rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 116/19
KIO 116/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniach w dniu 05 i 07 lutego 2019 r. i rozprawie w dniu 07 lutego
2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 stycznia 2019 r. przez W
ykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.
(
ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa) w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (A
l. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa)
2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 stycznia 2019 r. przez W
ykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o.
(
ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa) w p
ostępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencja
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (A
l. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ:
- w odniesieniu do zarzutu 1.2.4. poprzez
usunięcie trzeciego akapitu w sekcji
„Referencyjne Standardy Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru
umowy postanowienia w brzmieniu
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy
Technologiczne nie muszą być jawnie wyspecyfikowane, o ile wynikają ze
standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja.",
- w odniesieniu do zarzutu 1.2.6.poprzez
doprecyzowanie i ujęcie w treści SIWZ
zaproponowanych (w odpowiedzi na odwołanie w pkt 26 i 29) zmian, tj.:
a)
określenie, że parametry PCI, PCP oraz PCK zostaną wyznaczone indywidualnie
dla każdej Aplikacji, na podstawie co najmniej 10 reprezentatywnych funkcjonalności
danej aplikacji, zgodnie ze wskazanymi w odpowiedzi zasadami oraz
b) określenie, że odpowiedzialność w przypadku gdy parametry określone na
podstawie pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności” dla funkcjonalności nie
podlegającej pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku
kryterium Standardowej Wydajności spoczywać będzie na Wykonawcy, ale od
momentu odbioru i wdrożenia Modyfikacji realizowanej przez Wykonawcę oraz że
odpowiedzialność ta odnosić się będzie jedynie do funkcjonalności realizowanych w
ramach
powyższej Modyfikacji,
w pozostałym zakresie w odniesieniu do tego zarzutu umarza postępowanie
2. oddal
a odwołanie co do zarzutów opisanych w punktach: 1.2.3, 1.2.7, 1.2.9
odwołania
3.
umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach: 1.1, 1.2.1,
1.2.2, 1.2.5, 1.2.8
odwołania
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i
Moderni
zacji Rolnictwa (Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa) i
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego DXC Technology Polska Sp. z o.o. (ul. Szturmowa 2A, 02-
678 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa (Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa) na rzecz Odwołującego
DXC Technology Polska Sp. z o.o. (ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 116/19
UZASADNIENIE
Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi Utrzymania i
Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres
47 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 września 2018 r. pod numerem 2018/S 174-395011
Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2019 r. polegającej na opublikowaniu zmian do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w tym wobec dokonania
modyfika
cji treści SIWZ w sposób polegający na zaniechaniu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ w
sposób niezgody z pkt 1.1.1 tiret 6 ww. wyroku, zgodnie z którym Zamawiający miał
wprowadzić zmianę do pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ w świetle której wykonawca nie
zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy
dochowaniu
ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie - który to zarzut szczegółowo został
opisany w uzasadnieniu do odwołania; modyfikacji w Postępowaniu treści SIWZ i jej
ukształtowanie w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 i art. 38 ust. 4 ustawy
PZP; w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1.2 powyżej - naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw.
z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 734 w zw. z art. 750 kc w
związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: wykonania w
całości wyroku KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18 w odniesieniu do pkt 1.1.1 tiret 6 ww. wyroku -
poprzez zmianę postanowień wzoru
umowy w ten sposób, że wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu
nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na
zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ; dokonania modyfikacji SIWZ
w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zamianę zaskarżonych postanowień w sposób
określony w odwołaniu.
Zarzut nr 1.1 dotyczący niewykonania wyroku Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1.1.1 tiret 6 wyroku z dnia 13
listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO
1901/18, KIO 1903/18, nakazała
Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 4.2 odwołania dotyczącego brzmienia pkt 3.4
Załącznika nr 9 do SIWZ: „zmianę postanowień wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca
nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy
dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr
9 do SIWZ".
W zarzucie nr 4.2 Odwołujący kwestionował zdanie zawarte w pkt 3.4 Załącznika nr 9 w
brzmieniu: „wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym
nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności, jeżeli w
wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, ze Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie
wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu
Reakcji na Zgłoszenie". Izba uwzględniając odwołanie w tym zarzucie, wskazała w
uzasadnieniu do ww. wyroku, że: „w sytuacji spełnienia wymagania dotyczącego czasu
realizacji obciążenie wykonawcy karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji
zgłoszenia w ramach ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie jest nadmiernie restrykcyjne
oraz
nakazała Zamawiającemu „nieobciążanie wykonawcy karami umownymi z tytułu
nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na
zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9".
Tymczasem
, jak podniósł Odwołujący, Zamawiający modyfikując pkt 3.4 Załącznika nr 9 do
SIWZ w wykonaniu wyroku KIO (zmiana nr 1.1.17 pisma z 14 stycznia 2019 r.) nie
usunął
kwestionowanego na mocy wyroku KIO sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18
zdania w brzmieniu:
„wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia,
w tym nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności,
jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, ze Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy
faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w
niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie", przez co należy uznać, że Zamawiający nie
wyk
onał wyroku KIO; dodał do tego punktu zdanie ostatnie w brzmieniu „Wykonawca może
zwolnić się z odpowiedzialności za niedotrzymanie Czasu Reakcji na Zgłoszenie jeżeli
diagnoza (i) wymagała szczególnie wysokiego nakładu pracy lub (ii) była utrudniona z uwagi
na nieprecyzyjną treść Dokumentacji".
Dalej Odwołujący argumentował, że Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu nieobciążanie
wykonawcy jakimikolwiek karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji Zgłoszenia
przy dochowaniu ustalonego Czasu Reakcji na
Zgłoszenie, a taki nakaz nie został
uzależniony od warunku lub ograniczony do jakichkolwiek przypadków. Zamawiający nie
tylko nie usunął kwestionowanego na mocy wyroku KIO zapisu pkt 3.4 Załącznika nr 9 ale i
nie wprowadził zmian, które niwelowałyby ryzyko naliczenia kar z powodu nieprawidłowej
kwalifikacji Zgłoszenia w razie dotrzymania Czasu Reakcji. To powoduje, że Zamawiający
naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1 i art. 38 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania pkt 1.1.1 tiret 6 wyroku KIO z
dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 poprzez zmianę
postanowień wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca nie zostanie obciążony karami
umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu
reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ.
1.2.1. w odniesieniu do pkt 3.7 wzoru umowy w brzmieniu nadanym na mocy zmiany SIWZ
nr 1.1.4 z dnia 14 stycznia 2019 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18 Izba uwzględniła zarzut odwołania i nakazała Zamawiającemu wskazanie
minimalnego okresu świadczenia Usług z Grupy Usług G1 gwarantowanego wykonawcy.
W wykonaniu wyroku KIO Zamawiający zmodyfikował pkt 3.7 wzoru umowy w ten sposób,
że minimalny okres świadczenia Usług z Grupy Usług G1 wynosić będzie 3 miesiące, mimo
że sama umowa obowiązywać będzie przez okres 47 miesięcy. Minimalny okres
świadczenia Usług z Grupy Usług G1 stanowi zatem zaledwie ok 6,3 % całego czasu
obowiązywania umowy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca musi w czasie obowiązywania
umowy utrzymać w pełnej gotowości zespół dedykowany do świadczenia Usług G1 ponosić
koszty stąd wynikające, mimo że w okresie zawieszenia świadczenia usług nie będzie
otrzymywać wynagrodzenia. To powoduje, że 3-miesięczny gwarantowany okres
świadczenia Usług z Grupy Usług G1 jest próbą obejścia nakazu Izby wynikającego z
wyroku i jest niezgodny z naturą stosunku prawnego jakim jest umowa świadczenia usług w
rozumieniu
art. 734 w zw. z art. 750 k.c., a przede wszystkim niezgodny z odpłatnością
umowy w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy PZP, zgodnie z którym zamówieniem publicznym
są umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący zauważył,
że takie ukształtowanie SIWZ prowadzi do wniosku, że w istocie nie mamy go czynienia z
odpłatną umową o świadczenie usług utrzymania systemu w odniesieniu do Usług G1,
jedynie bliżej nieokreślonym zobowiązaniem do pozostawania w gotowości do jej
świadczenia. Modyfikacja pkt 3.7 sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
PZP i
zasadom współżycia społecznego. Modyfikacja pkt 3.7 wzoru umowy wynikająca ze
zmiany SIWZ stanowi
zdaniem Odwołującego naruszenie art. 2 pkt 13 ustawy PZP, art. 5
k.c., art. 353
1
k.c.,
w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 3.7 wzoru umowy poprzez dodanie po zdaniu drugim
zdania trzeciego w brzmieniu: „Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług
Utrzymania Środowisk G1, następować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące."
1.2.2 w odniesieniu do pkt 8.18 wzoru umowy w brzmieniu nadanym na mocy zmiany 1.1.11
z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 wyszczególnił w formularzu ofertowym
pozycję na wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie Usług Okresu Przejściowego i Usług
Przekazania. Jednocześnie dodał do pkt 8.18 wzoru umowy regulację w zakresie sposobu
zapłaty wynagrodzenia z tytułu Usług Okresu Przejściowego, skutkujące uzależnieniem
wypłaty wynagrodzenia z tytułu wykonania tych Usług od warunku osiągnięcia poziomu
Zadowalającego dla Usług z grupy G2, co wynika ze zmiany nr 1.1.11 z dnia 14 stycznia
2018 r. Zgodnie z ww. zapisem:
„W przypadku wynagrodzenia należnego z tytułu Usług
Okresu Przejściowego wypłata wynagrodzenia będzie następowała w terminie 28 dni od daty
zakończenia pierwszego miesiąca świadczenia Usług, pod warunkiem osiągnięcia poziomu
Zadowalającego dla Usług z Grupy G2."
W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wynagrodzenie za Usługi
Okresu Przejściowego ma nie tylko warunkowy charakter, ale i warunek ów został powiązany
nie z wykonaniem lub należytym wykonaniem Usługi Okresu Przejściowego ale z
wykonaniem na określonym poziomie (tj. Zadowalającym) usług niezależnych od Usług
Okresu Przejściowego, tj. Usług z Grupy G2, które świadczone są po zakończeniu Usług
Okresu Przejściowego. Oznacza to, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za Usługi
Okresu Przejściowego po ich wykonaniu, a dopiero po wykonaniu innych i niezależnych
Usług G2, a co istotne wyłącznie po wykonaniu tych usług na poziomie Zadowalającym, a
więc najwyższym w rozumieniu Załącznika nr 11 do Umowy; wykonawca pozbawiony
zostanie całości wynagrodzenia za Usługi Okresu Przejściowego pomimo potwierdzenia ich
należytego wykonania w Protokole należytego wykonania Usług Okresu Przejściowego,
nawet jeżeli wykona usługi wchodzące z zakres Grupy G2 ale nie na najwyższym - tj.
Zadowalającym poziomie. Wypłata wynagrodzenia za Usługi Okresu Przejściowego została
opatrzona warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c. a nie terminem w rozumieniu art. 112 k.c.
Jak wyjaśnił Odwołujący, niedotrzymanie Zadowalającego poziomu Usług G2 skutkować
będzie naliczeniem kary umownej stosownie do Załącznika nr 11 do wzoru umowy. Zdaniem
Odwołującego, łączenie tego prawa z prawem do odmowy wypłaty wynagrodzenia za Usługi
Okresu Przejściowego jest wyrazem podwójnego „karania" wykonawcy za to samo zdarzenie
i jest sprzeczne nie tylko z zasadami współżycia społecznego wyrażonymi w art. 5 k.c. ale i z
naturą stosunku prawnego jakim jest umowa świadczenia usług w rozumieniu art. 734 w zw.
z art. 750 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał także, że takie ukształtowanie pkt 8.18 wzoru umowy jest sprzeczne z:
pkt 8.6 wzoru umowy w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ nr 1.1.9, zgodnie z którym
wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz okresu
Przekazania Usługi płatne będzie jednorazowo, po należytym wykonaniu tych Usług; pkt
8.16 wzoru umowy w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ nr 1.1.10, zgodnie z którą
wynagrodzenie za świadczenie Usług z Grupy G2 płatne będzie każdorazowo na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę, a postawa wystawienia faktury jest jedynie protokół
należytego wykonania Usług Okresu Przejściowego lub Protokół należytego wykonania
Usług związanych z Przekazaniem Usług. Takie ukształtowanie zdania drugiego w pkt 8.18
wzoru umowy skutkuje naruszeniem przez Zamawi
ającego art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy PZP,
art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w związku z art. 14
ustawy PZP, art. 487 § 2 k.c., a także art. 734 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy PZP.
Odwo
łujący wniósł o modyfikację zdania drugiego w pkt 8.18 wzoru umowy w brzmieniu: „W
przypadku wynagrodzenia należnego z tytułu Usług Okresu Przejściowego wypłata
wynagrodzenia będzie następowała w terminie 28 dni od daty zakończenia pierwszego
miesiąca świadczenia Usług, pod warunkiem osiągnięcia poziomu Zadowalającego dla Usług
z Grupy G2" poprzez nadanie mu brzmienia: „W przypadku wynagrodzenia należnego z
tytułu Usług Okresu Przejściowego wypłata wynagrodzenia będzie następowała w terminie
28 dni od daty
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury, do której
dołączony będzie podpisany przez Strony Protokół należytego wykonania Usług Okresu
Przejściowego".
1.2.3. w odniesieniu do Załącznika nr 4J do wzoru Umowy dodanego na mocy zmiany SIWZ
nr II.1.1 z 14 stycznia 2019 r.
Odwołujący wskazał, że: zgodnie z pkt 5 Załącznika 4C do wzoru umowy, rozmiar wymagań
wchodzących w zakres Propozycji lub Zgłoszenia Zmian Modyfikacji wyrażony w Punktach
Rozliczeniowych jest przeliczany na szacunki pracochłonności realizacji danej Propozycji lub
Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji wyrażonej w Punktach Funkcyjnych. Z kolei w świetle pkt 1
Załącznika nr 4c do wzoru umowy podstawą wyceny Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji jest szacunek pracochłonności wytworzenia lub zmiany oprogramowania
dokonywany na podstawie analizy wymagań określających zakres zmienianego lub
wytwarzanego oprogramowania wyspecyfikowanych zgodnie z Zasadami zarządzania
wymaganiami w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, stanowiącymi Załącznik
4J do wzoru umowy. Oznacza to, że: wartość Punktu Rozliczeniowego ma bezpośredni
wpływ na wycenę Modyfikacji i stanowi element tej wyceny; wartość Punktu Rozliczeniowego
ustala się przy zastosowaniu zasad wynikających z Załącznika 4J do wzoru umowy.
Zgodnie z treścią dodanego do SIWZ Załącznika nr 4A6 Zamawiający wprowadził pojęcie
Standardu Technologicznego określając go jako konkretne rozwiązanie techniczne, wzorzec
projektowy, specyfikację techniczną lub zasady projektowe, które mają wpływ na sposób
realizacji funkcjonalności Aplikacji (str. 16 Załącznika 4A6). Katalog Standardów jest z kolei
bieżącą konfiguracją przyjętych w projekcie Standardów Technologicznych, opisanym
„zgodnie z modelem przedstawionym na Błąd! Nie można znaleźć rodła odwołania.” -
oryginalne brzmienie akapitu czwartego na str. 17 Załącznika 4A6 do wzoru umowy.
Odwołujący wskazał, że z postanowień umowy wynika, że koszt Wymagań
Technologicznych uzależniony jest wprost od zawartości Katalogu Standardów.
Współczynnik wielkości prac (Wwp) zależeć będzie od liczby i rodzaju Standardów i wahać
się w przedziale od 0,001 do 0,1, zgodnie z tabelą nr 4 na str. 8 Załącznika 4J do SIWZ. To
powoduje, że różnice w wycenie Wymagania Technologicznego, zgodnie z przyjętym
wzorem, mogą być 100- krotne.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dołączył do SIWZ Katalogu Standardów, a zatem
żaden Wykonawca nie jest w stanie zweryfikować i ocenić na etapie składania ofert jaki jest
zakres Katalogu Standardów, jego poszczególne pozycje, a tym samym ocenić
pracochłonności niezbędnej do wyceny Punktu Funkcyjnego dla potrzeb składanej oferty.
Zdaniem Odwołującego, wskazane zaniechanie dołączenia do SIWZ Katalogu Standardów
stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art.
14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o uzupełnienie SIWZ o dokument Katalog Standardów; alternatywnie o
wykreślenie z Załącznika nr 4J do wzoru umowy sekcji „Rozmiar wymagań
technologicznych"(str. 7 - 9).
1.2.4. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru dodanego na mocy zmiany SIWZ nr
11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Zgodnie z sekcją Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zatytułowaną „Standard
Technologiczny i katalog Standardów", Standardem Technologicznym jest konkretne
rozwiązanie techniczne, wzorzec projektowy, specyfikacja techniczna lub zasady projektowe,
które mają wpływ na sposób realizacji funkcjonalności Aplikacji (str. 15 Załącznika 4A6).
W dalszej części Załącznika nr 4A6 Zamawiający zastrzegł: obowiązek zdefiniowania
Standardu w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym idzie określonej Aplikacji
oraz możliwość zdefiniowania Standardu w kontekście całej Aplikacji (str. 16 Załącznika
4A6);
obowiązek grupowania Standardów Technologicznych w Warstwy Technologiczne (str.
16 Załącznika 4A6); obowiązek objęcia w specyfikacji Standardu Technologicznego (str. 16
Załącznika 4A6): dokładnej, pozwalającej na jednoznaczną identyfikację, nazwy
oprogramowania firm trzecich lub nazwy specyfikacji standardu lub wyczerpującego,
wystarczającego z punktu widzenia wytycznych dla implementacji opisu rozwiązania, wersji
Standardu Technologicznego. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości fakt, że Standard
Technologiczny musi być wyspecyfikowany, a zatem: jednoznacznie zdefiniowany, posiadać
określoną wersję, przypisaną jedną Warstwę Technologiczną oraz zostać umieszczony w
Katalogu Standardów.
W świetle sekcji „Referencyjne Standardy Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6
wprowadzony został - jako jeden z rodzajów Standardu Technologicznego - Referencyjny
Standard Technologiczny, który zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego nie musi być
wyspecyfikowany, o czym świadczy ostatni akapit tej sekcji na stronie 18 Załącznika nr 4A6:
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane,
o ile wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja."
Odwołujący zauważył, że Zamawiający z jednej zastrzega obowiązek wyspecyfikowania
Standardu Technologicznego, z drugiej jednak strony w sposób niejasny zwalnia jeden z
rodzajów Standardu Technologicznego, tj. Referencyjny Standard Technologiczny z wymogu
takiej specyfikacji.
Zdaniem O
dwołującego, definicja Referencyjnego Standardu Technologicznego jest niejasna
i wprowadza dowolność interpretacyjną, gdyż wykonawca na etapie składania ofert nie wie:
jakie są standardy wykonania danej Aplikacji skutkujące brakiem konieczności
wyspecyfikowania
Referencyjnych Standardów Technologicznych; ile jest Referencyjnych
Standardów Technologicznych; jakiej funkcjonalności dotyczyć będzie Referencyjny
Standard Technologiczny.
Nadto Odwołujący wskazał, że referencyjne Standardy Technologiczne muszą być
uwzg
lędnione w cenie Punktu Funkcyjnego, mimo że wykonawca nie posiada żadnej wiedzy
na etapie szacowania oferty czym jest Referencyjny Standard Technologiczny. To powoduje,
że nie jest możliwe rzetelne określenie ceny Punktu Funkcyjnego na etapie składania ofert.
Zamawiający zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a
Odwołujący nie jest w stanie wycenić swojej oferty.
Powyższe zapisy zdaniem Odwołującego stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art.
14
ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o usunięcie trzeciego akapitu w sekcji „Referencyjne Standardy
Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zapisu w brzmieniu
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane, o
ile wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja."
1.2.5. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr lI.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Zgodnie z sekcją Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zatytułowaną „Standard
Technologiczny katalog Standardów", Zamawiający wprowadził i zdefiniował pojęcie
Standard Technologiczny.
Odwołujący wskazał, że w tej samej sekcji Załącznika nr 4A6, na
stronie 16, pojawia się kolejne pojęcie „Standard Techniczny", które nie zostało zdefiniowane
w treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie wie, czy pojęcie „Standard Techniczny" jest
wynikiem omyłki czy też jest to celowe i uzasadnione działanie Zamawiającego, a jeżeli tak
to jaki jest jego wpływ na zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. Takiemu
ukształtowaniu treści Załącznika nr 4A6. Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw.
z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o zdefiniowanie w sekcji „Standard Technologiczny i katalog Standardów"
Załącznika nr 4A6 pojęcia „Standard Techniczny"; alternatywnie modyfikację zapisu sekcji
„Standard Technologiczny i katalog Standardów" Załącznika nr 4A6 w brzmieniu: „Standardy
Techniczne definiowane są zawsze w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym
idzie określonej Aplikacji." poprzez nadanie mu brzmienia: „Standardy Technologiczne
definiowane są zawsze w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym idzie określonej
Aplikacji."
1.2.6. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr 11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa Wydajność Funkcjonalności"
zdefiniowano pojęcie „Standardowa Wydajność", którym jest czas działania funkcjonalności,
określony wzorem wskazanym na str. 10 Załącznika nr 4A6.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowe postanowienia SIWZ oznaczają konieczność
wyznaczenia 3 parametrów dla każdej funkcjonalności (których jest w Systemie
Informatycznym Zamawiającego kilka tysięcy - przykładowo samych Funkcji Użytkownika i
Usług w Dokumentacji Analitycznej jest ponad 3000) na każdym ze Środowisk
Pomocniczych Zamawiającego (a zgodnie z Załącznikiem nr 10 do wzoru umowy jest ich 7 -
Środowiska Pomocnicze wykorzystywane są do testów oprogramowania, a więc także
weryf
ikacji kryteriów o której mowa powyżej). To skutkować będzie koniecznością określenia
co najmniej kilkudziesięciu tysięcy parametrów (w skrajnym przypadku może to oznaczać
nawet obowiązek wykonania 63 000 operacji). Nie można zdaniem Odwołującego wykluczyć,
że oznaczać to będzie konieczność wykonania w najbardziej skrajnym przypadku kilku
milionów pomiarów, a następnie ich opracowanie. W konsekwencji Odwołujący zauważył, że
Wykonawca nie ma pewności co do zakresu obowiązków, jaki wynikać będzie z umowy na
e
tapie jej realizacji, a zatem pozbawiony jest możliwości rzetelnej wyceny swojej oferty.
Dodatkowo dla Odwołującego nie było jasne, co Zamawiający rozumiał pod pojęciem
„reprezentatywnych funkcjonalności", o których mowa w akapicie drugim na str. 11
Załącznika 4A6 w brzmieniu: „Parametry te zostaną określone w okresie przejściowym w
oparciu o precyzyjne pomiary i
testy wydajności reprezentatywnych funkcjonalności". Brak
określenia przez Zamawiającego: kto i na jakich zasadach wybierze „reprezentatywne
funkc
jonalności", ile będzie „reprezentatywnych funkcjonalności", kto będzie ponosił
odpowiedzialność w przypadku, gdy parametry określone na podstawie pomiarów
„reprezentatywnych funkcjonalności" dla funkcjonalności nie podlegającej pomiarom
spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium Standardowej Wydajności, -
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny wbrew art. 29 ust. 1
ustawy PZP. Pow
yższe niejasności SIWZ zdaniem Odwołującego powodują, że opis
przedmiotu zamówienia jak i zakres odpowiedzialności Wykonawcy jest niejasny i nie jest
możliwe określenie zakresu prac, a tym samym wycenę oferty. Powyższe stanowi
naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1
pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w związku z art. 14 ustawy PZP, a
także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ w ten sposób, aby podane były przez
Zamawiającego wartości parametrów PCI, PCP, PCK dla wszystkich funkcjonalności i
środowisk, dla których ma obowiązywać Standardowa Wydajność, oraz potwierdzenie
Zamawiającego w SIWZ, że SI aktualnie spełnia tak wyliczone kryteria Standardowej
Wydajności; alternatywnie o usunięcie z Załącznika 4A6 do wzoru umowy i innych zapisów
SIWZ pojęcia „Standardowej Wydajności", alternatywnie o uzupełnienie Załącznika nr 7 do
wzoru umowy „Opis Okresu Przejściowego" w ten sposób, aby zakres i zasady określania
parametrów PCI, PCP, PCK zostały opisane jako jedno z zadań Wykonawcy w czasie
Okresu Przejściowego - tak aby prace te mogły zostać wycenione w ramach Usług Okresu
Przejściowego (tabela II.A Formularza ofertowego). W szczególności uzupełnienie określać
powinno czy parametry PCI, PCP, PCK mają zostać określone dla wszystkich
funkcjonalności i środowisk, czy też tylko dla „reprezentatywnych funkcjonalności". W tym
drugim przypadku należy jednoznacznie określić: kto i na jakich zasadach wybierze
„reprezentatywne funkcjonalności", ile będzie „reprezentatywnych funkcjonalności", kto
będzie ponosił odpowiedzialność w przypadku, gdy parametry określone na podstawie
pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności" dla funkcjonalności nie podlegającej
pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium Standardowej
Wyda
jności.
1.2.7.
W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy
zmiany SIWZ nr 11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa Wydajność Funkcjonalności"
zdefiniowano pojęcie „Standardowa Wydajność", którym jest czas działania funkcjonalności,
określony wzorem wskazanym na str. 10 Załącznika nr 4A6, tj.:
gdzie:
EP-
oznacza zbiór Elementarnych Procesów, objętych kryterium wydajności, ep -
Elementarny Proces, będący elementem zbioru EP,
PCI -
parametr określający standardowy czas inicjalizacji funkcjonalności,
PCP -
parametr określający standardowy czas przetwarzania przypadający na jeden punkt
funkcyjny uruchamianej funkcjonalności,
PCKep -
parametr określający standardowy czas komunikacji pomiędzy modułami w
przypadku odwołania się do pliku zewnętrznego przez proces ep,
RFep - rozmiar funkcjonalny Elementarnego Procesu ep,
Llep - liczba uruchomionych instancji Elementarnego Procesu ep, zgodnie z warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi w ramach danego kryterium,
LXep -
liczba odwołań do zewnętrznych plików danych w ramach danego Elementarnego
Procesu (liczba FTR odnoszących się do EIF)."
Odwołujący zauważył, że tak obliczony czas działania funkcjonalności pomija szereg
czynników wpływających na czas działania oprogramowania - a tym samym Standardowa
Wydajność określona zgodnie z SIWZ nie będzie odzwierciedlać rzeczywistego działania
systemu powierzonego Wykonawcy przez Zamawiającego do utrzymania na mocy umowy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z powszechną wiedzą i praktyką wytwarzania
oprogramowania, czas działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane zależy w
dużej mierze od ilości przetwarzanych danych. Czynnik ten pomijany jest zupełnie w
sposobie obliczania Standardowej Wydajności wskazanym w SIWZ.
Dalej Odwołujący argumentował, że takie skonstruowanie definicji Standardowej Wydajności
jakie wprowadził Zamawiający do SIWZ przeczy nie tylko wszelkiej wiedzy i doświadczeniom
technologicznym, ale również zdrowemu rozsądkowi. Powoduje to także, że spełnienie przez
wykonawcę obowiązku zapewnienia tak określonej Standardowej Wydajności będzie
obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c., ponieważ Zamawiający wykluczył
możliwość uzależnienia Standardowej Wydajności od wzrostu ilości przetwarzanych danych.
A zatem żaden wykonawca obiektywnie nie będzie w stanie dotrzymać - bez narażenia się
na zarzut niewykonania umowy -
wymaganej przez Zamawiającego Standardowej
Wydajności.
W opinii Odwołującego, z uwagi na fakt, że wykonanie obowiązku zapewnienia
Standardowej Wydajności wyliczonej w sposób opisany przez Zamawiającego w treści SIWZ
stanowi świadczenie niemożliwe do spełnienia, zawarcie umowy należałoby rozpatrywać
przez pryzmat art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienia stanowią
naruszenie przepisów m.in. art. 29 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy
PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 387 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP, a także
art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację definicji Standardowej Wydajności funkcjonalności
określonej wzorem zawartym w Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa
Wydajność Funkcjonalności" w ten sposób, aby uwzględniała ona: ilość przetwarzanych
przez funkcjonalność danych; zmiany funkcjonalności nie wpływające na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep; alternatywnie o wykreślenie z SIWZ
pojęcia Standardowej Wydajności.
1.2.8.
W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 dodanego na mocy zmiany SIWZ nr II.1.13
z 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 do wzoru umowy, w sekcji „Specyfikacja Wymagań Wydajnościowych",
na stronie 14 Zamawiający wskazał jako regułę: „Jeżeli jednocześnie konieczne jest
zredefiniowanie Kryterium Wydajnościowego oraz zmiana funkcjonalności objętej tym
kryterium, to
definiuje się jedynie Wymaganie Wydajnościowe redefiniujące Kryterium
Wydajnościowe." Jednocześnie Zamawiający, jako wskazał sytuację, która stanowi przykład
ilustrujący w praktyce powyższą regułę, w sposób z nią sprzeczny.
Odwołujący podniósł, że takie ukształtowanie zapisów powoduje, że mamy do czynienia z
wzajemną sprzecznością, gdyż z jednej strony Zamawiający w regule mówi o wymogu
definiowania jedynie Wymagania Wydajnościowego a podany przykład o definiowaniu
Wymagania Wydajnościowego oraz Wymagania Funkcjonalnego. To powoduje, że
Odwołujący nie ma pewności, jak regułę definiowania wymagań rozumie Zamawiający, jaki
będzie zakres obowiązków Wykonawcy, a sam opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny i niejasny, co stanowi naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹
k.c., art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o usunięcie sprzeczności poprzez dostosowanie treści przykładu
podanego na stronie 14 sekcji „Specyfikacja Wymagań Wydajnościowych w Załączniku nr
4A6 do wzoru umowy do treści reguły, zgodnie z którą jeżeli jednocześnie konieczne jest
zredefiniowanie Kryteriu
m Wydajnościowego oraz zmiana funkcjonalności objętej tym
kryterium, to definiuje się jedynie Wymaganie Wydajnościowe redefiniujące Kryterium
Wydajnościowe.
1.2.9.
W odniesieniu do Załącznika nr 4J do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr II.1.1 do SIWZ z dnia 14 stycznia 2019 r.
W załączniku 4J w sekcji „Rozmiar Wymagań Technologicznych" na str. 7 Zamawiający
określił że rozmiar Wymagania Technologicznego oblicza się przy zastosowaniu wzoru:
„Rozmiar Wymagania Technologicznego wyraża się wzorem:
Rwt=PFref-Mwt-Wwp, gdzie:
Rwt -
rozmiar Wymagania Technologicznego wyrażony w liczbie PRO (Punktów
Rozliczeniowych),
PFref -
rozmiar funkcjonalny oprogramowania (w PFIFPUG), którego dotyczy wymaganie,
Mwt -
modyfikator wpływu warstwy technologicznej, wyznaczony zgodnie z Tabela 3 Wwp -
współczynnik wielkości prac, związanych z typem operacji, jaka ma być wykonana na
Katalogu Standardów, wyznaczona zgodnie z Tabela 4.”
Wzorem tym Zamawiający przedstawił sposób szacowania pracochłonności realizacji
Wymagań Technologicznych, który będzie obowiązywać w czasie realizacji umowy w
zakresie Usług Modyfikacji (G4). Podstawą wyceny Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji jest szacunek pracochłonności wytworzenia lub zmiany oprogramowania
dokonywany właśnie na podstawie analizy wymagań określających zakres zmienianego lub
wytwarzanego oprogramowania wyspecyfikowanych zgodnie z Załącznikiem 4J do wzoru
umowy (pkt 1 Załącznika nr 4c).
Odwołujący podniósł, że o ile w odniesieniu do wymagań funkcjonalnych Zamawiający oparł
się na istniejącej w praktyce od wielu lat i przebadanej metodzie wyceny Punktu
Funkcyjnego, o tyle w odniesieniu do wymagań niefunkcjonalnych Zamawiający wprowadził
bliżej nieznane zasady oparte na wyliczeniach Punktu Rozliczeniowego.
To, że jak Zamawiający zastrzegł zgodnie z akapitem 1 we wstępie do Załącznika 4J
„faktyczna pracochłonność zależy od wielu czynników, których nie da się przewidzieć na
etapie formułowania wymagań lub których nie da się zobiektywizować, bowiem są ściśle
uwarunkowane podejściem, kompetencjami czy zasobami danego Wykonawcy" nie
powoduje, że ocena tej pracochłonności podlegać może arbitralnym założeniom
Zamawiającego sprowadzającym się do uzależnienia wyliczenia pracochłonności od
ustalonych na etapie kształtowania treści SIWZ określonych wartości liczbowych
Modyfikatora wpływu (tabela nr 3 na str. 8 Załącznika 4J) i Współczynnika wielkości prac
(tabela nr 4 na str. 8 Załącznika 4J).
Konieczność uwzględnienia podanych w tabelach 3 i 4 wartości Modyfikatora wpływu i
Współczynnika wielkości prac skutkować będzie tym, że wynagrodzenie wykonawcy
oderwane zostanie od faktycznej pracochłonności. Zarówno umowa o dzieło jak i umowa o
świadczenie usług (a takie typy umów mogą wchodzić w grę w zakresie usług Modyfikacji)
jest umową wzajemną, a zatem zgodnie z art. 487 § 2 kc, obie strony zobowiązują się w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. A zatem
świadczeniu wykonawcy, polegającym na wykonaniu Modyfikacji, odpowiadać ma
wynagrodzenie będące jego ekwiwalentem. To co rzeczywiście powinno mieć wpływ na
wycenę Modyfikacji to szacowanych nakład pracy wymagany dla jej realizacji.
Dalej Odwołujący argumentował, że nigdzie w SIWZ nie wskazano w jaki sposób
poszczególne wartości liczbowe Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac
zostały wyznaczone, a skoro mają one wpływ na rozmiar Punktu Rozliczeniowego, a tym
samym wysokość wyceny Modyfikacji, taki obowiązek ciąży na Zamawiającym. W związku z
powyższym Zamawiający powinien wskazać nie tylko wartości liczbowe, ale także sposób i
uzasadnienie wyceny jak i uzasadnienie zastosowania tych wartości liczbowych w
konkretnym przypadku. Tymczasem przyjęte wartości obu parametrów nie zostały poparte
żadnymi wyliczeniami, czy np. odniesieniem do powszechnie stosowanej metodyki.
Zgodnie z punktem 5 Załącznika 4C do wzoru umowy wartość punktu rozliczeniowego równa
jest wartości punktu funkcyjnego. A zatem Wykonawca składając ofertę musi skalkulować w
ramach ceny Punktu Funkcyjnego wskazywanego w formularzu o
fertowym także zupełnie
inny zakres prac, tj. zakres wynikający z prac, których rozmiar określany jest w Punktach
Rozliczeniowych, zgodnie z Załącznikiem 4J do wzoru umowy.
W ramach Punktu Funkcyjnego wykonywane są prace związane z wytworzeniem
funkcjonaln
ości oprogramowania zgodnie z przyjętym w Umowie procesem wytwórczym, o
czym świadczy pkt 4 Załącznika 4C do wzoru umowy.
Natomiast Punkt Rozliczeniowy Zamawiający przyjął w celu obliczenia pracochłonności
realizacji oprogramowania, zakładając, że pracochłonność można wyliczyć za pomocą:
wzoru na obliczenie Wymagań Projektowych (str. 4 Załącznika 4J do wzoru umowy); wzoru
na obliczenie Wymagań Technologicznych (str. 7 Załącznika 4J do wzoru umowy). O ile
Punkt Funkcyjny, jako wielkość wynikającą z szeroko stosowanej metodyki, każdy
wykonawca jest w stanie wyliczyć i wycenić, o tyle wycena Punktu Rozliczeniowego w
warunkach abstrakcyjnych i oderwanych od konkretnego zamówienia nie jest możliwa.
Zdaniem Odwołującego, zaproponowany przez Zamawiający sposób wyliczenia
pracochłonności oparty na Punkcie Rozliczeniowym sam w sobie jest wadliwy, a dodatkowo
nakaz uwzględnienia w cenie Punktu Funkcyjnego Punktu Rozliczeniowego powoduje, że
żaden Wykonawca nie jest w stanie dokonać jego prawidłowej rzetelnej wyceny.
Un
iemożliwia więc to złożenie porównywalnych ofert, a co za tym idzie wybór
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Aby temu zapobiec Zamawiający powinien po
pierwsze usunąć obiektywne wadliwości i niejasności wynikające z obliczeń Punktu
Rozliczeniowego, a po drugie -
wskazać w formularzu cenowym odrębną pozycję dla wyceny
Punktu Rozliczeniowego.
W ocenie Odwołującego, poprzez takie ukształtowanie zapisów SIWZ Zamawiający pozbawił
Wykonawcę możliwości wyceny Modyfikacji odpowiadającej faktycznemu nakładowi prac. Co
więcej, przyjęte przez Zamawiającego założenia są niejasne a wykonawca nie jest w stanie
nawet ocenić wszystkich potencjalnych skutków, jakie mogą one nieść ze sobą.
Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1
i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c.,
w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: wydzielenie osobnej pozycji kosztowej w
formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ dla Punktu Rozliczeniowego
oraz jednocześnie wskazanie w Załączniku nr 4J do SIWZ sposobu wyliczania wartości
liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w tabelach
3 i 4 Załącznika 4J, alternatywnie wykreślenie z Załącznika 4J do wzoru umowy sekcji
„Rozmiar Wymagań Technologicznych" (str. 7 Załącznika 4J).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Oświadczył, że uwzględnił zarzuty opisane w
punktach: 1.1, 1.2.1
, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8 odwołania i dokonał modyfikacji treści SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie 1.2.3 odwołania Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie wyjaśnił, że współczynnik wielkości prac nie zależy od liczby i rodzaju
Standardów (w domyśle występujących w Katalogu Standardów), lecz od typu operacji, jaka
ma być wykonana na Katalogu Standardów, (które znajdują się w przywołanej przez
Odwołującego tabeli nr 4 Załącznika 4J do SIWZ), który to typ będzie wynikał wprost z treści
wymagania.
Ustalenie wartości Współczynnika wielkości prac jest kwestią odróżnienia takich operacji, jak
„dodanie Standardu Technologicznego", czy „zawężenie zakresu stosowania danego
Standardu Technologicznego” na etapie analizy treści, a nawet uzgodnienia treści
Wymagania Technologicznego. Nie może więc być tu mowy o niepewności związanej z
wyceną Wymagania Technologicznego w tym zakresie.
Zamawiający podkreślił, że Katalog Standardów nie ma postaci spisu, który mógłby zostać
udostępniony Wykonawcom. Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy mogą określić zakres
Katalogu Standardów na podstawie kodu źródłowego oraz dokumentacji oprogramowania,
które zostały im udostępnione.
Zamawiający wskazał także, że niezależnie od możliwości jego ustalenia, zakres Katalogu
Sta
ndardów nie pozwala wnioskować o zakresie i częstotliwości jego zmian, a zatem ilości
zamówień obejmujących realizację Wymagań Technologicznych odnoszących się do
określonych Standardów Technologicznych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
swoich
potrzeb w zakresie zmian Standardów Technologicznych. Większość Standardów
Technologicznych nigdy nie ulegnie zmianie. W związku z powyższym, zakres Katalogu
Standardów nie ma przełożenia na szacowaną pracochłonność związaną z realizacją
Wymagań Technologicznych. Tym samym zakres Katalogu Standardów nie jest informacją
potrzebną Wykonawcom do wyceny Punktu Funkcyjnego.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie 1.2.7 Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wyjaśnił, że choć można zgodzić się z twierdzeniem, iż czas działania algorytmu
komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości przetwarzanych
danych, to za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenie, jakoby czynnik ten
pomijany jest zupełnie w sposobie obliczania Standardowej Wydajności wskazanym w SIWZ.
Zgodnie z opisem wzoru na Standardową Wydajność, jednym z czynników występujących
we wzorze jest „Llep - liczba uruchomionych instancji Elementarnego Procesu, zgodnie z
warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi w ramach danego kryterium”.
Natomiast liczba instancji Elementarnego Procesu jest ściśle powiązana z ilością
przetwarzanym danych, bowiem by przetworzyć kolejne dane muszą zostać uruchomione
kolejne instancje Elementarnego Procesu, które te dane przetworzą.
Da
lej Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wziął pod uwagę, że parametrami
występującymi we wzorze na Standardową Wydajność są: „PCI — parametr określający
standardowy czas inicjalizacji funkcjonalności, PCP — parametr określający standardowy
czas przetwar
zania przypadający na jeden punkt funkcyjny uruchamianej funkcjonalności,
PCKep
— parametr określający standardowy czas komunikacji pomiędzy modułami w
przypadku odwołania się do pliku zewnętrznego przez proces ep”. Są to parametry, które nie
będą ustalone dla dowolnej funkcjonalności, lecz będą wyznaczone empiryczne w okresie
przejściowym, przy udziale wykonawcy, w warunkach, przy których wymieniane czynniki
mające wpływ na wydajność będą takie same lub bardzo zbliżone do warunków, w których
będzie działać funkcjonalność, dla której będzie obowiązywać Standardowa Wydajność. Na
dodatek, parametry te będą wyznaczone na podstawie reprezentatywnych funkcjonalności
wskazanych przez wykonawcę (zob. odpowiedź na zarzut 1.2.6), co pozwoli Wykonawcy
uwzględnić ryzyka, które zidentyfikuje na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. Tym
samym Standardowa Wydajność, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie jest „konstrukcją
przeczącą zdrowemu rozsądkowi”, lecz formułą, która ma zapewnić przygotowanie
oprogramowania, którego wydajność będzie utrzymana na poziomie nie gorszym niż ma to
miejsce w obecnych wersjach Aplikacji i osadzoną w realiach projektowych.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący wnosił w treści odwołania o uwzględnienie przy
wyznaczaniu Standardowej Wydaj
ności „zmian funkcjonalności nie wpływających na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep”. Zamawiający wyjaśnił, że nie
rozumie związku pomiędzy tym oczekiwaniem, a przedstawioną wcześniej argumentacją.
Nie można bowiem obiektywnie stwierdzić, o jakie zmiany funkcjonalności chodzi, a tym
samym nie można uwzględnić, czy też odnieść się w inny sposób do tego oczekiwania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w punkcie 1.2.9 odwołania, Zamawiający zauważył,
że zarzut ten jest w istocie bardzo ogólny, subiektywny i nie odnosi się do żadnych
konkretnych postanowień SIWZ. Odwołujący nie precyzuje o jakie założenia chodzi oraz nie
wykazuje w jaki sposób rzekoma „niejasność” pozbawia możliwości wyceny Modyfikacji.
Przedstawione stwierdzenie można odnieść do każdego postępowania o udzielenie
zamówienia o analogicznym przedmiocie, bowiem w przypadku każdego postępowania,
Zamawiający może przyjmować założenia, które będą niejasne dla Wykonawców, ale nie
oznacza to automatycznie niemożności wyceny zamawianych usług. Dotyczy to też
założenia, że rozmiar funkcjonalny danego oprogramowania jest proporcjonalny do
pracochłonności związanej z realizacją danego oprogramowania. Dlatego powszechną
praktyką jest oszacowanie ryzyk wystąpienia takich skutków i uwzględnienia ich w cenie
oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie przyjmuje założeń, które z góry określają
pracochłonność realizacji Wymagania Technologicznego. Przyjmuje jedynie założenia, że
ilość prac związanych z realizacją tych wymagań, różni się w zależności od tego jakiego
aspektu technologii lub jakiego typu operacji dotyczą.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący pomija fakt, że pracochłonność ta zależy nie tylko od
wymienionych czynników, ale także od wyceny Punktu Funkcyjnego, który określa
Wykonaw
ca. Współczynniki nie są wartościami oderwanymi od przedmiotu Wymagania
Technologicznego, ustala się je na podstawie kategoryzacji prac, jakie należy wykonać w
ramach wymagania. Prace te zostały scharakteryzowane w Załączniku 4G6 oraz w
Załączniku 4J. Na tej podstawie wykonawca może określić przewidywaną pracochłonność
związaną z realizacją danej kategorii prac i odwracając przytoczony wzór wyznaczyć
optymalną z jego punktu widzenia wartość Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że na wartość Punktu Rozliczeniowego, a tym samym na
wycenę Modyfikacji, mają wpływ same wartości przywołanych współczynników, a nie sposób
ich wyznaczenia. Tym samym oczekiwanie, że zostaną wskazanie sposobu wyliczenia
wartości liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w
tabelach 3 i 4 Załącznika 4J jest nieuzasadnione.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodni
e z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że
uwzględnia zarzuty odwołania opisane w punktach: 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, i 1.2.8 i dokonał
modyfikacji treści SIWZ. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie powyższych zarzutów.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w punkcie 1.2.4
odwołania i dokona modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, wobec
powyższego, Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez usunięcie trzeciego akapitu w sekcji „Referencyjne Standardy
Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy postanowienia w brzmieniu:
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane, o ile
wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja”.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył także, że uwzględnia zarzut opisany w punkcie
1.2.6 odwołania w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego w trakcie
rozprawy, wynikających z niedoprecyzowania zmienionych postanowień SIWZ i oświadczył,
że dokona modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, wobec powyższego,
Iz
ba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie i ujęcie w treści SIWZ
zaproponowanych (w odpowiedzi na odwołanie w pkt. 26 i 29) zmian, tj.:
a)
określenie, że parametry PCI, PCP oraz PCK zostaną wyznaczone indywidualnie dla
każdej Aplikacji, na podstawie co najmniej 10 reprezentatywnych funkcjonalności danej
aplikacji, zgodnie ze wskazanymi w odpowiedzi zasadami oraz
b)
określenie, że odpowiedzialność w przypadku gdy parametry określone na podstawie
pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności” dla funkcjonalności nie podlegającej
pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium
Standardowej Wydajności spoczywać będzie na Wykonawcy, ale od momentu odbioru
i wdrożenia Modyfikacji realizowanej przez Wykonawcę oraz że odpowiedzialność ta
odnosić się będzie jedynie do funkcjonalności realizowanych w ramach powyższej
Modyfikacji.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1.2.6 odwołania w części uwzględnionej przez
Zamawiającego przed otwarciem posiedzenia, Izba umorzyła postępowanie.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.3 odwołania.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał na brak przedstawienia przez Zamawiającego w
treści SIWZ Katalogu Standardów, który to brak uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że Katalog Standardów nie ma postaci spisu, który mógłby zostać
udostępniony Wykonawcom. Ponadto Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy, jeśli istnieje
taka potrzeba,
mogą określić zakres Katalogu Standardów na podstawie kodu źródłowego
oraz dokumentacji oprogramowania, które zostały im udostępnione. Powyższe oznacza, że
wszyscy Wykonawcy w postępowaniu otrzymują takie same informacje od Zamawiającego i
na ich podstawie zobowiązani są do przygotowania i wyceny oferty. To z kolei oznacza, że
nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
który wskazywał Odwołujący w treści odwołania. Wszyscy wykonawcy w postępowaniu
podlegają równym i jednakowym zasadom z uwagi na fakt, że został im udostępniony ten
sam zakres informacji
. Nie można także uznać, aby Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzekazanie wykonawcom wszystkich
informacji dotyczących zakresu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że z treści SIWZ nie
wynika potrzeba stworzenia Katalogu Standardów. Skoro zatem brak jest potrzeby
stworzenia Katalogu Standardów, nie można wymagać od Zamawiającego konieczności
tworzenia takich Katalogów. Jak wyjaśnił Zamawiający: „Współczynnik wielkości prac, jak
wynika to wprost z przytoczonego opisu wzoru, nie zależy od „liczby i rodzaju Standardów”
(w domyśle występujących w Katalogu Standardów), lecz od typu operacji, jaka ma być
wykonana na
Katalogu Standardów (które wymienione są w przywołanej przez
Odwołującego tabeli nr 4 Załącznika 4J do SIWZ), który to typ będzie wynikał wprost z treści
wymagania.
” Podstawą wyceny będzie zatem typ danej operacji. Izba przyjęła także
wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „niezależnie od możliwości jego ustalenia, zakres Katalogu
Standardów nie pozwala wnioskować o zakresie i częstotliwości jego zmian, a zatem ilości
zamówień obejmujących realizację Wymagań Technologicznych odnoszących się do
określonych Standardów Technologicznych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
swoich potrzeb w zakresie zmian Standardów Technologicznych. Większość Standardów
Technologicznych nigdy nie ulegnie zmianie. W związku z powyższym, zakres Katalogu
Standardów nie ma przełożenia na szacowaną pracochłonność związaną z realizacją
Wymagań Technologicznych”. Izba podziela zatem stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym zakres Katalogu Standardów nie jest informacją niezbędną Wykonawcom do wyceny
Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający wyjaśnił także, że w sytuacji, gdyby w trakcie realizacji umowy pojawiły się
nowe funkcjonalności czy modyfikacje niezbędne do zrealizowania przez Wykonawcę, to
Zamawiający przewidział możliwość niezależnego wynagrodzenia w tym zakresie. Zatem te
okoliczności, których nie można przewidzieć na chwilę składania ofert, będą stanowiły
odrębny przedmiot zamówienia i realizacji.
Izba miała na uwadze także okoliczność, że – zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego - tego
rodzaju zamówienie było już prowadzone przez zamawiającego, jakim jest Zakład
Ubezpieczeń Społecznych i metodyka tej wyceny była podobna. Została zastosowana
standardowa metodyka wycen, do której zastosowano autorskie rozwiązanie, co potwierdza,
że przekazywane przez Zamawiającego informacje są wystarczające dla wykonawców do
sp
orządzenia oferty oraz do realizacji zamówienia.
Izba za bezzasadny uznała również zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.7
odwołania.
Odwołujący w treści odwołania podkreślał wielokrotnie, że czas działania algorytmu
komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości przetwarzanych
danych, a czynnik ten został pominięty w sposobie obliczania Standardowej Wydajności.
Należy wskazać, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, przedstawiony przez Zamawiającego
wzór na Standardową Wydajność obejmuje także czynnik, który jest ściśle powiązany z
ilością przetwarzanym danych. Czynnik ten to „LIep - liczba uruchomionych instancji
Elementarnego Procesu zgodnie z warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi
w ramach danego kryterium”.
Jak
wyjaśnił Zamawiający: „liczba instancji Elementarnego Procesu jest ściśle powiązana z
ilością przetwarzanych danych, bowiem by przetworzyć kolejne dane muszą zostać
uruchomione kolejne instancje Elementarnego Procesu, które te dane przetworzą. Czas
działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości
przetwarzanych danych, to za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenie, jakoby
czynnik ten pomijany jest zupełnie w sposobie obliczania Standardowej Wydajności
wskazany
m w SIWZ”.
Powyższe zatem oznacza, że Zamawiający ujął w opisie zamówienia niezbędny czynnik, na
który zwrócił uwagę Odwołujący – tj. ilość przetwarzania danych, który to czynnik wpływa na
czas działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane. Izba miała na uwadze
okoliczność, że Odwołujący oparł swój wywód na czynniku ilości przetwarzanych danych.
Również żądanie Odwołującego przedstawione w treści odwołania referuje do tego właśnie
czynnika. Tym samym podnoszenie przez Odwołującego w trakcie rozprawy okoliczności
dotyczących wpływu innych czynników na Standardową Wydajność należy uznać za
bezzasadne.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania przedstawił żądanie o uwzględnienie przy
wyznaczaniu Standardowej Wydajności „zmian funkcjonalności nie wpływających na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep”. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest zrozumiały związek pomiędzy oczekiwaniem
Odwołującego, a przedstawioną przez niego argumentacją. Odwołujący nie wyjaśnił
stawianych tez. Nie można zatem stwierdzić, o jakie zmiany funkcjonalności chodzi.
W konsekwencji Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.9 odwołania.
W treści zarzutu Odwołujący wskazał, że zaproponowany przez Zamawiający sposób
wyliczenia pracochłonności oparty na Punkcie Rozliczeniowym sam w sobie jest wadliwy i
stwierdził, że wzór stworzony przez Zamawiającego nie jest prawidłowy i powinien wyglądać
inaczej. Jednakże Odwołujący nie określił, jak powinien taki wzór wyglądać. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „zarzut ten jest w istocie bardzo ogólny,
subiektywny i nie odnosi się do żadnych konkretnych postanowień SIWZ. Odwołujący nie
precyzuje o jakie założenia chodzi oraz nie wykazuje w jaki sposób rzekoma „niejasność”
pozbawia możliwości wyceny Modyfikacji”.
Ponownie należy zauważyć, że Zamawiający przekazał Wykonawcom dokumentację
niezbędną do sporządzenia oferty i wszyscy Wykonawcy dokonają wyceny na podstawie
takich samych danych. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że pracochłonność zależy nie
tylko od wymienionych czynników, ale także od wyceny Punktu Funkcyjnego, który określa
Wykonawca. Współczynniki nie są wartościami oderwanymi od przedmiotu Wymagania
Techn
ologicznego, ustala się je na podstawie kategoryzacji prac, jakie należy wykonać w
ramach wymagania. Prace te zostały scharakteryzowane w Załączniku 4G6 oraz w
Załączniku 4J. Na tej podstawie wykonawca może określić przewidywaną pracochłonność
związaną z realizacją danej kategorii prac i odwracając przytoczony wzór wyznaczyć
optymalną z jego punktu widzenia wartość Punktu Funkcyjnego. Ponadto Zamawiający
wskazał, że w obecnej umowie zostało określone, w jaki sposób wycenić roboczodzień.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że „na wartość Punktu Rozliczeniowego, a tym samym na
wycenę Modyfikacji, mają wpływ same wartości przywołanych współczynników, a nie sposób
ich wyznaczenia. Tym samym oczekiwanie, że zostaną wskazanie sposobu wyliczenia
wartości liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w
tabelach 3 i 4 Załącznika 4J jest nieuzasadnione”. Sposób wyliczenia Punktu
Rozliczeniowego odnosi się do rozmiaru funkcjonalnego oprogramowania, a co za tym idzie
wyraża analogiczną zależność Punktu Rozliczeniowego od pracochłonności co Punkt
Funkcyjny. Dlatego też wydzielenie osobnej pozycji koszowej w formularzu ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ dla Punktu Rozliczeniowego jest nieuzasadnione”.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie
można uznać, że przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja dowodzi naruszenia przez Zamawiającego art. 7 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postanowienia SIWZ są jednakowe dla wszystkich
wykonawców, a Zamawiający określił, jakie współczynniki i w oparciu o jakie dokumenty
winien ustalić wykonawca.
Odwołujący w trakcie rozprawy sformułował zarzut co do braku przedstawienia przez
Zamawiającego w treści SIWZ informacji dotyczących modelu IFPUG. Izba nie dokonywała
rozstrzygnięcia w zakresie tego zarzutu, gdyż kwestia ta nie była przedmiotem odwołania.
Stosownie do artykułu 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresów informatycznych na okoliczność ustalenia, czy biorąc pod uwagę formułę
szacowania rozmiarów wymagań technologicznych, dołączenie przez Zamawiającego
katalogu standardów technologicznych do SIWZ jest niezbędne dla wyceny punktu
funkcyjnego, czy wykonawca może odtworzyć katalog standardów technologicznych na
podstawie kodu źródłowego i dokumentacji systemu w sposób umożliwiający określenie
zakresu przyszłych świadczeń wykonawców; na okoliczność wykazania, czy algorytm
obliczania standardowej wydajności opisany w pkt. załącznika 4a6 na str. 10 do umowy jest
miarodajny dla określenia wydajności aplikacji; na okoliczność wykazania, czy przyjęty przez
Zamawiającego sposób szacowania rozmiaru wymagań technologicznych przy
uwzględnieniu przyjętych wartości modyfikatora wpływu warstwy technologicznej i
współczynnika wielkości prac w powiazaniu z ceną punktu funkcyjnego, określony w
załączniku 4J do umowy, pozwala na miarodajną wycenę wynagrodzenia stanowiącego
ekwiwalent fak
tycznej pracochłonności i zakresu prac wykonawców; nadto co do
przedstawionego przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dowodu w postaci wzoru.
Izba oddaliła wniosek z uwagi na fakt, że powołanie takiego dowodu spowoduje
nieuzasadnione opóźnienie w rozpoznaniu sprawy.
Przede wszystkim Odwołujący nie sprecyzował, z zakresu jakiej specjalności miałby to być
biegły. Stwierdzenie Odwołującego co do powołania biegłego z zakresów informatycznych
jest ogólne.
Ponownie należy wskazać, że Wykonawcy są zobowiązani do dokonania wyceny oferty na
podstawie załączonej przez Zamawiającego dokumentacji. Zastają pewien określony stan i
na jego podstawie podejmują decyzję co do ewentualnego udziału w postępowaniu i
sposobu dokonania wyceny. Ponadto Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że część
informacji, jak np. zakres Katalogu Standardów, nie jest informacją niezbędną Wykonawcom
do wyceny Punktu Funkcyjnego -
treść SIWZ nie zobowiązuje wykonawców do tworzenia
takiego katalogu.
Ponadto Odwołujący domaga się powołania biegłego do ustalenia faktów w zakresie
dokumentacji
stworzonej
przez
Zamawiającego,
a
zatem
do
okoliczności
zindywidualizowanych. Brak jest kryteriów obiektywnych, zatem nie jest wiadomo, w oparciu
o jakie kryteria miałby dokonać oceny powołany biegły.
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Preze
sa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ:
- w odniesieniu do zarzutu 1.2.4. poprzez
usunięcie trzeciego akapitu w sekcji
„Referencyjne Standardy Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru
umowy postanowienia w brzmieniu
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy
Technologiczne nie muszą być jawnie wyspecyfikowane, o ile wynikają ze
standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja.",
- w odniesieniu do zarzutu 1.2.6.poprzez
doprecyzowanie i ujęcie w treści SIWZ
zaproponowanych (w odpowiedzi na odwołanie w pkt 26 i 29) zmian, tj.:
a)
określenie, że parametry PCI, PCP oraz PCK zostaną wyznaczone indywidualnie
dla każdej Aplikacji, na podstawie co najmniej 10 reprezentatywnych funkcjonalności
danej aplikacji, zgodnie ze wskazanymi w odpowiedzi zasadami oraz
b) określenie, że odpowiedzialność w przypadku gdy parametry określone na
podstawie pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności” dla funkcjonalności nie
podlegającej pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku
kryterium Standardowej Wydajności spoczywać będzie na Wykonawcy, ale od
momentu odbioru i wdrożenia Modyfikacji realizowanej przez Wykonawcę oraz że
odpowiedzialność ta odnosić się będzie jedynie do funkcjonalności realizowanych w
ramach
powyższej Modyfikacji,
w pozostałym zakresie w odniesieniu do tego zarzutu umarza postępowanie
2. oddal
a odwołanie co do zarzutów opisanych w punktach: 1.2.3, 1.2.7, 1.2.9
odwołania
3.
umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach: 1.1, 1.2.1,
1.2.2, 1.2.5, 1.2.8
odwołania
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i
Moderni
zacji Rolnictwa (Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa) i
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego DXC Technology Polska Sp. z o.o. (ul. Szturmowa 2A, 02-
678 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa (Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa) na rzecz Odwołującego
DXC Technology Polska Sp. z o.o. (ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz.
1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 116/19
UZASADNIENIE
Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup usługi Utrzymania i
Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres
47 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 11 września 2018 r. pod numerem 2018/S 174-395011
Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2019 r. polegającej na opublikowaniu zmian do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w tym wobec dokonania
modyfika
cji treści SIWZ w sposób polegający na zaniechaniu wykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ w
sposób niezgody z pkt 1.1.1 tiret 6 ww. wyroku, zgodnie z którym Zamawiający miał
wprowadzić zmianę do pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ w świetle której wykonawca nie
zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy
dochowaniu
ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie - który to zarzut szczegółowo został
opisany w uzasadnieniu do odwołania; modyfikacji w Postępowaniu treści SIWZ i jej
ukształtowanie w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 3 pkt 1 i art. 38 ust. 4 ustawy
PZP; w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1.2 powyżej - naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw.
z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c., art. 734 w zw. z art. 750 kc w
związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: wykonania w
całości wyroku KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18 w odniesieniu do pkt 1.1.1 tiret 6 ww. wyroku -
poprzez zmianę postanowień wzoru
umowy w ten sposób, że wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu
nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na
zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ; dokonania modyfikacji SIWZ
w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zamianę zaskarżonych postanowień w sposób
określony w odwołaniu.
Zarzut nr 1.1 dotyczący niewykonania wyroku Krajowej izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1.1.1 tiret 6 wyroku z dnia 13
listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO
1901/18, KIO 1903/18, nakazała
Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 4.2 odwołania dotyczącego brzmienia pkt 3.4
Załącznika nr 9 do SIWZ: „zmianę postanowień wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca
nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy
dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr
9 do SIWZ".
W zarzucie nr 4.2 Odwołujący kwestionował zdanie zawarte w pkt 3.4 Załącznika nr 9 w
brzmieniu: „wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym
nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności, jeżeli w
wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, ze Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie
wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu
Reakcji na Zgłoszenie". Izba uwzględniając odwołanie w tym zarzucie, wskazała w
uzasadnieniu do ww. wyroku, że: „w sytuacji spełnienia wymagania dotyczącego czasu
realizacji obciążenie wykonawcy karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji
zgłoszenia w ramach ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie jest nadmiernie restrykcyjne
oraz
nakazała Zamawiającemu „nieobciążanie wykonawcy karami umownymi z tytułu
nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na
zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9".
Tymczasem
, jak podniósł Odwołujący, Zamawiający modyfikując pkt 3.4 Załącznika nr 9 do
SIWZ w wykonaniu wyroku KIO (zmiana nr 1.1.17 pisma z 14 stycznia 2019 r.) nie
usunął
kwestionowanego na mocy wyroku KIO sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18
zdania w brzmieniu:
„wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia,
w tym nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności,
jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, ze Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy
faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w
niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie", przez co należy uznać, że Zamawiający nie
wyk
onał wyroku KIO; dodał do tego punktu zdanie ostatnie w brzmieniu „Wykonawca może
zwolnić się z odpowiedzialności za niedotrzymanie Czasu Reakcji na Zgłoszenie jeżeli
diagnoza (i) wymagała szczególnie wysokiego nakładu pracy lub (ii) była utrudniona z uwagi
na nieprecyzyjną treść Dokumentacji".
Dalej Odwołujący argumentował, że Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu nieobciążanie
wykonawcy jakimikolwiek karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji Zgłoszenia
przy dochowaniu ustalonego Czasu Reakcji na
Zgłoszenie, a taki nakaz nie został
uzależniony od warunku lub ograniczony do jakichkolwiek przypadków. Zamawiający nie
tylko nie usunął kwestionowanego na mocy wyroku KIO zapisu pkt 3.4 Załącznika nr 9 ale i
nie wprowadził zmian, które niwelowałyby ryzyko naliczenia kar z powodu nieprawidłowej
kwalifikacji Zgłoszenia w razie dotrzymania Czasu Reakcji. To powoduje, że Zamawiający
naruszył art. 192 ust. 3 pkt 1 i art. 38 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania pkt 1.1.1 tiret 6 wyroku KIO z
dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 poprzez zmianę
postanowień wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca nie zostanie obciążony karami
umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu
reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4 Załącznika nr 9 do SIWZ.
1.2.1. w odniesieniu do pkt 3.7 wzoru umowy w brzmieniu nadanym na mocy zmiany SIWZ
nr 1.1.4 z dnia 14 stycznia 2019 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO
1903/18 Izba uwzględniła zarzut odwołania i nakazała Zamawiającemu wskazanie
minimalnego okresu świadczenia Usług z Grupy Usług G1 gwarantowanego wykonawcy.
W wykonaniu wyroku KIO Zamawiający zmodyfikował pkt 3.7 wzoru umowy w ten sposób,
że minimalny okres świadczenia Usług z Grupy Usług G1 wynosić będzie 3 miesiące, mimo
że sama umowa obowiązywać będzie przez okres 47 miesięcy. Minimalny okres
świadczenia Usług z Grupy Usług G1 stanowi zatem zaledwie ok 6,3 % całego czasu
obowiązywania umowy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca musi w czasie obowiązywania
umowy utrzymać w pełnej gotowości zespół dedykowany do świadczenia Usług G1 ponosić
koszty stąd wynikające, mimo że w okresie zawieszenia świadczenia usług nie będzie
otrzymywać wynagrodzenia. To powoduje, że 3-miesięczny gwarantowany okres
świadczenia Usług z Grupy Usług G1 jest próbą obejścia nakazu Izby wynikającego z
wyroku i jest niezgodny z naturą stosunku prawnego jakim jest umowa świadczenia usług w
rozumieniu
art. 734 w zw. z art. 750 k.c., a przede wszystkim niezgodny z odpłatnością
umowy w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy PZP, zgodnie z którym zamówieniem publicznym
są umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą. Odwołujący zauważył,
że takie ukształtowanie SIWZ prowadzi do wniosku, że w istocie nie mamy go czynienia z
odpłatną umową o świadczenie usług utrzymania systemu w odniesieniu do Usług G1,
jedynie bliżej nieokreślonym zobowiązaniem do pozostawania w gotowości do jej
świadczenia. Modyfikacja pkt 3.7 sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
PZP i
zasadom współżycia społecznego. Modyfikacja pkt 3.7 wzoru umowy wynikająca ze
zmiany SIWZ stanowi
zdaniem Odwołującego naruszenie art. 2 pkt 13 ustawy PZP, art. 5
k.c., art. 353
1
k.c.,
w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację pkt 3.7 wzoru umowy poprzez dodanie po zdaniu drugim
zdania trzeciego w brzmieniu: „Każdorazowe wznowienie świadczenia Usług z Grupy Usług
Utrzymania Środowisk G1, następować będzie na okres nie krótszy niż 3 miesiące."
1.2.2 w odniesieniu do pkt 8.18 wzoru umowy w brzmieniu nadanym na mocy zmiany 1.1.11
z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r.,
sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 wyszczególnił w formularzu ofertowym
pozycję na wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie Usług Okresu Przejściowego i Usług
Przekazania. Jednocześnie dodał do pkt 8.18 wzoru umowy regulację w zakresie sposobu
zapłaty wynagrodzenia z tytułu Usług Okresu Przejściowego, skutkujące uzależnieniem
wypłaty wynagrodzenia z tytułu wykonania tych Usług od warunku osiągnięcia poziomu
Zadowalającego dla Usług z grupy G2, co wynika ze zmiany nr 1.1.11 z dnia 14 stycznia
2018 r. Zgodnie z ww. zapisem:
„W przypadku wynagrodzenia należnego z tytułu Usług
Okresu Przejściowego wypłata wynagrodzenia będzie następowała w terminie 28 dni od daty
zakończenia pierwszego miesiąca świadczenia Usług, pod warunkiem osiągnięcia poziomu
Zadowalającego dla Usług z Grupy G2."
W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wynagrodzenie za Usługi
Okresu Przejściowego ma nie tylko warunkowy charakter, ale i warunek ów został powiązany
nie z wykonaniem lub należytym wykonaniem Usługi Okresu Przejściowego ale z
wykonaniem na określonym poziomie (tj. Zadowalającym) usług niezależnych od Usług
Okresu Przejściowego, tj. Usług z Grupy G2, które świadczone są po zakończeniu Usług
Okresu Przejściowego. Oznacza to, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za Usługi
Okresu Przejściowego po ich wykonaniu, a dopiero po wykonaniu innych i niezależnych
Usług G2, a co istotne wyłącznie po wykonaniu tych usług na poziomie Zadowalającym, a
więc najwyższym w rozumieniu Załącznika nr 11 do Umowy; wykonawca pozbawiony
zostanie całości wynagrodzenia za Usługi Okresu Przejściowego pomimo potwierdzenia ich
należytego wykonania w Protokole należytego wykonania Usług Okresu Przejściowego,
nawet jeżeli wykona usługi wchodzące z zakres Grupy G2 ale nie na najwyższym - tj.
Zadowalającym poziomie. Wypłata wynagrodzenia za Usługi Okresu Przejściowego została
opatrzona warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c. a nie terminem w rozumieniu art. 112 k.c.
Jak wyjaśnił Odwołujący, niedotrzymanie Zadowalającego poziomu Usług G2 skutkować
będzie naliczeniem kary umownej stosownie do Załącznika nr 11 do wzoru umowy. Zdaniem
Odwołującego, łączenie tego prawa z prawem do odmowy wypłaty wynagrodzenia za Usługi
Okresu Przejściowego jest wyrazem podwójnego „karania" wykonawcy za to samo zdarzenie
i jest sprzeczne nie tylko z zasadami współżycia społecznego wyrażonymi w art. 5 k.c. ale i z
naturą stosunku prawnego jakim jest umowa świadczenia usług w rozumieniu art. 734 w zw.
z art. 750 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał także, że takie ukształtowanie pkt 8.18 wzoru umowy jest sprzeczne z:
pkt 8.6 wzoru umowy w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ nr 1.1.9, zgodnie z którym
wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz okresu
Przekazania Usługi płatne będzie jednorazowo, po należytym wykonaniu tych Usług; pkt
8.16 wzoru umowy w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ nr 1.1.10, zgodnie z którą
wynagrodzenie za świadczenie Usług z Grupy G2 płatne będzie każdorazowo na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę, a postawa wystawienia faktury jest jedynie protokół
należytego wykonania Usług Okresu Przejściowego lub Protokół należytego wykonania
Usług związanych z Przekazaniem Usług. Takie ukształtowanie zdania drugiego w pkt 8.18
wzoru umowy skutkuje naruszeniem przez Zamawi
ającego art. 29 ust 1 i ust. 2 ustawy PZP,
art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w związku z art. 14
ustawy PZP, art. 487 § 2 k.c., a także art. 734 k.c. w zw. z art. 750 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy PZP.
Odwo
łujący wniósł o modyfikację zdania drugiego w pkt 8.18 wzoru umowy w brzmieniu: „W
przypadku wynagrodzenia należnego z tytułu Usług Okresu Przejściowego wypłata
wynagrodzenia będzie następowała w terminie 28 dni od daty zakończenia pierwszego
miesiąca świadczenia Usług, pod warunkiem osiągnięcia poziomu Zadowalającego dla Usług
z Grupy G2" poprzez nadanie mu brzmienia: „W przypadku wynagrodzenia należnego z
tytułu Usług Okresu Przejściowego wypłata wynagrodzenia będzie następowała w terminie
28 dni od daty
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury, do której
dołączony będzie podpisany przez Strony Protokół należytego wykonania Usług Okresu
Przejściowego".
1.2.3. w odniesieniu do Załącznika nr 4J do wzoru Umowy dodanego na mocy zmiany SIWZ
nr II.1.1 z 14 stycznia 2019 r.
Odwołujący wskazał, że: zgodnie z pkt 5 Załącznika 4C do wzoru umowy, rozmiar wymagań
wchodzących w zakres Propozycji lub Zgłoszenia Zmian Modyfikacji wyrażony w Punktach
Rozliczeniowych jest przeliczany na szacunki pracochłonności realizacji danej Propozycji lub
Zgłoszenia Zmiany Modyfikacji wyrażonej w Punktach Funkcyjnych. Z kolei w świetle pkt 1
Załącznika nr 4c do wzoru umowy podstawą wyceny Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji jest szacunek pracochłonności wytworzenia lub zmiany oprogramowania
dokonywany na podstawie analizy wymagań określających zakres zmienianego lub
wytwarzanego oprogramowania wyspecyfikowanych zgodnie z Zasadami zarządzania
wymaganiami w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, stanowiącymi Załącznik
4J do wzoru umowy. Oznacza to, że: wartość Punktu Rozliczeniowego ma bezpośredni
wpływ na wycenę Modyfikacji i stanowi element tej wyceny; wartość Punktu Rozliczeniowego
ustala się przy zastosowaniu zasad wynikających z Załącznika 4J do wzoru umowy.
Zgodnie z treścią dodanego do SIWZ Załącznika nr 4A6 Zamawiający wprowadził pojęcie
Standardu Technologicznego określając go jako konkretne rozwiązanie techniczne, wzorzec
projektowy, specyfikację techniczną lub zasady projektowe, które mają wpływ na sposób
realizacji funkcjonalności Aplikacji (str. 16 Załącznika 4A6). Katalog Standardów jest z kolei
bieżącą konfiguracją przyjętych w projekcie Standardów Technologicznych, opisanym
„zgodnie z modelem przedstawionym na Błąd! Nie można znaleźć rodła odwołania.” -
oryginalne brzmienie akapitu czwartego na str. 17 Załącznika 4A6 do wzoru umowy.
Odwołujący wskazał, że z postanowień umowy wynika, że koszt Wymagań
Technologicznych uzależniony jest wprost od zawartości Katalogu Standardów.
Współczynnik wielkości prac (Wwp) zależeć będzie od liczby i rodzaju Standardów i wahać
się w przedziale od 0,001 do 0,1, zgodnie z tabelą nr 4 na str. 8 Załącznika 4J do SIWZ. To
powoduje, że różnice w wycenie Wymagania Technologicznego, zgodnie z przyjętym
wzorem, mogą być 100- krotne.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dołączył do SIWZ Katalogu Standardów, a zatem
żaden Wykonawca nie jest w stanie zweryfikować i ocenić na etapie składania ofert jaki jest
zakres Katalogu Standardów, jego poszczególne pozycje, a tym samym ocenić
pracochłonności niezbędnej do wyceny Punktu Funkcyjnego dla potrzeb składanej oferty.
Zdaniem Odwołującego, wskazane zaniechanie dołączenia do SIWZ Katalogu Standardów
stanowi naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art.
14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o uzupełnienie SIWZ o dokument Katalog Standardów; alternatywnie o
wykreślenie z Załącznika nr 4J do wzoru umowy sekcji „Rozmiar wymagań
technologicznych"(str. 7 - 9).
1.2.4. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru dodanego na mocy zmiany SIWZ nr
11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Zgodnie z sekcją Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zatytułowaną „Standard
Technologiczny i katalog Standardów", Standardem Technologicznym jest konkretne
rozwiązanie techniczne, wzorzec projektowy, specyfikacja techniczna lub zasady projektowe,
które mają wpływ na sposób realizacji funkcjonalności Aplikacji (str. 15 Załącznika 4A6).
W dalszej części Załącznika nr 4A6 Zamawiający zastrzegł: obowiązek zdefiniowania
Standardu w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym idzie określonej Aplikacji
oraz możliwość zdefiniowania Standardu w kontekście całej Aplikacji (str. 16 Załącznika
4A6);
obowiązek grupowania Standardów Technologicznych w Warstwy Technologiczne (str.
16 Załącznika 4A6); obowiązek objęcia w specyfikacji Standardu Technologicznego (str. 16
Załącznika 4A6): dokładnej, pozwalającej na jednoznaczną identyfikację, nazwy
oprogramowania firm trzecich lub nazwy specyfikacji standardu lub wyczerpującego,
wystarczającego z punktu widzenia wytycznych dla implementacji opisu rozwiązania, wersji
Standardu Technologicznego. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości fakt, że Standard
Technologiczny musi być wyspecyfikowany, a zatem: jednoznacznie zdefiniowany, posiadać
określoną wersję, przypisaną jedną Warstwę Technologiczną oraz zostać umieszczony w
Katalogu Standardów.
W świetle sekcji „Referencyjne Standardy Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6
wprowadzony został - jako jeden z rodzajów Standardu Technologicznego - Referencyjny
Standard Technologiczny, który zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego nie musi być
wyspecyfikowany, o czym świadczy ostatni akapit tej sekcji na stronie 18 Załącznika nr 4A6:
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane,
o ile wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja."
Odwołujący zauważył, że Zamawiający z jednej zastrzega obowiązek wyspecyfikowania
Standardu Technologicznego, z drugiej jednak strony w sposób niejasny zwalnia jeden z
rodzajów Standardu Technologicznego, tj. Referencyjny Standard Technologiczny z wymogu
takiej specyfikacji.
Zdaniem O
dwołującego, definicja Referencyjnego Standardu Technologicznego jest niejasna
i wprowadza dowolność interpretacyjną, gdyż wykonawca na etapie składania ofert nie wie:
jakie są standardy wykonania danej Aplikacji skutkujące brakiem konieczności
wyspecyfikowania
Referencyjnych Standardów Technologicznych; ile jest Referencyjnych
Standardów Technologicznych; jakiej funkcjonalności dotyczyć będzie Referencyjny
Standard Technologiczny.
Nadto Odwołujący wskazał, że referencyjne Standardy Technologiczne muszą być
uwzg
lędnione w cenie Punktu Funkcyjnego, mimo że wykonawca nie posiada żadnej wiedzy
na etapie szacowania oferty czym jest Referencyjny Standard Technologiczny. To powoduje,
że nie jest możliwe rzetelne określenie ceny Punktu Funkcyjnego na etapie składania ofert.
Zamawiający zatem opisał przedmiot zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a
Odwołujący nie jest w stanie wycenić swojej oferty.
Powyższe zapisy zdaniem Odwołującego stanowią naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy
PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art.
14
ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o usunięcie trzeciego akapitu w sekcji „Referencyjne Standardy
Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zapisu w brzmieniu
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane, o
ile wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja."
1.2.5. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr lI.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
Zgodnie z sekcją Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy zatytułowaną „Standard
Technologiczny katalog Standardów", Zamawiający wprowadził i zdefiniował pojęcie
Standard Technologiczny.
Odwołujący wskazał, że w tej samej sekcji Załącznika nr 4A6, na
stronie 16, pojawia się kolejne pojęcie „Standard Techniczny", które nie zostało zdefiniowane
w treści SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie wie, czy pojęcie „Standard Techniczny" jest
wynikiem omyłki czy też jest to celowe i uzasadnione działanie Zamawiającego, a jeżeli tak
to jaki jest jego wpływ na zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. Takiemu
ukształtowaniu treści Załącznika nr 4A6. Odwołujący zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw.
z art. 5 kc, art. 353
1
kc, w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o zdefiniowanie w sekcji „Standard Technologiczny i katalog Standardów"
Załącznika nr 4A6 pojęcia „Standard Techniczny"; alternatywnie modyfikację zapisu sekcji
„Standard Technologiczny i katalog Standardów" Załącznika nr 4A6 w brzmieniu: „Standardy
Techniczne definiowane są zawsze w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym
idzie określonej Aplikacji." poprzez nadanie mu brzmienia: „Standardy Technologiczne
definiowane są zawsze w kontekście określonej funkcjonalności, a co za tym idzie określonej
Aplikacji."
1.2.6. W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr 11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa Wydajność Funkcjonalności"
zdefiniowano pojęcie „Standardowa Wydajność", którym jest czas działania funkcjonalności,
określony wzorem wskazanym na str. 10 Załącznika nr 4A6.
Odwołujący wskazał, że dotychczasowe postanowienia SIWZ oznaczają konieczność
wyznaczenia 3 parametrów dla każdej funkcjonalności (których jest w Systemie
Informatycznym Zamawiającego kilka tysięcy - przykładowo samych Funkcji Użytkownika i
Usług w Dokumentacji Analitycznej jest ponad 3000) na każdym ze Środowisk
Pomocniczych Zamawiającego (a zgodnie z Załącznikiem nr 10 do wzoru umowy jest ich 7 -
Środowiska Pomocnicze wykorzystywane są do testów oprogramowania, a więc także
weryf
ikacji kryteriów o której mowa powyżej). To skutkować będzie koniecznością określenia
co najmniej kilkudziesięciu tysięcy parametrów (w skrajnym przypadku może to oznaczać
nawet obowiązek wykonania 63 000 operacji). Nie można zdaniem Odwołującego wykluczyć,
że oznaczać to będzie konieczność wykonania w najbardziej skrajnym przypadku kilku
milionów pomiarów, a następnie ich opracowanie. W konsekwencji Odwołujący zauważył, że
Wykonawca nie ma pewności co do zakresu obowiązków, jaki wynikać będzie z umowy na
e
tapie jej realizacji, a zatem pozbawiony jest możliwości rzetelnej wyceny swojej oferty.
Dodatkowo dla Odwołującego nie było jasne, co Zamawiający rozumiał pod pojęciem
„reprezentatywnych funkcjonalności", o których mowa w akapicie drugim na str. 11
Załącznika 4A6 w brzmieniu: „Parametry te zostaną określone w okresie przejściowym w
oparciu o precyzyjne pomiary i
testy wydajności reprezentatywnych funkcjonalności". Brak
określenia przez Zamawiającego: kto i na jakich zasadach wybierze „reprezentatywne
funkc
jonalności", ile będzie „reprezentatywnych funkcjonalności", kto będzie ponosił
odpowiedzialność w przypadku, gdy parametry określone na podstawie pomiarów
„reprezentatywnych funkcjonalności" dla funkcjonalności nie podlegającej pomiarom
spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium Standardowej Wydajności, -
powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny wbrew art. 29 ust. 1
ustawy PZP. Pow
yższe niejasności SIWZ zdaniem Odwołującego powodują, że opis
przedmiotu zamówienia jak i zakres odpowiedzialności Wykonawcy jest niejasny i nie jest
możliwe określenie zakresu prac, a tym samym wycenę oferty. Powyższe stanowi
naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1
pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., w związku z art. 14 ustawy PZP, a
także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację SIWZ w ten sposób, aby podane były przez
Zamawiającego wartości parametrów PCI, PCP, PCK dla wszystkich funkcjonalności i
środowisk, dla których ma obowiązywać Standardowa Wydajność, oraz potwierdzenie
Zamawiającego w SIWZ, że SI aktualnie spełnia tak wyliczone kryteria Standardowej
Wydajności; alternatywnie o usunięcie z Załącznika 4A6 do wzoru umowy i innych zapisów
SIWZ pojęcia „Standardowej Wydajności", alternatywnie o uzupełnienie Załącznika nr 7 do
wzoru umowy „Opis Okresu Przejściowego" w ten sposób, aby zakres i zasady określania
parametrów PCI, PCP, PCK zostały opisane jako jedno z zadań Wykonawcy w czasie
Okresu Przejściowego - tak aby prace te mogły zostać wycenione w ramach Usług Okresu
Przejściowego (tabela II.A Formularza ofertowego). W szczególności uzupełnienie określać
powinno czy parametry PCI, PCP, PCK mają zostać określone dla wszystkich
funkcjonalności i środowisk, czy też tylko dla „reprezentatywnych funkcjonalności". W tym
drugim przypadku należy jednoznacznie określić: kto i na jakich zasadach wybierze
„reprezentatywne funkcjonalności", ile będzie „reprezentatywnych funkcjonalności", kto
będzie ponosił odpowiedzialność w przypadku, gdy parametry określone na podstawie
pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności" dla funkcjonalności nie podlegającej
pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium Standardowej
Wyda
jności.
1.2.7.
W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy dodanego na mocy
zmiany SIWZ nr 11.1.13 z dnia 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa Wydajność Funkcjonalności"
zdefiniowano pojęcie „Standardowa Wydajność", którym jest czas działania funkcjonalności,
określony wzorem wskazanym na str. 10 Załącznika nr 4A6, tj.:
gdzie:
EP-
oznacza zbiór Elementarnych Procesów, objętych kryterium wydajności, ep -
Elementarny Proces, będący elementem zbioru EP,
PCI -
parametr określający standardowy czas inicjalizacji funkcjonalności,
PCP -
parametr określający standardowy czas przetwarzania przypadający na jeden punkt
funkcyjny uruchamianej funkcjonalności,
PCKep -
parametr określający standardowy czas komunikacji pomiędzy modułami w
przypadku odwołania się do pliku zewnętrznego przez proces ep,
RFep - rozmiar funkcjonalny Elementarnego Procesu ep,
Llep - liczba uruchomionych instancji Elementarnego Procesu ep, zgodnie z warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi w ramach danego kryterium,
LXep -
liczba odwołań do zewnętrznych plików danych w ramach danego Elementarnego
Procesu (liczba FTR odnoszących się do EIF)."
Odwołujący zauważył, że tak obliczony czas działania funkcjonalności pomija szereg
czynników wpływających na czas działania oprogramowania - a tym samym Standardowa
Wydajność określona zgodnie z SIWZ nie będzie odzwierciedlać rzeczywistego działania
systemu powierzonego Wykonawcy przez Zamawiającego do utrzymania na mocy umowy.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z powszechną wiedzą i praktyką wytwarzania
oprogramowania, czas działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane zależy w
dużej mierze od ilości przetwarzanych danych. Czynnik ten pomijany jest zupełnie w
sposobie obliczania Standardowej Wydajności wskazanym w SIWZ.
Dalej Odwołujący argumentował, że takie skonstruowanie definicji Standardowej Wydajności
jakie wprowadził Zamawiający do SIWZ przeczy nie tylko wszelkiej wiedzy i doświadczeniom
technologicznym, ale również zdrowemu rozsądkowi. Powoduje to także, że spełnienie przez
wykonawcę obowiązku zapewnienia tak określonej Standardowej Wydajności będzie
obiektywnie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c., ponieważ Zamawiający wykluczył
możliwość uzależnienia Standardowej Wydajności od wzrostu ilości przetwarzanych danych.
A zatem żaden wykonawca obiektywnie nie będzie w stanie dotrzymać - bez narażenia się
na zarzut niewykonania umowy -
wymaganej przez Zamawiającego Standardowej
Wydajności.
W opinii Odwołującego, z uwagi na fakt, że wykonanie obowiązku zapewnienia
Standardowej Wydajności wyliczonej w sposób opisany przez Zamawiającego w treści SIWZ
stanowi świadczenie niemożliwe do spełnienia, zawarcie umowy należałoby rozpatrywać
przez pryzmat art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienia stanowią
naruszenie przepisów m.in. art. 29 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy
PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c., art. 387 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP, a także
art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o modyfikację definicji Standardowej Wydajności funkcjonalności
określonej wzorem zawartym w Załączniku nr 4A6 na str. 9 w sekcji „Standardowa
Wydajność Funkcjonalności" w ten sposób, aby uwzględniała ona: ilość przetwarzanych
przez funkcjonalność danych; zmiany funkcjonalności nie wpływające na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep; alternatywnie o wykreślenie z SIWZ
pojęcia Standardowej Wydajności.
1.2.8.
W odniesieniu do Załącznika nr 4A6 dodanego na mocy zmiany SIWZ nr II.1.13
z 14 stycznia 2019 r.:
W Załączniku nr 4A6 do wzoru umowy, w sekcji „Specyfikacja Wymagań Wydajnościowych",
na stronie 14 Zamawiający wskazał jako regułę: „Jeżeli jednocześnie konieczne jest
zredefiniowanie Kryterium Wydajnościowego oraz zmiana funkcjonalności objętej tym
kryterium, to
definiuje się jedynie Wymaganie Wydajnościowe redefiniujące Kryterium
Wydajnościowe." Jednocześnie Zamawiający, jako wskazał sytuację, która stanowi przykład
ilustrujący w praktyce powyższą regułę, w sposób z nią sprzeczny.
Odwołujący podniósł, że takie ukształtowanie zapisów powoduje, że mamy do czynienia z
wzajemną sprzecznością, gdyż z jednej strony Zamawiający w regule mówi o wymogu
definiowania jedynie Wymagania Wydajnościowego a podany przykład o definiowaniu
Wymagania Wydajnościowego oraz Wymagania Funkcjonalnego. To powoduje, że
Odwołujący nie ma pewności, jak regułę definiowania wymagań rozumie Zamawiający, jaki
będzie zakres obowiązków Wykonawcy, a sam opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny i niejasny, co stanowi naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29
ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
¹
k.c., art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o usunięcie sprzeczności poprzez dostosowanie treści przykładu
podanego na stronie 14 sekcji „Specyfikacja Wymagań Wydajnościowych w Załączniku nr
4A6 do wzoru umowy do treści reguły, zgodnie z którą jeżeli jednocześnie konieczne jest
zredefiniowanie Kryteriu
m Wydajnościowego oraz zmiana funkcjonalności objętej tym
kryterium, to definiuje się jedynie Wymaganie Wydajnościowe redefiniujące Kryterium
Wydajnościowe.
1.2.9.
W odniesieniu do Załącznika nr 4J do wzoru umowy dodanego na mocy zmiany
SIWZ nr II.1.1 do SIWZ z dnia 14 stycznia 2019 r.
W załączniku 4J w sekcji „Rozmiar Wymagań Technologicznych" na str. 7 Zamawiający
określił że rozmiar Wymagania Technologicznego oblicza się przy zastosowaniu wzoru:
„Rozmiar Wymagania Technologicznego wyraża się wzorem:
Rwt=PFref-Mwt-Wwp, gdzie:
Rwt -
rozmiar Wymagania Technologicznego wyrażony w liczbie PRO (Punktów
Rozliczeniowych),
PFref -
rozmiar funkcjonalny oprogramowania (w PFIFPUG), którego dotyczy wymaganie,
Mwt -
modyfikator wpływu warstwy technologicznej, wyznaczony zgodnie z Tabela 3 Wwp -
współczynnik wielkości prac, związanych z typem operacji, jaka ma być wykonana na
Katalogu Standardów, wyznaczona zgodnie z Tabela 4.”
Wzorem tym Zamawiający przedstawił sposób szacowania pracochłonności realizacji
Wymagań Technologicznych, który będzie obowiązywać w czasie realizacji umowy w
zakresie Usług Modyfikacji (G4). Podstawą wyceny Propozycji lub Zgłoszenia Zmiany
Modyfikacji jest szacunek pracochłonności wytworzenia lub zmiany oprogramowania
dokonywany właśnie na podstawie analizy wymagań określających zakres zmienianego lub
wytwarzanego oprogramowania wyspecyfikowanych zgodnie z Załącznikiem 4J do wzoru
umowy (pkt 1 Załącznika nr 4c).
Odwołujący podniósł, że o ile w odniesieniu do wymagań funkcjonalnych Zamawiający oparł
się na istniejącej w praktyce od wielu lat i przebadanej metodzie wyceny Punktu
Funkcyjnego, o tyle w odniesieniu do wymagań niefunkcjonalnych Zamawiający wprowadził
bliżej nieznane zasady oparte na wyliczeniach Punktu Rozliczeniowego.
To, że jak Zamawiający zastrzegł zgodnie z akapitem 1 we wstępie do Załącznika 4J
„faktyczna pracochłonność zależy od wielu czynników, których nie da się przewidzieć na
etapie formułowania wymagań lub których nie da się zobiektywizować, bowiem są ściśle
uwarunkowane podejściem, kompetencjami czy zasobami danego Wykonawcy" nie
powoduje, że ocena tej pracochłonności podlegać może arbitralnym założeniom
Zamawiającego sprowadzającym się do uzależnienia wyliczenia pracochłonności od
ustalonych na etapie kształtowania treści SIWZ określonych wartości liczbowych
Modyfikatora wpływu (tabela nr 3 na str. 8 Załącznika 4J) i Współczynnika wielkości prac
(tabela nr 4 na str. 8 Załącznika 4J).
Konieczność uwzględnienia podanych w tabelach 3 i 4 wartości Modyfikatora wpływu i
Współczynnika wielkości prac skutkować będzie tym, że wynagrodzenie wykonawcy
oderwane zostanie od faktycznej pracochłonności. Zarówno umowa o dzieło jak i umowa o
świadczenie usług (a takie typy umów mogą wchodzić w grę w zakresie usług Modyfikacji)
jest umową wzajemną, a zatem zgodnie z art. 487 § 2 kc, obie strony zobowiązują się w taki
sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. A zatem
świadczeniu wykonawcy, polegającym na wykonaniu Modyfikacji, odpowiadać ma
wynagrodzenie będące jego ekwiwalentem. To co rzeczywiście powinno mieć wpływ na
wycenę Modyfikacji to szacowanych nakład pracy wymagany dla jej realizacji.
Dalej Odwołujący argumentował, że nigdzie w SIWZ nie wskazano w jaki sposób
poszczególne wartości liczbowe Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac
zostały wyznaczone, a skoro mają one wpływ na rozmiar Punktu Rozliczeniowego, a tym
samym wysokość wyceny Modyfikacji, taki obowiązek ciąży na Zamawiającym. W związku z
powyższym Zamawiający powinien wskazać nie tylko wartości liczbowe, ale także sposób i
uzasadnienie wyceny jak i uzasadnienie zastosowania tych wartości liczbowych w
konkretnym przypadku. Tymczasem przyjęte wartości obu parametrów nie zostały poparte
żadnymi wyliczeniami, czy np. odniesieniem do powszechnie stosowanej metodyki.
Zgodnie z punktem 5 Załącznika 4C do wzoru umowy wartość punktu rozliczeniowego równa
jest wartości punktu funkcyjnego. A zatem Wykonawca składając ofertę musi skalkulować w
ramach ceny Punktu Funkcyjnego wskazywanego w formularzu o
fertowym także zupełnie
inny zakres prac, tj. zakres wynikający z prac, których rozmiar określany jest w Punktach
Rozliczeniowych, zgodnie z Załącznikiem 4J do wzoru umowy.
W ramach Punktu Funkcyjnego wykonywane są prace związane z wytworzeniem
funkcjonaln
ości oprogramowania zgodnie z przyjętym w Umowie procesem wytwórczym, o
czym świadczy pkt 4 Załącznika 4C do wzoru umowy.
Natomiast Punkt Rozliczeniowy Zamawiający przyjął w celu obliczenia pracochłonności
realizacji oprogramowania, zakładając, że pracochłonność można wyliczyć za pomocą:
wzoru na obliczenie Wymagań Projektowych (str. 4 Załącznika 4J do wzoru umowy); wzoru
na obliczenie Wymagań Technologicznych (str. 7 Załącznika 4J do wzoru umowy). O ile
Punkt Funkcyjny, jako wielkość wynikającą z szeroko stosowanej metodyki, każdy
wykonawca jest w stanie wyliczyć i wycenić, o tyle wycena Punktu Rozliczeniowego w
warunkach abstrakcyjnych i oderwanych od konkretnego zamówienia nie jest możliwa.
Zdaniem Odwołującego, zaproponowany przez Zamawiający sposób wyliczenia
pracochłonności oparty na Punkcie Rozliczeniowym sam w sobie jest wadliwy, a dodatkowo
nakaz uwzględnienia w cenie Punktu Funkcyjnego Punktu Rozliczeniowego powoduje, że
żaden Wykonawca nie jest w stanie dokonać jego prawidłowej rzetelnej wyceny.
Un
iemożliwia więc to złożenie porównywalnych ofert, a co za tym idzie wybór
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Aby temu zapobiec Zamawiający powinien po
pierwsze usunąć obiektywne wadliwości i niejasności wynikające z obliczeń Punktu
Rozliczeniowego, a po drugie -
wskazać w formularzu cenowym odrębną pozycję dla wyceny
Punktu Rozliczeniowego.
W ocenie Odwołującego, poprzez takie ukształtowanie zapisów SIWZ Zamawiający pozbawił
Wykonawcę możliwości wyceny Modyfikacji odpowiadającej faktycznemu nakładowi prac. Co
więcej, przyjęte przez Zamawiającego założenia są niejasne a wykonawca nie jest w stanie
nawet ocenić wszystkich potencjalnych skutków, jakie mogą one nieść ze sobą.
Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1
i ust. 2 ustawy PZP, art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 ustawy PZP w zw. z art. 5 k.c., art. 353
1
k.c.,
w związku z art. 14 ustawy PZP, a także art. 139 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez: wydzielenie osobnej pozycji kosztowej w
formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ dla Punktu Rozliczeniowego
oraz jednocześnie wskazanie w Załączniku nr 4J do SIWZ sposobu wyliczania wartości
liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w tabelach
3 i 4 Załącznika 4J, alternatywnie wykreślenie z Załącznika 4J do wzoru umowy sekcji
„Rozmiar Wymagań Technologicznych" (str. 7 Załącznika 4J).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Oświadczył, że uwzględnił zarzuty opisane w
punktach: 1.1, 1.2.1
, 1.2.2, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.8 odwołania i dokonał modyfikacji treści SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie 1.2.3 odwołania Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie wyjaśnił, że współczynnik wielkości prac nie zależy od liczby i rodzaju
Standardów (w domyśle występujących w Katalogu Standardów), lecz od typu operacji, jaka
ma być wykonana na Katalogu Standardów, (które znajdują się w przywołanej przez
Odwołującego tabeli nr 4 Załącznika 4J do SIWZ), który to typ będzie wynikał wprost z treści
wymagania.
Ustalenie wartości Współczynnika wielkości prac jest kwestią odróżnienia takich operacji, jak
„dodanie Standardu Technologicznego", czy „zawężenie zakresu stosowania danego
Standardu Technologicznego” na etapie analizy treści, a nawet uzgodnienia treści
Wymagania Technologicznego. Nie może więc być tu mowy o niepewności związanej z
wyceną Wymagania Technologicznego w tym zakresie.
Zamawiający podkreślił, że Katalog Standardów nie ma postaci spisu, który mógłby zostać
udostępniony Wykonawcom. Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy mogą określić zakres
Katalogu Standardów na podstawie kodu źródłowego oraz dokumentacji oprogramowania,
które zostały im udostępnione.
Zamawiający wskazał także, że niezależnie od możliwości jego ustalenia, zakres Katalogu
Sta
ndardów nie pozwala wnioskować o zakresie i częstotliwości jego zmian, a zatem ilości
zamówień obejmujących realizację Wymagań Technologicznych odnoszących się do
określonych Standardów Technologicznych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
swoich
potrzeb w zakresie zmian Standardów Technologicznych. Większość Standardów
Technologicznych nigdy nie ulegnie zmianie. W związku z powyższym, zakres Katalogu
Standardów nie ma przełożenia na szacowaną pracochłonność związaną z realizacją
Wymagań Technologicznych. Tym samym zakres Katalogu Standardów nie jest informacją
potrzebną Wykonawcom do wyceny Punktu Funkcyjnego.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w punkcie 1.2.7 Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie wyjaśnił, że choć można zgodzić się z twierdzeniem, iż czas działania algorytmu
komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości przetwarzanych
danych, to za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenie, jakoby czynnik ten
pomijany jest zupełnie w sposobie obliczania Standardowej Wydajności wskazanym w SIWZ.
Zgodnie z opisem wzoru na Standardową Wydajność, jednym z czynników występujących
we wzorze jest „Llep - liczba uruchomionych instancji Elementarnego Procesu, zgodnie z
warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi w ramach danego kryterium”.
Natomiast liczba instancji Elementarnego Procesu jest ściśle powiązana z ilością
przetwarzanym danych, bowiem by przetworzyć kolejne dane muszą zostać uruchomione
kolejne instancje Elementarnego Procesu, które te dane przetworzą.
Da
lej Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wziął pod uwagę, że parametrami
występującymi we wzorze na Standardową Wydajność są: „PCI — parametr określający
standardowy czas inicjalizacji funkcjonalności, PCP — parametr określający standardowy
czas przetwar
zania przypadający na jeden punkt funkcyjny uruchamianej funkcjonalności,
PCKep
— parametr określający standardowy czas komunikacji pomiędzy modułami w
przypadku odwołania się do pliku zewnętrznego przez proces ep”. Są to parametry, które nie
będą ustalone dla dowolnej funkcjonalności, lecz będą wyznaczone empiryczne w okresie
przejściowym, przy udziale wykonawcy, w warunkach, przy których wymieniane czynniki
mające wpływ na wydajność będą takie same lub bardzo zbliżone do warunków, w których
będzie działać funkcjonalność, dla której będzie obowiązywać Standardowa Wydajność. Na
dodatek, parametry te będą wyznaczone na podstawie reprezentatywnych funkcjonalności
wskazanych przez wykonawcę (zob. odpowiedź na zarzut 1.2.6), co pozwoli Wykonawcy
uwzględnić ryzyka, które zidentyfikuje na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia. Tym
samym Standardowa Wydajność, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie jest „konstrukcją
przeczącą zdrowemu rozsądkowi”, lecz formułą, która ma zapewnić przygotowanie
oprogramowania, którego wydajność będzie utrzymana na poziomie nie gorszym niż ma to
miejsce w obecnych wersjach Aplikacji i osadzoną w realiach projektowych.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący wnosił w treści odwołania o uwzględnienie przy
wyznaczaniu Standardowej Wydaj
ności „zmian funkcjonalności nie wpływających na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep”. Zamawiający wyjaśnił, że nie
rozumie związku pomiędzy tym oczekiwaniem, a przedstawioną wcześniej argumentacją.
Nie można bowiem obiektywnie stwierdzić, o jakie zmiany funkcjonalności chodzi, a tym
samym nie można uwzględnić, czy też odnieść się w inny sposób do tego oczekiwania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w punkcie 1.2.9 odwołania, Zamawiający zauważył,
że zarzut ten jest w istocie bardzo ogólny, subiektywny i nie odnosi się do żadnych
konkretnych postanowień SIWZ. Odwołujący nie precyzuje o jakie założenia chodzi oraz nie
wykazuje w jaki sposób rzekoma „niejasność” pozbawia możliwości wyceny Modyfikacji.
Przedstawione stwierdzenie można odnieść do każdego postępowania o udzielenie
zamówienia o analogicznym przedmiocie, bowiem w przypadku każdego postępowania,
Zamawiający może przyjmować założenia, które będą niejasne dla Wykonawców, ale nie
oznacza to automatycznie niemożności wyceny zamawianych usług. Dotyczy to też
założenia, że rozmiar funkcjonalny danego oprogramowania jest proporcjonalny do
pracochłonności związanej z realizacją danego oprogramowania. Dlatego powszechną
praktyką jest oszacowanie ryzyk wystąpienia takich skutków i uwzględnienia ich w cenie
oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie przyjmuje założeń, które z góry określają
pracochłonność realizacji Wymagania Technologicznego. Przyjmuje jedynie założenia, że
ilość prac związanych z realizacją tych wymagań, różni się w zależności od tego jakiego
aspektu technologii lub jakiego typu operacji dotyczą.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący pomija fakt, że pracochłonność ta zależy nie tylko od
wymienionych czynników, ale także od wyceny Punktu Funkcyjnego, który określa
Wykonaw
ca. Współczynniki nie są wartościami oderwanymi od przedmiotu Wymagania
Technologicznego, ustala się je na podstawie kategoryzacji prac, jakie należy wykonać w
ramach wymagania. Prace te zostały scharakteryzowane w Załączniku 4G6 oraz w
Załączniku 4J. Na tej podstawie wykonawca może określić przewidywaną pracochłonność
związaną z realizacją danej kategorii prac i odwracając przytoczony wzór wyznaczyć
optymalną z jego punktu widzenia wartość Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że na wartość Punktu Rozliczeniowego, a tym samym na
wycenę Modyfikacji, mają wpływ same wartości przywołanych współczynników, a nie sposób
ich wyznaczenia. Tym samym oczekiwanie, że zostaną wskazanie sposobu wyliczenia
wartości liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w
tabelach 3 i 4 Załącznika 4J jest nieuzasadnione.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodni
e z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że
uwzględnia zarzuty odwołania opisane w punktach: 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.5, i 1.2.8 i dokonał
modyfikacji treści SIWZ. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie powyższych zarzutów.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w punkcie 1.2.4
odwołania i dokona modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, wobec
powyższego, Izba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
SIWZ poprzez usunięcie trzeciego akapitu w sekcji „Referencyjne Standardy
Technologiczne" na str. 18 Załącznika nr 4A6 do wzoru umowy postanowienia w brzmieniu:
„Przyjmuje się, że Referencyjne Standardy Technologiczne nie muszą być jawnie
wyspecyfikowane, o ile
wynikają ze standardów w jakich wykonana została dana Aplikacja”.
Zamawiający w trakcie rozprawy oświadczył także, że uwzględnia zarzut opisany w punkcie
1.2.6 odwołania w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego w trakcie
rozprawy, wynikających z niedoprecyzowania zmienionych postanowień SIWZ i oświadczył,
że dokona modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, wobec powyższego,
Iz
ba w treści sentencji nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie i ujęcie w treści SIWZ
zaproponowanych (w odpowiedzi na odwołanie w pkt. 26 i 29) zmian, tj.:
a)
określenie, że parametry PCI, PCP oraz PCK zostaną wyznaczone indywidualnie dla
każdej Aplikacji, na podstawie co najmniej 10 reprezentatywnych funkcjonalności danej
aplikacji, zgodnie ze wskazanymi w odpowiedzi zasadami oraz
b)
określenie, że odpowiedzialność w przypadku gdy parametry określone na podstawie
pomiarów „reprezentatywnych funkcjonalności” dla funkcjonalności nie podlegającej
pomiarom spowodują, że system nie będzie spełniał od początku kryterium
Standardowej Wydajności spoczywać będzie na Wykonawcy, ale od momentu odbioru
i wdrożenia Modyfikacji realizowanej przez Wykonawcę oraz że odpowiedzialność ta
odnosić się będzie jedynie do funkcjonalności realizowanych w ramach powyższej
Modyfikacji.
W zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1.2.6 odwołania w części uwzględnionej przez
Zamawiającego przed otwarciem posiedzenia, Izba umorzyła postępowanie.
W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.
Izba za bezzasadny uznała zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.3 odwołania.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał na brak przedstawienia przez Zamawiającego w
treści SIWZ Katalogu Standardów, który to brak uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że Katalog Standardów nie ma postaci spisu, który mógłby zostać
udostępniony Wykonawcom. Ponadto Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy, jeśli istnieje
taka potrzeba,
mogą określić zakres Katalogu Standardów na podstawie kodu źródłowego
oraz dokumentacji oprogramowania, które zostały im udostępnione. Powyższe oznacza, że
wszyscy Wykonawcy w postępowaniu otrzymują takie same informacje od Zamawiającego i
na ich podstawie zobowiązani są do przygotowania i wyceny oferty. To z kolei oznacza, że
nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, na
który wskazywał Odwołujący w treści odwołania. Wszyscy wykonawcy w postępowaniu
podlegają równym i jednakowym zasadom z uwagi na fakt, że został im udostępniony ten
sam zakres informacji
. Nie można także uznać, aby Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzekazanie wykonawcom wszystkich
informacji dotyczących zakresu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że z treści SIWZ nie
wynika potrzeba stworzenia Katalogu Standardów. Skoro zatem brak jest potrzeby
stworzenia Katalogu Standardów, nie można wymagać od Zamawiającego konieczności
tworzenia takich Katalogów. Jak wyjaśnił Zamawiający: „Współczynnik wielkości prac, jak
wynika to wprost z przytoczonego opisu wzoru, nie zależy od „liczby i rodzaju Standardów”
(w domyśle występujących w Katalogu Standardów), lecz od typu operacji, jaka ma być
wykonana na
Katalogu Standardów (które wymienione są w przywołanej przez
Odwołującego tabeli nr 4 Załącznika 4J do SIWZ), który to typ będzie wynikał wprost z treści
wymagania.
” Podstawą wyceny będzie zatem typ danej operacji. Izba przyjęła także
wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „niezależnie od możliwości jego ustalenia, zakres Katalogu
Standardów nie pozwala wnioskować o zakresie i częstotliwości jego zmian, a zatem ilości
zamówień obejmujących realizację Wymagań Technologicznych odnoszących się do
określonych Standardów Technologicznych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
swoich potrzeb w zakresie zmian Standardów Technologicznych. Większość Standardów
Technologicznych nigdy nie ulegnie zmianie. W związku z powyższym, zakres Katalogu
Standardów nie ma przełożenia na szacowaną pracochłonność związaną z realizacją
Wymagań Technologicznych”. Izba podziela zatem stanowisko Zamawiającego, zgodnie z
którym zakres Katalogu Standardów nie jest informacją niezbędną Wykonawcom do wyceny
Punktu Funkcyjnego.
Zamawiający wyjaśnił także, że w sytuacji, gdyby w trakcie realizacji umowy pojawiły się
nowe funkcjonalności czy modyfikacje niezbędne do zrealizowania przez Wykonawcę, to
Zamawiający przewidział możliwość niezależnego wynagrodzenia w tym zakresie. Zatem te
okoliczności, których nie można przewidzieć na chwilę składania ofert, będą stanowiły
odrębny przedmiot zamówienia i realizacji.
Izba miała na uwadze także okoliczność, że – zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego - tego
rodzaju zamówienie było już prowadzone przez zamawiającego, jakim jest Zakład
Ubezpieczeń Społecznych i metodyka tej wyceny była podobna. Została zastosowana
standardowa metodyka wycen, do której zastosowano autorskie rozwiązanie, co potwierdza,
że przekazywane przez Zamawiającego informacje są wystarczające dla wykonawców do
sp
orządzenia oferty oraz do realizacji zamówienia.
Izba za bezzasadny uznała również zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.7
odwołania.
Odwołujący w treści odwołania podkreślał wielokrotnie, że czas działania algorytmu
komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości przetwarzanych
danych, a czynnik ten został pominięty w sposobie obliczania Standardowej Wydajności.
Należy wskazać, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, przedstawiony przez Zamawiającego
wzór na Standardową Wydajność obejmuje także czynnik, który jest ściśle powiązany z
ilością przetwarzanym danych. Czynnik ten to „LIep - liczba uruchomionych instancji
Elementarnego Procesu zgodnie z warunkami
uruchamiania funkcjonalności zdefiniowanymi
w ramach danego kryterium”.
Jak
wyjaśnił Zamawiający: „liczba instancji Elementarnego Procesu jest ściśle powiązana z
ilością przetwarzanych danych, bowiem by przetworzyć kolejne dane muszą zostać
uruchomione kolejne instancje Elementarnego Procesu, które te dane przetworzą. Czas
działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane zależy w dużej mierze od ilości
przetwarzanych danych, to za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenie, jakoby
czynnik ten pomijany jest zupełnie w sposobie obliczania Standardowej Wydajności
wskazany
m w SIWZ”.
Powyższe zatem oznacza, że Zamawiający ujął w opisie zamówienia niezbędny czynnik, na
który zwrócił uwagę Odwołujący – tj. ilość przetwarzania danych, który to czynnik wpływa na
czas działania algorytmu komputerowego przetwarzającego dane. Izba miała na uwadze
okoliczność, że Odwołujący oparł swój wywód na czynniku ilości przetwarzanych danych.
Również żądanie Odwołującego przedstawione w treści odwołania referuje do tego właśnie
czynnika. Tym samym podnoszenie przez Odwołującego w trakcie rozprawy okoliczności
dotyczących wpływu innych czynników na Standardową Wydajność należy uznać za
bezzasadne.
Ponadto Odwołujący w treści odwołania przedstawił żądanie o uwzględnienie przy
wyznaczaniu Standardowej Wydajności „zmian funkcjonalności nie wpływających na rozmiar
funkcjonalny Elementarnego Procesu i parametr RFep”. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest zrozumiały związek pomiędzy oczekiwaniem
Odwołującego, a przedstawioną przez niego argumentacją. Odwołujący nie wyjaśnił
stawianych tez. Nie można zatem stwierdzić, o jakie zmiany funkcjonalności chodzi.
W konsekwencji Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Izba za bezzasadny uznała także zarzut Odwołującego opisany w punkcie 1.2.9 odwołania.
W treści zarzutu Odwołujący wskazał, że zaproponowany przez Zamawiający sposób
wyliczenia pracochłonności oparty na Punkcie Rozliczeniowym sam w sobie jest wadliwy i
stwierdził, że wzór stworzony przez Zamawiającego nie jest prawidłowy i powinien wyglądać
inaczej. Jednakże Odwołujący nie określił, jak powinien taki wzór wyglądać. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „zarzut ten jest w istocie bardzo ogólny,
subiektywny i nie odnosi się do żadnych konkretnych postanowień SIWZ. Odwołujący nie
precyzuje o jakie założenia chodzi oraz nie wykazuje w jaki sposób rzekoma „niejasność”
pozbawia możliwości wyceny Modyfikacji”.
Ponownie należy zauważyć, że Zamawiający przekazał Wykonawcom dokumentację
niezbędną do sporządzenia oferty i wszyscy Wykonawcy dokonają wyceny na podstawie
takich samych danych. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że pracochłonność zależy nie
tylko od wymienionych czynników, ale także od wyceny Punktu Funkcyjnego, który określa
Wykonawca. Współczynniki nie są wartościami oderwanymi od przedmiotu Wymagania
Techn
ologicznego, ustala się je na podstawie kategoryzacji prac, jakie należy wykonać w
ramach wymagania. Prace te zostały scharakteryzowane w Załączniku 4G6 oraz w
Załączniku 4J. Na tej podstawie wykonawca może określić przewidywaną pracochłonność
związaną z realizacją danej kategorii prac i odwracając przytoczony wzór wyznaczyć
optymalną z jego punktu widzenia wartość Punktu Funkcyjnego. Ponadto Zamawiający
wskazał, że w obecnej umowie zostało określone, w jaki sposób wycenić roboczodzień.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że „na wartość Punktu Rozliczeniowego, a tym samym na
wycenę Modyfikacji, mają wpływ same wartości przywołanych współczynników, a nie sposób
ich wyznaczenia. Tym samym oczekiwanie, że zostaną wskazanie sposobu wyliczenia
wartości liczbowych Modyfikatora wpływu jak i Współczynnika wielkości prac wskazanych w
tabelach 3 i 4 Załącznika 4J jest nieuzasadnione”. Sposób wyliczenia Punktu
Rozliczeniowego odnosi się do rozmiaru funkcjonalnego oprogramowania, a co za tym idzie
wyraża analogiczną zależność Punktu Rozliczeniowego od pracochłonności co Punkt
Funkcyjny. Dlatego też wydzielenie osobnej pozycji koszowej w formularzu ofertowym
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ dla Punktu Rozliczeniowego jest nieuzasadnione”.
W konsekwencji, w ocenie Izby, nie
można uznać, że przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja dowodzi naruszenia przez Zamawiającego art. 7 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Postanowienia SIWZ są jednakowe dla wszystkich
wykonawców, a Zamawiający określił, jakie współczynniki i w oparciu o jakie dokumenty
winien ustalić wykonawca.
Odwołujący w trakcie rozprawy sformułował zarzut co do braku przedstawienia przez
Zamawiającego w treści SIWZ informacji dotyczących modelu IFPUG. Izba nie dokonywała
rozstrzygnięcia w zakresie tego zarzutu, gdyż kwestia ta nie była przedmiotem odwołania.
Stosownie do artykułu 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresów informatycznych na okoliczność ustalenia, czy biorąc pod uwagę formułę
szacowania rozmiarów wymagań technologicznych, dołączenie przez Zamawiającego
katalogu standardów technologicznych do SIWZ jest niezbędne dla wyceny punktu
funkcyjnego, czy wykonawca może odtworzyć katalog standardów technologicznych na
podstawie kodu źródłowego i dokumentacji systemu w sposób umożliwiający określenie
zakresu przyszłych świadczeń wykonawców; na okoliczność wykazania, czy algorytm
obliczania standardowej wydajności opisany w pkt. załącznika 4a6 na str. 10 do umowy jest
miarodajny dla określenia wydajności aplikacji; na okoliczność wykazania, czy przyjęty przez
Zamawiającego sposób szacowania rozmiaru wymagań technologicznych przy
uwzględnieniu przyjętych wartości modyfikatora wpływu warstwy technologicznej i
współczynnika wielkości prac w powiazaniu z ceną punktu funkcyjnego, określony w
załączniku 4J do umowy, pozwala na miarodajną wycenę wynagrodzenia stanowiącego
ekwiwalent fak
tycznej pracochłonności i zakresu prac wykonawców; nadto co do
przedstawionego przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dowodu w postaci wzoru.
Izba oddaliła wniosek z uwagi na fakt, że powołanie takiego dowodu spowoduje
nieuzasadnione opóźnienie w rozpoznaniu sprawy.
Przede wszystkim Odwołujący nie sprecyzował, z zakresu jakiej specjalności miałby to być
biegły. Stwierdzenie Odwołującego co do powołania biegłego z zakresów informatycznych
jest ogólne.
Ponownie należy wskazać, że Wykonawcy są zobowiązani do dokonania wyceny oferty na
podstawie załączonej przez Zamawiającego dokumentacji. Zastają pewien określony stan i
na jego podstawie podejmują decyzję co do ewentualnego udziału w postępowaniu i
sposobu dokonania wyceny. Ponadto Zamawiający w trakcie rozprawy wyjaśnił, że część
informacji, jak np. zakres Katalogu Standardów, nie jest informacją niezbędną Wykonawcom
do wyceny Punktu Funkcyjnego -
treść SIWZ nie zobowiązuje wykonawców do tworzenia
takiego katalogu.
Ponadto Odwołujący domaga się powołania biegłego do ustalenia faktów w zakresie
dokumentacji
stworzonej
przez
Zamawiającego,
a
zatem
do
okoliczności
zindywidualizowanych. Brak jest kryteriów obiektywnych, zatem nie jest wiadomo, w oparciu
o jakie kryteria miałby dokonać oceny powołany biegły.
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Preze
sa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 2700/18 z dnia 2019-01-30
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
