rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-30
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 44/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA”
z
siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa - Operator Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy Sagemcom Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu
Linyang Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang
Energy Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny na rzecz zamawiającego Energa -
Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – UAB „ELGAMA-
ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy Co. Ltd.
Z
siedzibą w Qidong, Chiny kwoty 90 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt złotych zero
groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………………….………



Sygn. akt: KIO 44/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Energa - Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Dostawa liczników zdalnego
odczytu” (nr ref. P/1/0061/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 165-377499.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
14 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie, Litwa oraz Jiangsu Linyang Energy
Co. Ltd. z siedzibą w Qidong, Chiny (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli do
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
wniesienia wadium, które w ocenie Zamawiającego nieskutecznie zabezpiecza ofertę
Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie,
że Odwołujący nie wniósł wadium lub wniósł nieprawidłowo wadium wymagane przez
Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący przedłożył Zamawiającemu prawidłową
gwarancję bankową wystawioną przez Luminor Bank AB na kwotę 2.000.000,00 złotych,
d
otyczącą prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, na podstawie której
Zamawiający mógł i nadal może zrealizować wadium w każdej z sytuacji, o których mowa
w art. 46 ust 4a ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo że oferta ta została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy,
co narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji;
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią gwarancji wadialnej, a jej tłumaczeniem,
w
sytuacji, w której po stronie Zamawiającego mogły i powinny powstać wątpliwości
interpretacyjne, a wątpliwości te były możliwe do usunięcia poprzez wyjaśnienie;
3. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie
wykładni gwarancji wadialnej w sposób uwzględniający całokształt okoliczności
towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje, w
tym znaczenie słowa „any" jako „jakichkolwiek, którychkolwiek",
podczas gdy ustawa Pzp obliguje do rozumienia oświadczeń woli złożonych
w
postępowaniu zgodnie z dyrektywami art. 65 ust. 1 i 2 k.c., a sformułowania zawarte
w
gwarancji przedłożonej przez Odwołującego, określone są w sposób analogiczny jak
w
treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i dalszego jej badania, a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego. Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych
przez Odwołującego.
Uzasadniając spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał,
iż oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego opiewa na cenę 53 067 556,92 PLN.
Tym samym oferta Konsorcj
um jest ofertą najtańszą, na dowód czego przywołał informację
z
otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2018 r. Powyższe wskazuje, że w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego,
oferta Odwołującego z uwagi na bilans oceny wielokryterialnej zostałaby w jego ocenie uznana
za najkorzystniejszą. Odwołujący miałby zatem szansę na uzyskanie zamówienia oraz płynące
z niego wymierne korzyści finansowe. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
działań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia,
w
związku z czym poniesie szkodę przejawiającą się chociażby w postaci poniesionych
kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a przede wszystkim
z utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia. Wykazane powyżej
okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do wniesienia
przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący na wstępie przytoczył treść wymagań
dotyczących wniesienia wadium, określonych w Rozdziale XII SIWZ.
Wskazał, iż wniósł w postępowaniu wadium w formie oryginału gwarancji bankowej
wystawionej w dniu 18 grudnia 2018 r. przez Luminor Bank AB o nr BG150305/69 na kwotę
2.000.000,00 złotych w języku angielskim. Odwołujący dołączył tłumaczenie przysięgłe ww.
dokumentu. Na dowód powyższego załączył kopię gwarancji bankowej oraz tłumaczenia.
Następnie podniósł, iż w piśmie z dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający wskazał, że odrzuca
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp (Odwołujący zacytował
uzasadnienie podstaw odrzucenia oraz jako dowód powołał się na zawiadomienie
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, znajdujące się w aktach postępowania).

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę w przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Definiując przypadki
nieprawidłowości wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe wadium należy uznać
t
akie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure
zabezpiecza opisane w ustawie interesy Z
amawiającego (wyrok KIO z 28 czerwca 2016 r.,
sygn. akt KIO 1040/16). Powszechnie przyjmuje się, że poziom zabezpieczenia oferty
w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, czy ubezpieczeniowej nie
może odbiegać od poziomu gwarantowanego przez wadium wniesione w pieniądzu.
W
związku z powyższym dopiero gdy Zamawiający będzie w stanie wykazać, że wobec
nieprawidłowości w treści gwarancji jego interes może doznać uszczerbku, upoważniony jest
do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił jednocześnie, że Zamawiający jest uprawniony oraz zobowiązany do
rozstrzyga
nia niejasności czy niedopatrzeń wynikających z treści gwarancji wadialnej.
Oznacza to, że błędne jest założenie, iż każda wadliwość, niezależnie od jej znaczenia,
powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Granicę wyznaczającą zakres
przysługujących zamawiającemu możliwości interpretacyjnych w odniesieniu do gwarancji
wyznacza zakres ochrony jego interesu.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 30 listopada
2017 r., sygn. akt KIO 2429/17, a także na wyrok KIO z 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO
765/13
. Dalej wskazał, iż odwołując się do art. 65 k.c., jak również utrwalonej już linii
orzeczniczej Sądu Najwyższego, dokonując oceny danych okoliczności należy kierować się
racjonalnością i zachowaniem samych stron (tu Odwołującego i Gwaranta). Taka teza wynika
z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt V CSK 474/07). Następnie
Odwołujący przywołał także fragmenty wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r.,
sygn. akt IV CSK 95/07.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że po pierwsze, Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego oparł się wyłącznie na treści tłumaczenia gwarancji wadialnej,
które to tłumaczenie nie stanowi dokumentu przedkładanego Gwarantowi z żądaniem wypłaty
wadium, a jednocześnie w żaden sposób nie dokonał ustalenia, że w oparciu o treść oryginału
gwarancji wadialnej złożonej w postępowaniu, nie będzie mógł dochodzić wadium
w
przypadku zaistnienia którejkolwiek z przyczyn zatrzymania wadium wskazanych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Po drugie, Zamawiający zaniechał odniesienia się do oryginału treści
gwarancji wadialnej, a konserwacji zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
wątpliwości powstałych na tle treści tłumaczenia gwarancji. Po trzecie, Zamawiający zaniechał
dokonania wykładni treści gwarancji wadialnej w myśl art. 65 k.c., a poprzestał wyłącznie na
bezrefleksyjnym porównaniu tekstu samego tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów, bez

uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji oraz celu, okoliczności i skutków danego
oświadczenia woli, czym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c.
Rozwijając powyższe stanowisko, Odwołujący podniósł, że Zamawiający kwestionuje
jedynie treść tłumaczenia gwarancji wadialnej, nie wykazując przy tym, iż to tłumaczenie
dokumentu gwarancji wadialnej (a nie jej oryginał) będzie stanowiło podstawę wypłaty wadium
(takie stanowisko Zamawiającego byłoby zresztą pozbawione podstaw, bowiem dokumentem,
na podstawie którego Zamawiający będzie mógł żądać wypłaty wadium jest oczywiście
wyłącznie oryginał gwarancji bankowej, a nie jej tłumaczenie - w szczególności, iż w świetle
treści gwarancji wadialnej, ewentualna realizacja gwarancji będzie wykonywana na podstawie
żądania zapłaty przez Luminor Bank AB, dla którego treść tłumaczenia wystawionej przezeń
gwarancji wadialnej pozostaje bez znaczenia. Zamawiający nie przedstawia natomiast
żadnych zarzutów względem oryginału gwarancji wadialnej, i nie poddaje w wątpliwość
swojego uprawnienia do zaspoko
jenia roszczeń na jej podstawie.
Odwołujący podkreślił więc, że oryginał gwarancji przedłożonej przez niego wraz z ofertą
odpowiada treści przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie Pzp, a nadto
precyzyjnie określa przedmiot postępowania i podmioty w nim występujące. Jako taki, jest
dokumentem prawidłowym w świetle ustawy Pzp i SIWZ, oraz w sposób odpowiedni
zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ponadto wobec oczywistego faktu, że to oryginał
gwarancji będzie stanowił podstawę ewentualnej wypłaty wadium, a nie jej tłumaczenie,
Zamawiający - w razie wystąpienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium
określonych w ustawie Pzp - będzie w pełni uprawniony do zaspokojenia swoich roszczeń na
podstawie oryginalnego dokumentu gwarancji wadialnej. Skor
o bowiem tłumaczenie gwarancji
nie stanowi podstawy do wypłaty gwarancji, zaś wypłata dokonana może być wyłącznie
w
oparciu o oryginał gwarancji, który odnosi się do pełnego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, to gwarant nie będzie mógł uchylić się od zapłaty. Wadium jest zatem prawidłowe,
a
Zamawiający nie miał żadnych podstaw by dokonać odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na podobną sprawę rozstrzyganą przez Izbę, o sygn. akt KIO
1507/1
2, gdzie wykonawca przedłożył gwarancję wadialną wystawioną w języku litewskim
oraz jej tłumaczenie zawierające omyłkę we wskazaniu podmiotu, któremu jej udzielono. KIO
uznała, że Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy
z uwa
gi na niejasności wynikające z tłumaczenia. Dokument (oryginalny) posiada walor
dowodowy co do rzeczywistej treści gwarancji. Analogicznie w niniejszej sprawie dokument
(oryginalny) gwarancji wadialnej posiada walor dowodowy i bezsprzecznie wskazuje, że
Za
mawiający może zatrzymać wadium w każdej sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Tymczasem Zamawiający zaniechał weryfikacji powyższego, bezrefleksyjnie opierając się na

treści samego tłumaczenia, które nie może być i nie będzie dla Zamawiającego podstawą
żądania wypłaty wadium.
Odwołujący przy tym zaznaczył, że w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie muszą
być wymienione wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, ponieważ treść gwarancji może np. zawierać wyłącznie odwołanie się do tych
przepisów, bez powtarzania ich treści, czy też ogólne odesłanie do okoliczności opisanych w
ustawie Pzp (co wielokrotnie zostało wyrażone w orzecznictwie Izby – wyrok KIO z dnia 14
października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r. sygn. akt
KIO 2227/13 i 2229/13). Treść gwarancji może zawierać też odmienne (od tych ustawowych)
sformułowania. Jednakże każdorazowo, gwarancja wadialna, powinna swoim zakresem
obejmować wszystkie przesłanki (okoliczności), o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp. Treść gwarancji powinna być tak sformułowana, aby także przy pomocy wykładni,
można było ustalić w sposób nie budzący wątpliwości, iż obejmuje ona wszystkie przesłanki
wyrażone w ww. przepisach. Jak wyżej zostało wskazane, nie budzi też wątpliwości, że
gwarancja czy to bankowa, czy ubezpieczeniowa, może i podlega wykładni.
Mając na względzie powyższe, oryginalny tekst gwarancji w brzmieniu:
„We, Luminor Bank AB, registered Office: Konstitucijos ai/e. 21 A, 03601 Vilnius, Lithuania,
(hereinafter- Bank), hereby irrevocably ond unconditionally ond onfirst written demond
undertake to pay EN ERGA - OPERATOR SA, oddress ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557
Gdańsk, Poland, tax Identification number 5830001190 (hereinafter - the Beneficiary) any
amount not exceeding 2 000 000,00 PLN (two millions Polish Zloty) if the Contractor:
(a) in response to the cali, referred to in Article 26 para. 3 and 3a Public Procurement Law, for
reasons attributable to him, did not submit:
- any declarations or documentsconfirming circumstances referred to in Article 25 para. 1
Public Procurement Law, or
(…),
przedłożone przez Wykonawcę tłumaczenie, w którym niefortunnie tłumacz przetłumaczył
zwrot „any declarations or documents" jako „żadnych oświadczeń lub dokumentów", powinno
wzbudzić w Zamawiającym wątpliwości, bowiem użyty w oryginale tekst „any declarations or
documents"
powinien zostać w okolicznościach sprawy i przy uwzględnieniu celu i sensu
gwarancji wadialnej
(odwołującej się przecież do treści ustawy Pzp) prawidłowo
przetłumaczony jako „jakichkolwiek, którychkolwiek" oświadczeń lub dokumentów.
W związku z powyższym, a zwłaszcza faktem, że ewentualne zaspokajanie się
z
gwarancji odbywałoby się wyłącznie na podstawie jej oryginału, nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie przedmiotowych
wątpliwości interpretacyjnych wynikających z przedłożonego przez Wykonawcę tłumaczenia

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czeg
o zaniechał. Raz jeszcze wskazać należy, że
gwarant - Luminor Bank AB -
nie jest autorem ani zleceniodawcą tłumaczenia, przez co jest
ono
bez znaczenia z punktu widzenia skuteczności zabezpieczenia Zamawiającego.
Zamawiający, prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności, dążąc do
wyboru oferty najkorzystniejszej, jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez wykonawców
dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w postępowaniu. Podobne
stanowisko, w analogicznych sprawach zostało również wyrażone w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 54/11 oraz wyrok KIO
z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12).
Z
treści przedłożonej gwarancji bankowej w oryginale, a także z faktu odwołań w treści
gwarancji i jej tłumaczeniu do ustawy Pzp, w sposób jasny wynika, że obejmuje ona sytuację
nieuzupełnienia jakichkolwiek/którychkolwiek/wszelkich („any") oświadczeń lub dokumentów
na wezwanie Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że wyjaśnienie tłumaczenia nie
prowadziłoby do dokonywania interpretacji gwarancji wbrew jej literalnemu brzmieniu, ani
jakiegokolwiek uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, bowiem treść przesłanki
zatrzymania wadium określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp została w niej w sposób jasny
i klarowny zamieszczona.
W tym kontekście Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia
15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1806/14, którego fragmenty przytoczył w treści odwołania.
Wskazał, iż ze stanowiska Izby zaprezentowanego w powyższym wyroku wynika, iż
ewentualne nieścisłości tłumaczenia pozostają bez znaczenia dla ważności gwarancji
wadialnej i możliwości skutecznego zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w zakresie
wadium. Dlatego błędne jest stanowisko Zamawiającego, który podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego uparuje w literalnym brzmieniu samego tłumaczenia gwarancji, pomijając
rzeczywistą treść złożonej gwarancji. W takich sytuacjach wady tłumaczenia powinny
podlegać wyjaśnieniu. Należy bowiem podkreślić, iż gwarancja wadialna zawiera
oświadczenie woli, które podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art. 65 ust. 1 i 2
KC ( por. wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17,
KIO 150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r., sygn. akt IV CSK 95/07 oraz wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17).
Zamawiający nie dokonał jednak wykładni oświadczenia woli w myśl k.c., a poprzestał
wyłącznie na bezrefleksyjnym porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów,
bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji i celu, okoliczności, skutków danego
oświadczenia woli i tym samym naruszył art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c.
Odnosząc się do literalnej treści oryginału i dokonując wykładni tłumaczenia Zamawiający

powinien zwrócić uwagę, iż gwarant udzielił zabezpieczenia w tym konkretnym postępowaniu,
jednoznacznie określonym, prowadzonym w oparciu o ustawę Pzp i w oparciu o tą informację
należy interpretować postanowienia gwarancji. Nie do przyjęcia jest stanowisko, iż gwarant
zamierzał pominąć, czy wyłączyć określone sytuacje objęte przepisami, skoro oryginał
gwarancji jest prawidłowy, a tłumaczenie nie stanowi dokumentu wystawionego czy
potwierdzonego przez gwaranta. Przy ocenie gwarancji oraz jej tłumaczenia nieuprawionym
jest pominięcie kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że umowa gwarancji pomiędzy wykonawcą
a gwarantem została zawarta w celu udzielenia Zamawiającemu skutecznego zabezpieczenia
w tym konkretnym postępowaniu. Podkreślić należy, że z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
strony dążyły do zawarcia umowy w istocie całkowicie nieprzydatnej i uzyskania gwarancji,
która jest nieskuteczna. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi
działalności Banku - gwaranta, jak i racjonalnemu działaniu Odwołującego i tym samym nie
daje się pogodzić ze zgodnym zamiarem stron.
Odwołujący zaznaczył raz jeszcze, że dla oceny przedłożonej gwarancji zasadniczą
kwestią pozostaje ocena, czy Gwarant mógłby uchylić się ze szkodą dla Zamawiającego
z
obowiązku zapłaty wadium. Nie może budzić wątpliwości, że w stanie faktycznym sprawy
Gwarant nie mógłby się uchylić od wypłaty wadium w sytuacji braku złożenia przez
Wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie na wezwanie Zamawiającego jakichkolwiek
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Bezsprzecznie bowiem celem zawarcia umowy gwarancji bankowej było
uzyskanie skutecznej gwarancji zapłaty wadium w postępowaniu. Wyjaśnienie wykonawcy
w
zakresie niefortunnego brzmienia tłumaczenia i w konsekwencji dokonanie korekty
tłumaczenia przy uwzględnieniu celu i sensu wystawionej gwarancji, nie powoduje przy tym,
że wykonawca przedkłada nową gwarancję, lub dokonuje jakiejkolwiek zmiany w jej pierwotnej
treści. Oryginał dokumentu gwarancji pozostaje bowiem od samego początku niezmienny
i
znajduje się w posiadaniu Zamawiającego.
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego, brak jest podstaw dla
stwierdzenia, że przedłożona przez Konsorcjum gwarancja wadialna nie zabezpiecza interesu
Zamawiającego i jest wniesiona nieprawidłowo, wobec czego należało uznać, że w niniejszej
sprawie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem nie zaistnia
ła ww. przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego. Dla oceny
prawidłowości wniesienia wadium decydującym jest skuteczność zabezpieczenia
Zamawiającego (por. np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r. KIO 632/17, z dnia 27 grudnia
2017 r. KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 531/17). W przedmiotowej sprawie
bezsprzecznie zaś treść gwarancji wadialnej daje Zamawiającemu pewność, że

w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp wadium zostanie mu rzeczywiście
wypłacone. Gwarancja wadialna została złożona w terminie, Zamawiający dysponuje jej
oryginałem, prawidłowo określony został jej beneficjent i przesłanki zatrzymania wadium.
A
nadto właśnie oryginał gwarancji, a nie jej tłumaczenie, stanowi żądany w postępowaniu
dokument wadium, którym ma zabezpieczać interesy Zamawiającego.
Na koniec Odwołujący wskazał, że na skutek nadmiernego formalizmu przy ocenie
gwarancji Zamawiający sprawił, że zamówienia nie może otrzymać Odwołujący, który
zaproponował cenę aż kilkadziesiąt milionów niższą od kolejnej oferty.
W dniu 24 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego radcy prawnego.
Odnosząc się do pierwszego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, Zamawiający
wskazał, iż wymogiem rozpatrzenia oferty było złożenie jej wraz z zabezpieczeniem w postaci
wadium, zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp
. Zamawiający przywołał także brzmienie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp. Analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że Zamawiający musi mieć
prawo
skorzystać z wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży jakichkolwiek (wszelkich
wymaganych) oświadczeń lub dokumentów wskazanych w dyspozycji tej normy.
Odpowiadający temu zapis powinien więc znaleźć się w gwarancji wadialnej przedstawionej
przez Odwołującego, tak aby Zamawiający posiadał pewność, że jego interesy są należycie
zabezpieczone.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący złożył wadium w postaci gwarancji bankowej
wystawionej przez litewski bank, była ona sporządzona w języku angielskim, z tłumaczeniem
na język polski wykonanym przez tłumacza przysięgłego. Z tego ostatniego dokumentu
wynika, że Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z wadium tylko w sytuacji, gdy
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art., 26 ust. 3 i 3a
ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży żadnych oświadczeń ani
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tak
sformułowane wadium, w ocenie Zamawiającego, nie zabezpiecza należycie jego interesów,
gdyż nie będzie on w stanie uruchomić omawianej gwarancji, jeżeli Odwołujący złożył tylko
niektóre (zamiast wszelkich) z ww. dokumentów lub oświadczeń. Taka gwarancja wadialna nie
zabezpiecza interesów Zamawiającego i może narazić go na szkodę. W związku z tym, że
podstawowa funkcja wadium Odwołującego została podważona, to została również spełniona
przesłanka z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp, co zgodnie z ustawą zobowiązuje do odrzucenia
oferty z takim wadium. W tym kontekście Zamawiający przywołał orzeczenie KIO z dnia 18
września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17.

Odnośnie zarzutu, że Zamawiający nie dokonał wykładni oryginału gwarancji
obcojęzycznej, Zamawiający podniósł, iż przepisy nie obligują go do tego, aby analizował
obcojęzyczne dokumenty – postępowanie jest w całości prowadzone w języku polskim
i w
takim języku wykonawcy muszą składać dokumenty. Co znamienne – prowadzenie
postępowania w języku polskim jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień
publicznych wyrażoną explicite w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w postępowaniu nie
dopuścił w tej mierze żadnego wyjątku. Skoro tłumaczenie dokumentów leży po stronie
wykonawcy, tak więc on ponosi odpowiedzialność za poprawność tłumaczenia, na podstawie
którego Zamawiający dokonuje weryfikacji składanych dokumentów.
Zamawiający podkreślił, że nie ma zasobów ludzkich do wykonywania tłumaczeń
i musi
ałby się posiłkować zewnętrznymi profesjonalistami/tłumaczami przysięgłymi – wówczas
powstawałyby konkurujące tłumaczenia (od wykonawcy i zamawiającego), co rodziłoby
zapewne dalsze negatywne konsekwencje przy ustalaniu treści dokumentów. By ich uniknąć
na
rzucony został tylko na wykonawców obowiązek przetłumaczenia dokumentów –
tłumaczenia te są zaś jedynymi dokumentami podlegającymi wykładni. Dodatkowo
Zamawiający zauważył, że oferty w postępowaniach mogą pochodzić od wykonawców
z
różnych krajów, którzy mogą składać dokumenty sporządzone w językach mniej
powszechnych niż język angielski – w każdym takim przypadku Zamawiający oprze się na
tłumaczeniu. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego o obowiązku
Zamawiającego bazowania na oryginale gwarancji – zaakceptowanie takiego podejścia
prowadziłoby do absurdalnego stanu, że każdy polski zamawiający miałby mieć obowiązek
znajomości języka, którym posługują się wykonawcy w swoich dokumentach, w tym tak
egzotycznych jak chiński czy litewski. Prowadziłoby to przy tym do wniosku, iż Zamawiający
winien co do zasady
podważać każdy tekst przedstawiony przez tłumacza w celu weryfikacji
jego pracy -
co jest działaniem absurdalnym o tyle, iż nie ma nigdy pewność, iż tłumacz
działający na zlecenie zamawiającego sam nie popełni błędu, co w konsekwencji spowoduje
nierówne traktowanie wykonawców. Przerzucenie odpowiedzialności za tekst tłumaczenia na
barki Zamawiającego jest niedopuszczalne ze względów celowościowych i ekonomicznych.
Zamawiający podkreślił że tłumacz przysięgły w postępowaniu wskazany został przez
wykonawcę – on zatem ponosi ryzyko jego wyboru i działania. Nie do odparcia wydaje się
wreszcie argument, iż wykonawca składając wadium przetłumaczone przez tłumacza
przysięgłego był zobligowany sprawdzić jego treść, bo składając ofertę ma interes i jest
zobowiązany wypełniać wszelkie dyspozycje ustawy Pzp. Zamawiający postawił także pytanie
czy tłumacz przysięgły, aby na pewno nie popełnił jednak błędu w tłumaczeniu. Jako podmiot
profesjonalnie zajmujący się tłumaczeniami być może skonsultował treść gwarancji z jej
wystawcą, czyli bankiem litewskim. Zadał pytanie kto może zapewnić, iż treść gwarancji

wystawionej przez bank litewski nie jest faktycznie odzwierciedleniem treści pod jaką podpisał
się tłumacz. Może właśnie tłumacz znając specyfikę bankowości litewskiej nie dokonał
faktycznie poprawnego tłumaczenia, co byłoby zgodne zresztą z tezą stawianą przez
Odwołującego, że dokonanie wykładni gwarancji wadialnej musi mieć miejsce w sposób
uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wskazał, iż żaden przepis nie nakazuje
Zamawiającemu dokonywania badania stanu wiedzy, świadomości i doświadczenia
kulturowego tłumaczy - profesjonalistów.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że uzyska kwotę
oznaczoną w gwarancji w określonych ustawą przypadkach, W dokumentach wadialnych nie
ma pola do interpretacji i domniemań, a wszelkie nieprecyzyjne sformułowania osłabiają
podstawową funkcję wadium, jaką jest ochrona interesu Zmawiającego. W tym miejscu
Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18.
Dodał, iż tylko w przypadku, kiedy dokument jest w języku prowadzonego postępowania,
Zamawiający może w pełni stwierdzić, że jest sformułowany jasno i precyzyjnie. Powyższe
względy, zdaniem Zamawiającego, utwierdzają w przekonaniu, że tłumaczenie gwarancji
wadialnej na język polski ma moc wiążącą dla Zamawiającego, równocześnie czyniąc
niezasadnym zarzut odwołania. Skoro w tłumaczeniu znalazły się sformułowania
niezabezpieczające interesów Zamawiającego, to słusznie uznał on, że wadium wniesione
przez Odwołującego jest wniesione nieprawidłowo, co uzasadniało odrzucenie tej oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na
wynikające z doktryny i orzecznictwa stanowisko, iż dokument wadialny nie stanowi treści
oferty, lecz jest osobnym dokumentem wystawionym w celu jej zabezpieczenia. Takie
podejście, zdaniem Zamawiającego, należy odpowiednio stosować do tłumaczenia
obcojęzycznej gwarancji wadialnej. W związku z tym niemożliwym jest, aby Zamawiający
w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zapisów
gwarancji
lub jej tłumaczenia, ponieważ ten przepis obejmie swoim zakresem tylko składanie
wyjaśnień co do treści oferty. Dodatkowo, w ocenie Zamawiającego, nawet gdyby przepisy
dawały możliwość złożenia wyjaśnień co do treści gwarancji lub jej tłumaczenia, to nadal słowo
„żadnych,” o które toczy się spór nie wymagałoby wyjaśnienia ponieważ jego znaczenie jest
oczywiste. Na potwierdzenie
braku podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO
2489/16, który należy odpowiednio odnieść do tłumaczenia gwarancji wadialnej - skoro zostało
ono dokonane przez zewnętrzny podmiot (tłumacza przysięgłego), to brak jest podstaw by po
terminie składania ofert sanować błędy czy wątpliwości w tym tłumaczeniu.
Zamawiający podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie dają mu żadnych możliwości, aby

mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie gwarancji wadialnej, co więcej
nakazują mu wprost, zgodnie z art. 89 ust. 7b ustawy Pzp odrzucić ofertę, w odniesieniu do
której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Dodatkowo wskazał, że
tłumaczenie nie zawiera oczywistej omyłki pisarskiej, którą można by było łatwo sprostować.
Wyjaśnienia treści tego dokumentu nie mogą być prowadzone również na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ gwarancja nie jest dokumentem określonym w ar. 25 ust. 1
bądź 25a ust. 1 ustawy Pzp, a przepisy te odnoszą się tylko do tych dokumentów. Na
potwierdzenie zasadności powyższego oraz prawidłowości działań Zamawiającego wskazał
on na wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2
k.c., Zamawiający podkreślił, iż nie ma przepisów, które obligują Zamawiającego do analizy
gwarancji obcojęzycznej. Postępowanie jest prowadzone w języku polskim zgodnie z art. 9
ust. 2 ustawy Pzp, dlatego też Zamawiający wymagał złożenia przetłumaczonych dokumentów
na język polski i takie dokumenty zostały przez Odwołującego złożone. Skoro z przytaczanego
wyroku KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18 wynika, że przy ustalaniu zakresu
treściowego gwarancji wadialnej zamawiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się
oryginalną wersją dokumentu, to nie zasługują na aprobatę zarzuty Odwołującego zmierzające
do odwrócenia powyższego oraz zasady prowadzenia postępowania i wykładni dokumentów
w języku polskim. Zamawiający nie ma możliwości ani obowiązku analizy/wykładni
obcojęzycznej gwarancji, a następnie porównania jej z polskim tłumaczeniem. Takie działalnie
mogłoby prowadzić do nadużyć poprzez interpretację poszczególnych zapisów w różny
sposób, co mogłoby z kolei skutkować zarzutem o dyskryminacyjne traktowanie lub
naruszenia konkurencji w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie jest specjalistą od
tłumaczeń, więc każda próba analizy obcojęzycznego tekstu przez niego jest zagrożona
ryzykiem błędu w tłumaczeniu. Skoro Odwołujący przestawił tłumaczenie gwarancji wadialnej
(w dodatku dokonane przez pr
ofesjonalistę), to ten dokument stał się dla Zamawiającego
podstawą wykładni formalno-prawnej i do którego to dokumentu Zamawiający zastosował
wskazywane
przez Odwołującego przepisy - tym samym zbędne jest dokonywanie wykładni
pojęć używanych w dokumencie angielskim z uwzględnieniem ww. przepisów. Po stronie
Zamawiającego nie pojawiły się wątpliwości interpretacyjne, ponieważ oparł się on na
tłumaczeniu złożonym przez Odwołującego. Bezpodstawne jest zatem twierdzenie, że
Zamawiający zaniechał wykładni oryginału gwarancji, bowiem Zamawiający dokonał tej
wykładni w języku i do dokumentu, w którym jest prowadzone postępowanie.
Podsumowując powyższe, Zamawiający podniósł, iż przepisy nie przewidują nakazu
analizy
obcojęzycznego dokumentu gwarancji. Tłumaczenia są wykonywane nie tylko po to,
aby ułatwić postępowanie, ale też po to, aby wszyscy uczestnicy postępowania mieli

możliwość racjonalnej oceny dokumentu w jednym języku i taki dokument był dla nich punktem
od
niesienia. Jeżeli w postępowaniu braliby udział wykonawcy z różnych krajów, a dokumenty
byłyby wystawiane w wielu różnych językach, dochodziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której
Zamawiający musiałby analizować i interpretować brzmienie każdego z nich z osobna we
własnym zakresie. Aby nie doprowadzić do takiej sytuacji, dokumenty są tłumaczone na język,
w
którym prowadzone jest postępowanie - jeżeli Odwołujący skorzystał przy tłumaczeniu ze
specjalisty z zakresu tłumaczeń, to tym bardziej można zakładać, że jest ono
odzwierciedleniem dokumentu obcojęzycznego. Zamawiający wskazał także, iż nie miał
wątpliwości co do sformułowań zawartych w tłumaczeniu, a po drugie przepisy ustawy Pzp nie
pozwalały mu na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego
brzmienie tłumaczenia gwarancji nie pozwala na jej uruchomienie w przypadkach
przewidzianych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, co z kolei sprowadza się do wniosku, że interes
Zamawiającego nie zostałby należycie zabezpieczony takim wadium. Ustawa natomiast jasno
wskazuje, że w przypadku, gdy wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, to
zabezpieczaną nim ofertę należy odrzucić. Zamawiający w swoim działaniu postąpił zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, a zarzuty odwołania należy ocenić jako chybione.
Przed otwarciem rozprawy dalsze pisma w sprawie złożyli także Odwołujący (pismo
z
dnia 24 stycznia 2019 r.), który podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko oraz
wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiaj
ącego (pismo z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz pismo z dnia 28 stycznia 2019 r.), który
wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił szczegółową argumentację na odparcie
stawianych przez Odwołującego zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca SAGEMCOM Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp i
dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania.

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego, która zawierała
najniższą cenę stanowiącą jedno z kryteriów oceny ofert. Powyższe działanie Zamawiającego
(jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ na szanse Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną z nieuzyskaniem
zamówienia, które miał on realną szansę uzyskać, jeśli jego oferta nie podlegałaby odrzuceniu.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
oferty Odwołującego, w tym dokumentu gwarancji wadialnej oraz jego tłumaczenia, a także
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również
d
owody wnioskowane przez Strony i Uczestnika postępowania, obejmujące m.in., złożone
przez Odwołującego wydruki ze stron słowników internetowych angielsko-polskich,
oświadczenia tłumacza przysięgłego p. A. A., tłumaczeń przysięgłych gwarancji wadialnej
poświadczonych przez tłumacza przysięgłego p. A. F. i p. M. A. v. d. H., złożony przez
Zamawiającego dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Luminor Bank AB w dniu 22
marca 2018 r. na potrzeby innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wraz
z
tłumaczeniem, a także złożone przez Przystępującego tłumaczenia gwarancji bankowej
Odwołującego poświadczone przez tłumacza przysięgłego p. J. P. K. i p. M. A. v. d. H.,
tłumaczenie gwarancji bankowej Przystępującego poświadczone przez tłumacza przysięgłego
p. A. D., dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Luminor Bank AB w dniu 22 marca
2018 r. na potrzeby innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wraz
z
tłumaczeniem, przykład tłumaczenia zwrotu „not submit any documents” (wydruk z Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 17 marca 2012 r., C 80/10), wydruk Jednolitych Reguł
dla Gwarancji Płatnych na Żądanie (URDG 758) wraz z tłumaczeniem, wydruk ze strony
internetowej https://dictionary.cambridge.org dotyczący słowa „any.”
Izba uwzgl
ędniła również stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych oraz złożone ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 28 stycznia 2019 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa do Oddziałów Zamawiającego
fabrycznie nowych liczników zdalnego odczytu w łącznej liczbie 400.121 sztuk (pkt IV.1 SIWZ).
W punkcie IX.9 SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokumenty sporządzone w języku obcym
należy składać wraz z tłumaczeniem na język polski, zaś w punkcie X.1 SIWZ wskazał, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim.
W punkcie XII SIWZ Zamawiający przedstawił następujące wymagania dotyczące
wadium:
1.
Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest do wniesienia przed upływem terminu
składania ofert wadium w wysokości 2.000.000 zł.
2.
Wadium może być wniesione w formach wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy.
3.
Wadium w pieniądzu należy wnieść przelewem na konto zamawiającego nr 05 1240 6292
1111 0010 3648 1593,
z oznaczeniem w tytule przelewu „Wadium w przetargu na dostawę
na dostawę liczników zdalnego odczytu – P/1/0061/2018”. Jako termin wniesienia wadium
w formie pieniądza zostanie przyjęty termin uznania na rachunku zamawiającego.
4.
Wnoszone jako wadium poręczenie lub gwarancja muszą być bezwarunkowe, płatne na
każde wezwanie zamawiającego oraz obejmować odpowiedzialność za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy, a także obejmować cały okres związania ofertą określony w SIWZ.
5.
Zamawiający zatrzyma wadium w przypadkach wskazanych w ustawie.
6.
Wycofanie oferty przed upływem terminu składania ofert nie powoduje utraty wadium.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty – Odwołującego z ceną 53 067 556,92 zł brutto,
Przystępującego z ceną 86 376 606,71 zł brutto oraz firmy Apator Spółka Akcyjna z siedzibą
w Toruniu z ceną 102 348 233, 17 zł brutto.
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową w języku angielskim wystawioną
w dniu 18 grudnia 2018 r. przez bank Luminor Bank AB
z siedzibą w Wilnie, Litwa. W treści
gwarancji wskazano: „[…] if the Contractor (a) in response to the call, referred to in article 26
para. 3 and 3a Public Procurement Law, for reasons attributable to him, did not submit: (-) any
declarations or documents confirming circumstances referred to in Article 25 para. 1 Public
Procurement Law, or […]”. Do gwarancji Odwołujący dołączył tłumaczenie jej treści z języka
angielskiego na język polski poświadczone przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego

p. A. A
. W treści tłumaczenia wskazano: „[…] jeżeli Wykonawca (a) w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia oferty w przetargu, o którym mowa w artykule 26 ustęp 3 i 3a ustawy Prawo
zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył: (-) żadnych
oświadczeń ani dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Artykule 25
ustęp 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub […].”
W dniu 4 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty. W treści pisma wskazał, iż oferta złożona przez Odwołującego została zabezpieczona
wadium
w sposób nieprawidłowy – z dokumentu gwarancji przetłumaczonego przez tłumacza
przysięgłego wynika, że zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z wadium tylko
w
sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie nie złoży żadnych oświadczeń
ani dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
A zatem w sytuacji, w której wykonawca złoży tylko niektóre oświadczenia lub dokumenty
(wymagane
przez art. 25 ust. 1 ustawy Pzp), a inne już nie, to – stosując literalne brzmienie
gwarancji
– zamawiający nie mógłby z niej skorzystać. Tym samym takie sformułowanie
gwarancji wadialnej nie zabezpiecza należycie interesów Zamawiającego. W związku z tym,
Zamawiający postanowił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
nie naruszył przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, w ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Zgod
nie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek
żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących
formach: 1)
pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych
przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.

o
utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.
110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje
, w których
Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w
art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w
art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w sposób bezsporny wynika, iż
wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli wnieść wadium w wysokości 2.000.000 zł w jednej
z form wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, a w przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji bankowej musiała ona obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki
powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z punktem XII.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wnoszone jako wadium
poręczenie lub gwarancja były bezwarunkowe, płatne na każde wezwanie zamawiającego
oraz obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez
wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a także obejmowały cały okres związania
ofertą określony w SIWZ. Ponadto Odwołujący składając gwarancję bankową wystawioną
w
języku angielskim, zobowiązany był zgodnie z punktem X.I i IX.9 złożyć także tłumaczenie
tego dokumentu na język polski.
Mając na uwadze powyższe istotne było, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji,
gdy wadium jest wnoszone w
formie poręczenia lub gwarancji) uwzględniała wszystkie
wymagania zamawiającego, które zostały określone w SIWZ i dawała Zamawiającemu taki
sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy.
Odwołujący złożył gwarancję bankową wystawioną przez jeden z litewskich banków
w
języku angielskim wraz z tłumaczeniem, poświadczonym przez tłumacza przysięgłego
języka angielskiego. Odwołujący spełnił zatem wymogi określone przez Zamawiającego
w punkcie IX.9. SIWZ.
Jednakże z treści złożonego wraz z gwarancją bankową tłumaczenia
wynikało, iż wystawiona gwarancja nie obejmuje wszystkich przypadków zatrzymania wadium,
o których mowa w ustawie Pzp. Mianowicie, jak wynika z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jednym
z
przypadków zatrzymania wadium jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepis
nie różnicuje możliwości zatrzymania wadium od tego czy na wezwanie, o którym
mowa powyżej, wykonawca nie złożył żadnego oświadczenia ani dokumentu wymaganego
zgodnie z wezwaniem
, czy też złożył tylko część żądanych oświadczeń lub dokumentów,
a
pozostałej części złożyć zaniechał z przyczyn leżących po jego stronie. Tymczasem
z
tłumaczenia gwarancji bankowej złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, iż
obejmuje ona wyłącznie przypadek niezłożenia „żadnych oświadczeń ani dokumentów”
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym zakres przypadków, w jakich zaktualizuje się obowiązek banku - gwaranta
do zapłaty wadium, wedle treści tłumaczenia, został ograniczony w stosunku do katalogu
wynikającego z art. 46 ust. 4a i nie obejmował sytuacji nie złożenia przez wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, tylko niektórych (jakichkolwiek) oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Właśnie na tę okoliczność
Zamawiający powołał się w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Nie budzi
bowiem wątpliwości, iż niewymienienie w treści gwarancji którejkolwiek z przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp lub zmiana którejkolwiek z nich w taki sposób, że
wypacza znaczenie przepisu, uzasadnia stwierdzenie, że interes zamawiającego nie został
w
pełni zabezpieczony (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1429/13,
KIO 1434/13).
Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 września 2018 r.,
sygn. akt KIO 1674/18, iż przy ustalaniu zakresu treściowego gwarancji wadialnej
Zama
wiający nie jest zobowiązany do posiłkowania się oryginalną wersją dokumentu. Zgodnie
z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim, na co wskazał wprost także Zamawiający w treści SIWZ, obligując wykonawców
składających dokumenty obcojęzyczne do złożenia ich tłumaczenia. Zamawiający nie ma
obowiązku władania językiem obcym, a co więcej, nawet znajomość danego języka obcego
przez Zamawiającego, w sytuacji gdy nie odstąpił on w treści SIWZ od obowiązującej na mocy
ustawy Pzp zasady języka polskiego, pozostawać powinna bez znaczenia dla oceny przez
niego dokonywanej. Okoliczność, iż w przedmiotowym przypadku gwarancja bankowa została
złożona w języku angielskim, czyli w jednym z najpopularniejszych i najbardziej znanych
języków świata, nie może przesądzać o tym, że Zamawiający winien był porównywać treść
złożonego tłumaczenia z anglojęzyczną treścią dokumentu źródłowego. Zamawiający zatem
co do zasady słusznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego opierając się na treści
tłumaczenia, dokonanego zresztą przez osobę będącą tłumaczem przysięgłym języka

angielskiego, a więc profesjonalistę, w stosunku do którego miernik należytej staranności,
zgodnie z art. 355 § 2 k.c., jest podwyższony. Za ewentualne błędy w tłumaczeniu
odpowiedzialność przed Zamawiającym w takiej sytuacji ponosi wykonawca, który złożył takie
tłumaczenie, również będący przecież profesjonalistą zobligowanym do zweryfikowania czy
składane w postępowaniu dokumenty odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wymaganiom
Zamawiającego.
Natomiast
Izba miała na względzie, iż w postępowaniu odwoławczym Odwołujący
zakwestionował słuszność działania Zamawiającego podnosząc argumenty, iż złożony
dokument źródłowy, tj. anglojęzyczna gwarancja bankowa, stanowiła prawidłowo wniesione
wadium, a jedynie w z
łożonym tłumaczeniu wkradł się błąd dotyczący sformułowania „did not
submit any declarations or documents.” W tym stanie rzeczy, Izba zobligowana była dokonać
oceny czy
faktycznie złożona wraz z ofertą w języku angielskim gwarancja bankowa należycie
zabezp
ieczała Zamawiającego i umożliwiała mu skuteczne żądanie wypłaty wadium we
wszystkich przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Mieć bowiem należy na
uwadze, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odrzucić ofertę można tylko w sytuacji,
jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający dochodząc od banku - gwaranta zapłaty wadium nie posługiwałby się
tłumaczeniem gwarancji bankowej lecz jej oryginałem, czyli w przypadku, gdyby okazało się,
że złożony wraz z ofertą dokument źródłowy był prawidłowy, to Zamawiający mógłby w sposób
skuteczny dochodzić od banku – gwaranta zapłaty świadczenia. Sama treść tłumaczenia
pozostawałaby dla oceny skuteczności tego roszczenia całkowicie irrelewantna. Uznając
w
takim przypadku za zasadne odrzucenie oferty wykonawcy wyłącznie z uwagi na
nieprawidłowe tłumaczenie mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której dochodziłoby do
odrzucenia oferty prawidłowo zabezpieczonej wadium. Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jako
przepis o charakterze sankcyjnym, w ocenie Izby nie powinien podlegać rozszerzającej
interpretacji.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że dla oceny prawidłowości
wniesienia wadium decydującym jest skuteczność zabezpieczenia Zamawiającego (por np.
wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn.
akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17). Jak wskazano w wyroku
z dnia 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 632/17
, mając na uwadze cel wniesienia wadium,
przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu
zamawiającego wadium spełniającego jego typowe funkcje i pozwalającego zamawiającemu
na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych
w treści art. 46 ust. 4a i 5.

Oceniając kwestię skuteczności wadium wniesionego przez Odwołującego, w pierwszej
kolejności wskazać należy, iż dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie
budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie
przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do
żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony
w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17, iż w przypadku
wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
g
waranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których
zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy
pieniężnej. Gwarancja bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym
i
samoistnym w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), a wobec tego treść
zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia
gwarancji. W orzecznictwie powszechnie wyrażany jest pogląd, iż gwarancja wadialna może
określać przypadki zatrzymania wadium poprzez ich wyliczenie i opisanie albo w sposób
ogólny – np. poprzez samo odniesienie się do art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednakże
w
przypadku, gdy gwarancja zawiera w swej treści konkretny opis przypadków
uzasadniających wypłatę kwoty wadium, należy uznać, że wiążący dla ustalenia jej
prawidłowości jest ów opis, który powinien być kompletny i zawierać wszystkie określone
ustawą przesłanki (por. np. wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok
KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18). Słusznie zwracał także uwagę
Przystępujący na wnioski płynące z uzasadnienia wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn.
akt KIO 2179/16,
dotyczącego co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej, jednakże
znajdującego odniesienie i w kontekście gwarancji bankowej. W wyroku tym Izba podkreśliła,
iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero
wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Analiza zgromadzonego w przedmiotowej
sprawie materiału dowodowego, w ocenie
Izby, nie pozwala na wyeliminowane wątpliwości interpretacyjnych, jakie powstają na gruncie
anglojęzycznego dokumentu gwarancji bankowej stanowiącej wadium wniesione przez
Odwołującego. Wątpliwości te skupiają się wokół rozumienia użytego w treści gwarancji
sformułowania „not submit any declarations or documents.” Zwrot ten w tłumaczeniu złożonym
wraz z ofertą został przetłumaczony jako „nie złożył żadnych oświadczeń lub dokumentów”
czyli w sposób nieodpowiadający w pełni treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i powodujący
uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego nie została prawidłowo zabezpieczona

wadium. Wbrew stanowisku Odwołującego, zdaniem składu orzekającego, nie można
przesądzić, że w pierwotnie złożonym tłumaczeniu gwarancji anglojęzycznej tłumacz
rzeczywiście popełnił błąd w tłumaczeniu, a dokument źródłowy gwarancji zabezpieczał
w
pełni interesy Zamawiającego. Co prawda Odwołujący złożył oświadczenie tłumacza
przysięgłego, p. A. A., w którym potwierdza ona niewłaściwe przetłumaczenie treści gwarancji
bankowej, jednak wskazuje
ona także, iż dopiero „po dogłębnej analizie przepisów i
okoliczności sprawy” uważa, że „prawnie dopuszczalnym, uzasadnionym i właściwym
tłumaczeniem jest […] nie złożył jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów […].” Z
powyższego nie wynika, iż poprzednie tłumaczenie było błędne, a jedynie, że biorąc pod
uwagę kontekst wynikający z uregulowań dotyczących zamówień publicznych i innych bliżej
niesprecyzowanych okoliczności sprawy, właściwym byłoby dokonanie innego tłumaczenia
tego s
formułowania. Sam tłumacz dokonuje zatem w praktyce pozajęzykowej wykładni treści
gwarancji bankowej.
Izba zważyła, że w dokumentacji postępowania odwoławczego znalazł się cały zbiór
tłumaczeń spornej treści gwarancji bankowej dokonanych przez tłumaczy przysięgłych języka
angielskiego (złożonych przez Odwołującego i Przystępującego), z których wynikają
oko
liczności przeciwne - część tłumaczy wskazuje na prawidłowość przetłumaczenia zwrotu
„not subimt any declarations or documents” jako „nie złożył żadnych oświadczeń ani
dokumentów,” część zaś na prawidłowość przetłumaczenia tego zwrotu jako „nie złożył
jaki
chkolwiek/którychkolwiek oświadczeń lub dokumentów.” Co znamienne w aktach
postępowania znalazły się nawet dwa rozbieżne tłumaczenia dokonane przez tego samego
tłumacza przysięgłego – p.
M. A. v. d. H
. Podobne rozbieżności wynikają ze złożonych przez
Odwołującego i Przystępującego wydruków z internetowych słowników języka angielskiego.
Z powyższego da się wywieść jeden wniosek – że sporny zwrot może być różnie
interpretowany, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy wskazując, iż „strony
udowodniły, że tekst gwarancji może być przetłumaczony na dwa sposoby i nie ma co do tego
wątpliwości, są różne oświadczenia tłumaczy przysięgłych.” Również w treści pisma z dnia 24
stycznia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż „wyrażenie „any” jest wyrażeniem wieloznacznym.
Podstawowym zakresem znaczeniowym tego wyrażenia jest „każdy, dowolny, jakikolwiek,
którykolwiek.” aczkolwiek słoniki wskazują również na znaczenie „żaden.” […] Innymi słowy
wyrażeniu „any” można przypisać różne znaczenia.”
Tymczasem,
w ocenie składu orzekającego, treść gwarancji wadialnej powinna być na
tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie
uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania
takiej wykładni nie daje Zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium.
Zamawiający zwracając się do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie

stanowi podstawę żądania. Bank - gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia
zamawiającego i ustalenia czy żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji.
W
przypadku zatem zinterpretowania treści gwarancji przez bank w sposób odmienny niż
czyni to obecnie Odwołujący (co jest możliwe z uwagi na wskazywane wątpliwości
interpretacyjne) może dojść do sytuacji, w której bank - gwarant odmówi Zamawiającemu
wypłaty świadczenia. Pewność co do wypłaty wadium w określonych ustawą przypadkach
powinna zaistnieć już w chwili otwarcia ofert, tymczasem w przedmiotowym przypadku
Zamawiający pewności takiej nie posiada, jako że nie da się jednoznacznie określić zamiaru
banku -
gwaranta, jaki przyświecał mu podczas wystawiania gwarancji. Wątpliwości co do
słuszności twierdzeń Odwołującego o skuteczności wniesionego zabezpieczenia potęguje
fakt, że ten sam bank na potrzeby innego postępowania (prowadzonego przez tego samego
Zamawiającego) wystawił dokument gwarancyjny o innym brzmieniu niż sporna gwarancja
bankowa, w którym użyto sformułowania „did not submit declarations or documents” i który
został złożony wraz z tłumaczeniem tego zwrotu jako „nie złożył oświadczeń lub dokumentów.”
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, mamy zatem do czynienia
z
sytuacją, w której Zamawiający może nie być w stanie skutecznie żądać wypłaty określonej
w gwarancji wadialnej kwoty
w jednym z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp
, co przesądza o tym, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Dodatkowo
należy wskazać, iż - jak zwracał uwagę Przystępujący - słowo „any” może być rozumiane
inaczej w zależności od tego, czy zostało użyte w zdaniu twierdzącym czy w przeczeniu.
Przystępujący złożył dowody mające wykazać, że w przypadku użycia zaimka nieokreślonego
„any” w zdaniu zawierającym zaprzeczenie („not”), zaimek ten należy tłumaczyć jako „żaden”
(„no”). W treści gwarancji bankowej załączonej do oferty Odwołującego zostało ono użyte
w
zdaniu „did not submit” czyli w zdaniu zawierającym przeczenie. Izba powyższe twierdzenia
Przystępującego uznała za wiarygodne, zwłaszcza że Odwołujący im nie zaprzeczył,
a
złożone przez Odwołującego wydruki ze słowników internetowych nie zawierały odniesienia
do zastosowania tego zaimka w zdaniu z partykułą „not.” W tym stanie rzeczy również
powoływanie się przez Odwołującego na tekst tłumaczenia ustawy Pzp udostępniony na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi argumentacji na poparcie
twierdzeń Odwołującego, jako że użyte tam sformułowanie to „has failed to submit any
statements or documents
” (zdanie oznajmujące twierdzące) a nie „did not submit any
statements
or documents” (zdanie oznajmujące przeczące).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp było działaniem
prawidłowym. Tym samym zarzut Odwołującego nie potwierdził się.

Izba uznała za niezasadny również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do rozbieżności pomiędzy treścią
gwarancji wadialnej a jej tłumaczeniem. Zgodnie z treścią zdania pierwszego tego przepisu
w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby,
dokument gwarancji wadialnej nie stanowi treści oferty, a tym samym wspomniany przepis nie
znajduje odnośnie niego zastosowania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn.
akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 684/18). Izba podziela
pogląd wyrażony w przytoczonym przez Zamawiającego wyroku z dnia 18 września 2017 r.,
sygn. akt KIO 1824/17, gdzie wskazano, iż wątpliwości co do braku pewności w zakresie
zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa do zatrzymania wadium, nie
dające się usunąć, przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia oferty wadium, a tym
samym o
nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega uzupełnieniu ani
wyjaśnieniu.
Ponadto nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż po stronie
Zamawiającego mogły i powinny powstać wątpliwości interpretacyjne na gruncie dokumentów
złożonych wraz z ofertą - jak wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia
Zamawiający badając skuteczność wniesienia wadium nie był zobowiązany do badania
oryginalnej, obcojęzycznej treści gwarancji bankowej. Z kolei tłumaczenie tego dokumentu
złożone przez Odwołującego nie budziło wątpliwości w zakresie tego, że jego brzmienie nie
obejmuje w pełni wszystkich przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Co
więcej, tłumaczenie zostało dokonane przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego co,
z uwagi na profesjon
alny charakter działalności takiego tłumacza, czyniło je zapewne bardziej
wiarygodnym w oczach Zamawiającego.
Również ostatni z podniesionych w odwołaniu zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 14 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c., nie potwier
dził się. Izba stoi na stanowisku, iż nie
jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych w treści gwarancji okoliczności
uzasadniających wypłacenie wadium, a z taką rozszerzającą interpretacją mielibyśmy do
czynienia dokonując wykładni treści zobowiązania gwaranta sprzecznie z wnioskami
wynikającymi z jej literalnego brzmienia. Podobny pogląd wyrażony został m.in. w wyroku
z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18
, gdzie wskazano, iż „treść zobowiązania
wynikającego z umowy gwarancji - w tym zakres odpowiedzialności gwaranta, określona jest
w treści gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji
wadialnej o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie
pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej
wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty

wadium, nie daje zamawiającemu pewności co do wypłaty wadium […].” Izba stoi na
stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji bankowej, w szczególności
zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania,
musi być interpretowana w sposób ścisły – chodzi tu przecież o zagwarantowanie
Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. W tym
zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego i Przystępującego, że wykładnia
liberalna, elastyczna
zakresu zobowiązania gwaranta jest niedopuszczalna.
W konsekwencji
Izba nie przyznała racji Odwołującemu, który z okoliczności sprawy
i
konieczności uwzględnieniu celu i sensu gwarancji wadialnej odwołującej się do treści ustawy
Pzp
wywodził, iż użyty w oryginale tekst „any declarations or documents" powinien zostać
prawidłowo przetłumaczony jako „jakichkolwiek, którychkolwiek oświadczeń lub dokumentów.”
Niewątpliwie złożenie gwarancji obejmującej wszystkie przypadki określone ustawą Pzp było
objęte zamiarem Odwołującego, natomiast brak jest pewności czy taki sam był zamiar banku
- gwaranta.
Dokonywanie wykładni oświadczenia woli banku - gwaranta w oparciu o brzmienie
przepisów ustawy Pzp, jak tego chce Odwołujący, byłoby działaniem nieuprawnionym,
ponieważ taka wykładnia niejako z góry, każdorazowo musiałaby zakładać, że zamiarem
gwaranta było takie uregulowanie zakresu własnego zobowiązania, aby spełniało wymogi
wynikające z ustawy Pzp, co wcale nie musi być zgodne z rzeczywistością.
Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczności, iż w przedmiotowym przypadku podmiot
wystawiający gwarancję to bank litewski, zaś zgodnie z treścią gwarancji podlega ona
„Jednolitym Przepisom dotyczącym Gwarancji, Publikacja ICC Nr 758” czyli tzw. Jednolitym
Regułom dla Gwarancji Płatnych na Żądanie, których wyciąg złożył w sprawie Przystępujący.
Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował, tymczasem jak wynika z art. 34 tego
dokumentu „jeżeli inaczej nie zastrzeżono w gwarancji właściwym dla niej prawem jest prawo
miejsca siedziby oddziału albo biura gwaranta, które wystawiło gwarancję.” Podobnie w art.
35 spory pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji odnoszące się do gwarancji
poddano jurysdykcji
sądu właściwego dla kraju siedziby albo biura gwaranta, które gwarancję
wystawiło. W przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium i dochodzenia przez
Zamawiającego zapłaty sumy gwarancyjnej, ewentualna wykładnia treści gwarancji
następowałaby na gruncie prawa litewskiego jako prawa kraju siedziby/biura gwaranta,
w
treści gwarancji nie zawarto bowiem postanowień odmiennie regulujących prawo właściwe.
Tym bardziej zatem
jako niezbędne jawi się precyzyjne, jednoznaczne i wyczerpujące
określenie zakresu zobowiązania gwaranta w treści gwarancji bankowej, tak aby nie budziło
wątpliwości, że obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium, o których mowa
w
ustawie Pzp i aby jej realizacja nie była uzależniona od wyniku dokonanej przez bank -
gwaranta wykładni. Jak wskazała Izba w cytowanym już wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r.,

sygn. akt KIO 1
332/18 treść gwarancji winna umożliwiać gwarantowi prostą subsumpcję
zaistniałych okoliczności mających uzasadniać wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej
określonych. Nie można uznać, że treść gwarancji, której skuteczność realizacyjna zależna
jest od p
omyślnie (dla beneficjenta) przeprowadzonej przez gwaranta wykładni w należyty
sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 65
ust. 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Z uwagi na fakt, iż Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości przekraczającej
kwotę wymaganą, określoną w § 1 ust. 1 pkt 2) ww. Rozporządzenia, Izba nakazała zwrot
z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego nadpłaconej
kwoty 90 zł.

Przewo
dniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
• Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08