacji, gdy
w postepowaniu złożona została tylko jedna oferta, skutek będzie jedynie taki, że aukcja taka
nie zostanie przeprowadzona.
Izba ni
e dopatrzyła się także w działaniach zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy
Pzp,
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane Invest
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
sygn. akt KIO 1467/19
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania
pn. Likwidacja zagrożeń i podniesienie funkcjonalności eksploatacyjnej na linii kolejowej 61
– etap II”, oznaczenie sprawy: IREZA3g-216-01/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 14 czerwca 2019 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 113-278445.
W dniu 29 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlane Invest Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (dalej „odwołujący” lub „INVEST”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od
nast
ępujących czynności/ zaniechań zamawiającego:
1.
p
rowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
2.
zaniechania o
twarcia oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania
ofert,
w dniu w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu;
3.
z
aniechania podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy)
odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków
płatności zaoferowanych przez odwołującego;
4.
z
aniechania niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej zamawiającego
informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego;
5.
z
aniechania unieważnienia postępowania mimo, że jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Na skutek ww. zachowania
zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez zaniechanie
odczytania oferty odw
ołującego, a w ślad za tym zaniechanie unieważnienia
postępowania, w sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed upływem
terminu składania ofert;
2.
art. 86 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego
bezpośrednio po upływie terminu składania ofert w dniu w którym upływał termin
składania ofert w postępowaniu;
3.
art. 86 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania podczas otwarcia ofert
w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwaranc
ji oraz warunków płatności zaoferowanych przez odwołującego;
4.
art. 86 ust. 5 pkt 2
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego umieszczenia
na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego;
5.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec
nieodczytania oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert,
w dniu wyznaczonym na składanie ofert, sytuacji gdy odwołujący złożył ofertę
w postępowaniu przed upływem terminu składania ofert, co spowodowało,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
6.
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania wobec
braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej wobec nieodczytania oferty
odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu wyznaczonym
na składanie ofert w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę w postępowaniu przed
upływem terminu składania ofert co spowodowało, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie unieważnienia postępowania oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że pismem z 17 lipca 2019 r.
z
amawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności otwarcia
ofe
rty konsorcjum przedsiębiorstw INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz INSTAL
R. M.
(partner konsorcjum), a także o zaniechaniu otwarcia oferty odwołującego. Odwołujący
nie może zgodzić się z tym zachowaniem zamawiającego, a to z niżej wymienionych
powodów. Z treści zawiadomienia z otwarcia ofert z dnia 17 lipca 2019 r. wynika, że mimo, iż
o
dwołujący złożył ofertę przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu oraz mimo,
że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odszyfrowania oferty odwołującego, to nie
odczyt
ał treści oferty odwołującego bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, w dniu
w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji powyższego
zaniechał podania podczas otwarcia ofert w postępowaniu nazwy (firmy) odwołującego,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zaoferowanych
przez o
dwołującego, a także zaniechał niezwłocznego umieszczenia na stronie internetowej
z
amawiającego informacji dotyczącej ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie odwołującego. Przywoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1069/16 zgodnie z którym brak podania
do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących
ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp powoduje, że
postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W innym wyroku z dnia 12
kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19) Izba, w sytuacji gdy
zamawiający w wyznaczonym dniu
i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w
postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający
poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o braku możliwości otwarcia oferty nr 2,
natomiast p
o zakończeniu procedury otwarcia, w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną
próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym komputerze, jednakże już
bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert, to czynność taka, w sposób bezpośredni
narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp,
albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy
(firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warun
ków płatności oraz terminu wykonania
zamówienia dla tej oferty. Skład orzekający w tej sprawie uznał, że powyższe uchybienia
zamawiającego naruszyły naczelna zasadę zamówień publicznych, wynikająca
z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone
w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało
naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ponadto w
skazywane naruszenia wpisują się w dyspozycję
przepisu art. 93 ust.
1 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne
wnioski płyną z treści uchwały KIO z dnia 29 maja 2014 r. (sygn. KIO/KU 48/14), wyroku z dnia
12 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 574/19)
czy też wyroku z dnia 20 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 432/15).
W
dalszej części odwołania wykonawca INVEST wskazywał, że sposób zapisania pliku
.xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie, a co za tym idzie możliwe było zapoznanie się
przez z
amawiającego z treścią oferty odwołującego w terminie wynikającym z dyspozycji
art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego wątpliwości budzi w jego ocenie też możliwość
przeprowadzenia przez z
amawiającego aukcji elektronicznej, o której mowa w Rozdziale 28
Specyfikacji
Istotnych
W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Zgodnie bowiem
z postanowieniami Rozdziału 28 pkt 28.2. SIWZ jeżeli w postępowaniu złożone zostaną
co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Ponadto w myśl
postanowień Rozdziału 28 pkt 28.3. SIWZ w toku aukcji elektronicznej parametrem
licytowanym b
ędzie cena. Tymczasem oferta odwołującego nie została odrzucona i nie ma ku
temu podstaw w świetle regulacji ustawy Pzp, a tym samym, w świetle postanowień Rozdziału
28 pkt 28.2 SIWZ z
amawiający powinien przeprowadzić aukcję elektroniczną, co jednak nie
będzie możliwe z uwagi na fakt, że nie odczytał oferty odwołującego, a tym samym nie wie
jaką cenę zaoferował. Jest to zatem kolejna, niemożliwa do usunięcia wada postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, a zatem została wypełniona dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 30 lipca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania. W dniu 1 sierpnia 2019 r., wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INSTAL-TOR Bis Sp. z o.o., INSTAL R. M.
z siedzibą w Szczekocinach (dalej „przystępujący”) zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu
w dniu
9 sierpnia 2019 r., złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania bez rozpoznania zarzutów z uwagi na brak wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia;
2.
w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku, o którym mowa w pkt 1), wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego;
3.
uwzględnienie dowodów wskazanych w niniejszej odpowiedzi w postaci zrzutów ekranu
z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer na okoliczność potwierdzenia
błędu przy próbie otwarcia pliku odwołującego - przesłane za pismem z dnia 6 sierpnia
na płycie CD jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)” oraz „08.
Oferta 2 -
błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”;
oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2019 r., złożył pismo procesowe
w uzupełnieniu stanowiska zawartego w treści odwołania, polemizując z twierdzeniami
zawartymi w piśmie procesowym przystępującego – zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Przytaczał zapisy SIWZ stwierdzając, że przygotował i złożył
ofertę w postępowaniu w sposób wymagany przez zamawiającego i zgodny z jej
postanowieniami. Z
żadnych postanowień SIWZ nie wynika bowiem, aby niedopuszczalnym
było zapisanie oferty w pliku w formacie .xml. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut jakoby
oferta o
dwołującego była niezgodna z treścią SIWZ. Zwracał uwagę, że nie ma żadnego
przepisu ustawy Pzp
, z którymi oferta przygotowana i złożona przez odwołującego
pozostawałaby w sprzeczności. Co więcej, jak wynika z przepisów Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych
(wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) oraz przepisów Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymaga
ń dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (wydanego na podstawie art.
18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących
zadania public
zne, w związku z dyspozycją §3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych), stosowanie plików w formacje .xml na potrzeby przygotowania
i złożenia oferty w formie elektronicznej, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp
, jest w pełni dopuszczalne. W świetle
powyższych okoliczności niemożność otwarcia oferty odwołującego przez zamawiającego jest
okolicznością za którą ten nie odpowiada. Jeżeli bowiem odwołujący przygotował i złożył ofertę
w sposób opisany przez zamawiającego to nie może ponosić negatywnych konsekwencji
związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty, albowiem jest to okoliczność za którą
o
dwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie dotyczy. W szczególności odwołujący nie
ponosi odpowiedzialności za prawidłowe działanie systemu wykorzystywanego przez
z
amawiającego na potrzeby złożenia oferty w postępowaniu (tj. miniPortalu dostępnego pod
adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl). Odwołujący nie ponosi też odpowiedzialności
za prawidłowe (w szczególności pod względem stosowanego przez zamawiającego sprzętu
komputerowego i oprogramowania) przygotowanie z
amawiającego do otwarcia ofert, które
zostały złożone w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
protokołem z otwarcia ofert sporządzonym przez zamawiającego, wydrukami zrzutów
ekranu z progr
amów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer, prezentujących próby
otwarcia pliku odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i pismami procesowymi
złożonymi przez odwołującego i zamawiającego a także po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Skład orzekający nie podzielił argumentacji zamawiającego, który wskazywał,
że odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
co za tym idzie od
wołanie nie powinno podlegać rozpoznaniu. Odwołujący, pomimo swojej
obecnej sytuacji, nie utracił interesu we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp odwołanie przysługuje bowiem wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
z
amówienia, a także poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów. Odwołujący niewątpliwie
co najmniej miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, uczestnicząc
w postępowaniu przetargowym i wciąż taki interes ma w odniesieniu do kolejnego
postępowania, jeśli zamawiający by je powtórzył. W tym kontekście interesem każdego
wykonawcy -
zwłaszcza dotyczy to sytuacji odwołującego, którego oferta została złożona a nie
została otwarta - jest także jego równe traktowanie polegające na tym, że każdy inny
wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona rzetelnie, zgodnie ze stanem
faktycznym i prawnym, a w związku z tym szkoda polega na utracie możliwości ponownego
złożenia oferty w nowym postępowaniu i możliwości potencjalnej realizacji zamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16,
gdzie stwierdzono, że odrzucony oferent
powinien mieć możliwość żądania odrzucenia oferty wygrywającego oferenta, a pojęcie
"danego zamówienia" ("interesu w uzyskaniu danego zamówienia") może dotyczyć
ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
o
dwołujący zaskarżył zaniechania
zamawiającego polegające na braku otwarcia jego oferty, zatem wciąż nie utracił statusu
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wciąż bowiem okazuje chęć jego
realizacji. N
awet jeśli potwierdzą się zarzuty odwołującego i Izba, zgodnie z żądaniem, nakaże
unieważnienie przedmiotowego postępowania, możliwym będzie ogłoszenie nowego
przetargu, w którym odwołujący będzie mógł wziąć udział.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, protokołu z otwarcia ofert sporządzonego przez zamawiającego, z wydruków zrzutów
ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer prezentujących próby otwarcia
pliku przesłanego przez odwołującego jako oferta.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje
I
zba ustaliła, że zgodnie z Tomem I SIWZ - Instrukcje dla Wykonawców dla niniejszego
post
ępowania w pkt 12.3. zamawiający zawarł wymaganie, że oferta powinna zostać
sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej pod rygorem
nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, zgodnie z brzmieniem postanowień
pkt 14.1.1. SIWZ
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci
elektronicznej pod rygorem nieważności, w formacie danych .pdf i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa; pkt 14.1.2.
zamawiający, zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017
r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. poz. 1320 ze zm.), wymaga, aby dokumenty lub oświadczenia składane
w Postępowaniu były sporządzone w formacie .pdf i podpisane formatem podpisu
elektronicznego PAdES. W pkt 14.1.3. wskazano, że dokumenty lub oświadczenia należy
przygotować i złożyć zgodnie z Ustawą oraz rozporządzeniami wykonawczymi,
w szczególności Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. poz.1320 ze zm.) oraz Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.).
Ponadto Izba ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zawarto zapisy dotyczące
możliwości wykorzystania aukcji elektronicznej. W sekcji IV: ppkt IV.1.6) Ogłoszenia
o zamówieniu - Informacje na temat aukcji elektronicznej zamawiający zaznaczył,
że wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. W punkcie dotyczącym dodatkowych informacji
na temat aukcji elektronicznej
zapisał: 1. Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. 2. Jeżeli w postępowaniu
złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, po dokonaniu oceny ofert,
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna.
3. W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie – cena, pkt 28 IDW.
Analogiczne zapisy zawarto w SIWZ dla przedmiotowego postępowania. I tak w punkcie 28.2
Tomu I SIWZ -
Instrukcje dla Wykonawców, zamawiający przewidział, że aukcja elektroniczna
będzie przeprowadzona w sytuacji gdy złożone zostaną w przedmiotowym postępowaniu
co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Izba ustaliła także, co nie było sporne między stronami, że w dniu 15 lipca 2019 roku,
o godzinie 19:26, za pośrednictwem elektronicznego narzędzia „MiniPortal”, dostępnego pod
adresem internetowym miniportal.uzp.gov.pl oraz e-
puapu wpłynął do zamawiającego plik
nazwany „zaszyfrowana oferta do miniportal.zip”, którego nadawcą był odwołujący. W dniu
otwarcia ofert, tj. 16 lipca 2019 roku, o godzinie 14:00 z
amawiający przystąpił do otwarcia ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający prawidłowo odszyfrował i otworzył
pliki przesłane przez przystępującego po stronie zamawiającego, a następnie prawidłowo
ods
zyfrował pliki przesłane przez odwołującego (plik pn. SKMBT C20319070820490.xml,
przesłany za pismem z dnia 6 sierpnia na płycie CD w archiwum zip pod nazwą „07.0ferta 2”).
Izba ust
aliła również, że próby otwarcia plików, podejmowane przez zamawiającego
z wykorzystaniem oprogramowania Adobe Acrobat Reader i „proCertum SmartSign” nie
powiodły się. Izba ustaliła niniejsze na podstawie znajdujących się w dokumentacji
postępowania zrzutów ekranu z programów Adobe Acrobat Reader i Internet Explorer,
wnioskowanych także jako dowody na okoliczność potwierdzenia błędu przy próbie otwarcia
pliku odwołującego (płyta CD opisane jako „.08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie
(1)” oraz „08. Oferta 2 - błędy, które pojawiały się na ekranie (1)”). Ponadto zamawiający
sporządził na tą okoliczność protokół z otwarcia ofert z dnia 16 lipca 2019 r. (data otwarcia
ofert), podpisany przez członków komisji przetargowej. Izba, na podstawie rzeczonego
protokołu, ustaliła także, że na sesji otwarcia ofert nie był obecny żaden wykonawca.
Krajowa Izba O
dwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktyc
znym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp - w postępowaniu
o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie
art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej
Jednolitym dokumentem odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Natomiast zagadnien
ie formy w jakiej powinna zostać złożona oferta w postępowaniu
przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp. Przepis ten wskazuje, że między innymi
oferty, ale także wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia,
o których mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności,
w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320
ze zm.) -
dalej „rozporządzenie o elektronizacji” reguluje między innymi kwestie wymagań
wobec środków komunikacji elektronicznej używanych do porozumiewania się
z wykonawcami, w tym składania dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W
ymagania te dotyczą przede wszystkim systemów informatycznych używanych
do przekazywania ofert,
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
oświadczeń, o spełnianiu warunków podmiotowych i przedmiotowych oraz o braku podstaw
wykluczenia, w tym jednolitego dokumentu, zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia
o elektronizacji. Z kolei wymagania c
o do wspomnianych systemów określone zostały
w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie krajowych ram
interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalny
ch wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz. U.
z 2017 r., poz. 2247) -
dalej „rozporządzenie o interoperacyjności”. W szczególności wymaga
ono, aby system był funkcjonalny, wydajny, niezawodny i respektował profesjonalne standardy
i metody działania. Oznacza to tyle, że system ma być sprawny, biorąc pod uwagę jego
działanie i bezpiecznie realizować zadania dla których jest stworzony tj. służyć przekazywaniu
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym akcie wykonawczym wskazano
też formaty, w których mogą być zapisywane dane. Wystarczy, aby system spełniał jeden
z nich odpowiednio dla plików tekstowych, graficznych, dźwiękowych, kompresji tworzenia
stron www. Załącznik nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności zawiera przy tym jako
dopuszczalne takie
rozszerzenia plików jak np.: .txt, .rtf, pdf, .odt,. doc,. xls, .ppt dla plików
tekstowych; jpg, tif, png, mpg, avi, mp3,wav, d
la plików graficznych; zip. czy tar. dla kompresji,
oraz ktml. i css. dla tworzenia stron www.
Nie ulega wątpliwości, że wszystkie z wymienionych
są możliwe do zastosowania i dopuszczone.
Postawione przez o
dwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony
prawnej sprowadzały zatem problematykę sprawy do oceny czy odwołujący złożył swoją ofertę
w sposób poprawny, to jest czy stosując format pliku .xml, miał prawo wymagać,
aby zamawiający dokonał otwarcia oferty w tym pliku i odczytał dane tam zawarte,
a w konsekwencji dane te opublikował na stronie internetowej w informacji z otwarcia ofert.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było więc dokonanie oceny czy czynność otwarcia ofert
została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.
Na podstawie przekazanych przez zamawiającego akt sprawy Izba ustaliła, że zgodnie
z postanowieniami S
IWZ odnoszącymi się do sposobu sporządzenia oferty zamawiający
zastrzegł, że winna być ona sporządzona w formacie danych pdf. Nie ulega wątpliwości,
że jest to jeden z formatów wymienionych do stosowania w załączniku nr 2 do rozporządzenia
o interoperacyj
ności dla plików tekstowych. Zamawiający nie uczynił zatem w dokumentacji
przetargowej zastrzeżenia, które pozostawałoby w sprzeczności z powszechnie
obowiązującymi przepisami. Kluczowym dla niniejszej sprawy jest fakt, że odwołujący przyjął
do wiadomości zapisy SIWZ i ani ich nie kwestionował na etapie poprzedzającym składanie
ofert,
ani też nawet nie zadawał pytań dotyczących tej kwestii. Należy zatem uznać,
że zastrzeżenie takie zaakceptował. Obecnie odwołujący powołuje się na przepisy
powszechnie obowi
ązujące stwierdzając, że stosowanie plików w formacie .xml na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia jest w pełni dopuszczalne. W ocenie Izby taki wniosek
jest nieuprawniony
, biorąc pod uwagę zapisy SIWZ. Zauważyć należy, że zamawiający
wskaza
ł w treści SIWZ jakie formaty zostały przez niego dopuszczone wymieniając te, które
umożliwiają otwarcie ofert przy wykorzystaniu oprogramowania które on posiada. Każdy
format, dopuszczony przepisami będzie zatem właściwym w tym przypadku, jedynym
ograniczeniem
jest zastrzeżenie, że nie może to być taki format, który nie został wymieniony
w załączniku nr 2 do rozporządzenia o interoperacyjności.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zamawiający w SIWZ określił w jakim formacie winna
być sporządzona oferta, a odwołujący przesłał plik w innym formacie, jako profesjonalista
winien liczyć się z tym, że jego oferta nie będzie mogła zostać odczytana w sposób poprawny
na sprzęcie zamawiającego. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi odwołujący, że skoro złożył
ofertę w jednym z formatów wymienionych w rozporządzeniu o interoperacyjności to „nie może
ponosić negatywnych konsekwencji związanych z brakiem możliwości otwarcia tejże oferty,
albowiem jest to okoliczność za którą odwołujący nie odpowiada i która odwołującego nie
dotyczy”. Umknęło uwadze odwołującego, że zamawiający w SIWZ wskazał w jakim formacie
ofertę należy złożyć i chociaż nie zakazał stosowania formatu .xml, to jednak w żadnym
miejscu SIWZ go nie dopuścił. W istocie zatem stało się tak, że plik przesłany przez
odwołującego jako oferta chociaż został zdeszyfrowany, to jednak nie mógł zostać otwarty
przy wykorzystaniu
posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. Izba ustaliła to na
podstawie załączonych do akt sprawy zrzutów z ekranu, prezentujących próby, jakich
dokonywał zamawiający chcąc otworzyć plik przesłany przez odwołującego.
Chociaż więc, co nie było sporne między stronami, odwołujący użył wymaganego
narzędzia do przesłania pliku, to jednak otwarcie go i zapoznanie się z treścią złożonego
oświadczenia woli było niemożliwe. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że plik
przesłany przez odwołującego, pomimo że przekazany za pośrednictwem wskazanego
w SIWZ narzędzia, nie jest ofertą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pod pojęciem oferty
rozumie się bowiem oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, które
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonego w ofercie i SIWZ
świadczenia na rzecz zamawiającego, na warunkach określonym w treści tej oferty. W tym
miejscu na
leży również wskazać, że stosownie do art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego w związku
z art. 14 ustawy Pzp "oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej
osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,
żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią". Złożenie oświadczenia woli wyrażanego
w postaci elektronicznej -
w rozumieniu art. 61 § 2 KC w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
14 lutego
2003 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
49, poz. 408) -
polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia
elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez internet -
za pomocą narzędzi
programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość -
trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawy usług internetowych) i od
razu jest dostępne dla adresata oświadczenia - posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki
pocztowej (
por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2003 r., sygn. akt I CKN 384/01).
Aby oświadczenie takie było dostępne musi zatem istnieć możliwość jego „wyświetlenia”
na sprzęcie komputerowym, przy użyciu oprogramowania posiadanego przez odbiorcę takiego
oświadczenia. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające
zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka
zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Przenosząc niniejsze na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że skoro
zamawiający w sposób precyzyjny poinstruował wykonawców co do sposobu przekazania
i sporządzenia oferty, a odwołujący nie zastosował się do tych wytycznych, nie doszło
do skutecznego złożenia oświadczenia woli zamawiającemu, gdyż treść tego oświadczenia
została złożona w taki sposób, że niemożliwe było zapoznanie się z jego treścią.
W konsekwencji zamawiający nie mógł dokonać otwarcia złożonej oferty, nie doszło zatem
do naruszenia
przez zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów art. 86 ust.
2 i ust. 4 ustawy Pzp.
Konsekwencją braku możliwości odczytania danych był brak możliwości
opublikowania na stronie internetowej zamawiającego informacji dotyczących ceny, terminu
i innych elementów zawartych w treści oferty, stąd zarzut odwołującego naruszenia art. 86 ust.
5 pkt 2 i 3 ustawy Pzp także należało uznać za niezasadny.
W konsekwencji nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją istnienia
wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak
już wcześniej wskazano zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w sposób prawidłowy,
przy czym co należy podkreślić odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zamawiający
dochodząc do wniosku, że oferty odwołującego nie da się otworzyć - zachował się
nieprawidłowo. Twierdził jedynie, że taki obowiązek po jego stronie zaistniał. Koniecznym
byłoby w takim wypadku wykazanie jaki błąd zamawiający popełnił lub też w którym momencie
zawiódł system, którym zamawiający się posługuje, względnie która z czynności
zamawiającego była dokonana w sposób nieprawidłowy. Podkreślić należy, że wykonawca,
który kwestionuje prawidłowość dokonywanej przez zamawiającego czynności technicznej,
którą jest niewątpliwie otwarcie pliku zawierającego ofertę, winien chociażby podjąć próbę
wskazania wa
dy w postępowaniu zamawiającego. Dopiero to czyni możliwym ocenę działania
zamawiającego przez Izbę. Odwołujący ograniczył się jedynie do zawarcia w treści odwołania
uwagi/ zastrzeżenia, że sposób zapisania pliku .xml był poprawny i umożliwiał jego odczytanie,
a zamawiający tej czynności zaniechał, nie wskazał jednak co uprawnia go do formułowania
takich wniosków.
W kwestii odnoszącej się do braku możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
z zapisów Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wynika, że w niniejszym postępowaniu aukcję
przewidziano w przypadku, gdy w postępowaniu zostaną złożone 2 oferty. W sytuacji, gdy
w postepowaniu złożona została tylko jedna oferta, skutek będzie jedynie taki, że aukcja taka
nie zostanie przeprowadzona.
Izba ni
e dopatrzyła się także w działaniach zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy
Pzp,
odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać
uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
