rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 188/19
KIO 188/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Jan Kuzawiński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Daniel Konicz, Jan Kuzawiński, Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IWNiSE Sp.
z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
- wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IWNiSE Sp.
z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
- wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE
Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..……………………….
…..……………………….
…..……………………….
Sygn. akt KIO 188/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego
dla realiz
acji rozbudowy bryty głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie
z kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760.
W dniu 23.01.2019 r
. Zamawiający poinformował wykonawcę IWNiSE Sp. z o.o.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
(dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu jego
oferty.
Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, że nie
udzielono wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy IWNiSE
złożyło w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne
wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem internetowym
https://portal.smartpzp.pl/ppl;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww.
przepisu ustawy
ewentualnie:
3) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ określonymi w Rozdziale
XVI, a w szczególności z pkt 7 i zaniechanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego
postanowienia
zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium
oceny ofert
„Doświadczenie kierownika projektu”, co mogło skutkować przyznaniem
poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miało
wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej;
4) art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i zaniechanie
wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z
Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;
5) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne
przekazanie za
proszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji niespełnienia
wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ, co skutkowało nieprawidłowym
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg, w efekcie czego
doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i odrzucenia
oferty Odwołującego
lub ewentualnie:
6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy
k
onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że
w p
ostępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania takiego
wezwania;
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców
i
przejrzystości
oraz
innych
przepisów
prawa
wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
W oparciu o
powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania;
2)
unieważniania czynności wezwania Odwołującego z 8.01.2019 r. do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny
ewentualnie:
3)
unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.;
4)
unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
5)
wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;
6) wezwania Konsorcjum I
DOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
7)
dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej;
8) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i postanowieniami SIWZ;
9)
powtórzenia czynności oceny ofert
względnie:
10)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w postępowaniu nieprawidłowości będące
skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego stanowią niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że Szacunkowa wartość zamówienia została określona na
kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło
6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto.
Wskazuje,
że Rozdział XI SIWZ (Informacje o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił:
„1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012r.
— Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście,
za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze
zm.).
2. W świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnianie i przechowywanie dokumentów elektronicznych
(Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy
do Zamawiającego.
3.
Środkiem komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem którego Wykonawca będzie mógł
złożyć ofertę i Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej JEDZ/ESPD), będzie
Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl.
Zamawiający nie dopuszcza innej formy
(z bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza
złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej.
4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy.
Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji:
- pisemnie na adres:
PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE „PORTY LOTNICZE” Zespół Zamówień Publicznych,
pok. nr 826
ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa,
-
drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/ppl.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi
elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem wyznaczonego terminu.
Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego
rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej.
Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w
terminie wyjaśnień na wezwanie z dnia 22.10.2018 r. i 8.01.2019 r., dotyczących rażąco
niskiej
ceny
oferty.
Wskazuje,
że termin udzielenia odpowiedzi na drugie
z ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019
r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu
15.01.2019 r. o godzinie 20:0
5, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik
Zamawiającego telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie otrzymał wyjaśnień
Odwołującego dotyczących ceny oferty i że „otrzymał plik z 15.01.2019 r. z godz. 20:05, ale
pusty
”. Odwołujący od razu po zakończeniu rozmowy telefonicznej ponownie przesłał
Zamawiającemu swoją odpowiedź „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty w wyniku aukcji
elektronicznej 15012019
” wraz z plikiem podpisu, za pośrednictwem poczty elektronicznej
(email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał,
że z „Pisma w pdf pn. „Wyjaśnienie ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej” wynika, że
zostało ono przygotowane 15.01.2019 r. 0 20:05, to jednak w takiej formie Zamawiający nie
dostał go w wyznaczonym terminie”.
Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą
sytuację, przekazał Zamawiającemu w wiadomości mailowej wyjaśnienia i zrzuty ekranu
potwierd
zające prawidłowe złożenie wyjaśnień na Platformie. Wskazuje, że w rozmowie
telefonicznej z Zamawiającym z dnia 17.01.2019 r. informował, że dołożył wszelkiej
staranności zarówno w zakresie przygotowania obszernego wyjaśnienia (14 stron), jak
i przesłania pisma z odpowiednim wyprzedzeniem (tj. ponad 14 godzin przed upływem
wyznaczonego
terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego
poprawnej zawartości pisma z wyjaśnieniami stanowi nieprawidłowość niezawinioną przez
Odwołującego i spowodowaną błędem informatycznym niezależnym od działań
Odwołującego. Podnosi, że w dniu 15.01.2019 r. nie miał żadnych podstaw, żeby
przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony
przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego
samego dnia (godz. 15:
15) Odwołujący wyjaśniał dodatkowo, że podpis kwalifikowany użyty
przez Odwołującego do podpisania pliku zawierającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
ceny posiada znacznik
czasu. Wskazał, że: „Znacznik Czasu" odgrywa ważną rolę przy
weryfikacji i uwiarygodnianiu dokumentu. To „etykieta” przypięta do dokumentu
elektronicznego, na
podstawie której można jednoznacznie określić dokładną, wiarygodną
datę jego powstania i podpisania, ale co najważniejsze w obecnej sytuacji — potwierdza
niezbicie,
że dokument źródłowy po złożeniu podpisu nie byt w najmniejszym stopniu nawet
modyfikowany i dokładnie ten dokument został podpisany (a nie np. pusta strona). Oznacza
to,
że podpisany plik i wysłany 15.01.2019 r. przez Platformę jest dokładnym
odzwierciedleniem pliku źródłowego w pdf, który Odwołujący wysłał emailem 17.01.2019
o godz. 12:35 co potwierdza,
że dokument „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty” był
faktycznie przygotowany przez
Odwołującego w dniu 15.01.2019 i zapisany w ostatecznej
formie o godz. 20:00,
w treści dokumentu „Wyjaśnienie PPL...” nie została przez
Odwołującego dokonana żadna zmiana pomiędzy czasem zapisania ostatecznej wersji tego
pliku w dniu 15.01.2019 r. a jego ponownym
przesłaniem do Zamawiającego 17.01.2019 r.
o
godz. 12:35. Gdyby wprowadzona została choćby najmniejsza zmiana (np. interpunkcja)
wówczas plik z podpisem w formacie xades wskazałby konflikt pomiędzy tymi dwoma
dokumentami (pdf/xades).
Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając
w programie do weryfi
kacji podpisów kwalifikowanych przesłany emailem o godz. 12:35
„Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na
Platformie
, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten
plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu
na potwierdzenie,
że wyjaśnienie zostało przez Odwołującego przygotowane i złożone
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wskazuje, że nie dysponuje żadnym potwierdzeniem
czy wydrukiem o błędzie, jaki miał miejsce na Platformie, bowiem nie otrzymał żadnego
komunikatu o takim błędzie. Jest to sytuacja identyczna jak ta z dnia 22.10.2018 r., która
dotyczyła błędu na Platformie po stronie Zamawiającego, opisana poniżej. Odwołujący
zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz.
20:05, używając podpisu kwalifikowanego i w związku z brakiem jakiegokolwiek komunikatu
inneg
o niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019
r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty
przez Pla
tformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych
konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących
po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego
ofertę, uznając że nie udzielono wyjaśnień, w sytuacji gdy IWNiSE złożyło
w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za
pośrednictwem Platformy. Odwołujący podnosi, że sam Zamawiający w korespondencji
mailowej z wykonawcą przyznał, że działanie Platformy w przeszłości wykazywało błędy
techniczne. Odwołujący wskazuje, że w dniu 24.10.2018 r. pracownik Zamawiającego
(Przewodniczący Komisji Przetargowej) zatelefonował do Odwołującego z pytaniem, czy
otrzymano za pośrednictwem Platformy wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny z dnia 22.10.2018 r. Odwołujący po informacji telefonicznej w dniu 24.10.2018 r.
sprawdził korespondencję na Platformie i nie widniało tam żadne pismo od Zamawiającego
z dnia 22.10.2018
r. Podkreśla, że osoba upoważniona do prowadzenia korespondencji
z Zamawiającym z ramienia Odwołującego (Prezes Zarządu) korzystała z tej Platformy od
początku postępowania. Z uwagi na to, że miała ona wiedzę dotyczącą sposobu
funkcjonowania Platformy, ponieważ wcześniej prowadziła korespondencję z Zamawiającym
(która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane
pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie
finalnie pozostał tylko jeden plik (ten z samym podpisem). Podkreśla, że system nie zgłosił
żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te
pliki na Platformie. Podnosi,
że skoro dokonano prawidłowej operacji, a system nie zgłosił
żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być
przekonany,
że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza,
że Platforma Smart PZP nie posiada funkcjonalności potwierdzania złożonego za jej
pośrednictwem dokumentu, co pozbawia wykonawcę tak ważnej kontroli wykonywanych
czynności. Wskazuje, że w podobnej sytuacji był sam Zamawiający w październiku, kiedy to
był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu
24.10.2018 r. zorientował się (być może na skutek informacji telefonicznej od któregoś
z wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom.
Dalej opisuje,
że Zamawiający 22.10.2018 r. załączył pismo do wykonawców na Platformie
Smart PZP,
o czym poinformował wykonawców w emailu z dnia 24.10.2018 r. godz. 15:03.
Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po
raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz.
15:48 -
„Pismo zostało wysłane w poniedziałek za pośrednictwem Platformy Smart PZP”.
Zdaniem Odwołującego swoją korespondencją Zamawiający nie pozostawia więc żadnych
wątpliwości, że pismo do wykonawców zostało załączone na Platformie - potwierdzając ten
fakt aż dwukrotnie w dniu 24.10.2018 r., Zamawiający był więc przekonany o swoim
prawidłowym działaniu, a dopiero po dwóch dniach pozyskał wiedzę, że korespondencja
„zniknęła” i nigdy nie dotarła do adresatów. Zamawiający również nie otrzymał żadnego
komunikatu o błędzie z systemu ani w momencie zamieszczania pisma na Platformie ani
w kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający
przesłał informację emailem, stwierdzając, że „był jakiś problem techniczny z Platformą
i korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający
nazywając problem „jakimś”, również nie mógł zidentyfikować ani rodzaju ani źródła tego
problemu. W dalszej kolejności, tego samego dnia o godzinie 16:04 Zamawiający przesłał
kolejną informację o umieszczeniu pisma na Platformie z jednoczesnym załączeniem tej
korespondencji do wiadomości. Zaznaczyć należy, że pismo z dnia 22.10.2018 r., o które
chodziło, dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty
w terminie do 26.10.2018 r. W wyniku zaistniałych problemów technicznych po stronie
Zamawiającego, Zamawiający w kolejnym piśmie z dnia 25.01.2018 r. przedłużył termin na
złożenie wyjaśnień aż do 5.11.2018 r. Odwołujący podnosi, że Zamawiający — poza
lakoniczną informacją mailową, że „był jakiś problem techniczny na Platformie” nie podjął
żadnych działań zapobiegających potencjalnym, negatywnym konsekwencjom dla
w
ykonawców w przypadku powtórzenia się problemu, czego przecież nie można było
wykluczyć, np. przez uczulenie wykonawców do bardziej szczegółowego sprawdzania
i kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę).
Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie
zapewnia funkcjonalności potwierdzenia wysłania korespondencji jak wspomniano wyżej.
Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący,
ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji
wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wskazuje, że w warunkach sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy po przeprowadzonej aukcji elektronicznej była ofertą
najkorzystniejszą, była nadmiernie surowa, pozbawiona zrozumienia faktycznej istoty
problemu w związku z własnym, identycznym doświadczeniem z października 2018 r. oraz
cechowała się nadmiernym formalizmem polegającym na nieuwzględnieniu kontekstu
zd
arzenia oraz wagi konsekwencji dla Odwołującego pomimo braku jego winy. Zdaniem
Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się
na wyrok w sprawie KIO 190/18. Podnosi,
że jak wskazuje się w piśmiennictwie
i orzecz
nictwie KIO, celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości
usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak
aby wyeliminować ryzyko, że oferta wykonawcy jest odrzucana jedynie ze względów
formalnych
— ważne są względy merytoryczne. Wskazuje, że jak wskazała Izba w ww.
orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń
formalnych,
wynikających z szeroko rozumianej cyfryzacji zamówień — jest to zmiana
systemowa, w
prowadzająca możliwość pojawiania się nowych błędów natury technicznej
(infrastruktura, sieć, oprogramowanie, wirusy komputerowe) oraz błędów całkowicie
niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty
czyli pojed
yncze niepożądane lub niespodziewane zdarzenie związane z bezpieczeństwem
informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia
dz
iałań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11).
Podnosi,
że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest
zupełnie bierna, nie mają oni bowiem żadnego wpływu na wystąpienie tych niepożądanych
zdarzeń. W związku z tym, niemożliwym może być również podjęcie jakichkolwiek działań
w ramach postępowania z ryzykiem, takich jak np. wypływanie na zmianę poziomu ryzyka,
unikanie ryzyka, przeniesienie ryzyka, nawet wówczas gdy zagrożenie zostanie prawidłowo
zidentyfikowane. Stąd tak szczególnie istotna i ważna w tych nowych warunkach staje się
insty
tucja uzupełniania dokumentów. Wskazuje, że w relacji zamawiający — wykonawca
wchodzi nowy czynnik, czyli cyfryzacja, a r
eperkusje tych „błędów zewnętrznych” nie mogą
obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje
należytą staranność, nie tylko w tym jednostkowym działaniu, ale w całej trwającej niekiedy
wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem
do odrzucenia oferty.
Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18.
Odwołujący wskazuje, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu
mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu.
Odwołujący zaświadcza, że w przedmiotowym wypadku nie można stwierdzić, że
z
achodzi błąd ludzki wykonawcy - Odwołujący przygotowując i zamieszczając pliki
z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie
z odpowiednim wyprzedzeniem. Dalej wywodzi,
że skoro intencją Odwołującego było
zamieszczenie dokumentu na platformie z odpowiednim wyprzed
zeniem, czyli nie było to
działanie pod presją czasu, w pośpiechu, czy też niedbałość w działaniu (uprzednio
Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością
korzystania z tego narzędzia), to jego zdaniem nie można takiego działania ocenić jako
działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich
starań i wykluczył możliwość zaistnienia takiego błędu. Ponownie wskazuje, że platforma
Zamawiającego nie sygnalizowała błędu, na który, przy należytej staranności, Odwołujący
powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki,
a później okazało się że jeden plik „zniknął”, co potwierdza wcześniejszy przypadek
Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 10b ustawy Pzp, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie były dyskryminujące, gwarantując w ten
sposób wypełnienie podstawowych zasad, jakimi jest równość wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji.
Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
wskazanie niepełnej podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nieprawidłowego stosowania art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 23.01.2019 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty,
w którym wskazano, że Zamawiający, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający
określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, co
świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie podnosi, że treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo znanego
Odwołującemu dominującego orzecznictwa w sprawie, nie określa wprost sankcji za
„nieudzielenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, a jedynie za
przypadek, w k
tórym wykonawca „nie udzielił wyjaśnień”. Podnosi, że taka sytuacja
nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia
zostały przez Odwołującego złożone. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie
Zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia wyjaśnień, to jednak zostało one
doręczone przez Odwołującego powtórnie, niezwłocznie po tym jak Odwołujący powziął
wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie
skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu
ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust.
3 ustawy Pzp. Wskazuje,
że ustawodawca wielokrotnie w treści ustawy dał wyraźny przejaw
konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą
ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24
ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi,
że
z łatwością można przywołać co najmniej 20 przepisów, w których ustawodawca stosuje
wprost termin zawity sankcjonując niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony
(zobowiązany) podmiot w okresie zakreślonym tym terminem, pod rygorem definitywnego
wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje
jednakże zastosowania do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wywodzi, że skoro więc, coraz
bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień,
to niezrozumiałe i krzywdzące dla Odwołującego jest podejście, w którym pomimo braku
wyraźnej ustawowej podstawy za nieudzielenie wyjaśnień w terminie, sankcjonuje się taką
sytuację odrzuceniem oferty Odwołującego. Wskazuje, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
ponadto błędnie zastosowany przez Zamawiającego, albowiem w niepełny sposób, bez
powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad zarzut 3-4 - naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
nieprawidłowe
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, względnie art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodn
ie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7
ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zap
roszeń do udziału w aukcji elektronicznej
w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV
SIWZ:
a) cena - 80 %
b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %.
Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami:
-
Kryterium „Cena” (C) zostanie zastosowane wobec podanej w ofercie całkowitego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
-
Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego
w ofercie doświadczenia kierownika projektu, skierowanego do realizacji zamówienia,
a dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto
milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których
wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu.
W
rozdziale XVI SIWZ zawierającym Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty
z zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że:
„ (...) c) Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany
w Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...)
7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji:
Cena
— 80% (kryterium podlegające aukcji).
Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji).
Wskazano,
że „Zostanie oceniona przez Zamawiającego na podstawie informacji
przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postepowaniu,
a uzyskane ilości punktów zostaną podane dla wszystkich wykonawców
w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”.
Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r.
Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu:
a)
wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co najmniej dwa
zamówienia świadczenia usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego
lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości
min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda,
b)
wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia:
-
minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Koordynatora posiadającego
uprawnienia budowlane bez ogranicz
eń do projektowania lub kierowania robotami
budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu
zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu
funkcji Kierownika Projektu,
Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu,
Kierownika Budowy. w tym przynajmniej
przy realizacji dwóch obiektów budowlanych.
wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a
powyżej”.
Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień SIWZ wynika, że kryterium oceny ofert
dotyczące doświadczenia kierownika Projektu było sformułowane w podobny sposób do
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze,
a Zamawiający premiował w kryteriach wykonawców doświadczenie kierownika projektu
przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału VII zawierającym wykaz dokumentów
i oświadczeń jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
„3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
- w
ykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt V.1.2 lit. a SIWZ, przez
należyte wykonanie dostaw w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy.
- w
ykazu osób oraz informacji o podstawie dysponowania i doświadczeniu osób opisanych
w pkt V.1.2 ppkt b SIWZ
”.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2019 r. Wykonawcy w pkt 2 Formularza
ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, byli
zobowiązani oświadczyć, w ilu projektach, o wartości co najmniej 1 000 000 000 zł każdy,
osoba skierowana przez Wykonawc
ę do realizacji zamówienia posiada doświadczenie jako
Kierownik Projektu. Zamawiający podał przy otwarciu ofert informację w tym zakresie
w odniesieniu
do oferty każdego z wykonawców.
Odwołujący podkreśla, że z przytoczonego powyżej Rozdziału XVI pkt 7 SIWZ wynika, że
kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” powinno być ocenione przez Zamawiającego
na
podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a uzyskane liczby punktów powinny zostać podane
wszystkim wykonawcom w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego, wbrew temu wymogowi, precyzyjnie wyartykułowanemu w treści
SIWZ, Zamawiający nie wezwał wykonawców, przed przekazaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej,
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu.
Z tego wywodzi,
że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy,
zaniechując (wbrew obowiązkowi wynikającemu z SIWZ) zweryfikowania spełniania przez
poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”.
W ocenie Odwołującego, te zaniedbania Zamawiającego skutkowały przyznaniem
poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miały wpływ
n
a pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej. Nie ulega
wątpliwości, że w razie, gdy po weryfikacji dokumentów, do których wezwania Zamawiający
był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś
z wykonawców, dotyczącego doświadczenia kierownika projektu zawartego w formularzu
ofertowym, lista rankingowa wykonawców przystępujących do aukcji elektronicznej mogłaby
wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIWZ i nakładając
na siebie obowiązek weryfikacji wymienionych w nim dokumentów, Zamawiający powinien
wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący
zauważa, że wprawdzie ww. przepis stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do dokonania
takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie
w przypadku
postępowań wieloetapowych, ale nie ulega wątpliwości, że w razie zaistnienia
sytuacji wystąpienia „niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”,
Zamawiający powinien skorzystać z jego dyspozycji. Podnosi, że Zamawiający sam w SIWZ
określił, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” zostanie ocenione na podstawie
informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tym samym żądanie złożenia tych dokumentów było „niezbędne”
w rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wywodzi,
że w rezultacie ww. zaniedbań
Zamawiający niezasadnie przekazał wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej,
co
skutkowało
nieprawidłowym
sporządzeniem
listy
rankingowej
i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg. Odwołujący
z powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art.
26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp. Wskazuje,
że w rezultacie powyższych naruszeń, doszło do niezasadnego wezwania
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty w dniu 8.01.2019 r. i odrzucenia jego oferty w dniu
23.01.2019 r.
Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy k
onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty, pomimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego Zamawiającego do
dokonania czynności wezwania.
Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 800 000 zł netto, co daje
kwot
ę 34 194 000 zł brutto. Z informacji posiadanych przez Odwołującego (uzyskanych
telefonicznie od pracownika Zamawiającego - Przewodniczącego Komisji Przetargowej)
wynika,
że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu
z sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę - Zamawiający nie wezwał jedynie Konsorcjum
IDOM.
Odwołujący podnosi, że na mocy art. 90 ust. 1a, zamawiający zobligowany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę
w treści przepisu zwrotem „lub" wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności
zaistnieje w
postępowaniu, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła
się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł
- s
tanowi 65,82 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, czyli jest niższa
o
34,18 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Zdaniem
Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna okoliczność, którą
można zakwalifikować jako „rozbieżność wynikającą z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia". Okolicznością taką nie może być to, że oferta złożona przez
k
onsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy
pozostali wykonawcy zostali wezwani
do złożenia takich wyjaśnień. W wyniku oceny tych
wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group
Polska S.
A. zostały odrzucone. Odwołujący wskazuje, że hipotetycznie rzecz biorąc, gdyby
doszło do złożenia takich wyjaśnień, nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca ten
nie wykazałby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i podlegałaby odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony
do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby
zupełnie inny przebieg.
Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut ten Odwołujący opiera o okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu
przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie
o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przez niezastosowanie
w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia
fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.02.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do p
ostępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o.,
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
i wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”.
Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia:
„1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012r.
– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za
pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze
zm.).
(…)
4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy.
Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji:
-
pisemnie na adres: (…)
-
drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/ppl
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi
elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem wyznaczonego terminu.
(…)
15. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja” lub przez pocztę elektroniczną. Za
datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę
wczytania do Platformy.
16. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zaświadczenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.
o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania.
17. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę
Zamawiający przyjmuje domniemanie, że dokument wysłany środkiem komunikacji
elektronicznej podany przez Wyk
onawcę został mu doręczony w sposób umożliwiający
zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.”
Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną.
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców.
Zamawiający pismami z dnia 22.10.2018 r., wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pięciu z wykonawców (wszystkich, oprócz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.,
IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-
Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111
Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty.
Pismem z dnia 27.11.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofert wykonawcy ECM Group Polska S. A., ul.
Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o.
ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa.
Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał wykonawcom
13.12.2018 r. W zaproszeniu tym wskazan
o punktację uzyskaną w kryteriach „cena”
i
„doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący.
Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do
11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz.
10.
Pismem z dnia 21.01.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w wyznaczonym terminie
Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził
się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez
którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do
Zamawiającego, nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. Argumentacja
Odwołującego w tym zakresie w zasadzie ograniczała się jedynie do własnych oświadczeń,
nie popartych żadnymi dowodami oraz okoliczności, że według jego wiedzy podobny błąd
zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających
na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny na platfor
mie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie,
że Odwołujący wyjaśnienia takie przygotował w terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony
przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie,
że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu
elektronicznego.
Wyjaśnienia te opierały się na przedstawionych logach systemu. Nadto
zawierały one oświadczenie, że w dniu 15.01.2019 r. platforma działała prawidłowo i nie
dokonywano tego dnia żadnych zmian systemu, które mogłyby wywołać zakłócenia
funkcjonowania.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia,
że niezłożenie wyjaśnień w terminie było konsekwencją błędu systemu.
Tymczasem, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w tym
zakresie. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie musiał wykazywać okoliczności
negatywnej
– że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną
– że nastąpił błąd systemu. W toku rozprawy wskazał, że „nie wie i nikt nie jest
w s
tanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego
działania systemu. Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający –
do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na
ustalenie czy nie zaszły nieprawidłowości systemu, które mogłyby odpowiadać za
niedoręczenie wyjaśnień w terminie. Odwołujący nie złożył również zrzutu z ekranu
pozwalającego na ustalenie, że rzeczywiście umieścił plik z wyjaśnieniami na platformie, ale
był on niewidoczny dla Zamawiającego. Brak złożenia zrzutu z ekranu tłumaczył
okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora
platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego
– gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała omawiane twierdzenia Odwołującego za nieudowodnione,
a zarzut za niepotwierdzony.
Na dokonaną przez Izbę ocenę okoliczności sprawy nie może mieć wpływu również
należyta staranność Odwołującego, jaką ten miał wykazywać w toku całego postępowania.
Izba ocenia działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście konkretnych zarzutów, ich
podstaw faktycznych i prawnych. Jeżeli Izba za zasadne uznała odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu
n
ie rzutują na tę ocenę. Ponadto nie sposób uznać, że Odwołujący zachował należytą
staranność w całym postępowaniu, o czym świadczy właśnie okoliczność niezłożenia
wyjaśnień w terminie. Odwołujący po sporządzeniu wyjaśnień, pomimo że zrobił to na
czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości
przekazania
wyjaśnień. Zgodnie z pkt XI.6 specyfikacji, Odwołujący mógł żądać
niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono
w toku rozprawy przed Izbą, również platforma daje wykonawcy możliwość zweryfikowania
przekazywanej korespondencji oraz jej zawartości. Jednakże Odwołujący dokonał tego
dopiero gdy Zamawiający powiadomił go telefonicznie o wadliwym przekazaniu wyjaśnień.
Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił –
Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r.
W świetle powyższego nie można uznać, że Odwołujący w toku całego postępowania
dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na
jeg
o sytuację w postępowaniu, wobec zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu.
2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał
pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jednakże należy wskazać, że ponieważ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Co więcej, nie sposób również stwierdzić, by takie zaniechanie miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący uzasadniał okolicznością, że
rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do
niezłożenia wyjaśnień w terminie, a jedynie do całkowitego zaniechania ich złożenia.
Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji,
gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie.
W ocenie Izby taka argumentacja nie
może być zaakceptowana w świetle ustalonego
orzecznictwa, a w szczególności wobec zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W zakresie orzecznictwa, Odwołujący sam wskazywał, że jest świadom, że
niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie uznaje się za zachowanie spełniające
przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok
KIO z dnia 29.06.2018 r., KIO 1165/18, zgodnie z którym nie ma przeszkód prowadzenia
wyjaśnień wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości –
poza przypadkami opisanymi w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udziela
wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że
jak Izba ustaliła powyżej, Odwołujący nie udowodnił, że zaszła „obiektywna uzasadniona
przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie
wskazuje na niedopuszczalność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej s
ytuacji jedynie tytułem uzupełnienia
należy podkreślić istnienie jednolitego stanowiska Izby, zgodnie z którym oferta wykonawcy,
który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie,
podlega odrzuceniu
– por np. wyrok z dnia 10.10.2014 r., KIO 2003/14, z dnia 3.11.2011 r.,
KIO 2251/11, z dnia 1.03.2018 r., KIO 282/18, z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/
18. Przyjęcie
argumentacji Odwołującego i uznanie za skuteczne i uprawnione złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie, stanow
iłoby naruszenie zasady przejrzystości postępowania,
a w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90
ust. 3 ustawy Pzp otwierałby drogę do obchodzenia prawa np. przez wykonawców, którzy
w pierwotnym terminie złożyli wyjaśnienia niepełne, ogólnikowe, a po upływie terminu
„uzupełnialiby” je o dalsze elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej
ceny po wyznaczonym terminie i nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpatrywania,
niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia
terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego
do wyjaśnień, gdyż zawsze taki wykonawca mógłby wyjaśnienia złożyć lub uzupełnić. Mając
powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, że złożenie wyjaśnień
przez Odwołującego po wyznaczonym terminie było skuteczne i Zamawiający nie był
zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny
i podlegający oddaleniu.
3. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy
Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
– łącznie, wobec
ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej
Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za spóźnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt XVI.7 specyfikacji, zaniechał zweryfikowania
s
pełniania kryterium „Doświadczenia kierownika projektu” poszczególnych wykonawców, co
stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Z tego Odwołujący wywodził, że Zamawiający niezasadnie przekazał
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a także, że ww. zaniechanie skutkowało
nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej.
Omawiane zarzuty
dotyczą zatem w całości działań i zaniechań Zamawiającego, które
doprowadziły do nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, przebiegu aukcji elektronicznej.
Należy zważyć, że zaproszenie do udziału w aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 12.12.2018
r., sama aukcja odbyła się zaś 18.12.2018 r. W zaproszeniu do udziału
w aukcji Zamawiający podał ilość punktów przyznanych ofertom, także w kryterium, którego
miała dotyczyć wskazywana przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r.
Odwołujący uzyskał informację o przyznaniu wykonawcom punktów, bez uprzedniego
wezwania o ww. dokumenty i bez ich weryfikacji.
Dalej, najpóźniej w dniu 18.12.2018 r. –
z chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania
wyk
onawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji.
Zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w postępowaniach
ponadprogowych,
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane m.in. w drodze komunikacji
elektronicznej. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi,
że odwołanie wobec czynności
innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej rozpoczął bieg w dniu 12.12.2018 r. Z kolei termin na
wniesienie odwołania od czynności przeprowadzenia aukcji liczyć należy od dnia, gdy miała
ona miejsce
– tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu
terminu od
zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być
złożone przed przeprowadzeniem aukcji, to najpóźniej w tym dniu Odwołujący, jako jeden
z zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do
ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów,
należy uznać, że najpóźniej w dniu 29.12.2018 r. upłynął termin na wniesienie odwołania
w omawianym zakresie. Odwołujący odwołanie w rozpoznawanej sprawie wniósł w dniu
4.02.2019 r.
– ponad miesiąc po upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy
uznać za spóźnione. Nie można przyjąć prezentowanej w toku rozprawy argumentacji
Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna
stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Należy uznać, że jest dokładnie odwrotnie – to cena oferty Odwołującego,
ukształtowana w toku aukcji, skłoniła Zamawiającego do wezwania go do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że czynności odrzucenia oferty
i przeprowadzenia aukcji są odrębnymi, niezależnymi czynnościami i nie jest możliwym
utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy
wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp
do protokołu postępowania zwrócił się po odrzuceniu jego oferty – o której to czynności
dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że
do pozostałych wykonawców wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie były
kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował
należytej staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie powzięcia
informacji o zaniechaniu Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia ww.
dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien
zwrócić się o dostęp do protokołu po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu.
Reasumując, zarzuty 3, 4 i 5 odwołania należało uznać za spóźnione i jako takie
podlegające oddaleniu.
4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów przez
zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany.
Przedmiotowy zarzu
t należy uznać za spóźniony. Odwołujący w treści odwołania nie
wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał
jedynie,
że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie
we wstępie odwołania, wskazując na zachowanie terminu na wniesienie odwołania,
Odwołujący powołał się na dzień otrzymania informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednakże
należy uznać, pomimo ww. nieścisłości, że jako najpóźniejszy termin, w którym Odwołujący
powinien, pr
zy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania
wykonawcy IDOM do wyjaśnień, był 24.12.2018 r. Wynika to z tego, że wobec okoliczności
wskazanych powyżej w zakresie zarzutów 3-5 odwołania, Odwołujący powinien wystąpić
o udos
tępnienie protokołu w terminie liczonym od dnia 12.12.2018 r., pozwalającym na
złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do
dnia 24.12.2018 r. Po uzyskaniu dostępu do protokołu postępowania, zgodnie
z oświadczeniem złożonym w toku rozprawy,
Odwołujący dowiedziałby się o zaniechaniu
wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wobec tego, licząc od tej daty jako
najpóźniejszej dopuszczalnej, termin na wniesienie odwołania w zakresie przedmiotowego
zarzutu up
łynął w dniu 3.01.2019 r. Należy zaznaczyć, że wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, których dotyczy zarzut, Zamawiający kierował do wykonawców 22.10.2018 r.,
a zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji.
W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako
spóźniony, podlegał oddaleniu.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp
Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku
postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając
na uwadze posiłkowy charakter tego zarzutu, wobec niepotwierdzenia pozostałych zarzutów
odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
1. O
ddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska
87, 00-844 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE
Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…..……………………….
…..……………………….
…..……………………….
Sygn. akt KIO 188/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1,
00-906 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego
dla realiz
acji rozbudowy bryty głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie
z kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760.
W dniu 23.01.2019 r
. Zamawiający poinformował wykonawcę IWNiSE Sp. z o.o.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
(dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu jego
oferty.
Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne
i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, że nie
udzielono wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy IWNiSE
złożyło w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne
wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem internetowym
https://portal.smartpzp.pl/ppl;
2) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia
oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww.
przepisu ustawy
ewentualnie:
3) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ określonymi w Rozdziale
XVI, a w szczególności z pkt 7 i zaniechanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego
postanowienia
zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium
oceny ofert
„Doświadczenie kierownika projektu”, co mogło skutkować przyznaniem
poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miało
wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej;
4) art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i zaniechanie
wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z
Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;
5) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne
przekazanie za
proszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji niespełnienia
wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ, co skutkowało nieprawidłowym
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg, w efekcie czego
doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i odrzucenia
oferty Odwołującego
lub ewentualnie:
6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy
k
onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że
w p
ostępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania takiego
wezwania;
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców
i
przejrzystości
oraz
innych
przepisów
prawa
wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
W oparciu o
powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania;
2)
unieważniania czynności wezwania Odwołującego z 8.01.2019 r. do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny
ewentualnie:
3)
unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.;
4)
unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej;
5)
wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ;
6) wezwania Konsorcjum I
DOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty;
7)
dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej;
8) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z przepisami ustawy Pzp
i postanowieniami SIWZ;
9)
powtórzenia czynności oceny ofert
względnie:
10)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w postępowaniu nieprawidłowości będące
skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego stanowią niemożliwą do usunięcia wadę
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że Szacunkowa wartość zamówienia została określona na
kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło
6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto.
Wskazuje,
że Rozdział XI SIWZ (Informacje o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił:
„1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012r.
— Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście,
za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze
zm.).
2. W świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępnianie i przechowywanie dokumentów elektronicznych
(Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy
do Zamawiającego.
3.
Środkiem komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem którego Wykonawca będzie mógł
złożyć ofertę i Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej JEDZ/ESPD), będzie
Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl.
Zamawiający nie dopuszcza innej formy
(z bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza
złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej.
4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy.
Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji:
- pisemnie na adres:
PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE „PORTY LOTNICZE” Zespół Zamówień Publicznych,
pok. nr 826
ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa,
-
drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/ppl.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi
elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem wyznaczonego terminu.
Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego
rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej.
Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez
bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w
terminie wyjaśnień na wezwanie z dnia 22.10.2018 r. i 8.01.2019 r., dotyczących rażąco
niskiej
ceny
oferty.
Wskazuje,
że termin udzielenia odpowiedzi na drugie
z ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019
r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu
15.01.2019 r. o godzinie 20:0
5, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik
Zamawiającego telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie otrzymał wyjaśnień
Odwołującego dotyczących ceny oferty i że „otrzymał plik z 15.01.2019 r. z godz. 20:05, ale
pusty
”. Odwołujący od razu po zakończeniu rozmowy telefonicznej ponownie przesłał
Zamawiającemu swoją odpowiedź „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty w wyniku aukcji
elektronicznej 15012019
” wraz z plikiem podpisu, za pośrednictwem poczty elektronicznej
(email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał,
że z „Pisma w pdf pn. „Wyjaśnienie ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej” wynika, że
zostało ono przygotowane 15.01.2019 r. 0 20:05, to jednak w takiej formie Zamawiający nie
dostał go w wyznaczonym terminie”.
Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą
sytuację, przekazał Zamawiającemu w wiadomości mailowej wyjaśnienia i zrzuty ekranu
potwierd
zające prawidłowe złożenie wyjaśnień na Platformie. Wskazuje, że w rozmowie
telefonicznej z Zamawiającym z dnia 17.01.2019 r. informował, że dołożył wszelkiej
staranności zarówno w zakresie przygotowania obszernego wyjaśnienia (14 stron), jak
i przesłania pisma z odpowiednim wyprzedzeniem (tj. ponad 14 godzin przed upływem
wyznaczonego
terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego
poprawnej zawartości pisma z wyjaśnieniami stanowi nieprawidłowość niezawinioną przez
Odwołującego i spowodowaną błędem informatycznym niezależnym od działań
Odwołującego. Podnosi, że w dniu 15.01.2019 r. nie miał żadnych podstaw, żeby
przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony
przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego
samego dnia (godz. 15:
15) Odwołujący wyjaśniał dodatkowo, że podpis kwalifikowany użyty
przez Odwołującego do podpisania pliku zawierającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej
ceny posiada znacznik
czasu. Wskazał, że: „Znacznik Czasu" odgrywa ważną rolę przy
weryfikacji i uwiarygodnianiu dokumentu. To „etykieta” przypięta do dokumentu
elektronicznego, na
podstawie której można jednoznacznie określić dokładną, wiarygodną
datę jego powstania i podpisania, ale co najważniejsze w obecnej sytuacji — potwierdza
niezbicie,
że dokument źródłowy po złożeniu podpisu nie byt w najmniejszym stopniu nawet
modyfikowany i dokładnie ten dokument został podpisany (a nie np. pusta strona). Oznacza
to,
że podpisany plik i wysłany 15.01.2019 r. przez Platformę jest dokładnym
odzwierciedleniem pliku źródłowego w pdf, który Odwołujący wysłał emailem 17.01.2019
o godz. 12:35 co potwierdza,
że dokument „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty” był
faktycznie przygotowany przez
Odwołującego w dniu 15.01.2019 i zapisany w ostatecznej
formie o godz. 20:00,
w treści dokumentu „Wyjaśnienie PPL...” nie została przez
Odwołującego dokonana żadna zmiana pomiędzy czasem zapisania ostatecznej wersji tego
pliku w dniu 15.01.2019 r. a jego ponownym
przesłaniem do Zamawiającego 17.01.2019 r.
o
godz. 12:35. Gdyby wprowadzona została choćby najmniejsza zmiana (np. interpunkcja)
wówczas plik z podpisem w formacie xades wskazałby konflikt pomiędzy tymi dwoma
dokumentami (pdf/xades).
Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając
w programie do weryfi
kacji podpisów kwalifikowanych przesłany emailem o godz. 12:35
„Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na
Platformie
, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten
plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu
na potwierdzenie,
że wyjaśnienie zostało przez Odwołującego przygotowane i złożone
w wyznaczonym terminie.
Odwołujący wskazuje, że nie dysponuje żadnym potwierdzeniem
czy wydrukiem o błędzie, jaki miał miejsce na Platformie, bowiem nie otrzymał żadnego
komunikatu o takim błędzie. Jest to sytuacja identyczna jak ta z dnia 22.10.2018 r., która
dotyczyła błędu na Platformie po stronie Zamawiającego, opisana poniżej. Odwołujący
zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz.
20:05, używając podpisu kwalifikowanego i w związku z brakiem jakiegokolwiek komunikatu
inneg
o niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019
r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty
przez Pla
tformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie może ponosić
negatywnych
konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących
po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego
ofertę, uznając że nie udzielono wyjaśnień, w sytuacji gdy IWNiSE złożyło
w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za
pośrednictwem Platformy. Odwołujący podnosi, że sam Zamawiający w korespondencji
mailowej z wykonawcą przyznał, że działanie Platformy w przeszłości wykazywało błędy
techniczne. Odwołujący wskazuje, że w dniu 24.10.2018 r. pracownik Zamawiającego
(Przewodniczący Komisji Przetargowej) zatelefonował do Odwołującego z pytaniem, czy
otrzymano za pośrednictwem Platformy wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny z dnia 22.10.2018 r. Odwołujący po informacji telefonicznej w dniu 24.10.2018 r.
sprawdził korespondencję na Platformie i nie widniało tam żadne pismo od Zamawiającego
z dnia 22.10.2018
r. Podkreśla, że osoba upoważniona do prowadzenia korespondencji
z Zamawiającym z ramienia Odwołującego (Prezes Zarządu) korzystała z tej Platformy od
początku postępowania. Z uwagi na to, że miała ona wiedzę dotyczącą sposobu
funkcjonowania Platformy, ponieważ wcześniej prowadziła korespondencję z Zamawiającym
(która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane
pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie
finalnie pozostał tylko jeden plik (ten z samym podpisem). Podkreśla, że system nie zgłosił
żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te
pliki na Platformie. Podnosi,
że skoro dokonano prawidłowej operacji, a system nie zgłosił
żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być
przekonany,
że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza,
że Platforma Smart PZP nie posiada funkcjonalności potwierdzania złożonego za jej
pośrednictwem dokumentu, co pozbawia wykonawcę tak ważnej kontroli wykonywanych
czynności. Wskazuje, że w podobnej sytuacji był sam Zamawiający w październiku, kiedy to
był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu
24.10.2018 r. zorientował się (być może na skutek informacji telefonicznej od któregoś
z wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom.
Dalej opisuje,
że Zamawiający 22.10.2018 r. załączył pismo do wykonawców na Platformie
Smart PZP,
o czym poinformował wykonawców w emailu z dnia 24.10.2018 r. godz. 15:03.
Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po
raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz.
15:48 -
„Pismo zostało wysłane w poniedziałek za pośrednictwem Platformy Smart PZP”.
Zdaniem Odwołującego swoją korespondencją Zamawiający nie pozostawia więc żadnych
wątpliwości, że pismo do wykonawców zostało załączone na Platformie - potwierdzając ten
fakt aż dwukrotnie w dniu 24.10.2018 r., Zamawiający był więc przekonany o swoim
prawidłowym działaniu, a dopiero po dwóch dniach pozyskał wiedzę, że korespondencja
„zniknęła” i nigdy nie dotarła do adresatów. Zamawiający również nie otrzymał żadnego
komunikatu o błędzie z systemu ani w momencie zamieszczania pisma na Platformie ani
w kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający
przesłał informację emailem, stwierdzając, że „był jakiś problem techniczny z Platformą
i korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający
nazywając problem „jakimś”, również nie mógł zidentyfikować ani rodzaju ani źródła tego
problemu. W dalszej kolejności, tego samego dnia o godzinie 16:04 Zamawiający przesłał
kolejną informację o umieszczeniu pisma na Platformie z jednoczesnym załączeniem tej
korespondencji do wiadomości. Zaznaczyć należy, że pismo z dnia 22.10.2018 r., o które
chodziło, dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty
w terminie do 26.10.2018 r. W wyniku zaistniałych problemów technicznych po stronie
Zamawiającego, Zamawiający w kolejnym piśmie z dnia 25.01.2018 r. przedłużył termin na
złożenie wyjaśnień aż do 5.11.2018 r. Odwołujący podnosi, że Zamawiający — poza
lakoniczną informacją mailową, że „był jakiś problem techniczny na Platformie” nie podjął
żadnych działań zapobiegających potencjalnym, negatywnym konsekwencjom dla
w
ykonawców w przypadku powtórzenia się problemu, czego przecież nie można było
wykluczyć, np. przez uczulenie wykonawców do bardziej szczegółowego sprawdzania
i kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę).
Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie
zapewnia funkcjonalności potwierdzenia wysłania korespondencji jak wspomniano wyżej.
Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący,
ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji
wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wskazuje, że w warunkach sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy po przeprowadzonej aukcji elektronicznej była ofertą
najkorzystniejszą, była nadmiernie surowa, pozbawiona zrozumienia faktycznej istoty
problemu w związku z własnym, identycznym doświadczeniem z października 2018 r. oraz
cechowała się nadmiernym formalizmem polegającym na nieuwzględnieniu kontekstu
zd
arzenia oraz wagi konsekwencji dla Odwołującego pomimo braku jego winy. Zdaniem
Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się
na wyrok w sprawie KIO 190/18. Podnosi,
że jak wskazuje się w piśmiennictwie
i orzecz
nictwie KIO, celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości
usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak
aby wyeliminować ryzyko, że oferta wykonawcy jest odrzucana jedynie ze względów
formalnych
— ważne są względy merytoryczne. Wskazuje, że jak wskazała Izba w ww.
orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń
formalnych,
wynikających z szeroko rozumianej cyfryzacji zamówień — jest to zmiana
systemowa, w
prowadzająca możliwość pojawiania się nowych błędów natury technicznej
(infrastruktura, sieć, oprogramowanie, wirusy komputerowe) oraz błędów całkowicie
niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty
czyli pojed
yncze niepożądane lub niespodziewane zdarzenie związane z bezpieczeństwem
informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia
dz
iałań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11).
Podnosi,
że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest
zupełnie bierna, nie mają oni bowiem żadnego wpływu na wystąpienie tych niepożądanych
zdarzeń. W związku z tym, niemożliwym może być również podjęcie jakichkolwiek działań
w ramach postępowania z ryzykiem, takich jak np. wypływanie na zmianę poziomu ryzyka,
unikanie ryzyka, przeniesienie ryzyka, nawet wówczas gdy zagrożenie zostanie prawidłowo
zidentyfikowane. Stąd tak szczególnie istotna i ważna w tych nowych warunkach staje się
insty
tucja uzupełniania dokumentów. Wskazuje, że w relacji zamawiający — wykonawca
wchodzi nowy czynnik, czyli cyfryzacja, a r
eperkusje tych „błędów zewnętrznych” nie mogą
obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje
należytą staranność, nie tylko w tym jednostkowym działaniu, ale w całej trwającej niekiedy
wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem
do odrzucenia oferty.
Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18.
Odwołujący wskazuje, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu
mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu.
Odwołujący zaświadcza, że w przedmiotowym wypadku nie można stwierdzić, że
z
achodzi błąd ludzki wykonawcy - Odwołujący przygotowując i zamieszczając pliki
z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie
z odpowiednim wyprzedzeniem. Dalej wywodzi,
że skoro intencją Odwołującego było
zamieszczenie dokumentu na platformie z odpowiednim wyprzed
zeniem, czyli nie było to
działanie pod presją czasu, w pośpiechu, czy też niedbałość w działaniu (uprzednio
Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością
korzystania z tego narzędzia), to jego zdaniem nie można takiego działania ocenić jako
działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich
starań i wykluczył możliwość zaistnienia takiego błędu. Ponownie wskazuje, że platforma
Zamawiającego nie sygnalizowała błędu, na który, przy należytej staranności, Odwołujący
powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki,
a później okazało się że jeden plik „zniknął”, co potwierdza wcześniejszy przypadek
Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 10b ustawy Pzp, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie były dyskryminujące, gwarantując w ten
sposób wypełnienie podstawowych zasad, jakimi jest równość wykonawców i zachowanie
uczciwej konkurencji.
Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez
wskazanie niepełnej podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nieprawidłowego stosowania art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 23.01.2019 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty,
w którym wskazano, że Zamawiający, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający
określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, co
świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie podnosi, że treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo znanego
Odwołującemu dominującego orzecznictwa w sprawie, nie określa wprost sankcji za
„nieudzielenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, a jedynie za
przypadek, w k
tórym wykonawca „nie udzielił wyjaśnień”. Podnosi, że taka sytuacja
nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia
zostały przez Odwołującego złożone. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie
Zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia wyjaśnień, to jednak zostało one
doręczone przez Odwołującego powtórnie, niezwłocznie po tym jak Odwołujący powziął
wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie
skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu
ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust.
3 ustawy Pzp. Wskazuje,
że ustawodawca wielokrotnie w treści ustawy dał wyraźny przejaw
konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą
ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24
ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi,
że
z łatwością można przywołać co najmniej 20 przepisów, w których ustawodawca stosuje
wprost termin zawity sankcjonując niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony
(zobowiązany) podmiot w okresie zakreślonym tym terminem, pod rygorem definitywnego
wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje
jednakże zastosowania do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wywodzi, że skoro więc, coraz
bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień,
to niezrozumiałe i krzywdzące dla Odwołującego jest podejście, w którym pomimo braku
wyraźnej ustawowej podstawy za nieudzielenie wyjaśnień w terminie, sankcjonuje się taką
sytuację odrzuceniem oferty Odwołującego. Wskazuje, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest
ponadto błędnie zastosowany przez Zamawiającego, albowiem w niepełny sposób, bez
powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad zarzut 3-4 - naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez
nieprawidłowe
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, względnie art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodn
ie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7
ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zap
roszeń do udziału w aukcji elektronicznej
w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV
SIWZ:
a) cena - 80 %
b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %.
Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami:
-
Kryterium „Cena” (C) zostanie zastosowane wobec podanej w ofercie całkowitego
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
-
Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego
w ofercie doświadczenia kierownika projektu, skierowanego do realizacji zamówienia,
a dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto
milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których
wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu.
W
rozdziale XVI SIWZ zawierającym Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty
z zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że:
„ (...) c) Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany
w Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...)
7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji:
Cena
— 80% (kryterium podlegające aukcji).
Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji).
Wskazano,
że „Zostanie oceniona przez Zamawiającego na podstawie informacji
przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postepowaniu,
a uzyskane ilości punktów zostaną podane dla wszystkich wykonawców
w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”.
Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r.
Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu;
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu:
a)
wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co najmniej dwa
zamówienia świadczenia usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego
lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości
min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda,
b)
wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia:
-
minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Koordynatora posiadającego
uprawnienia budowlane bez ogranicz
eń do projektowania lub kierowania robotami
budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu
zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu
funkcji Kierownika Projektu,
Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu,
Kierownika Budowy. w tym przynajmniej
przy realizacji dwóch obiektów budowlanych.
wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a
powyżej”.
Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień SIWZ wynika, że kryterium oceny ofert
dotyczące doświadczenia kierownika Projektu było sformułowane w podobny sposób do
warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze,
a Zamawiający premiował w kryteriach wykonawców doświadczenie kierownika projektu
przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji.
Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału VII zawierającym wykaz dokumentów
i oświadczeń jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu:
„3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
- w
ykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt V.1.2 lit. a SIWZ, przez
należyte wykonanie dostaw w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy.
- w
ykazu osób oraz informacji o podstawie dysponowania i doświadczeniu osób opisanych
w pkt V.1.2 ppkt b SIWZ
”.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2019 r. Wykonawcy w pkt 2 Formularza
ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, byli
zobowiązani oświadczyć, w ilu projektach, o wartości co najmniej 1 000 000 000 zł każdy,
osoba skierowana przez Wykonawc
ę do realizacji zamówienia posiada doświadczenie jako
Kierownik Projektu. Zamawiający podał przy otwarciu ofert informację w tym zakresie
w odniesieniu
do oferty każdego z wykonawców.
Odwołujący podkreśla, że z przytoczonego powyżej Rozdziału XVI pkt 7 SIWZ wynika, że
kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” powinno być ocenione przez Zamawiającego
na
podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a uzyskane liczby punktów powinny zostać podane
wszystkim wykonawcom w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej.
Zdaniem Odwołującego, wbrew temu wymogowi, precyzyjnie wyartykułowanemu w treści
SIWZ, Zamawiający nie wezwał wykonawców, przed przekazaniem zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej,
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu.
Z tego wywodzi,
że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy,
zaniechując (wbrew obowiązkowi wynikającemu z SIWZ) zweryfikowania spełniania przez
poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”.
W ocenie Odwołującego, te zaniedbania Zamawiającego skutkowały przyznaniem
poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miały wpływ
n
a pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej. Nie ulega
wątpliwości, że w razie, gdy po weryfikacji dokumentów, do których wezwania Zamawiający
był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś
z wykonawców, dotyczącego doświadczenia kierownika projektu zawartego w formularzu
ofertowym, lista rankingowa wykonawców przystępujących do aukcji elektronicznej mogłaby
wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIWZ i nakładając
na siebie obowiązek weryfikacji wymienionych w nim dokumentów, Zamawiający powinien
wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący
zauważa, że wprawdzie ww. przepis stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do dokonania
takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie
w przypadku
postępowań wieloetapowych, ale nie ulega wątpliwości, że w razie zaistnienia
sytuacji wystąpienia „niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”,
Zamawiający powinien skorzystać z jego dyspozycji. Podnosi, że Zamawiający sam w SIWZ
określił, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” zostanie ocenione na podstawie
informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, tym samym żądanie złożenia tych dokumentów było „niezbędne”
w rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wywodzi,
że w rezultacie ww. zaniedbań
Zamawiający niezasadnie przekazał wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej,
co
skutkowało
nieprawidłowym
sporządzeniem
listy
rankingowej
i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg. Odwołujący
z powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art.
26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp. Wskazuje,
że w rezultacie powyższych naruszeń, doszło do niezasadnego wezwania
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oferty w dniu 8.01.2019 r. i odrzucenia jego oferty w dniu
23.01.2019 r.
Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania wykonawcy k
onsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty, pomimo
że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego Zamawiającego do
dokonania czynności wezwania.
Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 800 000 zł netto, co daje
kwot
ę 34 194 000 zł brutto. Z informacji posiadanych przez Odwołującego (uzyskanych
telefonicznie od pracownika Zamawiającego - Przewodniczącego Komisji Przetargowej)
wynika,
że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu
z sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę - Zamawiający nie wezwał jedynie Konsorcjum
IDOM.
Odwołujący podnosi, że na mocy art. 90 ust. 1a, zamawiający zobligowany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę
w treści przepisu zwrotem „lub" wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności
zaistnieje w
postępowaniu, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła
się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł
- s
tanowi 65,82 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, czyli jest niższa
o
34,18 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Zdaniem
Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna okoliczność, którą
można zakwalifikować jako „rozbieżność wynikającą z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia". Okolicznością taką nie może być to, że oferta złożona przez
k
onsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy
pozostali wykonawcy zostali wezwani
do złożenia takich wyjaśnień. W wyniku oceny tych
wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group
Polska S.
A. zostały odrzucone. Odwołujący wskazuje, że hipotetycznie rzecz biorąc, gdyby
doszło do złożenia takich wyjaśnień, nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca ten
nie wykazałby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i podlegałaby odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony
do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby
zupełnie inny przebieg.
Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut ten Odwołujący opiera o okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu
przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie
o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przez niezastosowanie
w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia
fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.02.2019 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do p
ostępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o.,
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
i wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego
z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”.
Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia:
„1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem
Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23
listopada 2012r.
– Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za
pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze
zm.).
(…)
4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy.
Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji:
-
pisemnie na adres: (…)
-
drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem:
https://portal.smartpzp.pl/ppl
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi
elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem wyznaczonego terminu.
(…)
15. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja” lub przez pocztę elektroniczną. Za
datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę
wczytania do Platformy.
16. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zaświadczenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.
o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania.
17. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę
Zamawiający przyjmuje domniemanie, że dokument wysłany środkiem komunikacji
elektronicznej podany przez Wyk
onawcę został mu doręczony w sposób umożliwiający
zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.”
Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną.
W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców.
Zamawiający pismami z dnia 22.10.2018 r., wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pięciu z wykonawców (wszystkich, oprócz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.,
IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-
Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111
Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty.
Pismem z dnia 27.11.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofert wykonawcy ECM Group Polska S. A., ul.
Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o.
ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa.
Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał wykonawcom
13.12.2018 r. W zaproszeniu tym wskazan
o punktację uzyskaną w kryteriach „cena”
i
„doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom.
Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący.
Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do
11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz.
10.
Pismem z dnia 21.01.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w wyznaczonym terminie
Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził
się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez
którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do
Zamawiającego, nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. Argumentacja
Odwołującego w tym zakresie w zasadzie ograniczała się jedynie do własnych oświadczeń,
nie popartych żadnymi dowodami oraz okoliczności, że według jego wiedzy podobny błąd
zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających
na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny na platfor
mie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie,
że Odwołujący wyjaśnienia takie przygotował w terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony
przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie,
że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu
elektronicznego.
Wyjaśnienia te opierały się na przedstawionych logach systemu. Nadto
zawierały one oświadczenie, że w dniu 15.01.2019 r. platforma działała prawidłowo i nie
dokonywano tego dnia żadnych zmian systemu, które mogłyby wywołać zakłócenia
funkcjonowania.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia,
że niezłożenie wyjaśnień w terminie było konsekwencją błędu systemu.
Tymczasem, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w tym
zakresie. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie musiał wykazywać okoliczności
negatywnej
– że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną
– że nastąpił błąd systemu. W toku rozprawy wskazał, że „nie wie i nikt nie jest
w s
tanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego
działania systemu. Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający –
do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na
ustalenie czy nie zaszły nieprawidłowości systemu, które mogłyby odpowiadać za
niedoręczenie wyjaśnień w terminie. Odwołujący nie złożył również zrzutu z ekranu
pozwalającego na ustalenie, że rzeczywiście umieścił plik z wyjaśnieniami na platformie, ale
był on niewidoczny dla Zamawiającego. Brak złożenia zrzutu z ekranu tłumaczył
okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora
platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego
– gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na
uwadze powyższe Izba uznała omawiane twierdzenia Odwołującego za nieudowodnione,
a zarzut za niepotwierdzony.
Na dokonaną przez Izbę ocenę okoliczności sprawy nie może mieć wpływu również
należyta staranność Odwołującego, jaką ten miał wykazywać w toku całego postępowania.
Izba ocenia działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście konkretnych zarzutów, ich
podstaw faktycznych i prawnych. Jeżeli Izba za zasadne uznała odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu
n
ie rzutują na tę ocenę. Ponadto nie sposób uznać, że Odwołujący zachował należytą
staranność w całym postępowaniu, o czym świadczy właśnie okoliczność niezłożenia
wyjaśnień w terminie. Odwołujący po sporządzeniu wyjaśnień, pomimo że zrobił to na
czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości
przekazania
wyjaśnień. Zgodnie z pkt XI.6 specyfikacji, Odwołujący mógł żądać
niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono
w toku rozprawy przed Izbą, również platforma daje wykonawcy możliwość zweryfikowania
przekazywanej korespondencji oraz jej zawartości. Jednakże Odwołujący dokonał tego
dopiero gdy Zamawiający powiadomił go telefonicznie o wadliwym przekazaniu wyjaśnień.
Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił –
Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r.
W świetle powyższego nie można uznać, że Odwołujący w toku całego postępowania
dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na
jeg
o sytuację w postępowaniu, wobec zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu.
2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał
pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jednakże należy wskazać, że ponieważ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Co więcej, nie sposób również stwierdzić, by takie zaniechanie miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący uzasadniał okolicznością, że
rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do
niezłożenia wyjaśnień w terminie, a jedynie do całkowitego zaniechania ich złożenia.
Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji,
gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie.
W ocenie Izby taka argumentacja nie
może być zaakceptowana w świetle ustalonego
orzecznictwa, a w szczególności wobec zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W zakresie orzecznictwa, Odwołujący sam wskazywał, że jest świadom, że
niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie uznaje się za zachowanie spełniające
przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok
KIO z dnia 29.06.2018 r., KIO 1165/18, zgodnie z którym nie ma przeszkód prowadzenia
wyjaśnień wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości –
poza przypadkami opisanymi w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udziela
wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że
jak Izba ustaliła powyżej, Odwołujący nie udowodnił, że zaszła „obiektywna uzasadniona
przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie
wskazuje na niedopuszczalność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej s
ytuacji jedynie tytułem uzupełnienia
należy podkreślić istnienie jednolitego stanowiska Izby, zgodnie z którym oferta wykonawcy,
który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie,
podlega odrzuceniu
– por np. wyrok z dnia 10.10.2014 r., KIO 2003/14, z dnia 3.11.2011 r.,
KIO 2251/11, z dnia 1.03.2018 r., KIO 282/18, z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/
18. Przyjęcie
argumentacji Odwołującego i uznanie za skuteczne i uprawnione złożenie wyjaśnień po
wyznaczonym terminie, stanow
iłoby naruszenie zasady przejrzystości postępowania,
a w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90
ust. 3 ustawy Pzp otwierałby drogę do obchodzenia prawa np. przez wykonawców, którzy
w pierwotnym terminie złożyli wyjaśnienia niepełne, ogólnikowe, a po upływie terminu
„uzupełnialiby” je o dalsze elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej
ceny po wyznaczonym terminie i nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpatrywania,
niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia
terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego
do wyjaśnień, gdyż zawsze taki wykonawca mógłby wyjaśnienia złożyć lub uzupełnić. Mając
powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, że złożenie wyjaśnień
przez Odwołującego po wyznaczonym terminie było skuteczne i Zamawiający nie był
zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny
i podlegający oddaleniu.
3. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy
Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
– łącznie, wobec
ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej
Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za spóźnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt XVI.7 specyfikacji, zaniechał zweryfikowania
s
pełniania kryterium „Doświadczenia kierownika projektu” poszczególnych wykonawców, co
stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Z tego Odwołujący wywodził, że Zamawiający niezasadnie przekazał
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, a także, że ww. zaniechanie skutkowało
nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej.
Omawiane zarzuty
dotyczą zatem w całości działań i zaniechań Zamawiającego, które
doprowadziły do nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, przebiegu aukcji elektronicznej.
Należy zważyć, że zaproszenie do udziału w aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 12.12.2018
r., sama aukcja odbyła się zaś 18.12.2018 r. W zaproszeniu do udziału
w aukcji Zamawiający podał ilość punktów przyznanych ofertom, także w kryterium, którego
miała dotyczyć wskazywana przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r.
Odwołujący uzyskał informację o przyznaniu wykonawcom punktów, bez uprzedniego
wezwania o ww. dokumenty i bez ich weryfikacji.
Dalej, najpóźniej w dniu 18.12.2018 r. –
z chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania
wyk
onawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji.
Zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w postępowaniach
ponadprogowych,
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane m.in. w drodze komunikacji
elektronicznej. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi,
że odwołanie wobec czynności
innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do
udziału w aukcji elektronicznej rozpoczął bieg w dniu 12.12.2018 r. Z kolei termin na
wniesienie odwołania od czynności przeprowadzenia aukcji liczyć należy od dnia, gdy miała
ona miejsce
– tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu
terminu od
zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być
złożone przed przeprowadzeniem aukcji, to najpóźniej w tym dniu Odwołujący, jako jeden
z zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do
ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów,
należy uznać, że najpóźniej w dniu 29.12.2018 r. upłynął termin na wniesienie odwołania
w omawianym zakresie. Odwołujący odwołanie w rozpoznawanej sprawie wniósł w dniu
4.02.2019 r.
– ponad miesiąc po upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy
uznać za spóźnione. Nie można przyjąć prezentowanej w toku rozprawy argumentacji
Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna
stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Należy uznać, że jest dokładnie odwrotnie – to cena oferty Odwołującego,
ukształtowana w toku aukcji, skłoniła Zamawiającego do wezwania go do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że czynności odrzucenia oferty
i przeprowadzenia aukcji są odrębnymi, niezależnymi czynnościami i nie jest możliwym
utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy
wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp
do protokołu postępowania zwrócił się po odrzuceniu jego oferty – o której to czynności
dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że
do pozostałych wykonawców wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie były
kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował
należytej staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie powzięcia
informacji o zaniechaniu Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia ww.
dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien
zwrócić się o dostęp do protokołu po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu.
Reasumując, zarzuty 3, 4 i 5 odwołania należało uznać za spóźnione i jako takie
podlegające oddaleniu.
4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów przez
zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany.
Przedmiotowy zarzu
t należy uznać za spóźniony. Odwołujący w treści odwołania nie
wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał
jedynie,
że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie
we wstępie odwołania, wskazując na zachowanie terminu na wniesienie odwołania,
Odwołujący powołał się na dzień otrzymania informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednakże
należy uznać, pomimo ww. nieścisłości, że jako najpóźniejszy termin, w którym Odwołujący
powinien, pr
zy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania
wykonawcy IDOM do wyjaśnień, był 24.12.2018 r. Wynika to z tego, że wobec okoliczności
wskazanych powyżej w zakresie zarzutów 3-5 odwołania, Odwołujący powinien wystąpić
o udos
tępnienie protokołu w terminie liczonym od dnia 12.12.2018 r., pozwalającym na
złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do
dnia 24.12.2018 r. Po uzyskaniu dostępu do protokołu postępowania, zgodnie
z oświadczeniem złożonym w toku rozprawy,
Odwołujący dowiedziałby się o zaniechaniu
wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wobec tego, licząc od tej daty jako
najpóźniejszej dopuszczalnej, termin na wniesienie odwołania w zakresie przedmiotowego
zarzutu up
łynął w dniu 3.01.2019 r. Należy zaznaczyć, że wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, których dotyczy zarzut, Zamawiający kierował do wykonawców 22.10.2018 r.,
a zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji.
W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako
spóźniony, podlegał oddaleniu.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp
Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku
postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając
na uwadze posiłkowy charakter tego zarzutu, wobec niepotwierdzenia pozostałych zarzutów
odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
