eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1676/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-09-26
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1676/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 wr
ześnia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa
Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (pełnomocnik wykonawców),
THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja)
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w
Warszawie


orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu,
THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja)
i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą
w Radomiu, THALES Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS
FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………………….

……………………………………….


Sygn. akt: KIO 1676/19
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Dostawa, instalacja i uruchomienie
taktycznych systemów symulacji pola walki” (nr ref. IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263.
Postępowanie zostało
wszczęte w dniu 19 grudnia 2015 r., prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W dniu 29 sierpnia 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą
w Merignac (Francja)
(dalej jako „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego polegającej
na unieważnieniu postępowania pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy p
zp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty -
oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. w zw. z art. 7 ustawy p
zp poprzez unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena
najkorzystniejszej oferty -
oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający
dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji
zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż
w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie
postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą", w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od
podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na
możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez
Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku
z wykonaniem umowy.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 2 (str. 2)
protokołu postępowania wskazał, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę
w
wysokości 482.750.047 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający
poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości
593.782.557 zł brutto (482.750.047 zł netto + 111.032.510 zł VAT). Oferta Odwołującego
obejmowała cenę w kwocie 630.789.448,50 zł. Zamawiający pismem z 19 sierpnia 2019 r.
poinformował o odrzuceniu ofert trzech wykonawców ubiegających się o niniejsze
zamówienie oraz w trybie art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którą została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający
zawiadomił wykonawców biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o jego
unieważnieniu. W piśmie wskazano, że cena Odwołującego przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 37.006.891,50 zł.
Odwołujący podkreślił, iż zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia
poza lakonicznym stwierdzeniem, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty
przyznanych środków”.
Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i przedstawił
w tym zakresie
następującą argumentację.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię zwiększenia wydatków na obronność
i
budżetu MON. Podniósł, iż przedmiot zamówienia jako wydatek na modernizację
techniczną został przewidziany w pakiecie „Priorytetowych Zadań Modernizacji Technicznej
Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w ramach programów operacyjnych” jako program
oper
acyjny Symulatory i trenażery. Jednym z planów pochodnych do Programu jest „Plan
Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych RP w latach 2013-2022" („Plan Modernizacji Wojska
2013-
2022”]. Koszt programu operacyjnego Symulatory i trenażery do 2022 r. został
oszacowany na 1 052,1 min z
ł (w latach 2014-2016 - 701,1 mln zł - dostępny online
http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WMP2Q130000796/O/M20130796.pdf).

W
2018 r. Rada Ministrów przyjęła uchwałę w sprawie „Szczegółowych kierunków
przebudowy i moderniz
acji technicznej Sił Zbrojnych na lata 2017-2026” w celu uruchomienia
programów modernizacji polskiej armii. Na jej podstawie Minister Obrony Narodowej
zatwierdził w 28 lutego 2019 r. Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych na lata 2017-
2026 (dalej jako
„Plan Modernizacji Wojska 2017-2026"). Z uwagi na to, iż Plan 2017-2026
jest dokumentem niejawnym, w oparciu o wypowiedź Ministra Obrony Narodowej należy
zaznaczyć, że przyjęty Plan zakłada wydatki modernizacyjne o wartości 185 mld zł, czyli o
45 mld więcej niż w planie poprzednim. Podkreślił on, że „jest to rekordowy plan, jeśli chodzi
o wartość” (artykuł z 28 lutego 2019 r.
https://www.pb.pl/szef-mon-podpisal-plan-
modemizacii-
technicznei-sil-zbrojnych-do-2026-r-o-wartosci-185-mld-zl-954556). Dodatkowo
Odwołujący zauważył, że zaplanowany został sukcesywny wzrost wydatków na
modernizację techniczną wojska do 2026 r., tj. w 2019 r. - ok. 11 mld zł, w 2020 - ok. 14 mld
zł, w 2021 r. - ok. 17,6 mld zł (artykuł z 28 lutego 2019 r. - https://www.gov.pl/web/obrona-
narodowa/plan-modernizacji-technicznej-mapa-drogowa-rozwoju-wojska-polskiego).
Według
Odwołującego dla przedmiotowego postępowania istotny jest również fakt, iż ustawa z 29
września 2017 r. o zmianie ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz
finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2018)
wprowadziła coroczny wzrost wydatków z budżetu
państwa na finansowanie potrzeb obronnych do wysokości nie niższej niż odpowiednio 2,2%
PKB do 2020 r. i 2,5% PKB w 2030 r. oraz w latach kolejnych. W poprzednim brzmieniu
ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych
Rzeczypospolitej P
olskiej wysokość przedmiotowych wydatków została przewidziana jako
nie niższa niż 2% PKB. Odwołujący wskazał, iż na podstawie analizy budżetu resortu obrony
narodowej z lat 2018 (
zał. 2 do decyzji budżetowej na rok 2018 nr 1/MON Ministra Obrony
Narodowej z 4 stycznia 2018 r. -
http:// www.dz.urz.mon.gov.pl/ zasoby/dziennik/ pozycje/z
alaczniki/2018/01/Zal. do poz. 1.pdf
.) i 2019 (
załącznik nr 2 do decyzji budżetowej na 2019 r.
nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25.01.2019 r.

http://www.dz.urz.mon.qov.pl/
zasoby/dziennik/ pozycje/zalaczniki/ 2019/01/ poz17 decNr13 zal_1.pdf.).
Dalej Odwołujący
podkreślił wzrost w zakresie pozycji budżetowej „centralne wsparcie", tj. wydatki objęte
centralnymi planami rzeczowymi, do których zaliczany jest plan modernizacji technicznej.
W
skazał, iż w 2019 r. MON określiło wydatki w ramach centralnego wsparcia na poziomie
prawie 14,3 mld zł, z czego ponad 10,6 mld zł mają stanowić wydatki majątkowe (w 2018 r. -
niecałe 9,6 mld zł). Pozostała kwota przeznaczana jest na wydatki bieżące. Ponadto z
zestawienia wydatków budżetu resortu na dysponentów środków budżetowych wynika, że
Zamawiający, tj. Inspektorat Uzbrojenia, dysponuje w roku 2019 kwotą ponad 9.3 mld zł
(załącznik nr 3 do decyzji budżetowej na rok 2019 nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z
25 stycznia 2019 r. http://www.dz.urz.mon.qov.pl/zasoby/ dziennik/pozycje/zalaczniki/

2019/01/poz17decNr13zal_1.pdf.
Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, iż działania
w zakresie zwiększenia wydatków na obronność, zwiększenia kwot odnośnie realizacji Planu
Modernizacji Wojska 2017-
2026 oraz zwiększenia wydatków w budżecie resortu obrony
narodowej na centralne wsparcie, skut
kują zwiększeniem możliwości finansowania
zamówień publicznych, w tym przedmiotowego zamówienia, skoro jest ono realizowane jako
wydatek na modernizację w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026. W konsekwencji
powyższy wniosek nie daje podstaw do twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości
zwiększenia kwoty przyznanych środków na realizację zamówienia.
Po drugie Odwołujący wskazał na możliwość przesunięcia środków w ramach budżetu
(Plan Modernizacji Wojska i Fundusz Modernizacji Wojska).
Powołał się na wyrok KIO z dnia
2 marca 2018 r., sygn. akt KIO 275/18, wskazujący, iż Zamawiający musi w pierwszym
rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Podkreślił, że
Zamawiający ma wpływ na planowanie środków finansowych wydatkowanych przez MON w
ramach programu modernizacji technicznej, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi
przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. D. P.:Zgodnie z
kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ
RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego
zawartości. Wykonywane w Inspektoracie Uzbrojenia, w trakcie fazy analityczno-
koncepcyjnej analizy finansowo-
czasowe są uzgadniane z Instytucjami MON bezpośrednio
zaangażowanymi w opracowanie PMT. W czasie uzgadniania projektów planu i jego
ostatecznych wersji odnosimy się do konieczności zabezpieczenia odpowiedniego poziomu
finansowania zadań, na które zawarliśmy umowy wieloletnie. Środki na nowe zadania
o
szacowujemy na podstawie analiz rynku i doświadczeń z poprzednich przetargów.
Uczestniczmy również w procesie korygowania PMT w trakcie jego realizacji, proponując
rozdysponowanie
środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach
zamówień i z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w
roku budżetowym. Jak widać IU, dysponując analityczną i praktyczną wiedza, jest w pewnym
zakresie zaangażowany w planowanie środków finansowych na zadania ujęte w PMT
(
artykuł z 20 marca 2017 r. - https://www.defence24.pl/polska-nie-opuszcza-poprzeczki-dla-
tarczv-antvrakietowei-szef-inspektoratu-uzbroienia-dla-defence24-o-priorvtetach-
modernizacii.
Dalej wskazał, iż na zadania dotyczące modernizacji wyposażenia Sił
Zbrojnych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-
2026 wydatkowane są także środki
Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych (w odwołaniu także jako „Fundusz Modernizacji
Wojska"). Zgodnie z ustawą z 25 maja 2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz
finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1453)
dysponentem środków Funduszu jest Minister Obrony Narodowej. Zgodnie z informacją o
wynikach kontroli wykonania budżetu państwa w 2018 r. w części 29 - obrona narodowa oraz

wykonania planów finansowych Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych i Agencji Mienia
Wojskowego wydatki funduszu przeznaczane są na realizację zadań określonych w
centralnych planach rzeczowych. W 2018 r. w zatwierdzonym przez Ministra Obrony
Narodowej Planie Modernizacji Te
chnicznej ujęto 29 zadań finansowanych ze środków
FMSZ. Po korektach nastąpił wzrost ich liczby do 59, w tym 47 zadań realizowanych m.in.
przez Inspektorat Uzbrojenia (https://www.nik.aov.pl/plik/id.2Q73Q.pdf).
Odwołujący powołał
się na wyrok KIO 1100/11, gdzie wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do
unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej
przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.
Dodał, iż zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 869, dalej jako „FinPublU") dysponenci części budżetowych mogą
dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w
ramach danej części i działu budżetu państwa. Wydatki dotyczące modernizacji technicznej
zaliczane są do części 29 budżetu państwa, tj. wydatków na obronność: Dysponentem
środków tej części budżetu jest m.in. Minister Obrony Narodowej oraz Zamawiający jako
jednostka organizacyjna MON. Ponadto zgodnie z art. 171 ust. 5 FinPublU dysponenci
części budżetowych mogą upoważnić kierowników podległych jednostek do dokonywania
przeniesień wydatków w obrębie jednego rozdziału. Oznacza to, że środki dotyczące
wydatków na centralne wsparcie (tj. w ramach rozdziału 75204) mogą być przenoszone
między jednostkami celem realizacji określonych zadań. Zdaniem Odwołującego istniały więc
podstawy prawne do dokonywania przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji
Wojska
. Zamawiający faktycznie ich dokonywał w wyniku korekt zatwierdzonych przez
Ministra Obrony Narodowej.
Jako trzeci argument Odwołujący wskazał na zwiększanie kwot przewidzianych na realizację
zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nie
mógł wykazać w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na
sfinansowanie zamówienia, bowiem w istocie możliwość taka po jego stronie istniała,
zdaniem Odwołującego, po podjęciu stosownych działań. Gołosłowne są więc twierdzenia
Zamawiającego, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków". W
dotychczasowej praktyce Zamawiającego, mimo iż składane w postępowaniach o udzielenie
zamówienia przekraczały jego budżet, decydował się na jego zwiększenie i udzielenie
zamówienia. W grudniu 2018 r. Zamawiający zdecydował się na wybór oferty znacząco
wyższej (o ponad 26%) od kwoty zamierzonej (http://iu.wp.mil.pl/userfiles/file/zamowienia
publiczne/2017/202/lnformacja z otwarcia ofert.pdf.;
http://dziennikzbrojny.pl/aktualnosci/

news.1,11119.aktualnosci-z-polski.zakup-narzedzi-do-budowv-wiaduktow-i-mostow.
Stopień
przekroczenia był znacznie większy niż w przypadku przedmiotowego unieważnionego
postępowania [odpowiednio 26% i 6%]. Dodatkowo, w wyniku korekt zatwierdzonych przez

Ministra Obrony Narodowej, Zamawiający dokonał szeregu przesunięć środków z innych
zadań Planu Modernizacji Wojska o łącznej wartości 3,26 mld zł celem realizacji zakupu
przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego zasięgu Wisła -
łączne płatności na kwotę 5,43 mld zł (https://www.defence24.pl/modernizacja-w-2018-roku-
nik-wisla-kosztem-innych-programow-pmt -
artykuł z 19 lipca 2019 r.; Informacja NIK o
wynikach kontroli „WYKONANIE BUDŻETU PAŃSTWA W 2018 R. W CZĘŚCI 29 -
OBRONA NARODOWA ORAZ WYKONANIE PLANÓW FINANSOWYCH FUNDUSZU
MODERNIZACJI SIŁ ZBROJNYCH I AGENCJI MIENIA WOJSKOWEGO” z dnia 07 czerwca
2019 r. (KON.430.001.2
019; Nr ewid. 137/2019/P19/001/KON). Zdaniem Odwołującego z
powyższego wynika, iż Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by
zwiększyć kwoty na realizację zamówień i dotychczasową jego praktyką było dokonywanie
takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie zamierza odstąpić,
a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia postępowania, doprowadzi
jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji. Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający
wszczął nowe postępowanie obejmujące ten sam przedmiot zamówienia [ogłoszenie
wysłane w dniu 21.08.2019, ID: 2019-117319). W tym kontekście Odwołujący przywołał
poglądy doktryny i podkreślił, że Zamawiający nie wykazał przesłanki związanej z
okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia
do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do
zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
i unieważnienia przetargu, skoro nie podjął
żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego realizację.
Po czwarte Odwołujący wskazał na możliwość sfinansowania zamówienia za pomocą innych
środków w ramach Planu Modernizacji Wojska. Zaznaczył, że Zamawiający posiada środki z
zadań, które okazały się niemożliwe do zrealizowania, a które przeznaczone były na
realizację innych, unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Podniósł, iż w 2019 r. Zamawiający unieważnił po raz trzeci postępowanie na samochody
ciężarowo-osobowe w ramach programu Mustang o wartości 239 min zł (program Mustang
objęty jest Planem Modernizacji Wojska 2017-2026) z uwagi na brak ofert niepodlegających
odrzuceniu (
artykuł z dnia 15 marca 2019 r. - https://www.defence24.pl/wojsko-bez-
nastepcy-honkera-mustang-soczewka-problemow-pozyskiwania-sprzetu-komentarz).
Zamawiający w tym samym roku unieważnił także postępowanie dotyczące udzielenia
z
amówienia publicznego na Systemy detekcji skażeń o wartości powyżej 443 000 Euro z
uwagi na brak wpływu ofert wstępnych (
http://iu.wp.mil.pl/
userfiles/file/ zamowienia_
publiczne/2018/127/Uniewaznienie_postepowania.pdf)
. Szczególnie brak rozstrzygnięcia
zakupu w ramach programu Mustang dawał możliwość rozdysponowania środków w
budżecie Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 i jest to kwota ponad 6-krotnie wyższa od

różnicy, która według Zamawiającego była powodem unieważnienia niniejszego
postępowania Jak wynika bowiem z przywołanej wyżej wypowiedzi przedstawiciela
Zamawiającego, Zamawiający uczestniczy w procesie korygowania Planu Modernizacji
Wojska w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z zadań, które z
różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Wobec
powyższego Zamawiający ma możliwość sfinansowania kosztów niniejszego zamówienia
środkami, które przewidział na realizację innych inwestycji w ramach Planu Modernizacji
Wojska 2017-
2026, które nie zostały wykorzystane. Przesunięcie środków finansowych
między projektami nie powoduje ponadto zwiększenia ustalonego limitu finansowego
wydatków przeznaczonych na realizację Planu Modernizacji Wojska. Odwołujący powołał się
w ty
m zakresie na orzecznictwo wskazujące na możliwość wystąpienia zdarzeń
powodujących zwiększenie środków w czasie, jaki mija od zaplanowania wydatków na
realizację określonego zamówienia, a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty - wyrok
KIO 226/14. W j
ego ocenie Odwołujący wykazał, że w momencie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponował dodatkowymi
środkami lub możliwością przeznaczenia innych środków w ramach własnego budżetu w
związku ze zwiększeniem wydatków w budżecie państwa na obronność, zwiększeniem
wydatków na wsparcie centralne w ramach budżetu MON, unieważnieniem postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego realizowanych w ramach Planu Modernizacji Wojska
2017-
2026, dokonywaniem zamówień na kwoty przewyższające ich szacunkową wartość,
wypowiedziami przedstawiciela Zamawiającego odnośnie możliwości przesuwania środków
w ramach budżetu MON i komunikatami o przeznaczeniu dodatkowych środków w ramach
Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 pierwotnie n
ieprzewidzianych na realizację danego
zamówienia (w tym zakresie powołał się także na wyrok KIO 1792/11). Tymczasem
Zamawiający, wydając decyzję o unieważnieniu postępowania, nie wykazał, aby próbował
znaleźć środki na realizację przedmiotowego zamówienia, lub, jeśli próby takowe zostały
podjęte, jakie okoliczności faktyczne lub prawne leżały u podstaw braku możliwości
przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia i decyzji o unieważnieniu
postępowania. Zamawiający nie wykazał także, aby nastąpiły nieprzewidziane zdarzenia
powodujące zmniejszenie środków na sfinansowanie zamówienia, niezależne od
Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący wykazał, iż Zamawiający dysponował środkami
wystarczającymi na realizację zamówienia lub miał możliwość dokonania przesunięć
środków w ramach swojego budżetu. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nadużywając instytucję unieważnienia postępowania, dopuścił się rażącego
naruszenia powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po piąte Odwołujący zwrócił uwagę, na kwestię oszacowania ceny w ramach analizy

rynku prowadzonej przez Zamawiającego. Podniósł, iż Zamawiający w 2012 r. prowadził
analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania dla Wojsk Lądowych dostaw w zakresie
symulatorów i systemów symulacji pola walki, które stanowią przedmiot zamówienia.
Odwołujący pismem z dnia 5 października 2012 r. dostarczył Zamawiającemu informacje
oraz szacunkowe ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (dowód:
dokumentacja postępowania). Zgodnie z podanymi przez Odwołującego kwotami, wykonanie
przedmiotowego zamówienia zostało oszacowane na kwotę 160 603 598 Euro, tj. 659 936
244 zł (średni kurs euro NBP, październik 2012 r. - https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/
kursy/arch_a.html
). Przy tym Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach SIWZ zawarł
wyższe wymogi w stosunku do tych przewidzianych w ramach analizy rynku, chociażby
w
zakresie dotyczącym okresu eksploatacji zamawianych systemów (13 i 15 lat w zapytaniu
w ramach analizy rynku oraz 25 lat w SIWZ). Dodatk
owo zauważył, że do momentu wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. do 2019 r., ceny za przedmiotowe systemy symulacji wzrosły
w
stosunku cen z roku 2012 r. Jak wynika z powyższego, Zamawiający określając kwotę na
sfinansowanie zamówienia, nie uwzględnił aktualnej sytuacji rynkowej. Jeszcze przed datą
złożenia ofert w postępowaniu Zamawiający zdawał sobie sprawę z faktu, że łączny koszt
zamówienia będzie wyższy niż wynikający z szacunków w ramach przeprowadzonej analizy
rynku z uwagi na wyższe wymagania w ramach specyfikacji zamówienia oraz wzrost cen
(koszt wynikający z przedstawionych przez Odwołującego szacunków to 659 936 244 zł,
a
kwota, jaką Zamawiający ostatecznie zdecydował się przeznaczyć na realizację
zamówienia, wynosiła 593 782 557 zł), a mimo to zdecydował się na kontynuację
postępowania i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z wyżej opisanych okoliczności,
wobec dostarczenia mu dokładnych informacji i szacunków w zakresie ceny. Jak wskazano
powyżej, mimo iż składane w innych postępowaniach oferty przekraczały budżet
Zamawiającego, decydował się on na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. Wobec tego
trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
postąpił inaczej, chyba że np. wybór innego, „preferowanego" wykonawcy. Taki sposób
działania Zamawiającego potwierdza naruszenie przez niego zasad wynikających z art. 7
ustawy Pzp, w tym zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasadę
przejrzystości.
Jako szósty argument Odwołujący wskazał na brak uzasadnienia. Powołał się na art.
93 ust. 3 ustawy p
zp, zgodnie z którym Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje
uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty,
a
w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia
w
sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich

możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków
finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań
i
zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Brak
więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co
uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami pzp,
w
szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy,
że w niniejszej sprawie nie ma mowy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem
nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej,
ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o
wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo
istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku możliwości
oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu czy złożenia przez innych wykonawców
niż Odwołujący oferty najkorzystniejszej w nowym postępowaniu wszczętym przez
Zamawiającego ogłoszeniem z sierpnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
ogra
niczył się w „uzasadnieniu" czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do
wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione
jako uzasadnienie jej zastosowania.
Wskazał, iż w świetle orzecznictwa Izby przesłanki
unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji
zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych
uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien
zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 pzp. że nie może zwiększyć kwoty na
sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując
żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich
możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje
odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w
niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podkreślił,
że w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką
Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez
Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej; oferty, wtedy Zamawiający ma
możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu
Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc
prawa Zamawiającemu do unieważnienia postępowania byłoby równoznaczne z tym, że
Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z
obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp
sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne
z
nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny. Unieważnienie jako

ostateczny, negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali
różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a kwotą przeznaczoną na realizację Zamówienia
i w takiej sytuacji Izba
powinna nakazać unieważnienie tej czynności.
Na koniec
Odwołujący wskazał na okoliczność wymuszania obniżenia ceny oferty
poniżej poziomu rynkowego. Podniósł, iż możliwość unieważnienia postępowania ma
charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa zobowiązanie o
określonej treści, po którym wykonawcy podejmują wysiłki w celu skonstruowania oferty i
mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który posiada środki niezbędne
do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje jako instrument gry rynkowej, łamie
zasady wynikające z ustawy pzp. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że
wyłącznie Zamawiający jest odpowiedzialny za własny budżet i po stronie Odwołującego nie
istnieje żadne roszczenie o jego zmianę, ale w tej sytuacji przysługuje mu ochrona w ramach
ustawy pzp.
Wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego
będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Przyznał to sam Zamawiający,
ogłaszając nowe postępowanie Cały zabieg ma więc de facto na celu doprowadzenie
w
ykonawców do zaoferowania niższej ceny czy złożenie oferty najkorzystniejszej,
niepodlegającej odrzuceniu przez innych wykonawców niż Odwołujący. Tymczasem, cena
zaproponowana przez Odwołującego jest realna, a jej ewentualne obniżenie będzie
skutkowało koniecznością wykonania zamówienia poniżej kosztów. Podkreślił, że
m
odyfikacje przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu nie mogą stanowić podstaw do
redukcji kosztów realizacji zamówienia, a są wyłącznie pretekstem do powtórzenia
postępowania. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy, których
oferty zostały w tym postępowaniu odrzucone w następstwie orzeczeń KIO w sprawach o
sygn. akt KIO 1383 /19. KIO 1392/19. KIO 1396/19. byli przez Zamawiającego wzywani do
wyj
aśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. Nie sposób więc przyjąć, że powtórzenie
postępowania może przynieść Zamawiającemu jakiekolwiek oszczędności. Bez wątpienia
natomiast znaczne przedłużenie procedury, biorąc pod uwagę czas trwania obecnego
postępowania, nie leży w interesie publicznym - modernizacja polskich sił zbrojnych.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż unieważnienie postępowania, kiedy jedyną
przesłanką jest chęć powtórzenia procedury albo uzyskania niższej ceny, jest w tym
konkretnym przypadku niedopuszczalne.
Nie spełniono bowiem przesłanek z art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp.
Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy p
zp podlega weryfikacji w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do
wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek
zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania. W zawiadomieniu
tym
nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej. Niezbędne jest też dokładne

poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w
powoływanym
przepisie.
Zamawiający
jest
zobowiązany
podać
uzasadnienie
podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji
w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji Zamawiającego. Zamawiający tego jednak nie uczynił. Mało tego, w
niniejszej sprawie Zamawiający, w ocenie Odwołującego, dysponuje niezbędną rezerwą
środków finansowych. Nie można dać wiary twierdzeniu, jakoby Zamawiający nie posiadał
środków na realizację przedsięwzięcia, skoro na kolejne postępowanie zostały już
zabezpieczone środki finansowe. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo -
wyrok KIO 2155/18
, a także KIO 2832/14 i KIO 1948/11.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie po dokonaniu analizy przedstawionych
zarzutów wniósł o:
oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 1, jako niezasadnego, wobec faktu,
że zarzuty sformułowane przez Odwołującego uznać należy za nieuprawnione.
Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje.
Instytucja unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych jest
dopuszczalną, przewidzianą prawem instytucją, z której możliwością wystąpienia zarówno
Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania powinni się liczyć. Jej stosowanie przewidziane
jest w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek, wskazanych art. 93 ust. 1 pzp. które
miały miejsce w trakcie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Argumenty przytaczane przez Odwołującego, takie jak zwiększenie wydatków w Planie
Modernizacji Wojska w latach 2017-
2026, polityka państwa zmierzająca do wzrostu
wydatków na przebudowę, modernizację techniczną oraz finansowanie SZ RP, jak również
wypowiedzi medialne przedstawicieli MON w tym zakresie, mimo swej istotności, w żaden
sposób nie oznaczają, że właśnie na przedmiotowe zamówienie, będące przedmiotem
postępowania odwoławczego zwiększono budżet, a jak wprost konkretnie wskazał
Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 19.08.2019 r. nr pisma
IU/STLąd/9278/19 środki na realizację zamówienia były niższe niż oferta Odwołującego.
Fakt, ze kwota ponad 9,3 mld zł (wskazana przez PGZ), którą dysponuje Zamawiający
według zestawienia wydatków budżetu resortu obrony narodowej na realizację postępowań
zakupowych, nie jest równoznaczny z potwierdzeniem, że możliwy byłby zakup przedmiotu
zamówienia za cenę oferowaną przez Odwołującego.
Zamawiający realizuje bowiem szereg postępowań zakupowych, w których niejednokrotnie z
uwagi na uwarunkowania rynkowe, środki pierwotnie zastrzeżone na realizację zakupów

wymagają przesunięć. zmniejszenia lub zwiększenia kwoty kosztem innych pozycji, które
można zrealizować za ceny inne niż szacowane.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego, że nie
zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków, co jak ocenia Zamawiający
wynika z niewiedzy a nie złej woli Odwołującego. Zamawiający niejednokrotnie występował
do ZPR P-8 z wnioskami o dokonanie korekty w Planie Modernizacji Technicznej, w
szczególności o środków finansowych) na poszczególne zadania- Wybrane przykłady
potwierdzające powyższe stanowi przesłana do Izby korespondencja pomiędzy
Inspektoratem Uzbrojenia, a Zarządem Planowania Rzeczowego P-g SG (dalej ZPR P-8).
Jednocześnie, mając na uwadze, że przekazane dokumenty stanowiące dowód w sprawie
podlegają ochronie w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnej, zwracam się do Izby o
nic udostępnianie ich treści.
Odnosząc się do ww. dokumentów. Zamawiający w skrócie (ogólnie) wskazuje:
1/ Załącznik 4 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr IU/STLąd/Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r.
Korespondencja ta określa wielokrotnie podtrzymywane w ostatnich kilku miesiącach przez
ZPR P8 uwzględniające szereg uwarunkowań w tym m.in. potrzebę zmniejszenia limitu
wydatków w obszarze PMT wynikającą ze zmiany prognozy wydatków, zabezpieczenia
zmian
y harmonogramu finansowania kluczowych programów o wyższym priorytecie np.
WISŁA (poprzez znaczący zwiększenie nakładów do 2022 r.) i pozostałych potrzeb
(Zamawiający nie "'mienia z uwagi na niejawny ich charakter).
Dlatego też, biorąc powyższe pod uwagę, na obecnym etapie ZPR p-8 nie dostrzega
możliwości dofinansowania zadań o niższym priorytecie niż wymienione w Załączniku.
2/
Załącznik nr 2 i 3 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąďZ-926/19 z
dnia 10.09.2019 r.
Pisma zawierają faktyczne wnioski o zabezpieczenie brakujących środków dla wyników
niniejszego postępowaniu. Wskazana kwota nie wnika wyłącznie z sumarycznego braku
środków stanowiących różnicę pomiędzy wartością najkorzystniejszej oferty, a kwotą jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, lecz również brakujące środki w
poszczególnych latach i pozycjach w stosunku do oferty Wykonawcy.
3/
Załącznik nr I do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 z dnia
10.09.2019 r.
Z pisma wynika brak możliwości dofinansowania zadania oraz, że przydzielony na lata 2020-
2026 limit finansowy na realizację zadań z obszaru modernizacji technicznej został w pełni
rozdysponowany.
4)
Załącznik nr 5 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 7. dnia
10.09.2019 r.

Pismo
wykazuje wysokość brakujących środków finansowych na jedno z priorytetowych
zadań w latach 2020-2021.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający także wystąpił z wnioskiem o zwiększenie
środków jednakże otrzymał odpowiedź odmowną.
Z uwagi na fakt, że przedmiotem tych wystąpień są kwestie objęte poufnością i oznaczone
klauzulą ”Zastrzeżone”, Zamawiający nie mógł w tym zakresie ujawnić uczestnikom
postępowania posiadanych danych, ani udzielić dokładniejszych wyjaśnień dotyczących
przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu
Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego
opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu
wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w
PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów.
Odwołujący jako podmiot biorący częsty udział w postępowaniach zakupowych
prowadzonych prz
ez Zamawiającego ma jego specyfikę i ograniczenia w zakresie
podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi, zatem
dziwi brak zrozumienia kwestii, że Zamawiający jest tylko dysponentem wydzielonej części
budżetowej.
Na dzień zakończenia postępowania oraz na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia
środków finansowych na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
występowanie o zmiany w PMT nie może być praktyką Zamawiającego, do wykazania czego
zmierza Odwołujący, mając na uwadze wyłącznie swój własny interes, ale może zaistnieć w
szczególnie uzasadnionych okolicznościach i jest traktowane jako wyjątek, ze względu na
odpowiedzialność Zamawiającego jako dysponenta części środków budżetowych.
Nadużyciem jest twierdzenie Odwołującego, że jeśli inne postępowania prowadzone przez
Zamawiającego nie zakończyły się udzieleniem zamówienia i podpisaniem umowy, to środki
te można automatycznie przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego
postępowaniem, zamiast dążyć do uzyskania zamówień w innych, nie mniej istotnych
obszarach. Bez znaczenia jest także fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający
zwiększał budżet przewidziany na sfinansowanie zamówienia. Każde postępowanie o
udzielenia zamówienia należy bowiem traktować indywidualnie, uwzględniając przy tym
potrzeby w zakresie obronności państwa i interes Sił Zbrojnych RP.
Odnośnie zarzutu Odwołującego co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do
decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wyjaśnić należy, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie działał pochopnie nie jest bowiem podmiotem
prywatnym, ale publiczną instytucją, dysponentem środków publicznych, podlegającym

licznym kontrolom, ponoszącym odpowiedzialność ustawową, co sprawia że szczegółowo
analizował możliwości realizacji zamówienia za kwotę większą.
Na dotychczas prowadzonych postępowań ma także wystarczające doświadczenie i
rozeznanie dotyczące ewentualnej korekty PMT.
Podkreślenia, że prowadzone postępowanie na dostawę, instalację i uruchomienie
taktycznych systemów symulacji pola walki postępowania nr ref.: ILJ/ 170/X-
36/ZO/NZO/DOS/Z/2015 wykazało, że możliwa byłaby realizacja zamówienia cenę dużo
niższa niż oferta Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, próba wykazania przez
O
dwołującego, że dokonane unieważnienie postępowania jako ostateczny i negatywny
skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną
Odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia jest nadinterpretacją" a
nawet
dalece nieuzasadnionym nadużyciem. zwłaszcza że dotyczy gospodarowania
środkami publicznymi w kwocie ok. 37 mln złotych. Nadrzędne znaczenie dla
Zamawiającego mają potrzeby Sił zbrojnych RP, które został odzwierciedlone w PMT, a
każda kwota przeznaczona na ich realizację jest kwotą istotną.
W treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, że nie
ma możliwości realizacji zamówienia za kwotę wyższą niż przewidziana po otwarciu ofert. W
ramach wewnętrznych procedur dotyczących ewentualnych zmian PMT Zamawiający
podejmował działania zmierzające do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty.
Informowanie uczestników postępowania o tym, jakie były to działania i kto podejmował
określne decyzje, jak próbuje uzasadniać Odwołujący stanowiłoby nieuprawnione działanie
Zamawiającego, niezgodnie z praktyką służbową, do którego przepisy prawa go nie obligują.
Podkreślić zgodnie z KIO 823/14 LEX aktualne pozostają tezy że: „1. Określenie przez
zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w
jego dyskrecjonalnej władzy a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 1 pkt 4 pzp w żaden
sposób rej władzy nie ograniczają. 2. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający
unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.” Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania
przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższa ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zatem nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutów skoro jego działanie stanowi wypełnienie
normy ustawowej, a możliwość podwyższenia kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jego uprawnienie, a nie obowiązek.
Odwołujący poznał kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia z chwilą otwarcia ofert i jeśli uważał, że czynność ta została przez dokonana
nieprawidłowo, powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej. Stosownie do wyroku KIO

1587/15, KIO 1589/15 Izba zważyła, że „zgodnie art. 93 ust.1 pkt 4 pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć: na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć kwoc do ceny najkorzystniejszej oferty. Co do
zasady kwota podawana na otwarciu Ofert, wyraża maksymalny poziom kosztu, który
zamawiający planuje ponieść na realizacje zamówienia. Kwota ta jest skorelowana z
wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie przez
za
mawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej prze: niego kalkulacji i
budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem
przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która
w istot
ny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich zamawiający jest zainteresowany
nabyciem przedmiotu zamówienia.
W tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania
dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia." A to z tego powodu, że „w pewnych
sytuacjach podwyższenie środków może stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą
zamawiającego na duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest, że zamawiający jest
zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i którą podał na otwarciu ofert.
W przedmiotowym postępowaniu zamiar nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie
budzi wątpliwości - wynika on z faktu, że otrzymał konkretną ilość środków na zamówienie
na mocy decyzji organu państwa ZPR P-8 dysponującego środkami w resorcie obrony
narodowej, na co otrzymał stosowne potwierdzenie.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w żadnej
mierze nie jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia i możliwe jest
dokonanie zakupu w ramach środków budżetowych. W świetle powyższego, ogłoszenie
przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie
jest wymuszeniem obniżenia ceny ofertowej, jak próbuje przekonać Odwołujący. Wręcz
przeciwnie Zamawiający kieruje się zasadami dyscypliny finansów publicznych, a przyjęcie
rozumowania Odwołującego oznaczałoby wymuszenie na Zamawiającym wyboru oferty o
cenie wyższej, od rozwiązań dostępnych na rynku.
Celem postępowania jest zawsze wybór oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z regulacjami
Pzp, a dotychczasowe postępowanie wykazało, Zamawiający może uzyskać oferty
mieszczące się „w budżecie, jaki początkowo przewidział, bez konieczności jego
zwiększania. W takiej sytuacji zwiększanie budżetu, pomimo braku uzasadnienia mogłoby
stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego. W myśl art. 44

ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 869 ze zm.),
wydatki publiczne powinny być dokonywane w szczególności w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zamawiający
podlegający ustawie, podlega także przepisom ustawy z 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów (Dz.U. z 2019 r. poz. 1440) Zgodnie z
ww. ustawą, kontynuowanie zamówienia, pomimo istnienia okoliczności wymienionych w art.
93 ust. 1 ustawy pzp, może być kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów
publicznych z art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (przesłanka innego naruszenia przepisów ustawy mającego wpływ na wynik
postępowania). Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, naruszeniem dyscypliny jest
zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową,
uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego
upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań
przez jednostkę sektora finansów publicznych.
W konsekwencji powyższego nie jest możliwym wybranie oferty PGZ z uwagi na brak
środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty Odwołującego, a kwota ta nie może zostać
zwiększona o czym była mowa powyżej. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie podziela
stanowiska, iż ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu
zamówienia lub obowiązek wykazania, że próby takie podjął przed unieważnieniem
postępowania. Przeczy temu brzmienie ustawy Pzp, jak również ugruntowania linia
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak wynika z orzecznictwa, podwyższenie wartości zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak wskazano w wyroku
KIO 981/15, „ ocena tego, czy zwiększenie budżetu przeznaczanego na dane zamówienie
jest możliwe należy wyłącznie do zamawiającego, jedynie bowiem zamawiający jest w stanie
(będąc za to odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich
realizacji zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie
środków finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja
Odwołującego ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby
do bezprawnego zastępowania Zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez
przejęcia przez podmiot ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet Zamawiającego.
W ocenie KIO przedstawionej w przywołanym orzeczeniu, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
daje wprawdzie Zamawiającemu możliwość poszukiwania dodatkowych środków na
zwiększenie budżetu dla danego zamówienia, ale z całą pewnością nie kreuje takiego
obowiązku.

W konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, że
jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje
bowiem oparcia przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu
jakichkolwiek przesunięć w budżecie. dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo
nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne
zamówienie. Tym samym żądanie Odwołującego, aby Zamawiający wykazał podczas
postępowania odwoławczego, że nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia nie
ma żadnego oparcia w przepisach ustawy PZP /…/ Nie można bowiem wymagać od
Zamawiającego przepłacania za wykonanie zamówienia powyżej realnej wartości rynkowej.
Podobnie w wyroku KIO 1375/15, wskazano, że „określenie przez Zamawiającego kwoty,
jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej
władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w żaden sposób rej
władzy nie ograniczają. Przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie
znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w
rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego,
czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydania na dane zamówienie
kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana”.
W wyroku KIO 1132/15 Izba wprost stwi
erdziła, że „ Zamawiający nie ma obowiązku
poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Określenie
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia należy do jego
dyskrecjonalnej władzy. Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie
wartości zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej
wartości w określaniu budżetu dla danego zadania.
Analogicznie wyrok KIO 2347/15 w którym podniesiono, że „unieważniając postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że
zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej
oferty jest niemożliwe" (por. wyrok SO w Katowicach z 24.04.2008 sygn. akt XIX Ga 131/08).
Zamawiający nie ma również obowiązku, jak oczekuje Odwołujący, przedstawiania
jakiegokolwiek dodatkowego uzasadnienia w związku z unieważnieniem postępowania.
Zgodnie z wyrokiem KIO 223/16, KIO 224/16. KIO 225/16, KIO 228/16, „zamawiający nie
musiał wykazywać, że podjął jakiekolwiek działania, czy przeprowadził jakąś szczególną
analizę, zmierzającą do ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia dla rejonu/…/Określenie takiego wymogu, stanowiłoby
nadinterpretację przepisu art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp jak i art. 93 ust. 3 ustawy pzp.”

Powyższe rozumowanie potwierdza również orzecznictwo sadów powszechnych. Jak
wskazano w wyroku SO w Koszalinie z 16 kwietnia 2014 r. VI Ga 23/14, oceny, czy posiada
środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna
decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada
on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem, a nie jego obowiązkiem.
Ustawa zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych na
sfinansowanie
zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie
zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art.93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada
obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące
niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na
sfinansowanie zadania.
Mając na względzie opisane uwarunkowania prowadzonego postępowania Zamawiający nie
mógł postąpić inaczej.
Art. 93 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (verba legis „zamawiający unieważnia postępowanie"), gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że
ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, używając sformułowania „zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", odwołał się do kwoty, którą zamawiający
podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 pzp). Ratio legis tego przepisu,
sprowadza się do ochrony interesu publicznego, w szczególności interesu finansowego,
przed zawyżonymi wydatkami.
Kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się zakresie jego
dyskrecjonalnej władzy, a przepisy prawa art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w żaden
sposób tej autonomii nie ograniczają. Żaden przepis nie zobowiązuje zamawiającego do
wykazywania uczestnikom postępowania, czy podjął działania zmierzające do zwiększenia
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub dlaczego działania takie nie odniosły
skutku oczekiwanego przez zainteresowanego Oferenta.
Wobec działań podejmowanych przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi
procedurami, o czym była mowa przy wskazywaniu stosownych wystąpień do organów
d
ecydujących o kształcie planu finansowego oraz z uwagi na wypełnienie przez
Zamawiającego norm wynikających z przepisów Pzp zarzuty przytaczane przez
Odwołującego zasługują, w ocenie zamawiającego na oddalenie jako niezasadne.

Strony
postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie.

Odwołujący podkreślił specyfikę postępowania toczącego się od kilku lat i poprzedzonego
dialogiem technicznym. Przypomniał, że w ciągu 2 dni po unieważnieniu postępowania
zostało ogłoszone kolejne postępowanie na przedmiot zamówienia, co potwierdza znaczenie
tego zadania dla z
amawiającego. Podkreślił rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp z
przedstawioną w odwołaniu wykładnią wskazując na wyjątkowość instytucji unieważnienia
postępowania z przedmiotowej przyczyny.
Złożył do akt schemat postępowania zamawiającego przy pozyskiwaniu środków
finansowych oraz pismo procesowe. Podkreślił możliwość dokonywania przez
z
amawiającego przesunięć środków finansowych samodzielnie w określonym rozmiarze lub
w uzgodnieniu z dysponentem ZPR-P8.
Wskazał, iż z pism zamawiającego nie wynika, iż nie
mógł on uzyskać niezbędnego dofinansowania kwoty na sfinansowanie zamówienia.
Załączone pisma, w tym zastrzeżone, nie potwierdzają złożenia konkretnego wniosku o
korektę PMT i uzyskania negatywnej odpowiedzi w tym zakresie. Wskazał na upływ czasu,
przewidywany termin realizacji zamówienia w przyszłości i konieczność w związku z tym
dokonania przesunięć kwot przeznaczonych na wydatkowanie w kolejnych latach realizacji
zamówienia. Ocenił, że w kolejnym postępowaniu zamawiający nie uzyskałby niższych cen
ofertowych.
Zauważył przy tym, iż najtańsza oferta w unieważnionym postępowaniu miała
znamiona ceny rażąco niskiej.
Wskazał na kontrowersyjny sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego mając
wątpliwości co do rzeczywistego celu takiego procedowania.
Odnośnie uchwały 164 RM wskazał na str. 10 Monitora Polskiego stwierdzając, iż w tym
zakresie przedmiotowym nie można wskazać, iż Zamawiający dysponował kwotą, którą
ogłoszono jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zauważył, że dokument, jako
program, pochodzi z roku 2013. Przypomniał decyzję 202/MON, gdzie w § 11 pkt 1a
wskazano na możliwość własnych przesunięć przez Zamawiającego środków w kontekście
rezygnacji z realizacji innych
zadań. Przypomniał, że alternatywą była i jest korekta planu
stosownie do procedur, które wcześniej przedstawiono. Podkreślił obowiązek poszukiwania
środków finansowych wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, którego to obowiązku
Zamawiający nie wykonał.
Z
auważył, że Zamawiający nie wykazał, o jaką kwotę pytał decydenta środków wskazując
przy tym, że należało również planować środki na 2021 r. Wskazał na zmienioną wartość
środków, jaką należy przywidywać do wydatkowania w roku 2021 r. Zamawiający nie
wykaza
ł niemożności dysponowania środkami w roku 2020 i 2021, zwłaszcza że wielkość
środków ulega zmianom, a budżet MON corocznie ulega zwiększeniu. Stwierdził, że

Zamawiający przyznał, iż dysponował kwotą wyższą niż 593 mln zł, co powinno oznaczać, iż
wartość brakujących środków była niższa, niż podawana przez Zamawiającego. Z
opublikowanych dokumentów dotyczących nowego postępowania nie wynika, iż przedmiot
zamówienia jest odmienny od przedmiotowego. Negował tezę Zamawiającego o rynkowym
poziomie cen oferowa
nych przez innych wykonawców, których oferty zostały odrzucone, jako
tezę nieudowodnioną.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem wyrażonym w złożonej
odpowiedzi. Stwierdz
ił, że nie decyduje samodzielnie o zmianach w kwotach, jakimi
dysp
onuje na realizację poszczególnych zdań. Podkreślił, że przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne podjętej decyzji, a różnicę 37 mln zł, tj. brakująca do sfinansowania
zamówienia ocenił jako znaczącą.
Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Odwołującego stwierdził, że jedynie istotna
jest wśród nich decyzja 202/MON z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowania i
realizacji centralnych planów rzeczowych (z ewentualnymi zmianami). Pozostałe złożone
dokumenty nie potwierdzają twierdzeń odwołania.
Pon
ownie zauważył, iż nie jest podmiotem autonomicznym, a unieważnienie postępowania i
wszczęcie nowego postępowania nastąpiło w wyniku wspólnego wypracowania decyzji przez
Zamawiającego i Ministra Oborny Narodowej. Powołał tu § 3 ust. 1 pkt 3 i 4 decyzji 202.
Wskaz
ał, iż ze złożonych pism (zastrzeżonych) wynika fakt pełnego rozdysponowania
środków, zawarto także informację pochodzące zgodnie z ZPR-P8 o niemożności
dofinansowania tego konkretnego zadania. Podkreślił, że ewentualne przesuniecie środków
finansow
ych na realizację danego zamówienia w kolejnych latach jest złożoną procedurą.
Oceni
ł, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu miały cenę o charakterze rynkowym, a
ich odrzucenie nastąpiło z powodu niezgodności z SIWZ. Stwierdził, że nowe postępowanie
o
tej samej nazwie co do przedmiotu zamówienia ma zmieniony zakres, który jest znacznie
zmniejszony i przewiduje się zmiany w szczegółowym opisie.
W odniesieniu do schematu organizacyjnego złożonego przez Odwołującego zauważył, że
nie istnieje obowiązek zwiększania środków finansowych i wprowadzenia korekty w sposób,
jaki przedstawiono i w tym zakresie oceni
ł to opracowanie jako zawierające błąd.
Stwierdz
ił, że w sprawie nie było możliwości zastosowania § 11 pkt 1a decyzji 202/MON
wobec przekroczenia dopus
zczalnego limitu oraz potrzeby znalezienia zadania, z którego
można by zmniejszyć środki na rzecz zadania przedmiotowego. Stwierdził, że musiałby
obniżyć z innych zadań wartość dziewięciocyfrową niezależnie od faktu, że w niniejszej
sprawie różnica wynosi 37 mln zł. Podtrzymał argumentację o rynkowym charakterze cen

ofert, których niezgodność z SIWZ nie miała wpływu na cenę. Podkreślił, że cena oferty
o
dwołującego przekracza kwotę przewidzianą w planie. Zauważył, że w postanowieniach
umowy zawarto sztywne d
aty realizacji etapów i do tych dat jest zobowiązany dostosować
finansowanie.
Zakwestionował rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przedstawione
przez Odwołującego, w tym co do obowiązków Zamawiającego w tym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, w tym oświadczeń
i stanowisk stron
ustaliła i zważyła, co następuje.


W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że ustalenie stanu faktycznego sprawy zostało
dokonane na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawionej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz
do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie zaliczono przedstawionych
p
rzez zamawiającego dokumentów poufnych opatrzonych klauzulą „zastrzeżone”,
stanowiących korespondencję zamawiającego z Zarządem Planowania Rzeczowego ZPR
P8. Istotne dla sprawy informacje z tych dokumentów zostały przedstawione i omówione w
odpowiedzi na o
dwołanie obejmującej stanowisko zamawiającego, dostępnej stronom,
natomiast informacje poufne nie mają znaczenia dla merytorycznej oceny zarzutów i żądań
odwołania.

W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania są niezasadne.
Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio
przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Nałożenie na zamawiającego
ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza
on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi znaczące skutki prawne służąc także
jawności postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie
mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia i co do
zasady powinna ona
wynikać z planu finansowego zamawiającego, co dotyczy w

szczególności podmiotów sektora finansów publicznych. Można przypomnieć, że kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z
kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku
postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na
realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, a w konsekwencji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż
zamawiający w takim wypadku musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów
oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie zmian kwot planowanych nie jest
możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia
jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy
jest naturalne i niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora
finansów publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową,
przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych zasad
gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w
planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z
planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W konsekwencji zamawiający
nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację
zamówienia. Natomiast w przypadku, gdy jako podmiot należący do grona podmiotów
sektora finansów publicznych ma możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej,
dokonuje takiej czynności w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach
publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia
wykonawcy.
Należy zauważyć, że ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie
zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej
zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów
budżetowych określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego
odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania
finansowego zamawiającego.
Izba zauważa, że wzrost wydatków na obronność i modernizację polskiej armii wykazany w
dokumentach przedstawionych przez odwołującego nie rodzi automatycznie zwiększonych
możliwości podnoszenia budżetu na poszczególne zadania przez zamawiającego, w tym
zadanie będące przedmiotem sporu. W szczególności zamawiający nie dysponuje prawnymi

mo
żliwościami dokonywania przesunięć środków finansowych przeznaczonych na określone
zadania,
poza niektórymi przypadkami, które nie zaistniały w rozpatrywanym stanie
faktycznym. Niesporne
dysponentem budżetu w zakresie obronności jest Minister Obrony
Narodowej, a z
amawiający jako biorący udział w planowaniu budżetu i późniejszy
wykonawca planu modernizacji
sił zbrojnych nie może dokonywać swobodnie i samodzielnie
zmian w planie finansowym.
Uproszczeniem nie mającym potwierdzenia w przepisach
pra
wa byłoby twierdzenie, że jeśli inne postępowania prowadzone przez zamawiającego nie
zakończyły się podpisaniem umowy, to środki te, jako niewykorzystane, można przesunąć na
zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem. Niespornie zamawiający nie jest
decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a
jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji
postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny
pod
kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na
podstawie zawartych umów. Możliwości i ograniczenia zamawiającego w zakresie
podejmowania samodzielnych decyzji co do dy
sponowania środkami finansowymi są
zrozumiałe i nie powinny budzić wątpliwości.
W ocenie Izby
próba wykazania, że dokonane unieważnienie postępowania jest działaniem
nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na
realizację zamówienia, jest nieuzasadniona niezależnie od faktu, czy dotyczy ona kwoty ok.
37 mln złotych, jak w sprawie niniejszej, czy też kwoty wyższej lub niższej.

Skład orzekający przyjmuje za wiarygodne twierdzenie zamawiającego o podejmowaniu w
ramach wewnętrznych procedur działań zmierzających do rozeznania możliwości
zwiększenia planowanej kwoty w związku z wynikiem postępowania.
Jednakże należy stwierdzić, że określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on
przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy pzp mieści
si
ę, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tych kompetencji n
ie ograniczają. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp
zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia
postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie składu orzekającego możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek
sugerowany
przez odwołującego. Z treści przepisu obowiązek taki bez wątpienia nie wynika.

Wobec zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnił
postępowanie, bowiem niespornie cena najkorzystniejszej oferty tj. złożonej przez
odwołującego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, która to kwota została ogłoszona zgodnie z przepisami. Warto w
tym miejscu zauważyć, że poprzednim stanie prawnym np. w ustawie - Prawo zamówień
publicznych w wersji opublikowanej jako tekst jednolity w Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz.
1655, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4
nie przewidywał możliwości zwiększenia przez
zamawiającego budżetu na sfinansowanie zamówienia i zmuszał zamawiającego do
unieważnienia postępowania nawet w razie dysponowania możliwością udzielenia
zamówienia za kwotę najkorzystniejszej oferty. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie
obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego
celem podstawowym. To uprawnie
nie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego
obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty
przewidzianej do wydatkowania.

Zatem jako utrwalone stanowisko przyjąć należy, że zamawiający nie ma obowiązku
poszukiwani
a dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W toku postępowania nie wykazano także, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości
zamówienia, a ceny ofert w takich granicach nie są cenami rynkowymi. Ocena w tym
zakresie co do
możliwości dokonania zakupu nie ma jednak przesądzającego znaczenia w
sprawie, podobnie jak i ogłoszenie przez zamawiającego nowego postępowania o udzielenie
zamówienia o zakresie przedmiotowym analogicznym do poprzedniego.

W konsekwencji wobec braku
środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty
o
dwołującego i braku możliwości zwiększenia tej wielkości przedstawionej w oświadczeniu
zamawiającego przy braku prawnego obowiązku poszukiwania przez zamawiającego źródeł
finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, skład orzekający uznał
zarzuty odwołania za nieuzasadnione w ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym
stanie prawnym.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust.
3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………………….

……………………………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie