rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-18
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 397/19
KIO 397/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Anna Osiecka, Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Anna Osiecka, Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2019 r. przez wykonawcę
R. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R., ul. Mazurska
9/4, 10-519 Olsztyn
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2019 r. przez wykonawcę
R. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R., ul. Mazurska
9/4, 10-519 Olsztyn
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Jeziorany unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wszczętego zaproszeniem do udziału
w negocjacjach z 1 marca 2019 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Jeziorany i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Jeziorany na rzecz R. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. kwotę 11 550 zł 00 gr (słownie:
jede
naście tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 397/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jeziorany prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie usługi polegającej na „dowozie uczniów z terenu Gminy Jeziorany
objętych obowiązkiem szkolnym do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych i szkół od
1 marca 2019 r. do zakończenia roku szkolnego 2018/2019” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 28 lutego 2019 r. pod numerem 550039381-N-2019
. Wartość zamówienia jest
mniej
sza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego
polegających na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki pomimo niespełnienia
przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu i udzieleniu zamówienia wykonawcy
wbrew przepisom ustawy, co doprowadz
iło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem jest
usługa polegająca na dowozie uczniów z terenu gminy Jeziorany objętych obowiązkiem
szkolnym do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych i szkół od 1 marca 2019 r. do zakończenia
roku szkolnego 2018/2019, wszczętego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 28 lutego
2019 r. numer 550039381-N-2019 oraz
unieważnienia wszystkich czynności podjętych w
postępowaniu, w tym wyboru wykonawcy – P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usług Wielobranżowych S., a także ponownego wyboru trybu przeprowadzenia
postępowania zgodnie z przepisami ustawy,
2.
ewentualnie, w przypadku gdy umowa została już zawarta lub zostanie zawarta do czasu
rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania – unieważnienie zawartej umowy w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej lub orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy do 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku przewozu osób,
w tym dowozu dzieci do szkół. Ogłoszenie przedmiotowego postępowania w trybie
konkurencyjnym pozwoliłoby mu na złożenie oferty i pozyskanie zamówienia do realizacji.
W chwili obecnej Odwołujący realizuje przedmiotowe zamówienie na terenie Gminy Jeziorany
na podstawie umowy z 31 sierpnia 2018 r.
, dysponuje zarówno zasobem sprzętowym, jak i
kadrą umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia.
W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest uprawniony do udzielenia
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową
sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
termin
ów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem
wykazać istnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to konieczność
wykazania: 1)
wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, 2) której nie mógł on przewidzieć, 3) natychmiastowego wykonania
zamówienia i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał ww. przesłanek z następujących powodów.
Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu nr 550039381-N-2019 zostało sporządzone
w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom zbadanie prawidłowości
zastosowanego trybu. Zamawiający jedynie ogólnikowo wskazał, iż doszło do wypowiedzenia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na dowóz dzieci do szkół, ponieważ
dotychczasowy wykonawca n
aruszył obowiązki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia
od niej. Z tak przedstawionego uzasadnienia wyboru trybu nie można wnioskować o jego
pr
awidłowości, wręcz przeciwnie – brak wykazania przesłanek przesądza o działaniu
niezgodnie z przepisami prawa i prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Treść uzasadnienia wyboru trybu pośrednio wskazuje, iż od umowy odstąpił Zamawiający.
Powyższe w ocenie Odwołującego przesądza o braku istnienia przesłanki wyjątkowej sytuacji
niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć.
Jeżeli decyzję o odstąpieniu od umowy podejmuje zamawiający, to jest w stanie zaplanować
wcześniejsze ogłoszenie postępowania w trybie konkurencyjnym (w przeciwieństwie do
sytuacji, w której od umowy odstąpiłby wykonawca). Zamawiający nie podał w treści
uzasadnienia
powodu
odstąpienia
od
umowy
oraz
daty,
kiedy
przyczyna,
z której od umowy odstępuje, zaistniała. Umowa wiążąca Zamawiającego z dotychczasowym
wykonawcą usług dowozu dzieci, tj. Odwołującym, przewiduje 60-dniowy okres na złożenie
oświadczenia o odstąpieniu. Oczywistym jest, iż w razie stwierdzenia przyczyny
uzasadniającej odstąpienie – przy 60-dniowym okresie, w którym od umowy Zamawiający
może odstąpić, Zamawiający ma czas i możliwości na przeprowadzenie procedury
konkurencyjnej (termin składania ofert to jedynie 7 dni). Brak podania daty zaistnienia
zdarzenia uzasadniającego odstąpienie w istocie przesądza o braku wykazania
natychmiastowej konieczności. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego nie jest sytuacją
niemożliwą do przewidzenia, przy czym w umowie z Odwołującym Zamawiający wskazał
szeroki katalog prz
yczyn odstąpienia, zatem liczył się z taką możliwością. Jak wskazuje
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej okoliczności nieprzewidziane to
takie, które wykraczają poza ramy realiów gospodarczych np. klęski żywiołowe, stany
nadzwyczajne itp. (por. wyrok C-385/02, C-394-
02). Odstąpienie od umowy nie jest również
uważane za sytuację niemożliwą do przewidzenia w wynikach kontroli Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO/KD 22/16). Przy
czym,
nawet gdyby uznać odstąpienie od umowy za przesłankę uprawniającą do wyboru
wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym, to wskazać należy na art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który jako tryb właściwy w przypadku pilnego wykonania
zamówienia (co należy odróżnić od wykonania natychmiastowego) wskazuje negocjacje bez
ogłoszenia.
Nie jest prawdziwa informacja podana w treści uzasadnienia o wyborze trybu z wolnej ręki,
jakoby doszło do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Umowę na dowóz dzieci
w Gminie Jeziorany w roku szkolnym 2018/2019 realizuje Odwołujący na podstawie umowy z
31 sierpnia 2018 r. oraz aneksu z 17 września 2018 r. Na dzień zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia w wolnej ręki, tj. na 28 lutego 2019 r. nie
otrzymał on żadnej informacji o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy. Usługi dowozu
były świadczone również w dniu 1 marca 2019 r.
Zgodnie z treścią umowy między Zamawiającym a Odwołującym wszelkie jej zmiany
wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej (§ 11 ust. 3). Zamawiający nie doręczył
Odwołującemu, na dzień zamieszczenia ogłoszenia, jakiegokolwiek oświadczenia
o odstąpieniu od umowy. Zgodnie z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego uzupełnienie lub zmiana
umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej
zawarcia. Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, dokumentowej albo
elektronicznej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej
wypowiedzenie wymaga zachowania formy dokumentowej, chyba
że ustawa lub umowa
zastrzega inną formę (art. 77 § 2 Kodeksu cywilnego). Stąd – skoro nie doszło do skutecznego
odstąpienia od umowy, nie zaistniała przesłanka wskazana przez Zamawiającego w
ogłoszeniu, co w konsekwencji prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
4 marca 2019 r. Odwołującemu zostało doręczone pismo z 13 lutego 2019 r., które wyznacza
3-dni
owy termin na ustosunkowanie się do jego treści od daty jego otrzymania, pod rygorem
odstąpienia. Termin wskazany przez Zamawiającego nie upłynął na dzień składania
niniejszego odwołania, co również przesadza o fikcyjności podanej przesłanki zastosowania
trybu niekonkurencyjnego. Pomimo wyznaczenia terminu na ust
osunkowanie się do
zastrzeżeń, Zamawiający pismem doręczonym 4 marca, sporządzonym 18 lutego 2019 r.,
poinformował o odstąpieniu od umowy. W ocenie Odwołującego sporządzenie pisma o
odstąpieniu, jakkolwiek bezskutecznego co do odstąpienia, potwierdza niezasadność
zastosowania przes
łanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismo
wskazuje o podjęciu decyzji o odstąpieniu bez względu na wyjaśnienia, do których został
wezwany Odwołujący. Decyzja została podjęta 18 lutego, zatem nie można mówić
o zaistnieniu wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie
Z
amawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Nie zachodzi zatem element wyjątkowej
sytuacji. Zamawiający planował swoje działania i miał czas na przeprowadzenie procedury
w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w części wskazującej na
konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przesądza o możliwym zakresie
takiego zamówienia, tj. na czas, okres lub zakres, który jest niezbędny. Oznacza to, że na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
możliwość udzielenia zamówienia tylko w niezbędnym zakresie, np. na czas potrzebny do
przeprowadzenia kolejnej procedury konkurencyjnej. Treść uzasadnienia wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki sporządzonego przez Zamawiającego wskazuje, iż Zamawiający
zamierza na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielić
zamówienia na dowóz dzieci do szkół do końca roku szkolnego 2018/2019, zatem nie tylko
w
zakresie, który jest niezbędny dla przeprowadzenia kolejnej procedury otwartej. Jak
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, z koniecznością natychmiastowego wykonania
zamówienia immanentnie związana jest kwestia jego niezbędnego zakresu, ponieważ nie jest
tak, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, udzielanego w oparciu o przesłankę wynikającą z
przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, możliwa jest realizacja
wszystkich zamierzeń inwestycyjnych. Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamówienie
udzielane jest w warunkach wyjątkowej sytuacji. Takie szczególne okoliczności wywołujące
potrzebę natychmiastowego działania zmierzającego do zapobieżenia ich negatywnym
następstwom powodują, że zamówienie publiczne realizowane na podstawie ww. przepisu
obejmować powinno tylko niezbędny (konieczny) zakres umożliwiający osiągniecie tak
rozumianego celu jego udzielenia
(KIO/KD 81/14). W konsekwencji należy uznać, że
udzielenie zamówienia na dowóz dzieci do końca roku szkolnego 2018/2019 narusza art. 67
ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie jest udzieleniem zamówienia
w niezbędnym, koniecznym zakresie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy wysłał Odwołującemu 15 lub 18 lutego
2019 r., zostało ono awizowane po raz pierwszy 19 lutego, po raz drugi 27 lutego,
a przesyłka została odebrana 4 marca 2019 r. Oświadczenie o odstąpieniu jest czynnością
jednostronną i wywołuje ten skutek, że umowa jest uważana za niezawartą. W jego ocenie do
doręczenia oświadczenia doszło 19 lutego 2019 r. i z tym dniem doszło do rozwiązania umowy
– nie ma znaczenia, że Odwołujący odebrał oświadczenie dopiero 4 marca 2019 r.
Zamawiający nie mógł pozostawić dzieci bez dowozu, zatem 27 lutego 2019 r., w trybie art. 4
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarł umowę z p. S. na okres od 1 marca 2019
r. do rozstrzygnięcia postępowania przez KIO. Pomimo powyższego Odwołujący wciąż
przyjeżdża swoim transportem.
Wyjaśnił też, że umowa z Odwołującym została zawarta 31 sierpnia 2018 r., a z datą
17 września 2018 r. został zawarty do niej aneks podwyższający wynagrodzenie wykonawcy i
zmieniający sposób odstąpienia od umowy, Zamawiający otrzymał go 13 listopada 2018 r. W
tym czasie nastąpiła zmiana burmistrza.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że najpierw powinno być
prowadzone postępowanie o udzielenie nowego zamówienia, a następnie odstąpienie od
umowy. Obecnie znajduje się w sytuacji nadzwyczajnej i wyjątkowej. Postępowanie
o udzielenie zamówienia mógł wszcząć dopiero po rozwiązaniu umowy; byłoby to możliwe
ewentualnie w okresie wypowiedzenia, jednak tutaj takiego okresu nie było, a umowa
rozwiązywała się z chwilą doręczenia oświadczenia o odstąpieniu.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania z wolnej ręki nie
jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 10 i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady
udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest
przygotow
ać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jedną z metod realizacji powyższych założeń jest wprowadzenie reguły prymatu trybów
przetargowych, którą wyrażono w art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przepisu tego wynika, że podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a z
amawiający może udzielić zamówienia
w innym trybie
– trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo
licytacji elektr
onicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określono głównie w art. 67 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Spośród wymienionych tam przesłanek Zamawiający
powołał się na punkt 3., który stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.
Spośród wszystkich trybów nieprzetargowych wymienionych w art. 10 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym
wyłącznie w wyjątkowych i ściśle określonych w przepisach prawa sytuacjach, gdy
zastosowanie innego, konkurencyjnego trybu postępowania, nie jest możliwe. Ze względu na
to, że znacząco ogranicza konkurencję – zamawiający bowiem udziela zamówienia po
negocjacjach tylko
z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Prawo zamówień publicznych) – jest
to tryb ściśle reglamentowany, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko
w szczególnych, wymienionych w ustawie Prawo zamówień publicznych przypadkach. Przy
czym, ze względu na charakter tego trybu, przepisy zezwalające na jego zastosowanie
w danych okolicznościach muszą być zawsze interpretowane ściśle.
Jak wskazano powyżej, art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten umożliwia zatem udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją
łącznie następujące okoliczności: 1) powstała wyjątkowa sytuacja, 2) przyczyny powstania tej
sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć
(jest ona obiektywnie nieprzewidywalna lub jej wystąpienie jest nieprawdopodobne w
normalnych stosunkach gospodarczych), 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia oraz 5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia. Pomiędzy wszystkimi tymi przesłankami powinien zachodzić związek
przyczynowo -
skutkowy oraz związek czasowy.
Ze względu na wyjątkowy charakter tego trybu to zamawiający, powołujący się na
zastosowanie ko
nkretnego przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zobowiązany jest do uzasadnienia wystąpienia przesłanek w nim wskazanych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek
zawartych w art. 67 ust. 1 p
kt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zastosowanie tego
trybu w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest ewidentnie nieprawidłowe, same zaś
powołane okoliczności nie uzasadniały wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z
amawiający nie wykazał więc wyjątkowości i nieprzewidywalności zaistniałej sytuacji oraz
braku przyczyny powstania tej sytuacji po jego
stronie, nie wykazał też, iż w danym przypadku
wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia oraz że nie można było zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Typowymi sytuacjami
, których nie można było wcześniej przewidzieć, a do których odnosi się
przedmiotowy przepis,
są zdarzenia losowe lub inne zdarzenia podobnego typu niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, pożary), katastrofy, awarie,
niespodziewane wypadki. W orzecznictwie w
skazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy
przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia
gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań
zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej
sytuacji
. Sama konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak
powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia
bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego
funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbi
ór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.
Sytuacja,
na którą powołał się Zamawiający jako podstawę faktyczną do udzielania
zamówienia z wolnej ręki w żadnym wypadku nie miała takiego charakteru, było nią bowiem
odstąpienie od umowy z Odwołującym – co więcej, w okolicznościach, które nie miały
przymiotu ani nagłości, ani nieprzywidywalności, ani wyjątkowości. Przy czym Izba nie odnosi
się do kwestii, czy odstąpienie to było w ogóle uzasadnione, gdyż w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego Izba bada wyłącznie prawidłowość zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, a stosunki pomiędzy Stronami z umowy z 31 sierpnia 2018 r. tylko
w zakresie mającym wpływ na zastosowanie tego trybu. Podobnie umowa zawarta przez
Zamawiającego 27 lutego 2019 r. wykracza poza zakres rozpoznania objęty niniejszym
postępowaniem odwoławczym.
Jak wynika z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy z 18 lutego 2019 r., złożonego przez
Zamawiającego, podstawą odstąpienia było postanowienie § 7 ust. 8 tej umowy, zgodnie z
którym obowiązkiem wykonawcy było przekazanie Zamawiającemu, najpóźniej
w terminie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia realizacji usługi, pisemnej informacji o:
a)
pojazdach, którymi będzie realizowana umowa (w tym daty ich produkcji, nr rejestracyjnego,
daty
ważności przeglądu technicznego), b) osobach realizujących umowę jako kierowcy i
opiekunowie, c) kopii licencji na podejmowanie i wykonywanie krajowego transportu
drogowego wydanej na podstawie art. 5 ust. 1 o transporcie drogowym (oryginał do wglądu).
§ 9 ust. 3 pkt 2 tej umowy stanowi, że w razie naruszenia innych jej postanowień (w tym
załączników do umowy) i nieusunięcia stwierdzonych uchybień mimo udzielenia wykonawcy
dodatkowego, 7-
dniowego terminu na jego usunięcie, Zamawiającemu przysługuje prawo
o
dstąpienia od umowy, a Zamawiający może wykonać swoje umowne uprawnienie do
odstąpienia w terminie do 60 dni od daty uzyskania informacji o okoliczności stanowiącej
podstawę odstąpienia, przy czym odstąpienie zostanie poprzedzone wezwaniem do zmiany
sposobu realizacji umowy przez w
ykonawcę. Jeśli po otrzymaniu wezwania wykonawca
zaprzestał naruszania umowy, uprawnienie do odstąpienia nie przysługuje.
Zatem, jak stwierdził dalej Zamawiający, obowiązkiem wykonawcy w ramach zawartej umowy
było przedstawienie na 14 dni przed rozpoczęciem jej wykonywania wskazanych
w treści § 7 dokumentów, tj. informacji o pojazdach, którymi będzie realizowana umowa,
osobach realizujących umowę, kopii licencji. Pomimo powyższego wykonawca nie dopełnił
swojego obowiązku we wskazanym terminie, bowiem rzeczonych dokumentów
Zamawiającemu nie przekazał.
Pismem z 17 stycznia 2019 r
. (biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 Zamawiający
wezwał Odwołującego do spełnienia ww. obowiązku wyznaczając mu dodatkowy 7-dniowy
termin
na
spełnienie
zobowiązania.
Wezwanie
to
zostało
wysłane
18 stycznia 2019 r. i odebrane 24 stycznia 2019 r., zatem
zakreślony 7-dniowy termin do
usunięcia naruszeń upłynął 31 stycznia 2019 r. Odwołujący na wezwanie odpowiedział dopiero
6 lutego 2019 r.
nadając w palcówce pocztowej pismo datowane na 1 lutego 2019 r., zatem
uchybił obowiązkom wynikającym z umowy. Poza tym Odwołujący nie sprostał także
obowiązkowi zawartemu w treści § 7 ust. 8 lit. c umowy, bowiem nie przedstawił do wglądu
oryginału licencji wydanej na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym, co
również stanowi naruszenie obowiązków umowy uprawniające Zamawiającego do odstąpienia
od niej.
Odwołujący oświadczył, że przedmiotowe dokumenty Zamawiającemu po zawarciu umowy
dostarczył zgodnie z umową, jak też przedstawił do wglądu oryginał licencji. Zwrócił również
uwagę, że – nawet gdyby to nie nastąpiło – były to okoliczności, które Zamawiający mógł
podnosić już we wrześniu 2018 r.
W związku z powyższym należy przyznać rację Odwołującemu, iż stwierdzona po stronie
Zamawiającego potrzeba udzielenia zamówienia innemu wykonawcy nie wynikała
z wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, gdyż była skutkiem odstąpienia przez Zamawiającego od
do
tychczasowej umowy. Wypowiedzenie to nie było nagłe ani pilne – wykonawca planowo
realizował zamówione przewozy (w tym zakresie Zamawiający nie przedstawiał żadnych
zastrzeżeń), a żądane dokumenty zostały mu dostarczone co najmniej na kilkanaście dni
przed
złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy lub znajdowały się w posiadaniu
Gminy w innym trybie (administracyjnym). Nie było także wymagane natychmiastowe
wykonanie zamówienia – w tym wypadku w postaci przejęcia realizacji zamówienia przez
innego wykon
awcę, ponieważ Odwołujący przewozy realizował regularnie i zgodnie z umową
(Zamawiający nie przedstawiał żadnych zastrzeżeń).
Nawet zaś w przypadku samej dokonywanej czynności odstąpienia od umowy okresy
pomiędzy poszczególnymi działaniami Zamawiającego (upływem terminu złożenia
dokumentów na wezwanie z 17 stycznia 2019 r., złożenia tych dokumentów, przekazania
oświadczenia o odstąpieniu, zaproszenia wykonawcy do negocjacji z wolnej ręki) były na tyle
długie, że Zamawiający rzeczywiście byłby w stanie przeprowadzić postępowanie
przetargowe. Okoliczności te potwierdzają także fakt, że natychmiastowe wykonanie
zamówienia przez innego wykonawcę nie było konieczne.
Tym samym Zamawiający nie wykazał zaistnienia żadnej z przesłanek zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i, jako że
umowa nie została zawarta, nakazując Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętego zaproszeniem do udziału w negocjacjach z
1 marca 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 7.500 złotych, koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika w wysokości 450 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Jeziorany unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wszczętego zaproszeniem do udziału
w negocjacjach z 1 marca 2019 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Jeziorany i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Jeziorany na rzecz R. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. kwotę 11 550 zł 00 gr (słownie:
jede
naście tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 397/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jeziorany prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie usługi polegającej na „dowozie uczniów z terenu Gminy Jeziorany
objętych obowiązkiem szkolnym do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych i szkół od
1 marca 2019 r. do zakończenia roku szkolnego 2018/2019” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),
w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 28 lutego 2019 r. pod numerem 550039381-N-2019
. Wartość zamówienia jest
mniej
sza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego
polegających na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki pomimo niespełnienia
przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu i udzieleniu zamówienia wykonawcy
wbrew przepisom ustawy, co doprowadz
iło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 10 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem jest
usługa polegająca na dowozie uczniów z terenu gminy Jeziorany objętych obowiązkiem
szkolnym do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych i szkół od 1 marca 2019 r. do zakończenia
roku szkolnego 2018/2019, wszczętego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 28 lutego
2019 r. numer 550039381-N-2019 oraz
unieważnienia wszystkich czynności podjętych w
postępowaniu, w tym wyboru wykonawcy – P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usług Wielobranżowych S., a także ponownego wyboru trybu przeprowadzenia
postępowania zgodnie z przepisami ustawy,
2.
ewentualnie, w przypadku gdy umowa została już zawarta lub zostanie zawarta do czasu
rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania – unieważnienie zawartej umowy w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej lub orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy do 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania,
ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku przewozu osób,
w tym dowozu dzieci do szkół. Ogłoszenie przedmiotowego postępowania w trybie
konkurencyjnym pozwoliłoby mu na złożenie oferty i pozyskanie zamówienia do realizacji.
W chwili obecnej Odwołujący realizuje przedmiotowe zamówienie na terenie Gminy Jeziorany
na podstawie umowy z 31 sierpnia 2018 r.
, dysponuje zarówno zasobem sprzętowym, jak i
kadrą umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia.
W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki
Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest uprawniony do udzielenia
zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową
sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować
termin
ów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem
wykazać istnienie wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to konieczność
wykazania: 1)
wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, 2) której nie mógł on przewidzieć, 3) natychmiastowego wykonania
zamówienia i braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów
udzielenia zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał ww. przesłanek z następujących powodów.
Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu nr 550039381-N-2019 zostało sporządzone
w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom zbadanie prawidłowości
zastosowanego trybu. Zamawiający jedynie ogólnikowo wskazał, iż doszło do wypowiedzenia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na dowóz dzieci do szkół, ponieważ
dotychczasowy wykonawca n
aruszył obowiązki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia
od niej. Z tak przedstawionego uzasadnienia wyboru trybu nie można wnioskować o jego
pr
awidłowości, wręcz przeciwnie – brak wykazania przesłanek przesądza o działaniu
niezgodnie z przepisami prawa i prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Treść uzasadnienia wyboru trybu pośrednio wskazuje, iż od umowy odstąpił Zamawiający.
Powyższe w ocenie Odwołującego przesądza o braku istnienia przesłanki wyjątkowej sytuacji
niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć.
Jeżeli decyzję o odstąpieniu od umowy podejmuje zamawiający, to jest w stanie zaplanować
wcześniejsze ogłoszenie postępowania w trybie konkurencyjnym (w przeciwieństwie do
sytuacji, w której od umowy odstąpiłby wykonawca). Zamawiający nie podał w treści
uzasadnienia
powodu
odstąpienia
od
umowy
oraz
daty,
kiedy
przyczyna,
z której od umowy odstępuje, zaistniała. Umowa wiążąca Zamawiającego z dotychczasowym
wykonawcą usług dowozu dzieci, tj. Odwołującym, przewiduje 60-dniowy okres na złożenie
oświadczenia o odstąpieniu. Oczywistym jest, iż w razie stwierdzenia przyczyny
uzasadniającej odstąpienie – przy 60-dniowym okresie, w którym od umowy Zamawiający
może odstąpić, Zamawiający ma czas i możliwości na przeprowadzenie procedury
konkurencyjnej (termin składania ofert to jedynie 7 dni). Brak podania daty zaistnienia
zdarzenia uzasadniającego odstąpienie w istocie przesądza o braku wykazania
natychmiastowej konieczności. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego nie jest sytuacją
niemożliwą do przewidzenia, przy czym w umowie z Odwołującym Zamawiający wskazał
szeroki katalog prz
yczyn odstąpienia, zatem liczył się z taką możliwością. Jak wskazuje
orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej okoliczności nieprzewidziane to
takie, które wykraczają poza ramy realiów gospodarczych np. klęski żywiołowe, stany
nadzwyczajne itp. (por. wyrok C-385/02, C-394-
02). Odstąpienie od umowy nie jest również
uważane za sytuację niemożliwą do przewidzenia w wynikach kontroli Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO/KD 22/16). Przy
czym,
nawet gdyby uznać odstąpienie od umowy za przesłankę uprawniającą do wyboru
wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym, to wskazać należy na art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który jako tryb właściwy w przypadku pilnego wykonania
zamówienia (co należy odróżnić od wykonania natychmiastowego) wskazuje negocjacje bez
ogłoszenia.
Nie jest prawdziwa informacja podana w treści uzasadnienia o wyborze trybu z wolnej ręki,
jakoby doszło do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Umowę na dowóz dzieci
w Gminie Jeziorany w roku szkolnym 2018/2019 realizuje Odwołujący na podstawie umowy z
31 sierpnia 2018 r. oraz aneksu z 17 września 2018 r. Na dzień zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia w wolnej ręki, tj. na 28 lutego 2019 r. nie
otrzymał on żadnej informacji o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy. Usługi dowozu
były świadczone również w dniu 1 marca 2019 r.
Zgodnie z treścią umowy między Zamawiającym a Odwołującym wszelkie jej zmiany
wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej (§ 11 ust. 3). Zamawiający nie doręczył
Odwołującemu, na dzień zamieszczenia ogłoszenia, jakiegokolwiek oświadczenia
o odstąpieniu od umowy. Zgodnie z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego uzupełnienie lub zmiana
umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej
zawarcia. Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, dokumentowej albo
elektronicznej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej
wypowiedzenie wymaga zachowania formy dokumentowej, chyba
że ustawa lub umowa
zastrzega inną formę (art. 77 § 2 Kodeksu cywilnego). Stąd – skoro nie doszło do skutecznego
odstąpienia od umowy, nie zaistniała przesłanka wskazana przez Zamawiającego w
ogłoszeniu, co w konsekwencji prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
4 marca 2019 r. Odwołującemu zostało doręczone pismo z 13 lutego 2019 r., które wyznacza
3-dni
owy termin na ustosunkowanie się do jego treści od daty jego otrzymania, pod rygorem
odstąpienia. Termin wskazany przez Zamawiającego nie upłynął na dzień składania
niniejszego odwołania, co również przesadza o fikcyjności podanej przesłanki zastosowania
trybu niekonkurencyjnego. Pomimo wyznaczenia terminu na ust
osunkowanie się do
zastrzeżeń, Zamawiający pismem doręczonym 4 marca, sporządzonym 18 lutego 2019 r.,
poinformował o odstąpieniu od umowy. W ocenie Odwołującego sporządzenie pisma o
odstąpieniu, jakkolwiek bezskutecznego co do odstąpienia, potwierdza niezasadność
zastosowania przes
łanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismo
wskazuje o podjęciu decyzji o odstąpieniu bez względu na wyjaśnienia, do których został
wezwany Odwołujący. Decyzja została podjęta 18 lutego, zatem nie można mówić
o zaistnieniu wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie
Z
amawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Nie zachodzi zatem element wyjątkowej
sytuacji. Zamawiający planował swoje działania i miał czas na przeprowadzenie procedury
w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w części wskazującej na
konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przesądza o możliwym zakresie
takiego zamówienia, tj. na czas, okres lub zakres, który jest niezbędny. Oznacza to, że na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
możliwość udzielenia zamówienia tylko w niezbędnym zakresie, np. na czas potrzebny do
przeprowadzenia kolejnej procedury konkurencyjnej. Treść uzasadnienia wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki sporządzonego przez Zamawiającego wskazuje, iż Zamawiający
zamierza na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielić
zamówienia na dowóz dzieci do szkół do końca roku szkolnego 2018/2019, zatem nie tylko
w
zakresie, który jest niezbędny dla przeprowadzenia kolejnej procedury otwartej. Jak
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, z koniecznością natychmiastowego wykonania
zamówienia immanentnie związana jest kwestia jego niezbędnego zakresu, ponieważ nie jest
tak, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, udzielanego w oparciu o przesłankę wynikającą z
przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, możliwa jest realizacja
wszystkich zamierzeń inwestycyjnych. Trzeba mieć bowiem na względzie, że zamówienie
udzielane jest w warunkach wyjątkowej sytuacji. Takie szczególne okoliczności wywołujące
potrzebę natychmiastowego działania zmierzającego do zapobieżenia ich negatywnym
następstwom powodują, że zamówienie publiczne realizowane na podstawie ww. przepisu
obejmować powinno tylko niezbędny (konieczny) zakres umożliwiający osiągniecie tak
rozumianego celu jego udzielenia
(KIO/KD 81/14). W konsekwencji należy uznać, że
udzielenie zamówienia na dowóz dzieci do końca roku szkolnego 2018/2019 narusza art. 67
ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie jest udzieleniem zamówienia
w niezbędnym, koniecznym zakresie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iż oświadczenie o odstąpieniu od umowy wysłał Odwołującemu 15 lub 18 lutego
2019 r., zostało ono awizowane po raz pierwszy 19 lutego, po raz drugi 27 lutego,
a przesyłka została odebrana 4 marca 2019 r. Oświadczenie o odstąpieniu jest czynnością
jednostronną i wywołuje ten skutek, że umowa jest uważana za niezawartą. W jego ocenie do
doręczenia oświadczenia doszło 19 lutego 2019 r. i z tym dniem doszło do rozwiązania umowy
– nie ma znaczenia, że Odwołujący odebrał oświadczenie dopiero 4 marca 2019 r.
Zamawiający nie mógł pozostawić dzieci bez dowozu, zatem 27 lutego 2019 r., w trybie art. 4
pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarł umowę z p. S. na okres od 1 marca 2019
r. do rozstrzygnięcia postępowania przez KIO. Pomimo powyższego Odwołujący wciąż
przyjeżdża swoim transportem.
Wyjaśnił też, że umowa z Odwołującym została zawarta 31 sierpnia 2018 r., a z datą
17 września 2018 r. został zawarty do niej aneks podwyższający wynagrodzenie wykonawcy i
zmieniający sposób odstąpienia od umowy, Zamawiający otrzymał go 13 listopada 2018 r. W
tym czasie nastąpiła zmiana burmistrza.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że najpierw powinno być
prowadzone postępowanie o udzielenie nowego zamówienia, a następnie odstąpienie od
umowy. Obecnie znajduje się w sytuacji nadzwyczajnej i wyjątkowej. Postępowanie
o udzielenie zamówienia mógł wszcząć dopiero po rozwiązaniu umowy; byłoby to możliwe
ewentualnie w okresie wypowiedzenia, jednak tutaj takiego okresu nie było, a umowa
rozwiązywała się z chwilą doręczenia oświadczenia o odstąpieniu.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania z wolnej ręki nie
jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 10 i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady
udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którymi zamawiający zobowiązany jest
przygotow
ać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jedną z metod realizacji powyższych założeń jest wprowadzenie reguły prymatu trybów
przetargowych, którą wyrażono w art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z przepisu tego wynika, że podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony, a z
amawiający może udzielić zamówienia
w innym trybie
– trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo
licytacji elektr
onicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki określono głównie w art. 67 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Spośród wymienionych tam przesłanek Zamawiający
powołał się na punkt 3., który stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia.
Spośród wszystkich trybów nieprzetargowych wymienionych w art. 10 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym
wyłącznie w wyjątkowych i ściśle określonych w przepisach prawa sytuacjach, gdy
zastosowanie innego, konkurencyjnego trybu postępowania, nie jest możliwe. Ze względu na
to, że znacząco ogranicza konkurencję – zamawiający bowiem udziela zamówienia po
negocjacjach tylko
z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Prawo zamówień publicznych) – jest
to tryb ściśle reglamentowany, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko
w szczególnych, wymienionych w ustawie Prawo zamówień publicznych przypadkach. Przy
czym, ze względu na charakter tego trybu, przepisy zezwalające na jego zastosowanie
w danych okolicznościach muszą być zawsze interpretowane ściśle.
Jak wskazano powyżej, art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć,
wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten umożliwia zatem udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją
łącznie następujące okoliczności: 1) powstała wyjątkowa sytuacja, 2) przyczyny powstania tej
sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć
(jest ona obiektywnie nieprzewidywalna lub jej wystąpienie jest nieprawdopodobne w
normalnych stosunkach gospodarczych), 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie
zamówienia oraz 5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia. Pomiędzy wszystkimi tymi przesłankami powinien zachodzić związek
przyczynowo -
skutkowy oraz związek czasowy.
Ze względu na wyjątkowy charakter tego trybu to zamawiający, powołujący się na
zastosowanie ko
nkretnego przepisu art. 67 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zobowiązany jest do uzasadnienia wystąpienia przesłanek w nim wskazanych.
W ocenie Izby w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek
zawartych w art. 67 ust. 1 p
kt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zastosowanie tego
trybu w zaistniałych okolicznościach faktycznych jest ewidentnie nieprawidłowe, same zaś
powołane okoliczności nie uzasadniały wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z
amawiający nie wykazał więc wyjątkowości i nieprzewidywalności zaistniałej sytuacji oraz
braku przyczyny powstania tej sytuacji po jego
stronie, nie wykazał też, iż w danym przypadku
wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia oraz że nie można było zachować
terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Typowymi sytuacjami
, których nie można było wcześniej przewidzieć, a do których odnosi się
przedmiotowy przepis,
są zdarzenia losowe lub inne zdarzenia podobnego typu niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, pożary), katastrofy, awarie,
niespodziewane wypadki. W orzecznictwie w
skazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy
przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia
gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań
zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej
sytuacji
. Sama konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak
powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia
bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego
funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbi
ór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.
Sytuacja,
na którą powołał się Zamawiający jako podstawę faktyczną do udzielania
zamówienia z wolnej ręki w żadnym wypadku nie miała takiego charakteru, było nią bowiem
odstąpienie od umowy z Odwołującym – co więcej, w okolicznościach, które nie miały
przymiotu ani nagłości, ani nieprzywidywalności, ani wyjątkowości. Przy czym Izba nie odnosi
się do kwestii, czy odstąpienie to było w ogóle uzasadnione, gdyż w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego Izba bada wyłącznie prawidłowość zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, a stosunki pomiędzy Stronami z umowy z 31 sierpnia 2018 r. tylko
w zakresie mającym wpływ na zastosowanie tego trybu. Podobnie umowa zawarta przez
Zamawiającego 27 lutego 2019 r. wykracza poza zakres rozpoznania objęty niniejszym
postępowaniem odwoławczym.
Jak wynika z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy z 18 lutego 2019 r., złożonego przez
Zamawiającego, podstawą odstąpienia było postanowienie § 7 ust. 8 tej umowy, zgodnie z
którym obowiązkiem wykonawcy było przekazanie Zamawiającemu, najpóźniej
w terminie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia realizacji usługi, pisemnej informacji o:
a)
pojazdach, którymi będzie realizowana umowa (w tym daty ich produkcji, nr rejestracyjnego,
daty
ważności przeglądu technicznego), b) osobach realizujących umowę jako kierowcy i
opiekunowie, c) kopii licencji na podejmowanie i wykonywanie krajowego transportu
drogowego wydanej na podstawie art. 5 ust. 1 o transporcie drogowym (oryginał do wglądu).
§ 9 ust. 3 pkt 2 tej umowy stanowi, że w razie naruszenia innych jej postanowień (w tym
załączników do umowy) i nieusunięcia stwierdzonych uchybień mimo udzielenia wykonawcy
dodatkowego, 7-
dniowego terminu na jego usunięcie, Zamawiającemu przysługuje prawo
o
dstąpienia od umowy, a Zamawiający może wykonać swoje umowne uprawnienie do
odstąpienia w terminie do 60 dni od daty uzyskania informacji o okoliczności stanowiącej
podstawę odstąpienia, przy czym odstąpienie zostanie poprzedzone wezwaniem do zmiany
sposobu realizacji umowy przez w
ykonawcę. Jeśli po otrzymaniu wezwania wykonawca
zaprzestał naruszania umowy, uprawnienie do odstąpienia nie przysługuje.
Zatem, jak stwierdził dalej Zamawiający, obowiązkiem wykonawcy w ramach zawartej umowy
było przedstawienie na 14 dni przed rozpoczęciem jej wykonywania wskazanych
w treści § 7 dokumentów, tj. informacji o pojazdach, którymi będzie realizowana umowa,
osobach realizujących umowę, kopii licencji. Pomimo powyższego wykonawca nie dopełnił
swojego obowiązku we wskazanym terminie, bowiem rzeczonych dokumentów
Zamawiającemu nie przekazał.
Pismem z 17 stycznia 2019 r
. (biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 Zamawiający
wezwał Odwołującego do spełnienia ww. obowiązku wyznaczając mu dodatkowy 7-dniowy
termin
na
spełnienie
zobowiązania.
Wezwanie
to
zostało
wysłane
18 stycznia 2019 r. i odebrane 24 stycznia 2019 r., zatem
zakreślony 7-dniowy termin do
usunięcia naruszeń upłynął 31 stycznia 2019 r. Odwołujący na wezwanie odpowiedział dopiero
6 lutego 2019 r.
nadając w palcówce pocztowej pismo datowane na 1 lutego 2019 r., zatem
uchybił obowiązkom wynikającym z umowy. Poza tym Odwołujący nie sprostał także
obowiązkowi zawartemu w treści § 7 ust. 8 lit. c umowy, bowiem nie przedstawił do wglądu
oryginału licencji wydanej na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym, co
również stanowi naruszenie obowiązków umowy uprawniające Zamawiającego do odstąpienia
od niej.
Odwołujący oświadczył, że przedmiotowe dokumenty Zamawiającemu po zawarciu umowy
dostarczył zgodnie z umową, jak też przedstawił do wglądu oryginał licencji. Zwrócił również
uwagę, że – nawet gdyby to nie nastąpiło – były to okoliczności, które Zamawiający mógł
podnosić już we wrześniu 2018 r.
W związku z powyższym należy przyznać rację Odwołującemu, iż stwierdzona po stronie
Zamawiającego potrzeba udzielenia zamówienia innemu wykonawcy nie wynikała
z wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, gdyż była skutkiem odstąpienia przez Zamawiającego od
do
tychczasowej umowy. Wypowiedzenie to nie było nagłe ani pilne – wykonawca planowo
realizował zamówione przewozy (w tym zakresie Zamawiający nie przedstawiał żadnych
zastrzeżeń), a żądane dokumenty zostały mu dostarczone co najmniej na kilkanaście dni
przed
złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy lub znajdowały się w posiadaniu
Gminy w innym trybie (administracyjnym). Nie było także wymagane natychmiastowe
wykonanie zamówienia – w tym wypadku w postaci przejęcia realizacji zamówienia przez
innego wykon
awcę, ponieważ Odwołujący przewozy realizował regularnie i zgodnie z umową
(Zamawiający nie przedstawiał żadnych zastrzeżeń).
Nawet zaś w przypadku samej dokonywanej czynności odstąpienia od umowy okresy
pomiędzy poszczególnymi działaniami Zamawiającego (upływem terminu złożenia
dokumentów na wezwanie z 17 stycznia 2019 r., złożenia tych dokumentów, przekazania
oświadczenia o odstąpieniu, zaproszenia wykonawcy do negocjacji z wolnej ręki) były na tyle
długie, że Zamawiający rzeczywiście byłby w stanie przeprowadzić postępowanie
przetargowe. Okoliczności te potwierdzają także fakt, że natychmiastowe wykonanie
zamówienia przez innego wykonawcę nie było konieczne.
Tym samym Zamawiający nie wykazał zaistnienia żadnej z przesłanek zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i, jako że
umowa nie została zawarta, nakazując Zamawiającemu unieważnienie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętego zaproszeniem do udziału w negocjacjach z
1 marca 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 7.500 złotych, koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika w wysokości 450 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Członkowie:
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 240/19 z dnia 2019-02-27
